Ação de exibição de documentos referente aos Planos Bresser, Verão, Collor I e Collor II.

"De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantar-se o poder nas mãos dos maus, o homem chega a rir-se da honra, desanimar-se da justiça, e ter vergonha de ser honesto!"

(Ruy Barbosa - 1917)

abreviaturas

AC – Apelação Cível.

Ag – Agravo

AgRg – Agravo Regimental

BACEN - Banco Central

BTN - Bônus do Tesouro Nacional

CC - Código Civil

CDC – Código de Defesa do Consumidor

CMN - Conselho Monetário Nacional

CP – Código Penal

CPC – Código de Processo Civil

FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

IPC - Índice de Preços ao Consumidor

IRVF - Índice de Reajuste de Valores Fiscais

LBC - Letras do Banco Central

LFT - Letra Financeira do Tesouro Nacional

MP - Medida Provisória

OTN - Obrigações do Tesouro Nacional

PASEP - Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público

PIS - Programa de Integração Social

REsp – Recurso Especial

RE – Recurso Extraordinário

STJ - Superior Tribunal de Justiça

STF - Supremo Tribunal Federal

TJMS – Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul

TJRS – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

---

resumo

O presente estudo verifica a proporcionalidade dos meios utilizados para emprestar efetividade à ordem de exibição de documentos relativos às cadernetas de poupança existentes entre 1987 e 1991. Analisa a polêmica em torno dos índices da correção monetária do plano Bresser (Resolução BACEN nº. 1.338/87), Verão (Lei 7.790/89), Collor I (Lei 8.024/90) e Collor II (Lei 8.177/91), identificando os legitimados para responder por eventuais equívocos e o prazo prescricional para tanto. Discorre acerca das ações de exibição em geral, trazendo o histórico, conceito, espécies, direito comparado, dever de exibição, sujeitos e procedimento. Traz as especificidades da exibição movida contra os bancos para preparar futura ação de cobrança dos expurgos inflacionários, debatendo o interesse processual, dever de exibição, efeitos decorrentes da negativa de existência dos documentos, distribuição dos ônus sucumbenciais, prazo para exibir e prescrição da ação principal. Debate a proporcionalidade da presunção de veracidade (art. 359 do CPC), da busca e apreensão (art. 362 do CPC), da multa diária (artigo 461, § 4º do CPC) e do crime de desobediência (art. 330 do CP).

Palavras-Chave: Exibição. Documentos. Expurgos. Planos Econômicos. Presunção de veracidade. Busca e apreensão. Multa diária. Crime de desobediência. Efetividade. Proporcionalidade.

sumário: lista de abreviaturas. resumo. introdução. 1.dos planos conômicos. 1.1.considerações iniciais. 1.2.das cadernetas de poupança e da correção monetária. 1.3.resolução bacen nº. . 1.338/87 (plano BResser). 1.4.lei 7.730/89 (plano verão). 1.5.lei 8.024/90 (plano collor i). 1.6.lei 8.177/91 (plano collor ii). 1.7.da legitimidade passiva. 1.8.do prazo prescricional. 2.da exibição de documentos. 2.1.histÓrico. 2.2.conceito. 2.3.espécies. 2.4.direito comparado. 2.5dever de exibição. 2.6.sujeitos. 2.7.procedimento. 3.aspectos singulares da ação de exibição movida em face das instituições financeiras. 3.1.considerações iniciais. 3.2.natureza jurídica. 3.3.interesse processual. 3.4.dever de exibir. 3.5.efeitos decorrentes da negativa de existência dos documentos. 3.6.DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 3.7.prazo para apresentação dos documentos. 3.8.prazo prescricional da demanda principal. 4.análise da PROPORCIONALIDADE DOS MECANISMOS UTILIZADOS PARA EMPRESTAR EFETIVIDADE À ORDEM DE EXIBIÇÃO DE documentos. 4.1.considerações iniciais. 4.2.presunção de veracidade (artigo 359 . do cpc). 4.3.busca e apreensão (artigo 362 do cpc). 4.4.multa diária (artigo 461, §4º do cpc). . 4.5.responsabilidade por crime de desobediência (artigo 362 do cpc). CONCLUSÃO. referências

---

INTRODUÇÃO

A grande divulgação das decisões judiciais deu ensejo a um fenômeno interessante, as chamadas "ações da moda", onde motivados por jurisprudências favoráveis em casos semelhantes, milhares de consumidores propõe demandas visando à reparação de danos causados por fornecedores de algum setor econômico.

Situação da espécie ocorreu com a divulgação da primeira súmula das Turmas recursais dos juizados especiais, segundo a qual seria ilegal a cobrança da assinatura básica de telefonia fixa, causando verdadeiro furor e levando oitocentas pessoas a procurarem os juizados de Campo Grande em dois dias ^[01].

Percebendo que em nada haviam contribuído para a pacificação das relações entre os particulares, mas, ao contrário, haviam incentivado o litígio, as próprias Turmas Recursais mudaram seu posicionamento, passando a julgar legal a assinatura básica e, colocando uma "pá de cal", o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula 356, segundo a qual é legitima a cobrança da tarifa básica pelos serviços de telefonia fixa.

Situação idêntica, ocorre com a correção monetária das cadernetas de poupança afetadas pelos planos econômicos do final da década de 80 e início da década de 90, onde a jurisprudência pacificou que os índices aplicados pelas instituições financeiras foram menores do que deveriam.

Sabendo disso, incontáveis consumidores procuram o judiciário, já quase no final do prazo prescricional da ação de cobrança, para obter eventuais diferenças ocorridas há mais de quinze anos.

Ora, imperativo destacar a grande celeuma criada, pois de uma situação jurídica estável, onde eventuais prejuízos haviam sido superados e mesmo esquecidos, surgiram milhares de processos buscando cobrar as diferenças relativas à correção monetária, fazendo com que sejam analisadas condutas praticadas há quase duas décadas.

Mas isso não é tudo, pois justamente devido ao grande lapso temporal, a esmagadora maioria dos consumidores não possuem os documentos necessários à instrução do feito e, muitas vezes, sequer sabem qual foi o índice efetivamente aplicado, tornando imprescindível a prévia proposição de ação de exibição.

E, nesse ponto, surgem incontáveis controvérsias, pois da mesma maneira que o tempo passou para as pessoas físicas, também o fez para as instituições financeiras, que nem sempre mantém os documentos sob sua guarda e não têm interesse algum em produzir prova contra si.

Depara-se, dessarte, com imensa dificuldade para concretizar a prestação jurisdicional, pois o desiderato do autor esbarra na sua própria incapacidade de produzir as provas indispensáveis à instrução da lide e na presumida má vontade da parte passiva em fornecer os documentos necessários para tanto.

Lança mão, então, o judiciário, dos mecanismos que dispõe para tornar efetiva a tutela, presumindo como verdadeiros os fatos alegados pelo autor (artigo 359 do Código de Processo Civil - CPC), realizando a busca e apreensão (art. 362 do CPC), aplicando multa diária (artigo 461 do CPC) e até coagindo os bancos com ameaça de crime de desobediência (artigo 362 do CPC c/c artigo 330 do Código Penal - CP).

Percebe-se que o rótulo da culpa vem sendo aplicado aos bancos, face a sofismas trazidos por interpretações equivocadas do Código de Defesa do Consumidor (CDC), sem que se debata o tema com profundidade, cominando-se penas desproporcionais e mesmo aleatórias, tudo sob pretexto de garantir a efetividade da prestação jurisdicional.

Surge, pois, oportunidade para aventureiros, que se valendo do entendimento pacificado em alguns tribunais, entre eles o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS), propõe ações de exibição sem o menor embasamento probatório, apenas afirmando que possuíam contas em determinado banco na época dos fatos e exigindo a apresentação dos extratos relativos às mesmas sob pena de multa diária.

E, exatamente nesse ponto, torna-se relevante o presente estudo, pois demandas dessa natureza continuarão desabando sobre o Poder Judiciário, fazendo-se relevante a análise dos pressupostos da ação de exibição e, sem jamais pretender esgotar a matéria, a indicação de soluções viáveis para garantir a efetividade da tutela sem ferir o devido processo legal.

Imprescindível, primeiramente, trazer à baila o arcabouço legal acerca dos planos econômicos, para que se entenda qual direito realmente atende aos consumidores e até quando é possível pleiteá-lo.

Em seguida, cumpre discorrer sobre a ação de exibição de documentos em sentido amplo, trazendo seu histórico, espécies, hipóteses, fundamentos, partes e procedimento, para então concatenar a sua aplicação às necessidades daqueles que requerem o expurgo inflacionário, especificando as peculiaridades das exibitórias movidas com esse fim.

Estabelecidas as premissas necessárias, será possível responder a hipótese sobre a qual se funda o presente estudo, qual seja, a proporcionalidade das medidas coercitivas que buscam dar efetividade àquelas exibições.

Socorre-se, para tanto, na doutrina especializada e no entendimento exarado pelos tribunais pátrios, sendo que face à especificidade de determinados temas e à abordagem precipuamente pragmática da presente pesquisa, muitas vezes será necessário buscar fundamentos quase exclusivamente jurisprudenciais.

---

1 dos planos econômicos

1.1 Considerações iniciais

A ação de exibição, como será exposto em momento oportuno, admite incontáveis situações, podendo ser proposta contra o síndico do condomínio, o sócio, aquele com quem se celebrou contrato, etc.. Nesse sentido, importante delimitar o âmbito do presente trabalho, que trata especificamente daquelas ações movidas contra as instituições financeiras, onde se buscam maiores informações sobre os índices de correção monetária lançados no período de transição entre um plano econômico e outro, no final da década de 80 e início da década de 90.

Cumpre, portanto, antes de adentrar na questão das exibições, fortalecer os pressupostos fáticos da matéria, trazendo os fundamentos legais acerca da grande controvérsia gerada pelos desastrados planos econômicos supracitados, que são a Resolução do Banco Central (BACEN) nº. 1.338/87 (Plano Bresser), a Lei nº. 7.730/89 (Plano Verão), a Lei 8.024/90 (Plano Collor I) e, por fim, a Lei nº. 8.177/91 (Plano Collor II), que, na lição de José Reinaldo Coser, têm em comum "o fato de terem determinado mudanças na moeda, congelamento de preços, salários e tentativas, logo deixadas de lado, de desindexação da economia" ^[02].

Elucida, ainda, o citado autor:

Nesses planos, impostos aos cidadãos, por via de Decretos-Leis, antes da Constituição de 1988, e Medidas provisórias, a partir da vigência dela, os valores mantidos em depósitos que se encontravam em período aquisitivo do próximo crédito de correção monetária foram atingidos pelas novas regras, sempre para redução drástica do índice aplicável, resultando em perda substancial para o titular, em vista da não aplicação da correção plena ao saldo nos termos do regramento vigente até o momento da edição da nova regra ou por eleição de novo índice que não refletia a verdadeira perda do poder de compra da moeda. ^[03]

A intenção das medidas tomadas era clara: combater a inflação. Porém, como é de conhecimento de todos, o fracasso dos planos econômicos anteriores ao Plano Real foi absoluto, gerando inúmeros transtornos à população, situação duramente criticada por Coser:

Oportunidades em que, insultando a inteligência de todos os demais brasileiros, procurou-se, nadando contra a maré e a história, como se fosse possível, através de lei, e não por trabalho, produção e circulação, como parece a lógica aconselhar, independentemente de fatos econômicos preexistentes, controlar, reduzir, ou até mesmo, zerar a inflação. ^[04]

Nesse sentido, oportuno primeiramente analisar as especificidades das cadernetas de poupança e explicar o que é a correção monetária, para então trazer os normativos que regularam os planos econômicos, concentrando-se sempre no arcabouço jurídico que cinge a matéria, sem adentrar no mérito político e econômico, cuja discussão poderia dar ensejo a um estudo próprio.

Por fim, importante destacar a questão da competência para julgar os imbróglios criados e o prazo prescricional para tanto, controvérsia que gerou, e ainda gera, acaloradas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

1.2 das CADERNETAS DE POUPANÇA e da correção monetária

Ao adentrar no estudo dos planos econômicos restará evidente que a discussão relativa à poupança é exatamente a mesma, ou seja, qual critério deverá ser utilizado para corrigir os saldos, aquele vigente no momento do depósito ou da renovação automática ou o da lei que instituiu o plano econômico.

Portanto, para melhor compreensão do tema, mister que se estabeleçam os pressupostos desses dois institutos, a poupança e a correção monetária, que indicarão se a solução adotada pelos tribunais atende ou não ao melhor direito.

A caderneta de poupança, explica Nelson Abrão, é espécie do gênero depósito financeiro, que por sua vez é "o contrato pelo qual uma pessoa entrega quantias em dinheiro a um banco, que se obriga a restituí-las, por solicitação do depositante, nas condições estipuladas" ^[05]. O que diferencia aquela das demais espécies de depósito é o fato de que, ao invés do depositante pagar pela utilização do serviço e movimentar livremente o dinheiro depositado, a instituição financeira é quem presta remuneração, desde que o contrato seja mantido por trinta dias, ressaltando Abrão que a poupança:

[...] é um sistema de captação de recursos populares, incentivado pelo governo, com a finalidade de possibilitar o financiamento de bens móveis de uso durável ou de imóveis. A esse tipo de depósito se creditam, a cada 30 dias, juros e correção monetária, computada esta de acordo com a variação do valor da Taxa Referencial (TR). ^[06]

Na doutrina de José Reinaldo Coser:

No caso da caderneta de poupança, criada com o intuito de salvar o pequeno investidor dos efeitos corrosivos da inflação, ao fazer o depósito, o poupador celebra com a instituição financeira um contrato, pelo qual se obriga a deixar o valor depositado por certo lapso temporal, a outra parte, decorrido aquele espaço de tempo, a depositar o complemento do dinheiro relativo à perda de seu poder de compra, a correção monetária (simples alteração do seu valor nominal), mais 0,5% (zero vírgula cinco por cento) de juros, o ganho real. ^[07]

Percebe-se, portanto, que há um lapso temporal entre o momento em que é celebrado o contrato, que pode ser no depósito ou na renovação automática, e o da contraprestação oferecida pela instituição financeira. Nesse sentido, havendo alterações nas leis que regulamentam a matéria, qual norma deve ser aplicada, a do momento da contratação ou a do momento da remuneração?

Para que se responda a indagação, mister traçar os contornos da correção monetária, ressaltando que "não é acréscimo, constituindo imperativo econômico, ético e jurídico, destinada a manter o equilíbrio das relações e evitar o enriquecimento sem causa, razão porque sua incidência independe de lei específica autorizativa". ^[08]

Portanto, não há ganho algum com a incidência da correção monetária, pois se trata de mera compensação pela desvalorização da moeda, ressaltando Arnold Wald ^[09] que a jurisprudência brasileira, abandonando o mito da estabilidade do poder aquisitivo da moeda e inspirada nos princípios da boa-fé e lealdade, entendeu que a correção monetária deve ser real, exata e justa, acrescentando que:

[...] do mesmo modo como o direito administrativo surgiu para limitar o excesso de poder do Estado no plano administrativo, o direito monetário deve limitá-lo no tocante à emissão e regulamentação da moeda, evitando que ela seja uma forma de aumentar os gastos do poder e o déficit público e onerar indevidamente a sociedade, mediante uma forma indireta e disfarçada de tributação inconstitucional. ^[10]

Nesse sentido, voltando à duvida relativa ao índice de correção, parece correta a solução adotada pela jurisprudência, que entende aplicável o critério estabelecido no momento da abertura ou renovação da caderneta de poupança, cabendo citar, a título de exemplo, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), in verbis:

IV- Iniciada ou renovada caderneta de poupança, norma posterior que altere o índice de correção incidente sobre tal modalidade de investimento não pode retroagir para alcançá-la. Tendo incidência imediata e dispondo para o futuro, não afeta as situações jurídicas já constituídas.

V- O critério de atualização estabelecido quando da abertura ou renovação automática das cadernetas de poupança, para vigorar durante o período mensal seguinte, passa a ser, a partir de então, direito adquirido do poupador. ^[11]

Ora, como exposto por Coser ^[12], o depositante opta pela caderneta de poupança justamente para se preservar dos efeitos corrosivos da inflação e, nesse ponto, é pactuado índice de correção monetária que garantirá essa salvaguarda. Absolutamente ilegal, portanto, que mais adiante sejam alteradas as normas do contrato com base em legislação posterior à sua celebração.

Dessarte, pela conjugação do entendimento doutrinário e jurisprudencial, a caderneta de poupança é uma espécie de depósito financeiro, remunerada mensalmente e atualizada conforme o índice de correção monetária vigente no momento da sua contratação ou de sua renovação automática.

Cumpre, enfim, analisar as singularidades de cada plano econômico, onde os conceitos estabelecidos servirão de pressupostos, já que há um ponto em comum entre todas as controvérsias, qual seja, a discrepância quanto ao índice a ser aplicado em cada caso, o vigente na contratação ou o novo índice legal.

1.3 resolução BAcen nº. 1.338/87 (plano bresser)

Antes de adentrar na Resolução nº. 1.338/87, que veio adequar o procedimento de apuração da correção monetária ao Plano Bresser, mister analisar os instrumentos normativos anteriores, imprescindíveis à exata compreensão da discussão.

O Decreto-Lei nº. 2.290 de 21 de novembro 1986, modificava o artigo 12 do Decreto-Lei 2.284/86, determinando que a correção da poupança, daquele ponto em diante, se daria pelos rendimentos das Letras do Banco Central (LBC), garantido ao crédito já existente a correção pelo Índice de Preços ao Consumidor (IPC) ou pela LBC, o que maior resultado obtivesse, verbis:

Art. 12. Os saldos das cadernetas de poupança, bem como os do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) e do Fundo de Participação PIS/PASEP, serão corrigidos pelos rendimentos das Letras do Banco Central, mantidas as taxas de juros previstas na legislação correspondente.

§ 1º Até o dia 30 de novembro de 1986, fica assegurado o reajuste, pelo IPC, dos saldos do FGTS e do Fundo de Participação PIS/PASEP.

§ 2º Os saldos das contas de poupança existentes no dia da vigência deste Decreto-lei serão, até a próxima data, estabelecida contratualmente para lançamento de cretitos [sic.], corrigidos pelo índice de Preços ao Consumidor (IPC), ou pelos rendimentos das Letras do Banco Central, adotando-se o que maior resultado obtiver. ^[13]

Em seguida, o Decreto-Lei 2.311, de 23-12-1986, deu nova redação ao artigo supracitado, determinando que os saldos das cadernetas de poupança seriam corrigidos ou pelos rendimentos das LBC ou por outro índice fixado pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), acrescentando no § 1º, que antes só tratava do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP), as cadernetas de poupança, que deveriam ser corrigidas, até 30 de novembro, pelo IPC e o § 2º, que rogava que a partir de 1º de dezembro e até 28 de fevereiro do ano seguinte, os saldos deveriam ser corrigidos pelo IPC ou pelos rendimentos da LBC, o maior. Na íntegra:

Art. 1º O parágrafo único do artigo 6º e o artigo 12 do Decreto-lei nº. 2.284, de 10 de março de 1986, passam a vigorar com a seguinte redação:

[...]

Art. 12. Os saldos das cadernetas de poupança, bem como os do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) e do Fundo de Participação PIS/PASEP, serão corrigidos pelos rendimentos das Letras do Banco Central (LBC) ou por outro índice que vier a ser fixado pelo Conselho Monetário Nacional, mantidas as taxas de juros previstas na legislação correspondente.

§ 1º Até o dia 30 de novembro de 1986 serão reajustados, pelo IPC, os saldos do FGTS, do Fundo de Participação PIS/PASEP, e das cadernetas de poupança.

§ 2º Os saldos do FGTS, do Fundo de Participação PIS/PASEP e das cadernetas de poupança serão, a partir de 1º de dezembro de 1986 e até o dia 28 de fevereiro de 1987, corrigidos pelo índice de Preços ao Consumidor (IPC), ou pelos rendimentos das Letras do Banco Central, adotando-se, mês a mês, o índice que maior resultado obtiver.

§ 3º A taxa de juros incidente sobre os depósitos de cadernetas de poupança será, no mínimo, de 6% (seis por cento) ao ano, podendo ser majorada pelo Conselho Monetário Nacional."

Art. 2º Este decreto-lei entra em vigor na data de sua publicação. ^[14]

Com base na nova redação do Decreto-Lei 2.284, o CMN editou a Resolução 1.265, de 26-02-1987, estabelecendo que:

II - O valor da OTN, até o mês de junho de 1987, independentemente da data de sua emissão, será atualizado mensalmente tendo por base a variação do IPC ou os rendimentos produzidos pelas Letras do Banco Central (LBC), adotando-se o índice que maior resultado obtiver, observado, para o valor da OTN do mês de março, o disposto no parágrafo único do art. 6. do Decreto-lei n. 2.284, de 10.03.86, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1. do Decreto-lei n. 2.311, de 23.12.86. O valor da OTN a partir do mês de julho de 1987, inclusive, será atualizado mensalmente com base nos rendimentos produzidos pelas Letras do Banco Central (LBC).

II - Os saldos das cadernetas de poupança, bem como os do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) e do Fundo de Participação PIS/PASEP serão corrigidos, a partir do mês de março de l987, pelos mesmos critérios de atualização do valor nominal da OTN definidos no item anterior. ^[15]

Posteriormente, a Resolução nº. 1.336, de 11-06-1987, rogou:

I - O item II da Resolução n. 1.216, de 24.11.86, passa a vigorar com a seguinte redação:

"II - O valor da OTN, até o mês de dezembro de 1987, independentemente da data de sua emissão, será atualizado mensalmente tendo por base a variação do IPC ou os rendimentos produzidos pelas Letras do Banco Central (LBC), adotando-se o índice que maior resultado obtiver, observado, para o valor da OTN do mês de março, o disposto no parágrafo único do art. 6. do Decreto-lei n. 2.284, de 10.03.86, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1. do Decreto-lei n. 2.311, de 23.12.86. O valor da OTN a partir do mês de janeiro de 1988, inclusive, será atualizado mensalmente com base nos rendimentos produzidos pelas Letras do Banco Central (LBC).".

II - Os saldos das cadernetas de poupança, bem como os do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) e do Fundo de Participações PIS/PASEP continuarão sendo corrigidos pelos mesmos índices de atualização do valor nominal da OTN definidos no item anterior. ^[16]

Por esse normativo, os saldos das cadernetas de poupança deveriam ser corrigidos pelo mesmo índice de atualização das Obrigações do Tesouro Nacional (OTN), ou seja, até dezembro de 1987, pela variação do IPC ou pelos rendimentos produzidos pelas LBC, o maior.

Sobreveio, então, o Decreto-Lei 2.335, de 12-06-1987, e, em seguida, a Resolução 1.338, de 15 de junho do mesmo ano, ou seja, quatro dias após a resolução 1.336, que determinou nova metodologia para atualizar a OTN, sendo que em julho daquele ano a atualização se daria pelos rendimentos das LBC, verbis:

I - O valor nominal das Obrigações do Tesouro Nacional (OTN) será atualizado, no mês de julho de 1987, pelo rendimento produzido pelas Letras do Banco Central (LBC) no período de 1. a 30 de junho de 1987, inclusive. ^[17]

Ocorre que, não obstante a previsão expressa da Resolução, as instituições financeiras aplicaram também aos saldos das cadernetas de poupança do mês de junho o índice de correção monetária que deveria ser utilizado apenas em julho, ou seja, corrigiram os valores pelos rendimentos das LBC e não pelo IPC, como determinava a resolução 1.336, de 11-06-1987.

A questão é exatamente aquela posta no tópico anterior, ou seja, não há como aplicar as novas regras às cadernetas de poupança que já iniciaram seu período aquisitivo, como consignou o STJ, verbis:

Se é verdade que a lei defere ao C.M.N. competência para fixar, a seu livre critério, os índices de correção dos saldos em cadernetas de poupança, não menos verdade é que os depósitos da espécie, efetuados até 15.06.87, estavam amparados por normas editadas pelo mesmo Conselho, assegurando-lhes correção pelo índice que maior resultado obtivesse, no cotejo entre a variação do IPC e os rendimentos das LBC, como textualmente declaravam os itens 1 e II da Resolução n 1.265, de 26.02.87:

[...]

Tais disposições foram rerratificadas pela superveniente Resolução n. 1.336, de 11.06.87, que prorrogou para até o mês de dezembro de 1987 a adoção do mesmo critério de atualização dos saldos em Cadernetas de Poupança pelo índice que maior resultado obtivesse entre a variação do IPC e os rendimentos das LBC.

Causa espécie que, apenas quatro dias após a edição deste último diploma, nova Resolução tenha sido baixada pelo C.M.N., a de n 1.338, de 15.06.87, modificando substancialmente o critério que, pouco antes, apregoara como válido até o mês de dezembro de 1987...

Mas, estranhável embora, conceda-se que a Autoridade Monetária agiu nos limites de sua competência legal, salvo quanto à fixação do período em que a nova regra haveria de incidir, insinuando efeitos retrooperantes à dita Resolução.

Na verdade, os saldos já existentes nas contas de poupança, quando do advento da Resolução n 1.338, de 15.06.87, simplesmente não poderiam ser corrigidos pelo índice de variação do valor nominal da OTN - e este, por sua vez, atualizado pelo rendimento das LBC no período de 1 a 30 de junho de 1987 - porque, quando efetuados aqueles depósitos, garantia-lhes o mesmo C.M.N. que a sua correção seria feita pelo maior índice, entre o IPC e a LBC e, naquele mês, foi o índice de variação do IPC que obteve melhor resultado. (IPC = 26,06%; LEC = 18,020497%).

Em outras palavras: finado o contrato de depósito em caderneta de poupança com o agente financeiro na vigência das Resoluções 1.265, de 26.02.87, ou 1.336, de 11.06.87, sujeitaram-se as partes às regras vigentes no momento celebração da avença: tempus regit factum.

Tão elementar o princípio que, já no dia seguinte edição da controvertida Resolução n 1.338, de 15.06.87, C.M.N. baixou nova Resolução, a de n° 1.343, de 16.06.87, para declarar, "ipsis verbis":

"1" — Os recursos depositados em contas de poupança, por pessoas físicas, no período de 17 a 30 de junho 1981, inclusive, serão atualizados, no mês de julho1987, pelo rendimento produzido pelas Letras do Banco Central — LBC, no período de 30 (trinta) dias decorrido do dia do depósito, inclusive, ao dia do crédito de rendimentos, exclusive, obedecidas as demais disposições - Resolução n° 1.236, de 30 de dezembro de 1986.

Veja-se na especificação do novo período em que correção das contas de poupança seria feita pelo rendimento das LBC — depósitos efetuados a partir do dia 17 até o dia de junho de 1987 — uma fatia de reconhecimento da Autoridade Monetária de que extrapolara na determinação de submeter aos critérios da Resolução n 1.338, de 15.06.87, os saldos poupança já existentes desde 1° de junho de 1987.

Mas, como a distinção, por motivos óbvios, não convinha aos agentes financeiros, estes simplesmente ignoraram e corrigiram, indistintamente, pelos rendimentos das LBC (18,020497%) os depósitos em poupança efetuados antes e depois de 17.06.87...

Consta que essa correção a menor — cerca de 8,04% entre o índice que deveria ser adotado (IPC = 26,06%) e o que foi aplicado (LEC = 18,02%) — teria representado para agentes financeiros uma "economia" da ordem de US$ 2,01 bilhões, em detrimento dos poupadores, considerado o montante de US$ 25 bilhões depositados em cadernetas de poupança... ^[18]

O posicionamento supracitado é escorreito, sendo evidente que a aplicação da nova regra só se inicia a partir do próximo aniversário da caderneta de poupança, não discrepando deste entendimento a pacífica jurisprudência daquela corte e também do Supremo Tribunal Federal (STF), senão vejamos:

ECONÔMICO. CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRITÉRIO. IPC DE JUNHO DE 1987 (26,06%). PLANO BRESSER. IPC DE JANEIRO DE 1989 (42,72%). PLANO VERÃO.

I - O Superior Tribunal de Justiça já firmou, em definitivo, o entendimento de que no cálculo da correção monetária para efeito de atualização de cadernetas de poupança iniciadas e renovadas até 15 de junho de 1987, antes da vigência da Resolução n. 1.338⁄87-BACEN, aplica-se o IPC relativo àquele mês em 26,06%. Precedentes. [...] ^[19]

EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Caderneta de Poupança. Plano Bresser. Correção. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Ofensa à Constituição. Inexistência. Agravo regimental não provido. Precedentes.

É inviável recurso extraordinário que tende a contrariar jurisprudência assentada pelo STF, segundo a qual os depositantes em caderneta de poupança têm direito à correção monetária do saldo de suas contas pelo índice vigente no início do período contratual. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Argumentação velha. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, CC. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. ^[20]

Ora, o raciocínio não difere em nada daquele exposto no tópico anterior, pois se o poupador celebra contrato de depósito em caderneta de poupança justamente para se precaver contra a desvalorização da moeda decorrente da inflação, não faz sentido que regra posterior possa alterar o índice a ser aplicado, até porque a experiência mostrou que esse último é sempre menor que o anterior.

A aplicação equivocada da correção monetária no mês de junho de 1987 resultou aos poupadores um prejuízo de 8,04%, pois o índice das LBC daquele mês foi de 18,02%, enquanto o IPC foi de 26,06%, explicando Coser que:

[...] se o contratante havia realizado o pacto com a instituição financeira sob a égide dos Decretos-Leis nº. 2.290/86 e 2.311/86, das Resoluções do BACEN nº. 1.265/87 e 1.336/87, que lhe garantiam a correção pelo Índice de Preços ao Consumidor, ou pelos rendimentos das Letras do Banco Central, adotando-se, mês a mês, o índice que obtivesse maior resultado, não poderia a instituição financeira, alterar tal cláusula contratual, haja vista a situação jurídica já estar, definitivamente, constituída, gozando, portanto, da garantia da imutabilidade, consoante previsão constitucional inserta, na oportunidade, no art. 153, §3º, da Constituição da República de 1967, emendada em 1969. ^[21]

Importante consignar que a diferença de 8,04% é muito significativa, pois a caderneta de poupança foi criada justamente para salvar o pequeno investidor dos malefícios da inflação, onde a instituição financeira obriga-se a repor o valor de compra da moeda e remunerar em apenas 0,5% (zero vírgula cinco por cento) de juros ^[22].

Evidente, por todo o exposto, o desacerto dos bancos ao adotar o rendimento das LBC para atualizar o saldo das cadernetas de poupança, contratadas antes de 17/06/1987, devendo, para as mesmas, ser aplicados o IPC, nos termos da Resolução BACEN nº. 1.336/87.

1.4 lei nº. 7.730/89 (plano verão)

Até 15 de janeiro de 1989, a correção dos saldos mantidos em cadernetas de poupança se dava pelo estabelecido no Decreto-Lei nº. 2.311, de 25-12-1986, regulado pela Resolução BACEN nº. 1.338/87, com nova redação dada pela Resolução nº. 1.396, de 22-12-1987, que alterou o item IV da anterior, passando a vigorar com a seguinte redação: "A partir do mês de novembro de 1987, os saldos referidos no item anterior serão atualizados pelo mesmo índice de variação do valor nominal da Obrigação do Tesouro Nacional (OTN)". ^[23]

Sobreveio, então, a Medida-Provisória (MP) nº. 32, convertida na Lei 7.730/89, em 31-01-1989, que determinou, entre outras coisas, a extinção das OTN e das OTN Fiscal (artigo 15), determinando que, nas obrigações assumidas posteriormente ao congelamento, aplicar-se-ia o IPC (artigo 15, § 1º, b), cujo cálculo se daria da seguinte maneira :

Art. 9º A taxa de variação do IPC será calculada comparando-se:

I - no mês de janeiro de 1989, os preços vigentes no dia 15 do mesmo mês, ou, em sua impossibilidade, os valores resultantes da melhor aproximação estatística possível, com a média dos preços constatados no período de 15 de novembro a 15 de dezembro de 1988;

II - no mês de fevereiro de 1989, a média dos preços observados de 16 de janeiro a 15 de fevereiro de 1989, com os vigentes em 15 de janeiro de 1989, apurados consoante o disposto neste artigo.

Parágrafo único. O cálculo da taxa de variação IPC, no que se refere ao mês de fevereiro de 1989, efetuar-se-á de modo que as variações de preços, ocorridos antes do início do congelamento, não afetem o índice dos meses posteriores ao do congelamento.

Art. 10. O IPC, a partir de março de 1989, será calculado com base na média dos preços apurados entre o início da segunda quinzena do mês anterior e o término da primeira quinzena do mês de referência. ^[24]

Para as cadernetas de poupança, estipulou a Lei:

Art. 17. Os saldos das cadernetas de poupança serão atualizados:

I - no mês de fevereiro de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro Nacional - LFT, verificado no mês de janeiro de 1989, deduzido o percentual fixo de 0,5% (meio por cento);

II - nos meses de março e abril de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra Financeira do Tesouro - LFT, deduzido o percentual fixo de 0,5% (meio por cento), ou da variação do IPC, verificados no mês anterior, prevalecendo o maior;

III - a partir de maio de 1989, com base na variação do IPC verificada no mês anterior. ^[25]

Ocorre que, como já exposto, alterações legais ulteriores não podem modificar o critério de atualização das cadernetas que já iniciaram o período aquisitivo, portanto "o malfadado Plano Verão, Lei nº. 7.730/89, não poderia gerar efeito para as situações jurídicas estabelecidas com base na norma anterior, pois teria incidência imediata, sim, mas dispondo para o futuro" ^[26].

Há, no entanto, óbice a essa atualização, pois com a extinção das OTN, utilizadas para atualizar as cadernetas antes de 15 de janeiro, não haveria índice a ser aplicado nesse mês, posto que as OTN foram abolidas e a Letra Financeira do Tesouro Nacional (LFT) era, ainda, inaplicável.

Para solucionar o imbróglio, mister socorrer-se no voto do Ministro Sálvio de Figueiredo, proferido no julgamento do Recurso Especial nº. 94.078 SP, que explica a matéria com maestria, verbis:

O problema relativo à indexação do mês de janeiro/89 surgiu da conjugação de dois fatores: a extinção do indexador oficial então vigente (a OTN) e a alteração na metodologia de cálculo do IPC, na forma do art. 9° da Lei 7.730/89, que dispôs:

[...]

Cumpre observar, outrossim, que até junho de 1989 não foi criado outro papel que substituísse a OTN extinta em 1.2.89(Lei 7.730 de 31.1.89, art. 15), subsistindo, entretanto, o referido Índice de Preços ao Consumidor - IPC, que nesse período continuou a ser calculado.

Em 19.6.89 foi criado o Bônus do Tesouro Nacional - BTN, para desempenhar a mesma função da extinta OTN (Lei 7.777189).

Esse título, em que pese sua criação apenas em junho, teve seu valor nominal fixado retroativamente em 1.2.89, com variação atrelada aos índices do IPC. Em conseqüência, os valores passíveis de correção monetária com referência a períodos iniciados antes de janeiro/89, e cuja atualização tivesse de ser efetuada depois de junho/89, ficaram sem padrão oficial apenas no mês de janeiro, haja vista a manutenção do indexador congelado.

Quanto a essa existência de lacuna na escala de indexação, não pairam dúvidas, impondo-se solução jurisprudencial, até mesmo por coerência, uma vez já pacificada a tese da recomposição do valor aquisitivo da moeda, cuja ausência invariavelmente impõe ônus a uma das partes e enriquecimento indevido à outra, havendo de ser tão aproximada da perda inflacionária real quanto possível. ^[27]

Nesse sentido, para o mês de janeiro de 1989, aplicou-se o IPC, por ser o índice oficial existente na época que refletia a real desvalorização da moeda. No entanto, mesmo esse índice não foi calculado da maneira correta, pois em janeiro foi medido em 51 dias, enquanto em fevereiro foi medido durante 11 dias, como explica o Ministro Sálvio de Figueiredo:

Observe-se entretanto, que esse percentual de 70,28%, tendo considerado a variação dos preços em período diverso do que vinha sendo adotado, que seria de 16 de dezembro de 1988 a 15 de janeiro de 1989, englobou a oscilação inflacionária verificada entre 30 de novembro de 1988 e 15 de dezembro de 1988, oscilação que já havia sido computada no índice do IPC de dezembro. Houve portanto, bis in idem. Assim, no cálculo do IPC de janeiro ocorreu inclusão de período de aproximadamente 15 dias que já havia sido considerado para cálculo do IPC de dezembro.

Além disso, convém aqui assinalar que o critério do referido art. 9º, já de origem equivocado, foi imperfeitamente aplicado quando da coleta dos dados pelo IBGE, segundo nota explicativa divulgada pela imprensa, dentre outros na "Gazeta Mercantil" de 8.2.89, em virtude de problemas operacionais.

O "calendário de coleta anual" do IBGE previa que a coleta fosse realizada durante todo o mês, sendo que a cada semana seriam pesquisados aproximadamente um quarto (1/4) dos estabelecimentos. Dentro de cada semana, no entanto, não haveria dia fixado para que cada estabelecimento fosse visitado. Por essa razão, somente seria possível a obtenção dos preços referentes a cada semana de coleta previamente definida no "calendário". Em face dessa circunstância, o IBGE foi instruído, através da "portaria interministerial" n° 202, de 31 1.89, a considerar os preços coletados entre 17(dezessete) e 23(vinte e três) de janeiro como a melhor aproximação estatística para os preços vigentes em 15(quinze) de janeiro.

Ocorre que a média dos preços vigentes entre 17(dezessete) e 23(vinte e três) de janeiro equivaleria estatisticamente aos preços praticados em vinte (20) de janeiro. Por essa razão, além do bis in idem quanto à inflação ocorrida entre trinta(30) de novembro e quinze(15) de dezembro, foram incluídos mais cinco(5) dias, redundando num acréscimo de 20 dias.

[...]

Dir-se-ia que, tendo sido praticada manipulação artificial tanto desse índice quanto do relativo ao mês de fevereiro/89, na medida em que naquele foram incluídos quinze (15) dias a mais e neste excluído outro tanto, se estaria compensando um período pelo outro. Entretanto, tal compensação não é suscetível de ser feita, porque no IPC de janeiro foram computados 15 dias de elevada inflação enquanto no IPC de fevereiro foi excluído o mesmo número de dias, mas na vigência de congelamento de preços e salários.

Também sobre a exclusão desses quinze dias de fevereiro não se vislumbra dúvida. A respeito, dispôs o mesmo art. 9° da Lei 7.730189, em seu inciso II, que a taxa de variação do IPC seria calculada comparando-se "no mês de fevereiro de 1989, a média de preços observados de 16 de janeiro a 15 de fevereiro de 1989, com os vigentes em 15 de janeiro de 1989, apurados consoante o disposto neste artigo".

Como se vê, para a obtenção do índice desse mês de fevereiro, a lei determinou se tomasse por base a média dos preços praticados entre 16.1.89 e 15.2.89, o que, consoante já se viu, seria estatisticamente equivalente ao preço provável de 31.1.89(ponto médio), comparada aos preços de 15.1.89.

O índice, desse período, foi divulgado como sendo, oficialmente, de 3,6%.

Também aqui houve, na prática, alteração do critério legal pelas mesmas razões de ordem prática do IBGE.

O IPC de fevereiro/89 foi fixado comparando-se a média dos preços vigentes entre 17(dezessete) de janeiro e 15(quinze) de fevereiro, portanto equivalente aos preços praticados no dia trinta e um (31) de janeiro, com a melhor aproximação estatística dos preços praticados em 15(quinze) de janeiro, que, como já se viu, correspondeu aos preços de 20(vinte) de janeiro. Houve, via de conseqüência, cômputo nesse índice da inflação ocorrida entre 20(vinte) e 31 (trinta e um) de janeiro, igual a onze (11) dias. ^[28]

A solução apontada e seguida pela jurisprudência foi o cálculo do IPC pelo critério pro rata diei, ou seja, dividir o percentual obtido pelo número de dias em que foi auferido para então multiplicar pelo número de dias do mês, concluindo o Ministro que:

Levando em consideração todo o exposto, conclui-se que a forma correta de se proceder à correção monetária oficial, nesse período, seria, no mês de janeiro/89, utilizando-se o IPC pelo critério pro rata diei, isto é, dividir- se o percentual de 70,28% pelo número de dias de sua aferição, 51 (cinqüenta e um) o que refletiria a inflação de um dia, multiplicando-se o valor assim obtido por 31 (trinta e um), número de dias a descoberto de correção monetária. O resultado seria o percentual a ser considerado como índice da correção monetária daquele mês.

No mês de fevereiro, de outra parte, a variação do BTN computou a inflação mensurada pelo IPC de 3,6% correspondente a 11 (onze) dias, restando a descoberto 16(dezesseis) dias, de sorte que, para refletir a variação monetária integral desse período, computando a inflação da quinzena expurgada, se impunha a divisão de 3,6% por 11 (onze), multiplicando-se o resultado por 31 (trinta e um).

Destarte, o débito deveria ser corrigido pela OTN até dezembro/88, acrescido do IPC pro rata diei em janeiro/89, acrescentado em fevereiro/89 o IPC correspondente e, a partir de então, março/89, a correção obedeceria à variação nominal do BTN.

[...]

Contudo, em face da natureza peculiar da correção monetária, que consiste na medida de um fato econômico, a saber, a desvalorização da moeda, se o índice oficial divulgado foi colhido computando-se a variação de preços de 51 (cinqüenta e um) dias embora em desatenção ao comando legal que fixou o prazo de 46(quarenta e seis) dias, é de tomar-se tal circunstância em consideração. Impõe-se, todavia, o mesmo raciocínio matemático anteriormente exposto. Assim, se o vetor da coleta em janeiro incidisse no dia 15, como previsto em lei (n° 7730/89, art. 9°, 1), importando na divisão do percentual (70,28) por 46 dias e multiplicação por 31 dias, de igual forma, tomado o vetor como o dia 20, é de dividir-se o percentual (70,28) por 51(cinqüenta e um) dias, multiplicando o produto por 31(trinta e um), do que resultará o percentual de 42,72%.

Da mesma forma, quanto ao mês de fevereiro (Lei 7730/89, art. 9°, II), é de dividir-se o percentual de 3,6% por 11 dias (apontados pelo IBGE), multiplicando-se o resultado por 31 (trinta e um) dias, encontrando-se 10,14%. ^[29]

A exposição jurisprudencial não deixa dúvidas. Face à extinção das OTN, a correção da poupança no mês de janeiro deve se dar pelo IPC, adotando-se, no entanto, o critério pro rata diei. Destarte, o índice a ser aplicado nos saldos das cadernetas de poupança de janeiro deveria ter sido 42,72%, como determina a jurisprudência do STJ e do STF:

Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte são devidos, na correção de caderneta de poupança, o IPC de junho de 1987 (26,06%) e o IPC de janeiro de 1989 (42,72%). ^[30]

EMENTA: 1. Caderneta de poupança: L. 7.730/89 (Plano Verão).Relativamente à incidência da L. 7.730/89 ("Plano Verão"), a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de reconhecer a depositantes em caderneta de poupança direito à correção monetária do saldo de suas contas pelo índice vigente no início do período contratual: precedentes. Inviabilidade da pretensão do agravante no sentido de responsabilizar a União e o Banco Central do Brasil por eventuais danos causados aos correntistas ^[31]

Pacífico, portanto, que a aplicação do IPC como índice de correção monetária do saldo das cadernetas de poupança em janeiro de 1989 no patamar de 42,72% não ofendeu a Lei nº. 7.739/89, devendo ser aplicado sempre que o trintídio tenha se iniciado antes de 15 de janeiro daquele ano.

1.5 Lei 8.024/90 (plano collor i)

Conforme exposto alhures, o artigo 17, III da Lei 7.730/89 (Plano Bresser) estipulava que, a partir de maio de 1989, os saldos das cadernetas de poupança seriam corrigidos pelo IPC verificado no mês anterior.

Ocorre que, em 12-04-1990, a MP nº. 168, de 15-03-1990, foi convertida na Lei 8.024, que instituiu o cruzeiro e, entre outras providências, modificou novamente o critério de correção das cadernetas de poupança e bloqueou os saldos mantidos em contas que excedessem o valor de NCz $ 50,000,00 (cinqüenta mil cruzados novos).

Dispôs a Lei Federal, em seu artigo 6º, que os saldos das cadernetas de poupança que não ultrapassassem o valor supracitado deveriam, a partir dali, serem atualizados pelo Bônus do Tesouro Nacional (BTN) e não mais pelo IPC, enquanto o numerário bloqueado seria convertido e reajustado da maneira que determinasse o Banco Central, conforme se verifica da leitura dos dispositivos:

§ 2º As quantias mencionadas no parágrafo anterior serão atualizadas pela variação do BTN Fiscal, verificada entre a data do próximo crédito de rendimento e a data do efetivo pagamento das parcelas referidas no dito parágrafo, acrescidas de juros equivalentes a seis por cento ao ano ou fração pro rata.

§ 3º Os depósitos compulsórios e voluntários mantidos junto ao Banco Central do Brasil, com recursos originários da captação de cadernetas de poupança, serão convertidos e ajustados conforme regulamentação a ser baixada pelo Banco Central do Brasil. ^[32]

Já o BTN, segundo a Lei, com a redação dada pela MP nº. 180, de 17-04-1990, seria calculado da seguinte forma:

Art. 22. O valor nominal do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) será atualizado cada mês por índice calculado com a mesma metodologia utilizada para o índice referido no art. 2º, § 6º, da Lei nº. 8.030, de 12 de abril de 1990, refletindo a variação de preços entre o dia 16 do segundo mês imediatamente anterior e o dia 15 do mês anterior.

Parágrafo único. Excepcionalmente, os valores nominais do BTN nos meses de abril e maio de 1990 serão iguais, respectivamente, aos valores do BTN Fiscal no dia 1º de abril de 1990 e no dia 1º de maio de 1990. ^[33]

Assentou o Supremo Tribunal Federal, através da súmula 725, que o artigo 6º, §2º da Lei 8.024 é constitucional:

É constitucional o § 2º do art. 6º da lei 8024/1990, resultante da conversão da medida provisória 168/1990, que fixou o BTN Fiscal como índice de correção monetária aplicável aos depósitos bloqueados pelo Plano Collor I. ^[34]

Ocorre que, nesse ponto, novamente surgiram discrepâncias, posto que a distância entre o valor da correção pelo IPC e pelo BTN era enorme, consignando Coser ^[35], que a inflação medida pelo IBGE nos meses de março, abril, maio, junho e agosto de 1990 foi de, respectivamente, 84,32%, 44,80%, 7,87%, 9,35%, 12,92% e 12,03%, enquanto o índice do BTN, no mesmo lapso temporal, foi de 41,28%, 0,00%, 5,38%, 9,60%, 10,79% e 10,50%.

A solução do imbróglio não diferiu das adotadas anteriormente, ou seja, para os depósitos ou renovações automáticas efetuadas antes da edição da Medida Provisória, ou seja, antes de 15-03-1990, a correção monetária do mês de março deveria dar-se pelo IPC, conforme a lei vigente ao tempo da contratação, já para as posteriores, pelo BTN, conforme a Lei 8.024/90.

Assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO.

- As alterações do critério de atualização da caderneta de poupança previstas na Medida Provisória 168/90, convertida na Lei nº. 8.024/90, aplicam-se sobre os depósitos que tiveram seus períodos aquisitivos iniciados após a vigência do referido diploma legal, sendo, portanto, descabida a aplicação dos percentuais do IPC dos meses de abril de 1990 e de fevereiro de 1991 sobre os saldos desbloqueados existentes nas contas de poupança. [...] ^[36]

Sem embargo, difere o Plano Collor quanto ao legitimado passivo para responder pelos expurgos, posto que a quantia bloqueada por força de lei deixou de estar à disposição das instituições financeiras, situação que será melhor explorada em tópico próprio. No mais, portanto, aplica-se o mesmo entendimento já exposto, ou seja, atualizam-se os saldos das cadernetas de poupança pelo índice de correção monetária vigente na data da contratação, valendo a mudança somente a partir do primeiro aniversário subseqüente à MP que a instituiu.

Importante frisar que as instituições financeiras, como regra, obedecendo o Comunicado 2.067 ^[37] expedido pelo Banco Central do Brasil em 30 de março de 1.990, aplicaram o IPC às cadernetas de poupança cujo depósito ou renovação deu-se antes de 15 de março daquele ano.

Nesse sentido, como a transferência para o BACEN só se deu após o primeiro aniversário e, conforme a súmula 725 do STF, a Lei 8.024 é constitucional, não há que se falar em expurgos, exceto quando a instituição financeira tiver aplicado índice incorreto antes do bloqueio dos valores.

1.6 LEI 8.177/91 (plano collor ii)

A situação se repetiu quando da edição da Lei 8.177/91, pois, à época, vigorava a Lei 8.088/90, cujo artigo 2º rogava que os saldos das cadernetas de poupança seriam atualizados pelo valor nominal do BTN , que por sua vez seria reajustado pelo Índice de Reajuste de Valores Fiscais (IRVF), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Ocorre que, em 31-01-1991, editou-se a MP nº. 294, convertida na Lei 8.177, de 01-03-1991, cujo artigo 12 modificou o índice a ser aplicado para corrigir os saldos das cadernetas de poupança, senão vejamos:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

II - como adicional, por juros de meio por cento ao mês.

§ 1° A remuneração será calculada sobre o menor saldo apresentado em cada período de rendimento.

§ 2° Para os efeitos do disposto neste artigo, considera-se período de rendimento:

I - para os depósitos de pessoas físicas e entidades sem fins lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário da conta de depósito de poupança;

II - para os demais depósitos, o trimestre corrido a partir da data de aniversário da conta de depósito de poupança.

§ 3° A data de aniversário da conta de depósito de poupança será o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data de aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia 1° do mês seguinte.

§ 4° O crédito dos rendimentos será efetuado:

I - mensalmente, na data de aniversário da conta, para os depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e

II - trimestralmente, na data de aniversário no último mês do trimestre, para os demais depósitos. ^[38]

Por todo o exposto acerca dos planos anteriores, é fácil deduzir qual a polêmica gerada pela nova legislação, pois novamente os bancos corrigiram as cadernetas de poupança pelo índice determinado pela nova regra, mesmo aquelas cujo depósito ou renovação automática se deu antes da entrada em vigor da última.

É óbvio que, havendo contratação anterior, "já iniciado o período mensal aquisitivo das cadernetas de poupança, o poupador adquiriu o direito de remunerar o seu depósito pelas regras contidas na Lei 8.088/90, de 31.10.90, não se podendo aplicar o novo critério de remuneração previsto na legislação posterior." ^[39]

A jurisprudência do STJ manteve a coerência e julgou a controvérsia da seguinte forma:

RECURSO ESPECIAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - CADERNETA DE POUPANÇA - CRUZADOS NOVOS BLOQUEADOS - "PLANO COLLOR I" - BTNF - "PLANO COLLOR II" - TRD.

[...]

2. Quanto ao Plano Collor II, a jurisprudência restou firmada no sentido de ser a correção monetária referente ao Plano Collor II deve-se fazer pela variação da TRD, a partir de 1º de fevereiro de 1991, nos termos da Lei n. 8.177/91. Recurso especial provido. ^[40]

Destarte, no mesmo sentido da solução adotada para dirimir os conflitos relativos aos planos anteriores, decidiu-se que para as cadernetas de poupança cujo trintídio já havia iniciado deveria ser aplicado o índice de correção que vigia no momento da contratação, enquanto que para os períodos aquisitivos iniciados após a edição da nova regra, esta deveria ser aplicada.

1.7 da LEGITIMIDADE PASSIVA

Identificados os prejuízos causados aos consumidores, cumpre saber quem será responsável por repará-los, situação onde há uma regra geral, cabível para todos os planos econômicos exceto o Plano Collor I (Lei 8.024/90), cujo bloqueio do numerário depositado justifica o tratamento diferenciado.

Quanto à regra, entendeu a jurisprudência dominante que cabe aos bancos complementar eventual diferença na correção monetária, posto que o contrato foi firmado entre as partes e deve ser cumprido, pouco importando se normas posteriores regularam a matéria de maneira diversa ^[41].

É o que entende o STJ:

[...] eventuais alterações na política econômica, decorrentes de planos governamentais, não afastam, por si, a legitimidade das partes envolvidas em contratos de direito privado, inclusive as instituições financeiras que atuam como agentes captadores em tomo de cadernetas de poupança. ^[42]

Por outro norte, conforme pressuposto firmado alhures, a correção monetária não representa um ganho, mas meramente a recomposição do valor efetivo da moeda. Nesse sentido, ao deixar de aplicar a correção monetária contratada, quem obteve lucro indevido foi a instituição financeira, logo, é essa que deve indenizar o consumidor.

A situação resta pacificada no âmbito do STJ, conforme ilustra a ementa citada:

DIREITOS ECONÔMICO E PROCESSUAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. POUPANÇA.

"PLANO COLLOR II". FEVEREIRO/91 (LEI 8.177/91). CONTA INICIADA COM JANEIRO/91. LEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DO BANCO CAPTADOR DA POUPANÇA. MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DE REAJUSTE. IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL DESACOLHIDO.

I - Tendo-se verificado que cuida-se de cobrança de expurgo inflacionário decorrente do Plano Collor II e não do Plano Collor I, desaparece o fundamento para a decretação de carência da ação por ilegitimidade passiva da instituição financeira depositária. E tendo sido este o fundamento do acórdão embargado, hão de ser acolhidos os declaratórios em seus efeitos modificativos.

II - Eventuais alterações na política econômica, decorrentes de planos governamentais, não afastam, por si, a legitimidade "ad causam" das partes envolvidas em contratos de direito privado, inclusive as instituições financeiras que atuam como agentes captadores em torno de cadernetas de poupança.

III - Não se confundem com a espécie os precedentes que versam sobre o bloqueio dos cruzados novos, nos quais se proclamou a ilegitimidade passiva da instituição financeira captadora dos recursos, uma vez que, "in casu", as contas-poupança foram iniciadas posteriormente àquela medida restritiva, não sendo, por essa razão, alcançadas pela mesma.

IV - O critério de remuneração estabelecido no art. 13 da MP 294/91 (Lei 8.177/91) não se aplica às cadernetas de poupança abertas ou renovadas antes de 31 de janeiro de 1991, data de sua edição. ^[43]

Conforme se verifica na decisão transcrita, situação diferente se afigura no tocante ao Plano Collor I (Lei 8.024/90), onde os recursos foram bloqueados pelo Banco Central do Brasil. Na realidade, conforme sustenta Arnold Wald, o depósito bancário apresenta uma dupla disponibilidade, ou seja:

[...] do depositante, que passa a ser titular de um quantum determinado em moeda escritural ou bancária, cujo montante consta na sua caderneta, podendo dispor do mesmo, e do depositário (instituição financeira) que passa a utilizar os recursos financeiros que foram objeto do depósito, podendo usá-los nas suas operações, para os fins previstos na lei ou na regulamentação. ^[44]

Nesse sentido, a Lei 8.024 tolheu não apenas a disponibilidade do depositante, mas também a do depositário, concluindo o autor que o único responsável perante o cliente é o Banco Central, de quem pode e deve ser cobrada eventual diferença ^[45].

Não é outro o entendimento manso e pacífico da jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRUZADOS NOVOS RETIDOS PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 168/90 E LEI Nº 8.024/90.

1. Agravo regimental contra decisão que conheceu de agravo de instrumento e proveu recurso especial para excluir a instituição financeira da relação processual em ação referente às quantias bloqueadas pela Lei nº. 8.024/90 (Plano Collor).

2. A egrégia Corte Especial deste Tribunal, ao julgar os EREsp nº. 167544/PE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 09/04/2001, pacificou o entendimento de que apenas o Banco Central do Brasil, por ser a instituição responsável pelo bloqueio dos ativos financeiros (cruzados novos) e gestor da política econômica que implantou o chamado "Plano Brasil Novo", é parte passiva legítima ad causam.

Ilegitimidade passiva das instituições bancárias privadas.

3. A questão das demandas como a presente é a incidência do BTNF nas contas de cadernetas de poupança a partir da instituição da MP nº. 168/90, ou seja, 16/03/90. O período anterior, é evidente, não se discute, porque a incidência da correção monetária era de competência da instituição bancária que detinha o numerário depositado. Dessa forma, a legitimidade passiva é do BACEN, responsável pelo bloqueio dos ativos financeiros a partir de 16/03/1990.

4. Agravo regimental não-provido. ^[46]

Por outro lado, apesar de ser a conclusão óbvia, cumpre ressaltar que no tocante ao saldo não bloqueado e ao período anterior à EC nº. 32, a legitimidade passiva é da instituição financeira, situação também consolidada na jurisprudência do STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – POSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE – PLANO COLLOR – CORREÇÃO MONETÁRIA – CRUZADOS NOVOS RETIDOS – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO CENTRAL – ILEGITIMIDADE DOS BANCOS PRIVADOS APÓS A MEDIDA PROVISÓRIA N. 168/90 E LEI N. 8.024/90 – INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDA – EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Se o objeto do agravo regimental é, na verdade, o suprimento de eventual obscuridade, nítido está que os embargos de declaração é o recurso cabível. Assim, aplico o princípio da fungibilidade e recebo o presente agravo regimental como embargos declaratórios.

2. A decisão ora impugnada deixou consignado que o BACEN é parte legítima para responder pelos juros e correção monetária, a partir do momento em que as quantias depositadas em cadernetas de poupança ficaram indisponíveis de movimentação.

3. Assim, cumpre esclarecer que, quanto às correções relativas ao período anterior a MP 168/90, quando, então, as quantias passaram a ficar sob a responsabilidade do BACEN, inequívoca a legitimação dos Bancos Depositários, no caso dos autos o BANCO ITAÚ S/A e o BANCO ABN AMRO S/A.

4. Quanto aos honorários advocatícios, mantém-se a inversão dos ônus sucumbenciais.

Agravo regimental recebido como embargos de declaração, para o fim de ser acolhido, sem caráter infringente. ^[47]

Portanto, as instituições financeiras possuem legitimidade passiva para figurar nas demandas que discutam os expurgos da poupança relativos aos planos econômicos aqui discutidos, exceto quanto ao numerário bloqueado quando da edição do Plano Collor I (Lei 8.024/90), cuja responsabilidade é do BACEN.

1.8 prazo prescricional

Finalmente, mister trazer a discussão acerca do prazo prescricional para pleitear a indenização relativa aos equívocos supramencionados, onde há divergência quanto à aplicação da prescrição qüinqüenal (artigo 178, § 10, III do Código Civil de 1916) ou da vintenária (artigo 177 do mesmo codex).

Há, nesse caso, discussão quanto ao caráter principal ou acessório dos juros e da correção monetária, o que implica dizer que a prescrição é de cinco ou de vinte anos, respectivamente. Pacífica, no âmbito do STJ, a segunda opção, aplicando-se, portanto, o artigo nº. 177 do Código Civil (CC) de 1916, que prevê a prescrição vintenária, veja-se:

CIVIL E PROCESSUAL. BANCÁRIO. CADERNETA DE POUPANÇA. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRITÉRIO. IPC DE JUNHO DE 1987 (26, 06%). PLANO BRESSER. IPC DE JANEIRO DE 1989 (42,72%). PLANO VERÃO.

I. Os juros remuneratórios de conta de poupança, incidentes mensalmente e capitalizados, agregam-se ao capital, assim como a correção monetária, perdendo, pois, a natureza de acessórios, fazendo concluir, em conseqüência, que a prescrição não é a de cinco anos, prevista no art. 178, § 10, III, do Código Civil de 1916, mas a vintenária. Precedentes.

II. No cálculo da correção monetária para efeito de atualização de cadernetas de poupança iniciadas e renovadas até 15 de junho de 1987, antes da vigência da Resolução n. 1.338/87-BACEN, aplica-se o IPC relativo àquele mês em 26,06%. Precedentes.

III. no cálculo da correção monetária para efeito de atualização de cadernetas de poupança iniciadas e renovadas até 15 de janeiro de 1989, aplica-se o IPC relativo àquele mês em 42,72%. Precedentes.

IV. Incidência da Súmula n. 7/STJ quanto à configuração no caso da litigância de má-fé.

V. Agravo regimental improvido. ^[48]

A exceção, novamente, dá-se no tocante aos cruzados novos bloqueados pelo BACEN quando da edição do Plano Collor (Lei 8.024/90), pois contra aquela instituição, a teor do que dispõe o Decreto nº. 20.910/32 c/c o artigo 50 da Lei 4.595/64, a prescrição é qüinqüenal, conforme a jurisprudência majoritária do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CRUZADOS NOVOS RETIDOS. PLANO COLLOR. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 168/90 E LEI Nº 8.024/90. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO PARA PLEITEAR CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º DO DECRETO N.º 20.910/32. ART. 2º DO DECRETO-LEI N.º 4.597/42. ART. 50 DA LEI N.º 4.595/64. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1.. O prazo para intentar ações em desfavor da Fazenda Pública é de 5 (cinco) anos (art. 1.º do Decreto 20.910/32). A teor do art. 50 da Lei n.º 4.959/94, devem ser concedidos os mesmos benefícios, favores e isenções da Fazenda Pública ao Banco Central do Brasil, dentre os quais o prazo prescricional qüinqüenal.

2. Assim, é cediço na Corte que: O prazo prescricional para ajuizar ação pleiteando a correção monetária dos saldos das cadernetas de poupança bloqueadas por ocasião do ´´Plano Collor´´ é de cinco anos (EREsp 365.805 - SC, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Primeira Seção, DJ de 11 de abril de 2005).

3. O termo inicial da prescrição para as ações que têm for finalidade a aplicação da correção monetária dos cruzados novos retidos pela implantação do nominado ´´Plano Collor´´ é o da total liberação dos saldos, ou seja, da devolução da última parcela (agosto de 1992). Precedente: REsp 731.007 - PB, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS Segunda Turma, DJ de 17 de outubro de 2005 4. In casu, a presente ação foi proposta em 31 de agosto de 2.000, o que revela de forma inequívoca a ocorrência de prescrição.

5. Agravo Regimental desprovido. ^[49]

Há, não se ignora, corrente minoritária ^[50] que entende não ser aplicável o Decreto nº. 20.910/32 ao BACEN, no entanto, pelo menos até o momento, tal entendimento vem sendo vencido.

Portanto, fixado o prazo qüinqüenal para as ações relativas aos cruzados bloqueados no Plano Collor e prescrição vintenária para as ações relativas aos demais planos econômicos, restam assentados os pressupostos fáticos da matéria, possibilitando a discussão acerca da ação de exibição para, posteriormente, unir os dois tópicos e adentrar no plano das sanções aplicáveis pelo descumprimento da ordem de exibir.

---

2 Da Exibição de Documentos

2.1 Histórico

A ação de exibição provém do direito romano, quando existiam, na lição de Moacyr Amaral Santos ^[51] e Ovídio A. Baptista da Silva ^[52], duas espécies, a actio ad exhibendum e a actio de edendo, havendo divergência entre os doutrinadores no tocante à natureza da primeira, pois para este poderia ser tanto preparatória, quando tinha como fito a apresentação da coisa ou documento, como satisfativa, quando visava a sua restituição, já para aquele era sempre preparatória, ao contrário da actio de edendo, cuja natureza satisfativa é evidenciada por ambos os autores.

De qualquer sorte, como destaca Ovídio Baptista ^[53], face às semelhanças de objeto ou das próprias ações, todas se confundiram sob a denominação de actio ad exhibendum, que se destina a exibir coisas ou documentos.

No mesmo sentido, acentuam Oliveira e Lacerda ^[54], que:

A actio ad exhibendum originou-se no direito romano, exercida com sentido nitidamente preparatório de ação reivindicatória, ou porque em dúvida o autor de que a coisa em poder do adversário fosse a mesma que pretendia reivindicar, ou porque necessária separação prévia da coisa, de outra com que se tivesse ligado por união ou mescla.

Os autores ^[55] ainda destacam que a actio ad exhibendum, que era ação pessoal, servia para compelir o demandado a apresentar o bem in iure, quando não estivesse disposto a discutir a propriedade do objeto da exibição, tornando-se a ação necessária, pois como adverte Ovídio Baptista: "não se podia, na actio sacramentum in rem, aderir à litiscontestatio senão com a presença in iure da coisa reivindicada" ^[56].

Estavam igualmente legitimados para propor a actio ad exhibendum aquele que pretendesse obter direito de usufruto ou garantia pela via judicial, o possuidor esbulhado em sua posse (antes de exercer o interdictum utrubi) e "o legatário ou terceiro em seu nome, a quem fosse facultada a eleição do objeto legado" ^[57].

Pontes de Miranda ^[58] corrobora a opinião dos autores supracitados, acrescentando que o direito romano possuía regras acerca da exibição de documentos, estando legitimado a propô-la "quem nele inseriu manifestação de vontade, ou outra manifestação, ou para quem outrem a fez, uma vez que haja influído em sua esfera patrimonial" ^[59].

Prossegue o doutrinador ^[60] aduzindo que a ação tinha preceitos condenatórios, pois a decisão judicial não condenava o requerido à exibição, mas ao correspondente pecuniário do objeto caso não fosse exibido (condemnatio pecuniaria), obtendo contornos de sentença mandamental apenas no direito justinianeu, onde, caso o mandado de exibição não fosse cumprido, era executado pela autoridade judicial.

No direito brasileiro, o tema, antes do Código de Processo Civil de 1973, foi regulado pelo artigo 676, V, do Código de Processo Civil de 1939, que remetia aos artigos 216 a 222, além do Regulamento 737 de 1850 e pelos Códigos de Processo Civil de São Paulo, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Minas, Espírito Santo, Distrito Federal e Bahia. ^[61]

Acerca da matéria, Pontes de Miranda, consignou:

No Reg. n. 737 , de 25 de novembro de 1850, art. 351, somente se cogitava de livros e documentos comerciais; mas o Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890, estendeu-o ao processo civil, explicitamente. [...] As Ordenações Filipinas(Livro I, Título 52) possuíam a ação ad exhibendum, e a doutrina empregava a ação de edendo, para a exibição de documento ou coisa comum. ^[62]

Segue o autor afirmando que se a coisa ou o documento fossem alheios a lei não poderia obrigar o demandado a exibi-los, situação que demonstraria respeito exagerado às coisas, que, de maneira alguma, corresponderia àquele destinado aos próprios homens, circunstância que, segundo o doutrinador, teria evoluído com os Códigos de 1939 e 1973 ^[63].

2.2 Conceito

A Ação Exibição de Documentos está situada no Livro III do Código de Processo Civil, destinado exclusivamente às medidas cautelares, sendo regulada pelos artigos 844 e 845 que fazem remissão aos artigos 355 a 363, 381 e 382 do mesmo codex, aplicando-se os últimos quando couber.

Para Ulpiano, exibir "é trazer a público, submeter à faculdade de ver e tocar (est in publicum producere et videnci tan gendique hominis facultatem praebere). Tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mãos do possuidor (proprie extra secretum ho bere)" ^[64].

A ação de exibição, na obra de Alcides de Mendonça Lima ^[65]:

É um dos procedimentos cautelares específicos, como medida preparatória da ação principal, conforme seu objetivo. Visa a obter do seu detentor a exibição de uma coisa ou bem móvel; ou de um documento em poder de terceiro, na mais variada qualidade ou situação jurídica; ou da escrituração comercial por inteiro ou de alguma das suas partes. Pela similitude de situações, são aplicáveis, subsidiariamente, as normas da prova sobre exibição de documentos ou coisa (arts. 355 a 363) ou quanto à exibição integral dos livros comerciais (arts. 381 e 382).

Conceituada a ação de exibição, resta ainda analisar as várias formas pelas quais pode se mostrar, dependendo da sua finalidade e natureza jurídica, conforme exposto no tópico seguinte.

2.3 ESPÉCIES

Para Marinoni e Arenhart ^[66], o direito brasileiro conhece duas espécies de exibição, a incidental (arts. 355 a 363), requerida no curso do processo, e a "cautelar" (arts. 844 e 845), ajuizada antes da propositura da ação em que a coisa ou documento será utilizado.

No mesmo sentido, Moacyr Amaral ^[67] afirma que a exibição pode ser preparatória ou incidente, sendo que essa pressupõe uma lide pendente e aquela é anterior ao processo onde será utilizada a prova.

Para Humberto Theodoro ^[68] e Ovídio Baptista ^[69], que reproduzem a lição de Pontes de Miranda ^[70], existem na verdade três espécies, pois além da exibição incidental e da ação preparatória, há a chamada exibição autônoma ou, na lição de Pontes de Miranda, principalliter.

Quer parecer, no entanto, mais correta a doutrina de Carlos A. Oliveira e Galeno Lacerda ^[71], para quem, além das três modalidades supracitadas, há uma quarta, cuja natureza é estritamente cautelar.

Evidente, destarte, a grande dissidência doutrinária acerca do tema, cuja solução passa pela necessária análise da natureza jurídica de cada procedimento.

Quanto à incidental não há qualquer divergência, possuindo contornos bem delineados como meio de produção de prova, sendo regulada pelos artigos 355 a 363, 381 e 382 do Código de Processo Civil ^[72].

A discrepância, como exposto, ocorre no tocante à chamada ação "cautelar" de exibição de documentos, havendo significativa dissensão doutrinária acerca da natureza dessa medida, que é regrada nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil.

Primeiramente, convém rechaçar qualquer hipótese de existência apenas da ação preparatória, pois resta evidente que, nas palavras de Pontes de Miranda, há exibições "em que o autor deduz em juízo a sua pretensão de direito material à exibição, sem aludir a processo anterior, ou presente, ou futuro, que a ação de exibição suponha, a que se contacte, ou que se preveja", consignando ainda que:

O interesse pode consistir apenas em que se exiba se para algo de informe a exibição basta. Por outro lado, a acessoriedade pode ser por se tratar de exibição prévia (= anterior ao exercício de alguma outra ação , ou durante a lide). A principalidade resulta da suficiência do adimplemento do dever de exibir. ^[73]

Oliveira e Lacerda ainda citam o exemplo do sócio, que se valendo do direito emergente da relação societária pode lançar mão da ação de exibição regulada pelo artigo 844, II do CPC com o único objetivo de se inteirar do conteúdo dos documentos, sem qualquer intenção de preparar lide futura, concluindo que:

A demanda exibitória, nessa hipótese, nada compreenderá de cautelar e muito menos antecederá a outra: a exibição do documento desde logo satisfará o direito do sócio. ^[74]

Portanto, inegável que, além da exibição regulada pelos artigos 355 e seguintes do CPC, co-existem a ação principal de exibição e a ação preparatória, ambas satisfativas, distinguindo-se quanto à finalidade pela qual se requer a exibição dos documentos, com vistas ou não a uma ação futura.

Sem embargo, salutar destacar que, tendo em vista a ausência de diferenciação legal, a discussão acerca da existência ou não de ações satisfativas com finalidades diversas apresenta repercussão apenas no campo acadêmico, pois ambas as ações possuem procedimentos absolutamente idênticos, o que importa dizer que na prática forense terão o mesmo tratamento.

Ocorre que mesmo a natureza puramente satisfativa dessas exibições não é ponto pacífico na doutrina. Para melhor ilustrar a discrepância, convém transcrever o debate acerca da natureza cautelar ou não das medidas. Na Lição de Humberto Theodoro Júnior:

Há quem negue à ação de exibição a natureza cautelar. No entanto, fornecendo à ação exibitória elementos de fato e de direito que se destinam a instruir o futuro processo, sem se preocupar com a maior ou menor razão daquele que dela se vale, e sem ter um objetivo a exaurir em si mesma, realiza atividade tipicamente cautelar. ^[75]

Ao contrário da distinção entre as espécies de ações satisfativas, aqui a solução refletirá diretamente no procedimento perante os tribunais, pois sendo medida cautelar, a ação deveria observar os pressupostos gerais das medidas de mesma natureza, devendo ser demonstrado, por exemplo, o periculum in mora e indicada a lide futura e seu fundamento (art. 801, III do CPC)

Pelo exposto, para Humberto Theodoro Júnior, as ações de exibição possuem natureza cautelar, justificando o entendimento nos seguintes termos:

O que caracteriza a exibição como medida cautelar é servir para evitar o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída, tal como ocorre nas antecipações de prova, de maneira geral. Com ela evita-se a surpresa ou risco de deparar, no curso do processo, com uma situação de prova impossível ou inexistente. ^[76]

Em sentido oposto, Cândido Rangel Dinamarco ^[77] esclarece que as medidas cautelares em geral têm a função de combater o que Carnelutti chama de tempo-inimigo, ligando-se necessariamente a um processo principal e jamais satisfazendo a pretensão material da parte.

E a doutrina é uníssona ao declarar a prescindibilidade de tais requisitos à ação de exibição, in verbis:

Desenganadamente, a medida que ordena a exibição de documentos não tem caráter de urgência. A situação da vida que a legitima não são os temores pelo decurso do tempo. [...] só há urgência na exibição quando destinada a assegurar prova futura, como no caso de ter por objeto uma coisa contendo algo grafado, de influência no julgamento de uma causa futura. ^[78]

A exibição dispensa o requisito do periculum in mora, já que o interesse da parte vai-se limitar a ter a coisa ou o documento para exame, sem referência imediata com o processo de conhecimento a se instaurar, razão pela qual há também a dispensa de o autor indicar a lide futura e seu fundamento inicial, conforme se exige para a medida cautelar em geral (art. 801, III). ^[79]

Pode haver direito, pretensão e ação de exibição decorrentes de uma relação de direito material que a demanda exibitória correspondente desde logo satisfaça, e não apenas acautele. Neste caso, não se haverá de fazer apelo aos pressupostos legitimadores da cautelaridade, traduzidos pelo fumus boni iuris e periculum in mora. ^[80]

Portanto, a exibição regulada nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil é puramente satisfativa, o que afasta qualquer natureza cautelar, consignando Dinamarco que:

A conseqüência desses conceitos, que aqui figura como conclusão do tópico, é que a actio exhibitoria disciplinada pelos artigos 844 ss. do Código de Processo Civil constitui meio pelo qual o titular do direito ao documento ou ao seu conhecimento busca satisfação desse direito. Tem-se, portanto, medida tipicamente satisfativa de um direito subjetivo material. Como satisfativa que é, sem direta ligação funcional a outro direito, essa medida não pode reputar-se instrumental a outro processo. ^[81]

Não é outro o entendimento de Ernane Fidélis dos Santos:

O que ocorre é que a medida prevista no Processo Cautelar nada tem de cautela, sendo preparatória, mas de natureza puramente satisfativa. A exibição, conforme definida, tem por objetivo não antecipar provas, mas permitir que o interessado tenha às vistas a coisa ou o documento, a fim de examiná-los, para atestar seu direito ou interesse (art. 844, I a III). O interesse da parte que resulta da exibição é, pois, apenas o de exame da coisa ou do documento, sem objetivo de produzir prova para outro processo. ^[82]

Para arrematar, cumpre citar a doutrina de Marinoni e Arenhart, segundo a qual:

De todo modo, nenhuma das figuras possui natureza cautelar. Isso porque a exibição – seja incidental, seja preparatória – não tem por finalidade imediata a proteção da tutela de direito, nem a preservação de situação tutelável. O objetivo da exibição é sempre a preservação da autoridade jurisdicional e, mais precisamente, a proteção da utilidade do processo. Isto porque, como é óbvio, a finalidade dessa medida – assim como da medida de asseguração de prova, a ser adiante examinada – está ligada à preservação do exercício adequado dos direitos de ação e de defesa, o que descaracteriza a natureza cautelar dessa providência. ^[83]

Destarte, não há como atribuir às medidas tuteladas nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil a natureza cautelar, já que não "são instrumentos da guerra sem trincheiras contra o tempo-inimigo, esse dilapidador de direitos de que falou Francesco Carnelutti" ^[84], não possuem necessária vinculação com outra lide a ser proposta e, por conseguinte, são medidas puramente satisfativas.

Evidenciada, até o momento, a existência de três medidas de exibição, a incidental, usada como meio de prova, a satisfativa preparatória, que visa elucidar fatos para a proposição de uma ação futura, e a satisfativa principal, onde não há tutela a ser buscada em ação ulterior.

Não deve se ignorar, no entanto, a possibilidade de existir periculum in mora, representado pelo possível desaparecimento dos documentos que serão utilizados como prova em processo futuro.

Nesse caso, é possível propor ação tipicamente cautelar de exibição de documentos, onde se buscará não a satisfação do direito material, mas somente a asseguração da produção de prova em processo futuro. É o que destaca a doutrina de Oliveira e Lacerda:

A natureza cautelar dessa espécie de exibitória, antecedente à lide principal, resulta da sua não-satisfatividade, enquanto destinada a assegurar a prova, não a produzi-la, tal como ocorreria se exibidos o documento ou a coisa nos autos do processo principal. ^[85]

Como alertam os autores, não há confusão possível entre a ação cautelar e a satisfativa, pois enquanto esta satisfaz o direito material da parte, aquela apenas assegura que ela será produzida no processo principal, trazendo a lição de Mattirolo ^[86]:

O exame à futura memória tem um efeito puramente conservativo. Vale, assim, apenas para preservar a prova do perigo que a ameaça. A eficácia da prova dependerá exclusivamente de ulterior decisão, com a qual, no curso da causa, se apreciará em modo definitivo sobre a admissão da mesma prova.

Deverá o demandante, como consectário lógico, observar os pressupostos das cautelares em geral, dispostos nos artigos 796 e seguintes do CPC. Nesse sentido, como adverte Galeno Lacerda, deve convencer o juiz da provável utilidade da prova no processo principal (art. 801, III do CPC) e também da verossimilhança do direito a ser exercido naquele.

Mister ainda, por óbvio, demonstrar o periculum in mora, que "estará caracterizado por qualquer possibilidade de dano que ponha em risco a prova documental a ser produzida na ação principal, ou o próprio documento ou coisa (v.g., destruição, ocultação, modificação, deterioração etc.)" ^[87].

Marcos Vinícius Rios Gonçalves corrobora o entendimento exposto:

Para que a medida cautelar de exibição seja concedida, há necessidade de periculum in mora, consubstanciado no risco que o documento ou coisa venha a perecer ou danificar-se. Ao ajuizar a ação cautelar, o autor indicará qual a ação principal a ser proposta, permitindo ao juiz verificar se a exibição é relevante para a propositura e desfecho da ação principal. ^[88]

Evidenciada, pois, a existência de quatro medidas possíveis para que o interessado obtenha a exibição de documentos, a incidental, requerida no curso do processo visando à produção de provas, a ação satisfativa principal e a ação satisfativa preparatória, que se diferenciam pela finalidade ou não de propor ação futura e, por fim, a cautelar, que visa assegurar a produção de prova em lide futura.

Não Interessa, para o presente estudo, a medida incidental de exibição, mas apenas as ações, sobre as quais recai maior dissidência doutrinária e jurisprudencial e que vêm sendo utilizadas para obter documentos relativos às cadernetas de poupança contemporâneas às mudanças de planos econômicos de que trata o capítulo anterior.

2.4 Direito Comparado

Além de tecer duras criticas a colocação da Ação de Exibição entre as medidas cautelares, Cândido Rangel Dinamarco ^[89] ainda ilustra a maneira como a matéria é regulada em ordenamentos onde o processo civil é mais desenvolvido, que nem sequer cogitam essa natureza, trazendo o exemplo da Itália, Alemanha e Estados Unidos onde existe somente a exibição incidente, similar àquela regulada pelos artigos 355-363 do Código de Processo Civil Brasileiro.

Oliveira e Lacerda ^[90] ainda consignam que a ação de exibição é regulada na Alemanha, pelos §§ 421 a 432 e 434 a 435 da Zivilprozessordnung (ZPO), em Portugal, pelos artigos 535 a 539 do Código de Processo Civil e, na Argentina, pelos artigos 323, alíneas 2, 3, 4, e 5, 325 e 329 do Código de Processo Civil Federal.

Na Itália, segundo os mesmos autores ^[91], é regulada pelos artigos 210 a 213 do CPC e pelos artigos 94 e 95 do Decreto 1.368/41 (Dispozisioni per l´´attuazione del CPC).

Liebman ^[92], autor no qual se apóia o restante do presente tópico, consigna que a legislação italiana anterior nada dispunha sobre o tema, entendendo a doutrina e a jurisprudência que a exibição era possível se a parte tivesse algum direito de propriedade sobre o documento, enquanto o código vigente, em sentido totalmente contrário, dá ao juiz o poder de exigir a exibição sempre que necessário ao processo, deixando de lado qualquer relação material da parte com o objeto.

Aduz ainda o autor que a obrigação ao demandado não pode ser muito gravosa, sendo os fundamentos e limites do poder jurisdicional estabelecidos por lei com fórmulas abertas, que propiciam ao magistrado a apreciação da necessidade de determinar a exibição com ampla discricionariedade.

Nesse sentido, remetendo o artigo 210 do Códice de Procedura Civile ao artigo 118 do mesmo codex, os pressupostos para a ordem de exibir, para parte ou terceiro, são:

a) pedido feito pela parte, em aplicação ao princípio disposto no artigo 115 do CPC italiano, que roga que o juiz, salvo em casos previstos em lei e quando não houver necessidade de prova, deve fundamentar as decisões conforme as provas apresentadas pelas partes;

b) que o demandado tenha a posse do objeto a ser exibido;

c) que a parte requerente indique o processo futuro, norma similar ao artigo 801, III do CPC brasileiro;

d) que a exibição seja indispensável para o conhecimento do processo, ou seja, que não existam outros meios para alcançar o mesmo objetivo;

e) que a exibição não cause grave dano à parte ou terceiro ou ofenda o sigilo profissional.

Estando em ordem os pressupostos, o juiz determina a exibição, indicando as providências oportunas relativas ao tempo, lugar e modo de exibição, nos termos do artigo 210 do CPC italiano, que ainda determina que eventual despesa corre por parte do requerente.

O artigo 211 trata do terceiro, determinando que o magistrado deve conciliar da melhor maneira possível o interesse da justiça com os direitos do demandado, podendo, antes de ordenar a exibição, mandar citar aquele para que compareça em juízo, podendo, em qualquer caso, opor-se à ordem de exibição antes do término do prazo estipulado para tanto.

Dispõe o art. 212 que o juiz pode permitir a exibição de cópia do documento, com o claro objetivo de facilitar o cumprimento da ordem judicial, tratando, ainda, da exibição de livros comerciais, enquanto o artigo 213 trata do pedido de informações à administração pública.

Por fim, aduz o autor que, caso a parte se negue a cumprir a ordem judicial, poderá ser aplicada confissão ficta, semelhante à do artigo 359 do CPC brasileiro, sendo a mesma pena aplicada em caso de não comparecimento ao interrogatório formal (art. 232 do CPC italiano).

Quanto ao terceiro, negando-se em cumprir o mandamento judicial, o magistrado pode aplicar pena pecuniária não inferior a cem e não superior a mil Euros, como no caso do não comparecimento quando convocado a testemunhar (art. 255 do CPC italiano).

2.5 DEVER DE EXIBIÇÃO

A exibição de documentos é prevista no inciso II do artigo 844 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:

[...]

II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios; ^[93]

Convém, prima facie, conceituar documento, que na lição de Freddie Didier Jr., citando Carnelutti, é:

Toda coisa que, por força de uma atividade humana, seja capaz de representar um fato. Noutras palavras, é toda coisa na qual estejam inseridos símbolos que tenham aptidão para transmitir idéias ou demonstrar a ocorrência de fatos. ^[94]

Acrescenta Ovídio Baptista que a doutrina moderna ampliou a conceituação de documento, ultrapassando a clássica limitação à representação gráfica para incluir a luminosa e mesmo sonora, exemplificando que:

Consideram-se, pois, documentos as fotografias, e todas as formas de registros eletromagnéticos, as películas cinematográficas, os discos, as radiografias, os desenhos, as pinturas, as estátuas e todos os sinais feitos em metais, madeira, couro ou outro qualquer material apto a receber impressões duradouras capazes de representar algum fato humano. ^[95]

Salienta Liebman ^[96] que os documentos são constituídos por dois elementos, o material, sobre o qual estão inseridos os símbolos e o conteúdo, que representa o fato jurídico, explicando Pontes de Miranda ^[97] que para ser considerado documento nos termos dos artigos 355-363 do CPC o ponto controverso deve residir exatamente sobre o último, ou seja, sobre o conteúdo intelectual do documento.

Com efeito, para Ovídio Baptista "a nota específica que distingue uma coisa de um documento é a aptidão representativa que possui e que as coisas, enquanto tais, são incapazes de oferecer" ^[98].

Não basta, entretanto, que o documento exista, pois é imprescindível que aquele que o possui tenha o dever de exibi-lo, sendo que, além do fundamento processual, tal obrigação pode nascer de uma relação material, desde que haja vínculo jurídico entre quem requer a exibição e quem possui os documentos ^[99], por exemplo quando quem propõe a exibição tem o objetivo apenas de conhecer os exatos termos de um contrato, sem qualquer intenção de propor demanda futura ^[100].

Portanto, na lição de Moacyr Amaral Santos, existem fundamentos diferentes que autorizam a exibição, podendo ter fulcro em direito de propriedade ou outro de natureza privada, onde a medida é amparada por um direito substancial (material) ou, por outro norte, quando a parte não possui qualquer direito sobre a coisa ou documento em poder de outra, oportunidade em que o interesse de quem reclama "se confunde com o interesse da justiça, qual o de apurar a verdade o que não pode ser sacrificado, impondo-se ao litigante, com que se achar o documento, o ônus processual de exibi-lo." ^[101]

A matéria sofreu profunda transformação pois, conforme exposto alhures e corroborado no escólio de Marinoni e Arenhart, o dever de exibir, no primórdio, fundava-se num direito real sobre a coisa, especialmente a propriedade, autorizando a parte interessada a "exigir de quem quer que tivesse com o elemento a sua apresentação no processo." ^[102]

No entanto, conforme os mesmos doutrinadores, com a evolução do instituto, especialmente no direito italiano, houve uma inversão total de valores, admitindo-se:

o poder judicial de determinar a exibição de qualquer documento que fosse necessário ao processo, especificamente para o conhecimento dos fatos da causa, no intuito de preservação da autoridade do Estado e do desenvolvimento adequado da atividade jurisdicional. Seria a necessidade de instruir a demanda judicial com elementos de convicção para o juiz que justificariam a figura da exibição. ^[103]

Imponderável, entretanto, a adoção de qualquer dos extremos, pois, se de um lado há necessidade do Estado-Juiz formar sua convicção, de outro existem direitos fundamentais que devem ser respeitados. Portanto, pondera La China ^[104] que deve ser encontrado o equilíbrio e fixados os limites das prerrogativas, pois da mesma maneira que não seria possível limitar o direito à exibição à existência de algum direito de propriedade, também seria errado dar ao Estado o direito de obrigar a apresentação de qualquer objeto, indiscriminadamente.

Acrescentam Oliveira e Lacerda ^[105] que para buscar o equilíbrio o direito brasileiro exige que o documento seja próprio ou, ao menos, comum, sem definir, no entanto, o que seria este último, como fez o código anterior, posição elogiada pelos autores, pois o conceito dado era demasiadamente restrito, sendo preferível delegar a tarefa à doutrina e à jurisprudência.

Portanto, o documento deve ser próprio, quando pertence ao demandante, ou comum, quando se liga a uma relação jurídica de que aquele participe ^[106], ponderando La China ^[107] que a comunidade não subsiste quando o fato ocorreu em uma relação diversa daquela deduzida em juízo.

Por outro norte, interessante a questão trazida por Marinoni ^[108] acerca da prerrogativa originária da quinta emenda da constituição norte-americana, segundo a qual ninguém deve ser compelido em processo criminal a servir como testemunha contra si mesmo ^[109].

Aduz o doutrinador que, em que pese o texto ser expresso, os juristas daquele país vem entendendo que a garantia pode ser invocada também nos processos cíveis, desde que deles possam resultar demandas criminais, e não se limita à prova oral, mas a qualquer modalidade em desfavor da própria parte.

Conclui o autor asseverando que, no Brasil, a aplicabilidade da garantia está atrelada à iminência de processo criminal, conforme previsto no artigo 363, III do CPC, não havendo que se falar em invocá-la em processos cíveis, devendo o demandado trazer o documento aos autos, mesmo que lhe sejam prejudiciais.

Quanto ao terceiro, não restam maiores dúvidas acerca do seu dever de colaboração, consignando Marinoni ^[110] que desde que não haja restrição ao seu direito à propriedade e respeitadas as escusas legais, não há qualquer óbice à determinação de exibição.

Moacyr Amaral Santos ^[111], seguindo o mesmo raciocínio, explica que do mesmo modo que o cidadão é obrigado a testemunhar, pode ser compelido a exibir em juízo a coisa ou documento que possua quando lhe for requerido, desde que diga respeito aos fatos da causa e não lhe acarrete qualquer prejuízo.

2.6 sujeitos

Na exibitória, o sujeito ativo é aquele que procura exercer o direito de ver exibidos os documentos ^[112], devendo o interesse ser específico, conforme a natureza da demanda (produção de prova, asseguração de prova, satisfativa material ou satisfativa preparatória), sendo que aquele que estaria legitimado a requerer a exibição incidente também estará para propor a preparatória.

Segundo Pontes de Miranda ^[113], "se o interessado na exibição, como autor, precisaria do documento, ou como demandado, ou se com ele exerceria exceção, legitimado está", consignando ainda que o interesse pode ser puramente moral.

Opõe-se Galeno Lacerda ^[114] quanto à afirmação de que o demandado na ação principal também estaria legitimado a propor a exibição, pois sendo antecedente, não haveria como saber se a ação principal seria proposta ou não.

Quanto ao sujeito passivo, é "aquele que está no dever, em face da relação jurídica concernente ao documento ou coisa, de fornecer meios ao reclamante, para que ele possa satisfazer o seu interesse probatório" ^[115], podendo ser a parte ou terceiro.

Qual seria, no entanto, o critério a se utilizar para diferenciar a parte de terceiro, em não se tratando de exibição incidental? Não é lógico, quer parecer, diferenciá-los pelo fato de integrar ou não a relação processual, pois como a ação será movida contra quem estiver na posse do documento, aquele integrará, necessariamente, o pólo passivo da lide.

Athos Gusmão Carneiro, discorrendo sobre as partes, aduz que:

Cuida-se, esclareceu José Francisco Lopes de Miranda Leão, "de conceito pura e eminentemente processual. Não se trata de perquirir a relação de direito material, nem mesmo de analisar a legitimidade ou ilegitimidade do interessado em razão desta; o autor é parte, neste sentido, desde o momento em que ajuíza sua demanda, e parte será até o final, mesmo que a sentença venha a declará-lo ‘parte ilegítima’. Ilegítima, mas é parte." E o réu, este adquire a qualidade de parte pela citação, "e adquire queira ou não queira" (Sentença declaratória, Malheiros Ed., 1999, n. 5.1). ^[116]

Já Marinoni e Arenhart, ao tratar especificamente da exibição, consignam que:

Normalmente, figurarão como partes na exibição aqueles que estarão como partes também na ação a ser ajuizada. Essa regra, porém, não é absoluta, sendo perfeitamente admissível – e, aliás, até previsto pelo próprio texto legal (art. 844, II, in fine, do CPC) – a propositura de ação de indenização contra terceiro, que não será parte da "ação principal". De fato, imagine-se que o documento a ser utilizado em litígio envolvendo A e B está na posse de C. A exibição deverá ser ajuizada em face de C, mas obviamente a ação principal não poderá incluí-lo, já que ele não guarda nenhuma relação com a lide em si. ^[117]

Parece equivocado, entretanto, o entendimento dos últimos autores, pois como exposto alhures, há ações de exibição satisfativas fundadas em direito material, onde a pretensão jurídica se satisfaz na própria exibição, não havendo qualquer previsão de demanda futura.

No próprio exemplo dos doutrinadores, pode-se imaginar que "A" propõe ação de exibição contra "C" apenas para tomar conhecimento de um contrato firmado entre "A" e "B", sem jamais remeter à lide futura, não tendo a lide nada de preparatória.

Note-se que, nesse caso, "C" figurará como parte passiva da relação processual, pois a demanda será proposta contra ele e não contra "B", que efetivamente figurou na relação material, impossibilitando que o fundamento da classificação resida na posição ocupada na relação jurídico-processual.

Por outro norte, sendo a demanda puramente satisfativa, não há que se falar em lide futura, impossibilitando também a classificação de "C" como terceiro face a sua posição jurídico-processual em processo futuro, pois este jamais existirá.

Destarte, quer parecer que ao diferenciar a parte do terceiro o legislador referiu-se à relação material e não à relação processual, ou seja, importa saber se o demandado participou ou não da relação jurídica que fundamenta o dever de exibição do documento pois, em se tratando de ação de exibição, sempre figurará no pólo passivo da lide.

Nesse sentido, partes seriam aqueles que celebraram o contrato (sujeitos da relação material), enquanto terceiro seria aquele que apenas o possui sob sua guarda, sem ter participado da relação contratual (estranho à relação material).

2.7 PROCEDIMENTO

Preconiza o art. 845 do CPC que a Ação de Exibição seguirá, no que couber, o rito da exibição incidental, ou seja, dos artigos 355 a 363, 381 e 382, onde parte e terceiro possuem tratamento diferenciado ^[118].

Dessarte, a tarefa hermenêutica consiste em compatibilizar as regras para cada espécie de exibição, sendo satisfativa, cumpre aplicar o mesmo procedimento das incidentais, com as devidas correções, sendo cautelar, haverá de se levar em conta, ainda, os artigos 801 a 812, e, por fim, sendo contra terceiro, deve-se verificar as peculiaridades contidas na norma ^[119].

Por óbvio, todas as ações se iniciarão por petição inicial ^[120], devendo obedecer, além dos requisitos ordinários (art. 282), aqueles preconizados no artigo 356 do Código de Processo Civil, que são:

Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:

I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária. ^[121]

É mister afastar, desde já, a aplicação do art. 381, face à especialidade do artigo 844, e da primeira parte do artigo 382, pois as hipóteses apresentadas têm sentido somente em se tratando de exibição incidental ^[122].

Tratando-se da exibição cautelar, deverá o autor demonstrar a verossimilhança, ou seja, a provável utilidade da prova assegurada no processo futuro, que também deverá ser indicado (art. 801, III), e do direito a ser exercido naquele ^[123].

Outrossim, na exibição cautelar, deverá existir periculum in mora, que "estará caracterizado por qualquer possibilidade de dano que ponha em risco a prova documental a ser produzida na ação principal, ou o próprio documento ou coisa" ^[124].

Por outro norte, na ação satisfativa sem caráter preparatório, estará o autor desobrigado de indicar a finalidade da prova (art. 356, II) pois, como exposto alhures, nas ações dessa natureza não há finalidade probatória, mas satisfação de direito material ^[125].

O réu então será citado para responder a ação, afastando-se a aplicação da primeira parte do artigo 357, pois para integrar a relação jurídico-processual mostra-se insuficiente a mera intimação, devendo ser aplicado o artigo 802 ^[126].

Entretanto, havendo razões para acreditar que o réu, tomando conhecimento da demanda, poderá torná-la inócua, é possível determinar a exibição do documento inaudita altera parte ^[127].

Há, no entanto, divergência doutrinária quanto ao prazo para resposta, pois para Theodoro Júnior ^[128] é de cinco dias (art. 357) para a parte e dez dias (art. 360) para terceiro, já para Marinoni e Arenhart ^[129], o prazo será sempre de dez dias (art. 360) e, em sentido diametralmente oposto, Oliveira e Lacerda ^[130] asseveram que o prazo deverá ser sempre de cinco dias (art. 802).

Primeiramente, cumpre afastar a diferenciação de prazo para ação movida contra parte ou terceiro, pois como exposto no item anterior, nas ações de exibição (diferentes do procedimento incidental de exibição), o terceiro, estranho à relação jurídica material representada pelo documento, integrará o pólo passivo da relação jurídico-processual, sendo, portanto, parte.

Nesse sentido, parece mais correta a aplicação do prazo de cinco dias, seja pela aplicação do artigo 357 ou do artigo 802, pois o terceiro a que se refere o artigo 360 é aquele estranho à lide que, como já demonstrado, não existe na ação de exibição.

Cabe, então, ao demandado escolher entre três atitudes: exibir os documentos; contestar a demanda, afirmando que não possui o dever de exibir ou que não possui o objeto; ou silenciar. ^[131]

No primeiro caso, os documentos serão juntados aos autos e, como a medida alcançou seu objetivo, o juiz determinará a extinção do feito ^[132].

Pode o demandado, ainda, contestar o pedido, adotando um dos três caminhos: alegar carência da pretensão do autor, que deixou de possuir o objeto ou que nunca o possuiu. Caberá ao juiz, então, oportunizar às partes a instrução do feito, designando, se necessário, audiência de instrução e julgamento (art. 803).

Importante ressaltar que, havendo negativa da existência do documento, caberá ao autor a prova em contrário, nos termos do artigo 357 do CPC ^[133], verberando Galeno Lacerda que tal assertiva "ostenta acaciana inutilidade", pois independentemente do que diz a lei, o demandado sempre poderia alegar que não possui o documento, enquanto o demandante sempre poderia produzir prova em contrário ^[134].

Equivocado, salvo melhor juízo, o entendimento do doutrinador, pois a norma traz exceção ao que roga o inciso II artigo 333 do CPC, atentando-se o legislador à impossibilidade da produção de prova negativa, antevisão que nem sempre encontra ressonância na jurisprudência, conforme se demonstrará na ocasião oportuna.

Pode, ainda, o requerido, negar o dever de exibir, alegando qualquer das hipóteses do artigo 363, situação em que haverá carência de ação ^[135], cabendo a quem alega o ônus probatório.

As hipóteses mencionadas são:

I - se concernente a negócios da própria vida da família;

II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição. ^[136]

Ressalva o parágrafo único que caso a escusa dos incisos recair sobre apenas uma parte do documento, a outra deverá ser exibida, através da extração de uma suma do conteúdo desprotegido (art. 382), por meio datilográfico, fotográfico ou qualquer outro que não revele a parte protegida ^[137].

Por outro norte, o artigo 358 prevê três casos em que a escusa não será admitida, in verbis:

Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:

I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes. ^[138]

Frise-se que, cautelar ou não, não há como ser aplicado o inciso II às ações de exibição, pois sendo preparatória ou mesmo principal, não haverá como a parte adversa, nem mesmo citada, ter aludido à coisa ou documento no processo, restando patente que tal hipótese só tem aplicação na media incidental ^[139].

Colhidas eventuais provas e entendendo o magistrado que os argumentos do réu são pertinentes, extinguirá o processo declarando a improcedência da exibição e condenando o autor aos ônus sucumbênciais ^[140]. Por outro norte, entendendo incabíveis os óbices apresentados pela parte requerida ou havendo revelia, proferirá sentença determinando a exibição dos documentos.

Cumpre observar que, mesmo se tratando de exibição cautelar, não há sentido em aplicar o disposto no artigo 806, que determina que a ação principal seja proposta em 30 (trinta) dias, permanecendo a prova válida e utilizável a qualquer tempo ^[141].

Não é outro o entendimento de Oliveira e Lacerda:

Tratando-se de medida cautelar objetivando prova, não tem sentido cogitar de prazo de decadência para a propositura da ação principal, sabido como é que a propositura ou não desta depende, muita vez, do resultado final da prova sobre o documento, livro ou coisa exibida. E a prova, como dado objetivo, como fato que ingressa no mundo do ser, não preclui, não decai, não perde eficácia, a toda evidência. Daí, a conclusão elementar da boa e sã razão: a caducidade do art. 806 não atinge a cautelar exibitória como aliás as demais cautelas que visem a assegurar a prova. ^[142]

Portanto, como aduz Dinamarco, mesmo passados trinta dias da efetivação da cautelar não há perda do direito de ação ou caducidade da prova, pois o escopo da norma é apenas evitar sacrifício da parte demandada por tempo indeterminado, já que há medidas cautelares constritivas de direito (arresto, seqüestro, busca e apreensão) ^[143], que não é o caso da exibição de documentos, não havendo porque se aplicar o disposto no artigo 806.

São, pois, os contornos básicos da ação de exibição de documentos que, juntamente com os pressupostos acerca do imbróglio relativo aos planos econômicos, servirão de sustentáculo às teses e conclusões discutidas adiante, quando se analisará a compatibilidade entre o procedimento com os fatos narrados anteriormente e as medidas que buscam dar eficácia ao processo.

---

3 aspectos singulares da ação de exibição movida em face das instituições financeiras

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Conforme aduzido no primeiro capítulo, os planos econômicos editados entre 1987 e 1991, sob o rótulo de milagrosos, nada mais fizeram do que criar mais embaraços ao cidadão, dentre os quais se destaca a equivocada aplicação da correção monetária aos saldos das cadernetas de poupança.

Entretanto, os indigitados equívocos ocorreram há cerca de duas décadas, de tal sorte que dificilmente os particulares têm os extratos em sua posse, sendo impossível conferirem os índices adotados pelas instituições financeiras. Nesse diapasão, torna-se imperativo para o exercício do direito, o prévio ajuizamento de ação preparatória, visando sanar dúvidas acerca da matéria e ponderar a viabilidade de eventual ação de cobrança.

Nesse sentido, considerando que a demanda exibitória prévia é quase sempre condição necessária ao bom exercício do direito material, forçoso analisar as suas particularidades, em especial a natureza da ação, o interesse de agir do autor, o dever de exibir da instituição, as conseqüências que advém da negativa de posse do documento, o prazo para a exibição, bem como aquele para propor a demanda principal.

Mister consignar, por oportuno, que ante a especificidade e à abordagem precipuamente pragmática que pretende se dar à discussão, faz-se necessário buscar alicerce na jurisprudência emanada pelos tribunais pátrios, já que escapa à doutrina discussões mais aprofundadas acerca do tema que, repita-se, é de índole fundamentalmente prática.

Destarte, diante de sua relevância e da ausência de embasamento doutrinário que sustente os argumentos expostos, optou-se por analisar o assunto à luz da jurisprudência, sempre apontando a corrente majoritária, embora a regra não seja a consonância entre o posicionamento adotado nesse trabalho e aquele adotado pelos tribunais.

3.2 NATUREZA JURÍDICA

Conforme exposto alhures, há quatro espécies de demandas exibitórias: a incidental, a principal, a preparatória e a cautelar. No caso da exibição dos extratos de poupança, pelas suas individualidades, a natureza é fundamentalmente preparatória, pois a ação tem como fim elucidar qual índice foi aplicado aos saldos das cadernetas de poupança quando da edição dos famigerados planos econômicos, para que se verifique a viabilidade duma demanda futura, onde se buscará a satisfação do direito material.

Nada impede que o autor faça uso, por outro norte, da exibição incidental, pois como o incidente é meio de produção de prova ^[144], possível se faz a aplicação do artigo 359 do Código de Processo Civil, vale dizer, a presunção de veracidade dos fatos que o autor pretendia provar com os documentos, caso a instituição financeira se negue a exibi-los.

Entretanto, ao propor a ação principal, onde será feito o pedido de exibição incidental, o autor deverá ter absoluta certeza do seu direito, para não ser surpreendido por documentos que façam prova em sentido diametralmente oposto aos seus interesses.

Temerário, destarte, propor a ação principal sem conhecer o índice efetivamente aplicado às poupanças, pois os documentos exibidos pelas instituições financeiras podem demonstrar que sua conduta foi irrepreensível, obrigando o autor a arcar com os ônus sucumbenciais, risco que não correria com a prévia proposição da demanda preparatória.

Oportuno salientar o posicionamento da Ministra Nancy Andrighi, consignado no voto do Recurso Especial nº. 659.139/RS:

Realmente, não faz sentido e é totalmente descabido que, pretendo-se discutir um contrato em juízo, ajuíze-se a respectiva ação sem, ao menos, se ter conhecimento prévio do conteúdo completo do contrato, pelo evidente risco de se formular uma demanda inepta, mal instruída ou mesmo temerária; com deletérios efeitos não só para o autor da ação, como para o próprio Judiciário, pela existência de uma ação potencialmente inútil do ponto de vista de resultados, que contribuiria apenas para o aumento da pletora de serviços e o conseqüente aumento da morosidade dos processos, em prejuízo dos próprios jurisdicionados e em desacordo com os princípios do CPC. ^[145]

Pela lógica, é improvável que o demandante tenha certeza do índice aplicado à poupança, pois a única maneira disso acontecer é tendo os documentos em mãos, o que dispensaria o pedido de exibição. Nesse sentido, apesar de possível, é altamente desaconselhável que o interessado busque a satisfação do seu direito material sem a prévia ação preparatória, face aos riscos inerentes à conduta.

Noutro prisma, teoricamente concebível, entretanto muito improvável, a admissão de ação tipicamente cautelar de exibição de documentos, posto que seria imprescindível a demonstração do periculum in mora, situação que só ocorreria em casos de iminente destruição dos documentos, fato que o demandante dificilmente teria conhecimento. Afora a insólita situação exposta, a demonstração do perigo de dano é muito difícil, afinal os documentos estão sob guarda das instituições há mais de 15 anos sem qualquer insurgência do particular.

No entanto, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) já externou posicionamento no sentido de que o risco de prescrição fundamentaria o periculum in mora, conforme demonstra a seguinte ementa:

AGRAVO – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS CAUTELAR E PREPARATÓRIA – EXTRATOS DE CONTAS POUPANÇAS – CONCESSÃO DE LIMINAR – POSSIBILIDADE – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – PERECIMENTO DO DIREITO – PRESCRIÇÃO – RECURSO IMPROVIDO.

Havendo a possibilidade de perecimento do direito do autor da ação de exibição de documentos, é possível a concessão de medida liminar, pois se trata de situação excepcional onde a demora da prestação jurisdicional causará a extinção do direito material do requerente da medida cautelar. ^[146]

Não parece, entretanto, que esse seja o entendimento mais correto, pois como exposto adiante, a jurisprudência vem admitindo que, com o despacho do juiz que determina a citação do requerido, interrompe-se o prazo prescricional, nos termos do artigo 202, I do Código Civil. Proposta a medida preparatória, portanto, não há mais que se falar em perigo de dano face à prescrição.

Destarte, a medida mais aconselhável ao demandante é aquela dos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil, utilizada como preparatória para uma futura ação de cobrança, como de fato vem ocorrendo na prática forense. Temerário, por outro lado, o ajuizamento da lide principal requerendo a exibição como meio incidental de produção de prova e muito improvável a concessão de medida cautelar para esse fim.

3.3 interesse PROCESSUAL

Como é cediço, o interesse processual advém do binômio necessidade e utilidade, aduzindo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que "existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático" ^[147].

A utilidade da ação preparatória é ponto incontroverso, pois "tem por finalidade fazer com que a parte interessada tenha conhecimento antes da propositura de eventual ação, de documento comum" ^[148] e "ajuizada como medida preparatória, objetiva ela afastar o risco de ação mal proposta ou mal instruída, evitando-se, assim, surpresas no curso da lide" ^[149].

Não é outro o entendimento do STJ, senão vejamos:

Processo civil. Recurso especial. Cartão de Crédito. Medida cautelar de exibição de documentos preparatória de ações revisionais de débitos. Interesse de agir.

- A exibição de documentos como medida cautelar tem por escopo evitar o risco de uma ação principal mal proposta ou deficientemente instruída.

- O que caracteriza o interesse processual ou interesse de agir é o binômio necessidade-adequação; necessidade concreta da atividade jurisdicional e adequação de provimento e procedimento desejados.

- Tem interesse de agir para requerer medida cautelar de exibição de documentos aquele que pretende questionar, em ação principal a ser ajuizada, as relações jurídicas decorrentes de tais documentos.

Recurso especial provido. ^[150]

Já quanto à necessidade, há certa discrepância pretoriana, pois alegam as instituições financeiras que antes de adentrar em juízo, o particular deve requerer os documentos administrativamente, do contrário não existiria uma pretensão resistida ou, na doutrina de Nelson Nery Júnior ^[151], ameaça ou violação a direito.

Oportuno, para ilustrar o entendimento exposto, transcrever o voto proferido pelo Desembargador Ubirajara Mach de Oliveira, relator do Agravo de Instrumento nº. 70022087803, que tramitou perante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, oportunidade em que restou consignado:

A pretensão do apelante, contudo, não merece prosperar. Inexiste qualquer fundamento que justifique o seu ajuizamento. Isso porque o autor não demonstrou a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Ora, se a parte é usuária do serviço de telefonia fixa, certamente deve receber mensalmente as contas telefônicas nas quais está expresso o valor cobrado a título de assinatura básica mensal. E essas informações, por si só, já bastam para o aforamento de demanda discutindo a legalidade dessa cobrança. Desnecessário, portanto, o manejo da via processual da ação exibitória. Aliás, cumpre destacar que esse tipo de demanda não se presta à informação sobre dados contratuais.

Ao que parece, está-se criando uma nova proliferação de demandas exibitórias, dessa vez buscando dados referentes à assinatura básica mensal, o que se afigura descabido.

Aliás, os documentos pugnados na inicial foram acostados quando do oferecimento da contestação, sem qualquer resistência por parte da demandada, que, prontamente, atendeu ao pedido do apelante.

Nessa linha, ausente o interesse de agir, ante a falta de um mínimo de prova da recusa da ré, que, na contestação, sequer refutou ou mesmo negou sua obrigação de fornecer os documentos, não havendo falar na condenação aos ônus sucumbenciais.

Dito isso, tendo acesso a recorrida à documentação pugnada na inicial, ausente, como declarou a sentença hostilizada, era o interesse de agir. A solução, pois, está em negar provimento ao recurso diante de sua manifesta improcedência. ^[152]

Escorreito o entendimento jurisprudencial, tanto que o STJ em questão semelhante, entendeu necessário o prévio requerimento administrativo, inclusive sendo legal a cobrança de taxa, verbis:

RECURSOS REPETITIVOS. TELEFONIA. "TAXA". SERVIÇO. DOCUMENTOS

No âmbito da ação de exibição de documentos relativos a contratos de participação financeira com subscrição de ações firmados com empresa de telefonia, a Seção, ao julgar o recurso conforme o art. 543-C do CPC e a Resolução n. 8-STJ, confirmou o entendimento de que é cabível a exigência de prévio requerimento formal de obtenção desses documentos societários pela via administrativa, bem como que é devido o pagamento dos custos correspondentes à emissão ("taxa de serviço"), de acordo com a permissão dada pelo art. 100, § 1º, da Lei n. 6.404/1976. ^[153]

Vale frisar que a jurisprudência supracitada foi emanada em recurso repetitivo, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução nº. 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça, logo, busca unificar a jurisprudência revolta e por fim à controvérsia.

Não se ignora que as ações ora em comento são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), inaplicável na relação jurídica julgada pelo STJ, porém o ponto nodal da questão é o mesmo e, quer parecer, posicionamento semelhante deveria ser adotado em relação às instituições financeiras, pois parece lógico que antes de recorrer às vias judiciais o particular busque satisfazer sua pretensão extrajudicialmente, para que só aquelas questões que realmente necessitam da tutela jurisdicional sejam apreciadas.

Ademais, a adoção desse requisito seria deveras conveniente, pois se o particular obtiver prévio posicionamento do requerido acerca da existência ou não dos documentos pleiteados, em caso de negativa, como demonstrado adiante, seria possível a imediata proposição de ação de reparação de danos, sem que fossem levadas questões desnecessárias e de solução potencialmente impossível ao conhecimento dos magistrados.

É fato que, com ou sem o prévio requerimento administrativo, o jurisdicionado chegará sempre à satisfação do seu interesse ou à necessidade de propor ação de reparação de danos. No entanto, o dispendioso e já tumultuado Judiciário só seria provocado na primeira hipótese em situações excepcionais, enquanto na segunda sempre serão utilizados recursos públicos.

Ora, é cediço que a pauta de julgamento dos tribunais já se encontra abarrotada, justificando diversas reformas processuais que visam dar maior celeridade à solução das controvérsias. Patente, destarte, que o incentivo à proposição de demandas dessa natureza é absolutamente contrário ao interesse da coletividade, pois a intervenção do Estado em questões que podem ser resolvidas na via administrativa representa acúmulo ainda maior de processos e conseqüente letargia judicial.

É necessário que não se perca de vista que o Judiciário deve perseguir a pacificação social, não devendo intervir em questões onde não há colisão de interesses, salientado Liebman ^[154] que:

Seria uma inutilidade proceder ao exame do pedido para conceder (ou negar) o provimento postulado, quando na situação de fato apresentada não se encontrasse afirmada uma lesão ao direito ou interesse que ostenta perante a parte contrária.

Nessa ótica, não havendo negativa das instituições financeiras em fornecer os documentos requeridos, não há que se falar em movimentar a máquina jurisdicional para satisfazer mero capricho da parte.

É preciso deixar claro que não se defende que o consumidor deixe de ter acesso às informações que lhe sejam úteis, devendo ser preservado tanto o direito de ação previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal (CF) como o direito de informação previsto no artigo 6º, III do CDC.

Não obstante, inexistindo recusa da instituição, não há "lesão ou ameaça de lesão a direito" e, quanto ao dever de informação, desincumbiram-se as instituições ao enviar o extrato mensal das cadernetas de poupança a seus clientes, como é fato notório. Ademais, tal exigência não traria qualquer prejuízo ao consumidor, que poderia recorrer ao judiciário caso ignorado pela instituição financeira.

Por outro norte, traria imensos benefícios aos jurisdicionados de uma maneira geral, pois colaboraria com a celeridade da prestação jurisdicional e evitaria o desperdício do erário público.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), corrobora o posicionamento supracitado, exigindo, inclusive, que se conceda tempo razoável para que a instituição financeira responda o pedido administrativo, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. Somente se reconhece a existência de interesse processual quando a parte, após aguardar prazo razoável (de pelo menos trinta dias na espécie), não recebe os documentos postulados na via administrativa. Período de tempo não ocorrido no caso. Hipótese, ademais, em que o autor postula a exibição de documentos para ajuizamento de ação revisional, a qual se constatou já ter sido proposta em momento anterior, desvelando, assim, a desnecessidade de exibição do documento para o fim visado. ^[155]

Entretanto, importante ressaltar, o entendimento exposto não encontra ressonância nos demais tribunais pátrios, que consideram irrelevante o prévio pedido administrativo, como denota a jurisprudência a seguir:

Ressalte-se que é uníssono o entendimento jurisprudencial sobre a desnecessidade de serem esgotadas as vias administrativas para a caracterização do interesse de agir e, portanto, para o ingresso em juízo. O exaurimento da via administrativa consiste em mera faculdade da parte, que tem direito inafastável e incondicional à prestação jurisdicional. ^[156]

Não obstante a esmagadora maioria dos tribunais adotarem esta última corrente, parece mais correto o entendimento minoritário, já que dizer que o cidadão tem direito à prestação jurisdicional não é o mesmo que afirmar ser desnecessário preencher os requisitos para tanto, já que não havendo pretensão resistida não há interesse processual.

Pelos fundamentos apresentados, parece exigível, inclusive, que se prove a existência do pedido administrativo, pois por mais que os bancos eventualmente criem obstáculos ao protocolo do requerimento, nada impede que se faça notificação extrajudicial, utilizando-se de correspondência com "Aviso de Recebimento", solução que não causaria qualquer embaraço ao consumidor.

Portanto, deve-se exigir prévio requerimento administrativo para que seja concedida a ordem de exibição, pois tal requisito não representa ofensa a qualquer direito do jurisdicionado e, ao contrário, demonstra respeito à coletividade, afastando imbróglios desnecessários e contribuindo para uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva.

3.4 dever de exibir

O dever de exibir documentos decorre do artigo 844, II do Código de Processo Civil, não havendo qualquer discrepância quanto à possibilidade de exigir das instituições financeiras a exibição dos extratos das cadernetas de poupança, ainda que tenham sido enviados mensalmente aos clientes, até por força do artigo 6º, III do Código de Defesa do Consumidor.

Confira-se, a propósito, a jurisprudência sobre a matéria:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. DEVER DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.

1. Na linha do entendimento firmado nesta Corte, tem interesse de agir o correntista que maneja cautelar de exibição de documentos com vistas ao ajuizamento de ação de cobrança.

2. É dever da instituição bancária a exibição de documentos que guardam relação com os negócios firmados com seus clientes quando instado a fazê-lo.

3. Agravo regimental desprovido. ^[157]

Destarte, pacífico nos tribunais que os bancos devem apresentar os extratos das cadernetas de poupança relativos aos planos econômicos de 1987 a 1991, posto que comuns às partes e também face ao direito de informação do consumidor, pois como assevera Rizzato Nunes, da soma dos deveres de transparência e informação, fica o fornecedor obrigado a prestar "cabal informação" sobre os produtos oferecidos e as cláusulas contratuais dos negócios estabelecidos ^[158].

Ademais, a exibição decorre do artigo 844, II do CPC e, portanto, as instituições têm o dever de juntar os documentos que estão em seu poder, não fazendo mais do que cumprir uma obrigação legal ao trazê-los aos autos.

Justificar-se-ia, então, a impropriedade da cobrança de eventual tarifa, porque apesar dos bancos já terem prestado a informação ao consumidor, continuam com a obrigação de exibir os documentos que eventualmente possuam, não havendo porque o requerente arcar com os custos do requerido.

Não se deve olvidar, entretanto, que o dever de informação (artigo 6º, inciso III do CDC) já foi prestado na época dos fatos, pois é de conhecimento público que as instituições financeiras enviavam extratos mensais aos clientes, onde constava o saldo das cadernetas de poupança e os índices a ele aplicados.

Portanto, ao enviar os extratos, os bancos desincumbiram-se da obrigação de prestar informações. Nesse sentido, ao requerer uma segunda via depois de passados mais de 15 anos dos fatos, parece justo que o consumidor arque com as despesas inerentes à busca pelos extratos ou pelo menos parte delas.

Não é esse o entendimento jurisprudencial, firme no sentido de que os custos operacionais competem ao fornecedor, in verbis:

Recurso Especial. Processual Civil. Instituição bancária. Exibição de documentos. Custo de localização e reprodução dos documentos.

Ônus do pagamento.

- O dever de informação e, por conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração contratual compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, face ao princípio da boa-fé objetiva.

- Se pode o cliente a qualquer tempo requerer da instituição financeira prestação de contas, pode postular a exibição dos extratos de suas contas correntes, bem como as contas gráficas dos empréstimos efetuados, sem ter que adiantar para tanto os custos dessa operação. ^[159]

Não nos parece a melhor solução, pois é desproporcional imputar unicamente ao fornecedor os ônus decorrentes da desídia do consumidor, que não guardou os extratos que lhe foram enviados. Entretanto, frise-se, não é assim que vêm decidindo os tribunais pátrios, restando pacífico que há o dever de exibição por parte das instituições financeiras e, se seja pelo disposto no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, seja pela obrigação de exibir do artigo 844, II, cabe àquelas arcar com eventuais custos.

3.5 EFEITOS DECORRENTES DA NEGATIVA DE EXISTÊNCIA DOS DOCUMENTOS

Asseveram as instituições financeiras que o prazo de guarda dos documentos microfilmados é de cinco anos, a teor do que dispõe as resoluções 913/84, 2.078/94 e 2.025/93, pois a primeira permite a destruição do documento e sua manutenção em microfilme, conforme dispõe em seu artigo 2º:

Os contratos de empréstimos, financiamentos e outras operações de crédito, bem como os documentos comprobatórios pertinentes (instrumentos de garantias, fichas cadastrais, relatórios de análises de projetos), depois de liquidada a operação e ultimada a microfilmagem, poderão ser eliminados, tornando-se imprescindível, nesse caso, a manutenção de sistema de indexação que contenha os elementos caracterizadores básicos de cada operação. ^[160]

Por sua vez, a resolução 2.025/93 "altera e consolida as normas relativas à abertura, manutenção e movimentação de contas de depósitos" ^[161], sendo que o artigo 2º da resolução 2.078/94 confere aos bancos a faculdade de microfilmar os documentos, consignando em seu parágrafo único que:

É obrigatória a manutenção da documentação, em arquivo ou em microfilme, até 5 anos após o encerramento da conta. ^[162]

Nesse sentido, encerrado o depósito em caderneta de poupança, seria facultado às instituições financeiras a microfilmagem e posterior destruição dos documentos a ela relativos, devendo manter o microfilme em sua guarda por, no mínimo, cinco anos.

Tal tese, no entanto, foi absolutamente rechaçada pelos tribunais, que consideraram que a instituição financeira deve manter os documentos em seu poder pelo prazo prescricional da relação jurídica a que se referem, senão vejamos:

EMENTA– AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – CONTA POUPANÇA – DESCUMPRIMENTO – COMINAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE – DEVER DE GUARDA E CONSERVAÇÃO PELO BANCO – PRAZO PRESCRICIONAL ESTATUÍDO PELO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL/1916 – INÉPCIA DA INICIAL – MATÉRIA NÃO OBJETO DA DECISÃO SINGULAR – RECURSO IMPROVIDO.

Não pode ser objeto de recurso a alegação de inépcia da inicial, quando tal matéria não foi objeto da decisão atacada. Consoante precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de determinação judicial para exibição de documento, a imposição de multa diária não ofende o art. 461 do CPC. Determina a Resolução nº. 913/84, com respaldo na Lei n. 5.433/68 e sua regulamentação pelo Decreto n. 1.799/96, que deve o banco manter os documentos microfilmados pelo prazo prescricional de suas obrigações, que no caso em apreço é de vinte anos. ^[163]

Irrelevante, no entanto, a discussão acerca do dever ou não de guarda dos documentos em sede de exibição preparatória, pois o que interessa saber é se os documentos existem ou não, afinal, mesmo que tenham sido destruídos ao arrepio da lei, nada fará com que, assim como a fênix, retornem das próprias cinzas.

Portanto, quando o requerido alegar que não mais os possui, caberá à parte requerente a prova em contrário, a teor do que dispõe o artigo 357 do Código de Processo Civil.

O ônus do demandante, em situações tais, é pacífico tanto na doutrina como na jurisprudência, asseverando Nelson Nery Júnior que "é ônus do requerente demonstrar em juízo que a recusa do requerido é inconsistente" ^[164], enquanto os tribunais não discrepam:

Ordenada, pelo juiz, a exibição de documento ou coisa, o requerido não estará obrigado a atender a ordem se não dispuser do objeto da requisição. Havendo alegação de que o documento ou coisa não está em poder do requerido, cabe à parte que requereu a exibição fazer prova da inverdade dessa declaração (CPC, art. 357). ^[165]

Patente, portanto, que com a negativa do réu que possui os documentos, cabe ao demandante evidenciar o contrário, até porque seria impossível para o réu produzir prova negativa.

Insta ainda ressaltar que, como exposto anteriormente, insuficiente basear-se no dever de guarda dos documentos pelo prazo prescricional para demonstrar a existência dos extratos, pois o que importa não é saber se o requerido deveria guardar, mas se efetivamente guardou, devendo eventuais responsabilidades serem apuradas em ação própria.

Falhando o autor na comprovação da existência dos documentos, independentemente de culpa em eventual destruição, o pedido de exibição deverá ser julgado improcedente e condenado aquele às custas e honorários sucumbenciais.

É óbvio que, provando o autor a existência do negócio jurídico e evidenciando o dever de guarda dos documentos e conseqüente culpa na sua destruição, a obrigação será convertida em perdas e danos, face ao inadimplemento absoluto do contrato por parte da instituição financeira, mas essa situação deve ser discutida em ação de reparação de danos e não em exibição preparatória.

A solução passa por uma necessária análise do direito obrigacional, pois manter os documentos sob guarda reflete uma obrigação de fazer, de tal sorte que destruí-los representa inadimplemento absoluto, restando inafastável a responsabilidade por perdas e danos, como pondera Maria Helena Diniz:

O Código Civil, art. 389, ao prescrever que, "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado", está admitindo o modo de inadimplemento voluntário absoluto que se dá se a obrigação não foi cumprida nem poderá sê-lo, e o credor não mais terá possibilidade de receber aquilo a que o devedor se obrigou, como, p. ex. no caso de ter havido perecimento do objeto devido por culpa deste. ^[166]

Não há, no entanto, que se discutir em sede de exibição a existência de obrigação de guarda ou seu prazo de duração, pois não é o objetivo da demanda, devendo eventuais responsabilidades ser apuradas em ação específica, conforme prescreve o artigo 389 do Código Civil.

3.6 DISTRIBUIÇÃO DOS ônus sucumbenciais

Quanto aos ônus sucumbenciais, por coerência, devem ser suportados por quem motivou a exibição, face ao princípio da causalidade, explicado por Nelson Nery Júnior:

Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre responsabilidade pelas despesas do processo. Quando não houver resolução do mérito, para aplicar-se o princípio da causalidade na condenação da verba honorária acrescida de custas e demais despesas do processo, deve o juiz fazer exercício de raciocínio, perquirindo sobre quem perderia a demanda, se a ação fosse decidida pelo mérito. O fato de, por exemplo, o réu reconhecer o pedido de imediato (CPC 269 II), ou deixar de contestar tornando-se revel, não o exime do pagamento de honorários e custas, porque deu causa à propositura da ação. ^[167]

Nesse sentido, se o autor requereu os documentos administrativamente, sendo-lhe afirmado que não mais existem e, não obstante, insistiu no pedido judicial, que corroborou a informação prestada pela instituição financeira, foi aquele quem movimentou a máquina judiciária sem motivo e, portanto, deve arcar com as despesas.

Da mesma forma, caso o demandante não realize o prévio requerimento administrativo, não haverá como atribuir ao requerido a responsabilidade pela proposição da demanda, até porque nem terá conhecimento do desiderato do autor, tornando imperativa a imputação da sucumbência ao requerente, principalmente se os documentos forem apresentados de plano.

Outrossim, ausente o pedido administrativo, ainda que se revele que os documentos não existem, com ou sem culpa do réu, é o autor quem deve arcar com as despesas processuais, já que o artigo 844 roga que a exibição é cabível quando o documento comum estiver em poder do co-interessado e, não se tratando da hipótese, deve ser indeferida a medida e atribuída a sucumbência àquele que deu causa à demanda.

A solução, num primeiro momento, pode até causar perplexidade. Entretanto, não há como atribuir ao réu a responsabilidade pela movimentação da máquina judiciária pois, como exposto, sequer sabia da pretensão do requerente, que é quem deve suportar as conseqüências de ter provocado o judiciário de maneira equivocada.

Por outro norte, situação diferente se afigura quando a instituição simplesmente ignora o pedido administrativo, pois nesse caso foi aquela quem deu ensejo à propositura da ação, devendo arcar com os ônus da sucumbência ainda que apresente os documentos na esfera judicial sem qualquer resistência.

Ora, seria incoerente que se exigisse do consumidor a interpelação extrajudicial e o deixasse à mercê da boa vontade dos bancos, que não costuma se fazer presente em casos tais. Portanto, mister que as instituições financeiras antevejam condenação pecuniária caso adotem postura incompatível com o dever de colaboração, motivando-as a atender o pedido sem opor óbices.

Destarte, até como forma de se estimular a solução particular dos conflitos, os ônus sucumbenciais devem ser suportados por quem deu causa ao pedido de exibição, seja o demandante por não ter procurado a instituição financeira para que apresentasse os documentos administrativamente, seja a última por não ter se desincumbido do dever de prestar informação ao consumidor.

3.7 prazo para apresentação dos documentos

O requerido, citado para responder a demanda, terá a opção de apresentar os documentos, silenciar ou oferecer contestação, alegando que não os possui ou não tem o dever de exibi-los. Caso haja revelia, o juiz deve determinar a exibição e tomar as medidas cabíveis para efetivá-la. Havendo contestação, caso improcedente, deverá o juiz determinar a exibição, em prazo razoável, também estipulando as medidas que darão efetividade à tutela em caso de não cumprimento espontâneo.

Ocorre que, como as obrigações relativas aos documentos aqui tratados datam do início da década passada, o prazo de 05 (cinco) ou 10 (dez) dias que geralmente é determinado parece não atender à razoabilidade, ensejando que alguns tribunais concedam carência maior para que as instituições financeiras exibam os extratos, geralmente 30 dias, como se depreende da jurisprudência abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. CADERNETA DE POUPANÇA. DECISÃO QUE FIXA PRAZO DE 30 DIAS PARA JUNTADA DE EXTRATOS DA ÉPOCA DOS PLANOS ECONÔMICOS. Suficiência do prazo de 30 dias para pesquisa e localização dessas contas de poupança, diante da evidente dotação do banco réu em recursos técnicos e humanos para tanto. MULTA DIÁRIA. Descabe a imposição de multa arbitrada para o descumprimento da exibição, porquanto não há fundamentação legal que sirva de substrato ao pleito. A conseqüência da não apresentação dos documentos é aquela inscrita no artigo 359 do CPC. ^[168]

Longe de ser pacífico, no entanto, o posicionamento supracitado, havendo diversos julgados no sentido de que prazo menor se afigura razoável e também concedendo prazos maiores para a exibição. O importante, em casos tais, é o órgão jurisdicional atentar-se para as particularidades de cada situação, pois é inútil exigir o cumprimento da obrigação em prazo exíguo, devendo o magistrado agir conforme o principio da razoabilidade e da equidade.

3.8 PRAZO PRESCRICIONAL DA DEMANDA PRINCIPAL

No que toca ao prazo para proposição da demanda principal, a questão pode ser analisada sob dois prismas, o interesse processual na demanda exibitória caso já tenha se operado a prescrição da eventual ação principal e o efeito da primeira sobre o decurso do prazo prescricional da última.

Quanto ao primeiro item, por todo o exposto, parece óbvio que se ultrapassado o prazo prescricional para propor a futura ação de cobrança, não há o menor sentido em se determinar a exibição dos documentos, já que o juízo de verossimilhança da ação cautelar, nesse caso, trata-se da provável utilidade da prova no processo principal ^[169].

Ora, na medida preparatória busca-se elementos para propor ação ulterior, o que significa dizer que, prescrita a última, o autor é carecedor de interesse, face à total inutilidade dos documentos eventualmente obtidos. Nesse sentido, com base no artigo 810 do Código de Processo Civil, é permitido que o juiz declare a prescrição do direito do autor, conforme entende o Superior Tribunal de Justiça:

I - RECURSO ESPECIAL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. PRETENSÃO PRINCIPAL. PRESCRIÇÃO DECLARADA NA CAUTELAR. POSSIBILIDADE.

1. É lícito ao juiz, na cautelar preparatória, desde que provocado para tanto, declarar a prescrição ou a decadência da pretensão principal (Art. 810 do CPC). ^[170]

Equivocado, no entanto, o acórdão supracitado, no tocante à necessidade do requerente provocar o magistrado para que este declare a prescrição do direito, posto que a Lei 11.280/06 (publicada em 16/02/2006, com vigor a partir de 18/05/2006) alterou o § 5º do artigo 219, permitindo que o juiz declare de ofício a prescrição.

Oportuno, nesse diapasão, citar a doutrina de Nelson Nery Júnior:

O regime jurídico da prescrição (o que é, quais os prazos, quando se interrompe ou se suspende etc.) é dado pelo CC. Seu reconhecimento em juízo, vale dizer, em processo ou procedimento judicial, é regulado pelo CPC. A prescrição é sempre de ordem patrimonial e, pela nova sistemática da L 11280/06, o juiz deve pronunciá-la de ofício. A norma é imperativa e não confere faculdade ao juiz para reconhecer a prescrição de ofício, mas o obriga a pronunciá-la ‘ex officio’. ^[171]

Patente, portanto, que o artigo 810 do CPC deve ser interpretado de forma sistemática, para que se harmonize com os demais dispositivos que tratam da matéria, em especial o § 5º do artigo 219 do mesmo codex, evidenciando que a prescrição, em todos os casos, deve ser declarada de ofício pelo magistrado.

Por outro norte, oportuno salientar que, com fulcro no artigo 202, I do Código Civil de 2002, "interrompe a prescrição a citação realizada em procedimento preliminar, seja ou não cautelar, desde que seja requisito necessário ao ajuizamento de posterior ação principal (RT 534/200)". ^[172]

Não é outro o entendimento jurisprudencial:

CONTRATO DE SEGURO. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PRAZO PRESCRICIONAL. INTERRUPÇÃO.

- A ação cautelar de exibição de documentos tem como escopo, avaliar a conveniência da ação de cobrança. É exercida, justamente, para defender, ainda que de forma indireta, o direito à indenização securitária.

- O ajuizamento de ação cautelar, preparatória para a ação de cobrança, interrompe o prazo prescricional, que recomeça com o término do processo cautelar (Art. 173 c/c 178, § 6º, do CCB/1916). ^[173]

Portanto, interposta a ação preparatória, interrompe-se o prazo prescricional, nos termos do artigo 202, I do Código Civil, pois como bem consignou a Ministra Nancy Andrighi em voto proferido no julgamento do Recurso Especial 292046/MG:

Conforme ressalta o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira, o fundamento da prescrição se assenta na segurança e na harmonia social, verbis:

"É, então, na paz social, na tranqüilidade da ordem jurídica que se deve buscar o seu verdadeiro fundamento. O direito exige que o devedor cumpra o obrigado e permite ao sujeito ativo valer-se da sanção contra quem quer que vulnere o seu direito. Mas se ele se mantém inerte, por longo tempo, deixando que se constitua uma situação contrária ao seu direito, permitir que mais tarde reviva o passado é deixar em perpétua incerteza a vida social. Há, pois, um interesse de ordem pública no afastamento das incertezas em torno da existência e eficácia dos direitos, e este interesse justifica o instituto da prescrição, em sentido genérico." (...)PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I, 6ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 437.

Por conseguinte, para a ocorrência da prescrição, é imprescindível a inércia do titular do direito, a qual, prolongada no tempo, enseje a insegurança social por impedir a consolidação das situações jurídicas pelo decurso do tempo.

No caso em exame, a despeito de não ter sido proposta a ação de cobrança, no prazo ânuo, não se pode afirmar que o credor permaneceu inerte.

Com efeito, a resposta à ação proposta pelo segurado e o esforço no sentido do pedido deste ser rejeitado evidenciam o propósito do credor de preservar o seu direito, de forma afastar qualquer alegação de negligência ou desinteresse por parte do titular do direito. ^[174]

Evidente, outrossim, que com a efetivação da medida preparatória, ou seja, com a exibição dos documentos, recomeça o prazo prescricional, a teor do que dispõe o parágrafo único do artigo 202 do CC, "a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper" ^[175].

É o que roga o escólio de Maria Helena Diniz:

As causas interrruptivas da prescrição são as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data do ato que a interrompeu (p. ex., reconhecimento extrajudicial do pagamento parcial do débito) ou do último ato do processo para a interromper (p. ex., trânsito em julgado da sentença – CC. art. 202, parágrafo único; RT, 459:121). [...] A interrupção, que, após a vigência do novo Código Civil, somente poderá ocorrer uma vez (art. 202 do CC), evitando protelações abusivas, produz efeito no passado, inutilizando o tempo transcorrido, e no futuro, determinando o reinício da prescrição, recontando-se o prazo prescricional, como se nunca tivesse fluído. ^[176]

Portanto, a teor do que dispõe o art. 202, I do CC, a prescrição da ação principal pode ser interrompida pelo despacho que ordenar a citação do requerido na ação de exibição de documentos, recomeçando a contagem a partir da efetivação do último ato do processo, pela efetivação da pretensão do demandante ou pelo trânsito em julgado da sentença de improcedência.

Delineados, pois, os principais aspectos singulares da exibição movida em face das instituições financeiras como procedimento preparatório de futura ação de cobrança com fulcro na má-aplicação dos índices de correção monetária durante as constantes mudanças de planos econômicos ocorridas entre 1987 e1991, resta analisar os mecanismos que buscam dar efetividade à ordem judicial que determina a exibição.

---

4 análise da proporcionalidade dos mecanismos utilizados para emprestar efetividade à ordem de exibição de documentos em face das instituições financeiras

4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Como assevera Marinoni, "não basta ao juiz compreender e conformar a lei de acordo com as normas constitucionais, concluindo que o autor tem um direito que deve ser tutelado. Cabe à jurisdição dar tutela aos direitos e não apenas dizer quais direitos merecem proteção" ^[177].

Dessarte, de nada adiantaria o magistrado ordenar ao réu a exibição dos documentos almejados se não lhe fosse cominada sanção em caso de descumprimento, pois tal determinação judicial, nesse caso, seria absolutamente inútil, já que para José Carlos Barbosa Moreira "em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento" ^[178].

Vale dizer que a tutela jurisdicional deve ser eficaz, ou seja, que o processo deve dar, na medida do possível, a quem possui um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que tem direito de conseguir ^[179], utilizando-se, o magistrado, das técnicas empregáveis para, em caso de necessidade, levar o conteúdo da norma jurisdicional a projetar-se eficazmente sobre a realidade do mundo fático ^[180].

Nesse diapasão, cumpre indagar quais seriam os "expedientes de que se pode lançar mão para garantir essa utilidade prática e concreta da tutela" ^[181], entendendo os juristas pátrios, com enormes dissidências, que a presunção de veracidade (artigo 359 do CPC), a busca e apreensão (artigo 362 do CPC), a multa diária (artigo 461 do CPC) e a possibilidade da recusa configurar crime de desobediência (art. 362 do CPC c/c 330 do CP) seriam as "medidas coercitivas, com o fim de dobrar mais facilmente a resistência do vencido e induzi-lo a cumprir a sentença" ^[182].

Cumpre investigar, portanto, a legalidade e a eficácia dessas medidas, apontando as soluções doutrinárias e jurisprudenciais e concluindo pela sua aplicabilidade ou não às exibições que são objeto do presente estudo, sempre à luz do binômio utilidade e necessidade.

4.2 presunção de veracidade (artigo 359 do cpc)

Conforme se depreende da leitura do artigo 359 do Código de Processo Civil, "se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo legal, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar" ^[183].

Eis o conteúdo normativo:

Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:

I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;

II - se a recusa for havida por ilegítima. ^[184]

Ocorre que, a teor do que dispõe o artigo 845 do CPC, deve ser aplicado o procedimento da exibição incidental à exibição preparatória, apenas no que for cabível e, claramente, a sanção prevista no artigo 359 não figura nesse rol, consignando Marinoni, que:

A sentença de exibição, se ordenar a apresentação da coisa ou do documento, não se cumpre de acordo com o previsto no art. 359 do CPC, até porque seria impossível o juiz da medida antecedente impor sanção ao requerido que só poderia ser cumprida na "ação principal". Ademais, é certo que essa presunção pode ainda depender de outros dados, só avaliáveis na ação principal, o que retiraria qualquer força para sua incidência na medida antecedente. Realmente, as afirmações de fato da petição inicial (da ação principal) ainda não foram apresentadas; não se sabe se, para ação principal, aquele documento não exibido seria documento indispensável à propositura da ação (o que impediria a aplicação da presunção em tela); sequer se sabe se, faticamente, será viável ou útil aplicar a presunção na ação principal. ^[185]

Não há margem para dúvidas, pois como exposto anteriormente, a exibição preparatória, ao contrário da incidental, não é meio de produção de prova, mas instrumento para proporcionar ao autor o prévio conhecimento do conteúdo dos documentos, evitando o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída. ^[186]

Ovídio Baptista ^[187], não discrepa do entendimento exposto, pois entende que o artigo 845 pretendeu inserir no procedimento da ação exibitória apenas os artigos 356, 358, 362 e 363, aplicando-se os demais no que couber e, para o doutrinador, o artigo 359 claramente não se aplica ao procedimento cautelar, pois só quem poderia presumir os fatos como verdadeiros seria o magistrado da demanda satisfativa.

Não é outro o entendimento de Oliveira e Lacerda, para quem:

Na ação exibitória não tem cabimento a sanção do art. 359. Por hipótese o processo principal não está em curso, inexistindo produção de prova; dessa sorte, está o juiz impossibilitado de admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretenda provar. Nem se há de extrair tal conclusão do disposto no artigo 845, que faz remissão ao art. 359: o art. 845 refere-se exclusivamente ao procedimento, "no que couber". A natureza cautelar da medida, aliás, já repeliria o raciocínio. ^[188]

Ademais, não há fatos naquele estágio processual a serem reconhecidos como verdadeiros, pois o autor apenas alega que os documentos existem, mas como não tem conhecimento do seu conteúdo, não faz qualquer alegação quanto a este, de tal sorte que, no máximo, a sentença poderia presumir a existência dos documentos, jamais daquilo que se pretende provar no processo principal.

Por conseguinte, a presunção de veracidade careceria de utilidade, já que no caso específico das cautelares movidas em decorrência dos planos econômicos, a pretensão do demandante é tomar conhecimento do saldo da caderneta de poupança e do índice de correção monetária aplicado, não afirmando na inicial, por lógica, quais seriam esses valores, pois se os soubesse não necessitaria da demanda.

Logo, na melhor das hipóteses, seria possível se presumir que os extratos existem, situação que não traria benefício algum ao autor, mas nunca que determinado índice foi aplicado, pois não haverá sequer alegação nesse sentido.

Em que pese a existência de jurisprudência em sentido diverso, é majoritário o entendimento exposto acima, cabendo citar a título de exemplo:

CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC. NÃO APLICAÇÃO. MEDIDA ADEQUADA. BUSCA E APREENSÃO. No processo cautelar de exibição de documentos não há a presunção de veracidade do Art. 359 do CPC. Em havendo resistência do réu na apresentação dos documentos, cabe ao juiz determinar a busca e apreensão (Art. 362 do CPC) – não lhe é permitido impor multa ou presumir confissão. ^[189]

Ora, por mais força que se faça, não há como aplicar o aludido dispositivo às exibições preparatórias, porque estas não são meio de produção de prova e, ademais, a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial seria absolutamente inútil.

Cumpre salientar, por fim, que em regra, ou os bancos apresentam os documentos ou, não os encontrando, afirmam que não os possuem, por terem sido expurgados ou porque não celebraram contrato com o requerente. Logo, não há que se falar em aplicação do artigo 359, uma vez que o dispositivo é expresso ao condicionar sua aplicação aos casos em que o requerido não fizer qualquer declaração no prazo do artigo 357.

Frise-se: pelo texto expresso do normativo, alegando o requerido que não possui os documentos, deve ser oportunizada ao requerente a prova em contrário, sendo inaplicável a sanção do artigo 359.

Portanto, a presunção de veracidade é incompatível com as ações preparatórias de exibição de documentos, porquanto inconciliável com a espécie e absolutamente imprestável às pretensões do requerente.

4.3 busca e apreensão (artigo 362 do cpc)

Outro instrumento que visa dar eficácia à tutela jurisdicional é a busca e apreensão, cuja previsão para exibição de documentos encontra-se no artigo 362 do Código de Processo Civil e se refere, a princípio, apenas a terceiro.

Discorrendo sobre a medida, em sentido amplo, consignam Marinoni e Arenhart que:

[...] a busca e apreensão aqui estudada não deve ser vista como um único instituto, mas sim como a forma assumida por diversos mecanismos judiciais de apreensão e remoção de bens e de pessoas, para diversas finalidades. Desse modo, não há, a rigor, uma medida de busca e apreensão, mas sim uma disciplina genérica para qualquer hipótese que seja necessário localizar, apreender e remover bens ou pessoas no interesse de um processo de caráter civil. ^[190]

Já Burnier Júnior ^[191] assevera que a busca e apreensão pode vir prevista no Código de Processo Civil como serial de outro procedimento ou de outro processo cautelar, como forma de executá-lo, como é o caso do artigo 362 do mesmo codex.

Em análise perfunctória, poderia se entender que a busca e apreensão de documento seria aplicável apenas ao terceiro, pois o artigo 362 do Código de Processo Civil roga:

Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência. ^[192]

Entretanto, há de se compreender que o artigo 845 do CPC remete aos dispositivos que regulam a exibição incidental, determinando que sejam aplicáveis naquilo que couber. Nesse sentido, é mister sopesar que na exibição incidental não se determina a busca e apreensão contra a parte face à aplicabilidade da presunção de veracidade (artigo 359), que é inaplicável ao terceiro, por motivos óbvios.

Portanto, já que na medida cautelar é inaplicável mesmo à parte a referida pena, é mister a aplicação da busca e apreensão, até por ser, pelo menos em abstrato, meio eficaz de assegurar a prestação jurisdicional. Já em 1976, Pontes de Miranda remetia à aplicabilidade da medida, narrando curiosa situação fática, transcrita a seguir:

Há meio século membros de um Tribunal tiveram de votar quanto a uma medida cautelar de exibição, a que se procedeu em segredo. Uma pessoa disse ter perdido uma jóia, mas alguém telefonara ao cônjuge, dizendo que ela esquecera na residência de uma terceira pessoa. O cônjuge informado pediu imediatamente a exibição do que fora esquecido e se achava numa gaveta. O juiz entendeu que não seria de admitir-se tal providência exibitiva invocando mesmo, então, o art. 72, § 11, da Constituição de 1891 (depois, art. 113, 16) e 11), da Constituição de 1934; art. 122, 2), da Constituição de 1937; art. 141, § 5º, da Constituição de 1946; e, hoje, art. 153, § 10, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1). Invocou-se o artigo 76 e parágrafo único do Código Civil e no texto não se fala do interesse moral como também se frisou que "o interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor ou a sua família". Discutiu-se se o caso seria de exibição ou de busca e apreensão; mas o próprio autor fizera referência às duas medidas, entendendo que o mais acertado seria o demandado ser citado para exibir e, não exibindo, ser feita a busca e apreensão, tanto mais que o autor fora informado quanto ao lugar, o que o demandado provavelmente ignorava. O citado disse que não podia exibir, pois nenhuma jóia, com o tamanho e as características apontadas, estava em sua casa, e ninguém lá estivera que dela pudesse esquecer. Tratava-se de coisa móvel ou documento alheio, para cujo o exame era interessado o autor, que então invocara texto explícito do Código de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal, art. 425. A decisão foi favorável ao autor e, em segredo, foi executada a medida, indo-se apenas ao lugar em que se disse, pelo telefone, estar a jóia e lá foi encontrada. Pouco tempo depois foi feito o desquite amigável, porque o cônjuge, dono da jóia, rogou ao autor e aos advogados que não revelassem o ocorrido. ^[193]

Além da insólita situação acima relatada, a busca e apreensão é aceita pelos principais doutrinadores pátrios, aduzindo Nery Júnior, ao tecer comentários sobre o artigo 845 do CPC, que

A remissão que este artigo de lei faz ao CPC 355 a 363 autoriza o entendimento de que o juiz, no exercício de seu poder cautelar, pode determinar a exibição do documento ou coisa e, em caso de descumprimento da ordem, a imediata apreensão do bem que deveria ter sido exibido CPC 362). É ínsito, pois, ao procedimento da exibição o pedido de busca e apreensão, que é consectário lógico-natural do primeiro. ^[194]

Não é discrepante o entendimento de Marinoni e Arenhart ^[195], para quem a decisão que determina a procedência da ação, deve ordenar a exibição dos documentos demandados, sob pena de busca e apreensão, e também de Oliveira e Lacerda ^[196], que após rechaçarem a aplicação do artigo 359 à espécie, asseveram que, como regra, havendo resistência do requerido, deve ser utilizada a busca e apreensão como medida instrumental de efetivação da ordem judicial.

Para arrematar, Oliveira e Lacerda, ainda citam acórdão da 8ª Câmara Cível do TJRJ, de 22.04.80, que roga:

[...] não se deve simplesmente aplicar-lhe a pena de confesso do art. 359, I, do C.P.C., até porque não articulados ainda todos os fatos na petição inicial da medida cautelar. Deve-se, sim, determinar que ele faça a exibição em novo prazo de cinco dias, sob pena de busca e apreensão dos livros e documentos, como prevê, embora com referência a "terceiro", o art. 362, a que faz remissão o art. 845 do C.P.C., para que não resulte inócua e improfícua a providência. ^[197]

Não é outro o entendimento pacífico da jurisprudência moderna, que apesar de divergir quanto à aplicação das demais penalidades, é unânime em aceitar a possibilidade da busca e apreensão, senão vejamos:

CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC. NÃO APLICAÇÃO. MEDIDA ADEQUADA. BUSCA E APREENSÃO.

- No processo cautelar de exibição de documentos não há a presunção de veracidade do Art. 359 do CPC.

- Em havendo resistência do réu na apresentação dos documentos, cabe ao juiz determinar a busca e apreensão (Art. 362 do CPC) - não lhe é permitido impor multa ou presumir confissão. ^[198]

Por todo o exposto, tanto na ótica doutrinária quanto na jurisprudencial, a aplicabilidade da busca e apreensão à exibição preparatória resta estreme de dúvidas, pois se coaduna perfeitamente com o procedimento e os objetivos daquela espécie de exibitória e se trata de meio eficaz para assegurar a utilidade do processo, pelo menos em tese, pois como estudado adiante, o mesmo raciocínio não se aplica às instituições financeiras.

4.4 multa DIÁRIA (ARTIGO 461, § 4º DO CPC)

Grande celeuma existe no tocante à possibilidade da aplicação da multa diária prevista no artigo 461, § 4º do Código de Processo Civil para constranger o requerido a apresentar os documentos, quando condenado para tanto.

A discussão é relativamente nova, pois em que pese a possibilidade da fixação de astreinte ter sido codificada já em 1973 (artigo 644) ^[199], a sua aplicação à exibição de documentos, onde se equiparou à obrigação de fazer, é criação da jurisprudência moderna.

Até por isso há grande dissidência pretoriana acerca da matéria, não só nos Tribunais de Justiça como no STJ, guerreando duas teses acerca do tema, uma que prima pela efetividade e outra pelo formalismo, entendendo a primeira que inexiste "ofensa ao art. 461 do Código de Processo Civil, quando fixada multa cominatória para garantir a eficácia da determinação judicial de exibição de documento" ^[200] e, em sentido diametralmente oposto, afirma a segunda que "A multa cominatória só é aplicada quando se trata de obrigação de fazer ou não-fazer, não sendo pertinente em ação de exibição de documentos" ^[201].

Da mera leitura dos argumentos, percebe-se quão simplista é a teoria que afasta a possibilidade de se aplicar a multa diária face à ausência de previsão para aplicação em exibição de documentos, pois como verbera Marinoni: "supor que o legislador sempre atende às tutelas prometidas pelo direito material e às necessidades sociais de forma perfeita constitui ingenuidade inescusável" ^[202].

Primeiro porque o artigo 845, como nos revela Ovídio Baptista ^[203], é de imensa infelicidade, pois ao pretender regular o procedimento cautelar específico, remete à exibição incidental, aduzindo o autor que, mesmo sem previsão, no caso da exibição tipicamente cautelar devem ser observados os artigos 800 a 812, apesar da letra expressa da lei.

O mesmo entendimento deve ser adotado no tocante ao artigo 461, pois já que o procedimento da exibição preparatória carece de regulamentação e o artigo 845 remete o jurisdicionado à exibição incidental, cujos preceitos pouco se aplicam à preparatória, não pode ser a ausência de previsão nesse dispositivo o motivo predominante da proibição da aplicação de multa diária na espécie.

Ademais, é muito mais importante garantir a efetividade da tutela jurisdicional, consignando Marinoni e Arenhart, ao defender a aplicabilidade das técnicas de indução do artigo 461-A, que:

Essa última opinião não goza de aceitação na jurisprudência. Todavia, parece ser a mais adequada para oferecer a tutela jurisdicional adequada à pretensão do requerente, especialmente nos casos em que a medida de busca e apreensão se mostre inefetiva (v. g., quando o requerido ocultar a coisa ou o documento que deveria ser exibido). Por isso, e com amparo na autorização prevista pelo art. 461-A do CPC, parecem perfeitamente utilizáveis aqui as técnicas de indução autorizadas para as prestações (materiais) específicas de fazer, não fazer e entregar a coisa ^[204].

Ora, no caso das instituições financeiras a cominação de busca e apreensão mostra-se de acaciana inutilidade, pois a visita de um oficial de justiça aos bancos não será, em absoluto, motivo de constrangimento, face às inúmeras ações movidas em seu desfavor que tornam rotineira a presença de meirinhos em suas agências.

Ressalte-se a diferença com o síndico, por exemplo, sobre quem a ameaça de busca e apreensão será muito mais efetiva, pois a possível visita de um oficial de justiça à sua residência fará com que pondere inúmeros aspectos, sopesando o abalo de sua imagem perante a sociedade e a inconveniência de ter um estranho vasculhando seus bens particulares.

Já em face dos bancos a ameaça é vã, pois não representará coação moral alguma e, mais grave, não resultará no cumprimento da medida judicial, face à extraordinária quantidade de documentos armazenados pelas instituições financeiras, que torna praticamente impossível que a diligência do oficial de justiça logre êxito.

A medida judicial, portanto, seria absolutamente ineficaz, pois dependeria exclusivamente da boa vontade do demandado em satisfazer a tutela jurisdicional, já que nenhuma sanção poderia ser-lhe aplicada, situação absolutamente inconcebível no atual estágio de desenvolvimento do direito, pois:

A obrigação de compreender a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional, e, assim, considerando as várias necessidades de direito substancial, dá ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea à proteção (ou à tutela) do direito material. ^[205]

E é exatamente esse o sentido da existência das normas processuais abertas, pois se de um lado é impossível ao legislador antever técnicas processuais para cada uma das necessidades do direito material, por outro o cidadão possui o direito de uma prestação jurisdicional efetiva ^[206].

Para tanto, deve ser observado o princípio da proporcionalidade, isto é, a tutela jurisdicional deve atender ao binômio da adequação e da necessidade, sendo que para Marinoni:

Adequada é a que se apresenta faticamente idônea à proteção do direito. Necessária é a providência jurisdicional que, além de adequada, isto é, faticamente efetiva para a tutela do direito material, produz a menor restrição possível ao demandado; é, em outras palavras, a mais suave ou menos lesiva. ^[207]

Vale dizer, dentre as medidas adequadas à prestação jurisdicional, deve ser escolhida aquela menos gravosa ao réu, ou seja, se houver mais de uma maneira de tornar efetivo o legítimo desiderato do autor, deve ser escolhida aquela que cause menor prejuízo à esfera jurídica do demandado.

No caso das instituições financeiras, pelo exposto anteriormente, a presunção de veracidade e a busca e apreensão não são medidas adequadas, face, respectivamente, à incompatibilidade processual e à falta de efetividade, fazendo com que a multa diária seja o único meio adequado para a concretização da ordem judicial.

Quanto à utilidade da medida, não há maiores dificuldades na sua visualização, pois, tomando emprestada a doutrina de Niklas Luhmann ^[208], as instituições financeiras trabalham sobre o binômio lucro/prejuízo, de tal sorte que darão muito mais atenção a uma ordem judicial que comine multa em caso de descumprimento do que a outra que preveja a busca e apreensão.

Portanto, uma vez que a multa é a única medida adequada para dar efetividade à tutela jurisdicional, impossível não lhe reconhecer a proporcionalidade, afinal não há qualquer outro meio de coação menos oneroso ao demandado.

Não se ignora que o entendimento majoritário do STJ, tendendo à uniformização, defende posicionamento diverso, onde somente seria aplicável a busca e apreensão, conforme se depreende da jurisprudência que segue:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO. PROCESSO CIVIL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. DESCUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

Está assentado nesta Corte o entendimento no sentido de que não cabe a multa cominatória em ação cautelar de exibição de documento, sendo pertinente nas obrigações de fazer e não-fazer. Precedentes desta Corte. ^[209]

No entanto, o posicionamento tem como principal precedente o Recurso Especial 433.711-MS, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, cujo teor segue:

Ação de exibição de documentos. Multa cominatória. 1. A multa cominatória é pertinente quando se trate de obrigação de fazer ou não fazer, não cabendo na cautelar de exibição de documentos, em que, se não cumprida a ordem, segundo precedente desta Terceira Turma, é possível a busca e apreensão. 2. Recurso especial conhecido e provido. ^[210]

Cumpre, por oportuno, citar a fundamentação do voto do relator, segundo o qual:

O especial procura enfrentar a fixação da multa cominatória ao fundamento de que não se trata de obrigação de fazer ou deixar de fazer.

Tenho que tem razão o banco recorrente.

Como sabido, a multa cominatória é própria para garantir o processo por meio da qual a parte pretende a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer (REsp nº 148.229⁄RS, da minha relatoria, DJ de 13⁄10⁄98). No caso da cautelar de exibição de documentos, não tem cabimento a imposição da multa cominatória. ^[211]

Como visto, para sustentar a obrigação de que a multa cominatória só seria aplicável em obrigações de fazer ou não fazer, socorreu-se o Ministro no REsp nº. 1478.229/RS. Ocorre que a matéria do julgado é absolutamente distinta da ora tratada, in verbis:

Multa. Cláusula penal. Multa compensatória. Limitação do art. 920 do Código Civil. Sucumbência recíproca. Multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Súmula nº 98 da Corte.

1. Há diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratória ou compensatória, e a multa cominatória, própria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer.

E a diferença é, exatamente, a incidência das regras jurídicas específicas para cada qual. Se o juiz condena a parte ré ao pagamento de multa prevista na cláusula penal avençada pelas partes, está presente a limitação contida no art. 920 do Código Civil. Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigação, está presente o art. 644 do Código de Processo Civil, com o que não há teto para o valor da cominação.

2. Há sucumbência recíproca quando entre o valor do pedido e o valor deferido pelo julgado não se configura o decaimento mínimo, o que ocorre, por exemplo, quando se pretende multa de valor ilimitado e só se obtém multa com a limitação do art. 920 do Código Civil, diante dos valores envolvidos.

3. Não cabe a multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil quando está muito claro o propósito de prequestionamento, a teor da Súmula nº 98 da Corte.

4. Recurso especial conhecido, em parte, e nessa parte provido. ^[212]

Parece evidente que, mesmo que em algum momento o voto se refira à possibilidade da aplicação da multa diária às obrigações de fazer ou não fazer, jamais discorre sobre a exclusividade dessa aplicação ou, menos ainda, sobre sua aplicabilidade nas ações exibitórias.

Limitou-se o julgado a discorrer sobre a possibilidade de limitar a astreinte, diferenciando-a, nesse sentido, da cláusula penal, como se percebe da leitura das seguintes passagens:

Ora, a meu sentir, a disposição do art. 644 do Código de Processo Civil alcança a execução daquilo que foi determinado no título judicial para "garantir a efetividade do processo", e não na aplicação da multa moratória convencionada pelas partes contratantes, no âmbito da cláusula penal prevista no Código Civil. Em um caso, o juiz pura e simplesmente determina o cumprimento da avença, mandando incidir, diante da comprovação da mora, a cláusula penal convencionada. Neste caso, o valor da multa está condicionado ao teto do art. 920 do Código Civil, tanto que a incidência se faz desde aquele momento em que previsto o pagamento no contrato. No outro, a multa é a cominatória, cabível na execução em que o credor pedir o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, determinada em título judicial e, neste caso, a multa não está subordinada ao art. 920 do Código Civil, devendo ser paga até que a obrigação seja cumprida.

[...]

Ora, tenho como claro que existe uma diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratória ou compensatória, e a multa cominatória, própria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer. E a diferença é, exatamente, a incidência das regras jurídicas específicas de cada qual. Se o juiz condena a parte ré no pagamento de multa prevista na cláusula penal avençada pelas partes, está presente a limitação contida no art. 920 do Código Civil. Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de titulo judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigação, está presente o art. 644, com o que não há teto para o valor da cominação. ^[213]

Imprestável, portanto, para o fim de afastar a aplicação do artigo 461 às ações exibitórias, o julgamento supracitado, que serviu de base para a decisão do Recurso Especial 433.711-MS, que por sua vez vem servindo de precedente jurisprudencial a inúmeros julgados, como aqueles citados anteriormente. Na realidade, tudo indica que estamos diante de um perfeito exemplo de como pode ser perigoso tornar imutável um pensamento jurisprudencial, deixando de analisar os pressupostos fáticos que lhe servem de fundamento.

Correta, na realidade, a corrente jurisprudencial diametralmente oposta, cujo entendimento é representado pela decisão exarada no Agravo Regimental no Agravo 660.198/MG, verbis:

Assente a jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade da fixação da multa diária diante do descumprimento da obrigação de exibir documentos, como medida garantidora da efetividade da determinação judicial, tal qual restou consignado no acórdão recorrido, não sendo a imposição contrária ao que prescreve o artigo 461 do Código de Processo Civil. ^[214]

A premissa de tal entendimento é a mesma defendida anteriormente, consignando a decisão monocrática do Recurso Especial 471.497/RS, proferida pelo Ministro César Asfor Rocha, que "não há que se falar em ofensa ao art. 461 do CPC. A multa cominatória fixada pelo Tribunal de origem teve por objetivo garantir a eficácia da determinação judicial, sendo que, se efetivamente cumprida a obrigação de fazer, não haverá ônus para a parte". ^[215]

Ora, tendo em vista que a cominação da multa diária é o único meio adequado para garantir a tutela jurisdicional e afastado o sofisma segundo o qual o Superior Tribunal de Justiça já teria debatido a matéria e entendido pela incompatibilidade entre a ação de exibição e a cominação de multa diária, não há sentido em sustentar posicionamento diverso, restando patente a aplicabilidade do artigo 461, § 4º às ações de exibição de documentos movidas em desfavor das instituições financeiras.

Entretanto, imperioso ressaltar, o instituto deve ser utilizado de maneira moderada, pois se de um lado é preciso garantir a eficácia da tutela jurisdicional, por outro é absolutamente inútil aplicar a astreinte em obrigação materialmente impossível, pois nesse caso o objetivo da exibição restaria desvirtuado, tornando-se uma maneira de se obter a multa cominatória e não os documentos.

Percebe-se que ao regular a exibição incidental, o legislador cominou para a parte a pena do artigo 359, presunção de veracidade, condicionando sua aplicação, no entanto, ao disposto nos incisos I e II, ou seja, que o requerido não apresente o documento, não faça qualquer alegação no prazo para resposta ou caso o magistrado considere a recusa ilegítima.

O mesmo raciocínio deve ser adotado em se tratando de cominação de multa diária, pois a pena deve ser utilizada para constranger o réu a responder a demanda no prazo estipulado, mas afirmando aquele que não possui os documentos demandados, seja porque extintos por sua culpa, seja porque nega a existência do negócio jurídico entre as partes, deve ser oportunizado ao requerente a prova em contrário, nos termos do artigo 357 do CPC, sem se cogitar da aplicação da astreinte.

Falhando o demandante nessa prova, não há que se falar em multa, pois restou incontroverso que os documentos não existem e não há sanção que faça com que os documentos retornem das cinzas. É o sóbrio entendimento do acórdão do Recurso Especial 429.216-RS, verbis:

Ordenada, pelo juiz, a exibição de documento ou coisa, o requerido não estará obrigado a atender a ordem se não dispuser do objeto da requisição. Havendo alegação de que o documento ou coisa não está em poder do requerido, cabe à parte que requereu a exibição fazer prova da inverdade dessa declaração (CPC, art. 357).

4. Relativamente aos extratos das contas vinculadas ao FGTS, a sua centralização junto à Caixa Econômica Federal ocorreu, por força do art. 12 da Lei 8.036, de 1990, a partir de maio de 1991. No período anterior, a responsabilidade pelo seu controle era do respectivo banco depositário (Decreto 99.684/90, art. 23).

5. No caso dos autos, requisitou-se a entrega de extrato analítico referente a período anterior à migração das contas para a CEF. Com a alegação da CEF de que não dispõe de tal documento, cumpria à parte autora demonstrar a inverdade da alegação, ou requerer, nos termos do art. 360 do CPC, a exibição da prova por quem efetivamente a detenha. O que não se pode, em face de insuperável empecilho de ordem material, é obrigar alguém a exibir documento de que não dispõe. "Ad impossibilia nemo tenetur". ^[216]

Como exposto alhures, irrelevante perquirir, em ação de exibição de documentos, acerca da obrigatoriedade de conservação dos documentos por determinado prazo e conseqüente culpa na sua destruição porquanto o objeto da lide é a exibição e, sendo essa impossível, cabe apenas ao demandante socorrer-se em ação de reparação de danos.

Possível, portanto, a cominação de multa diária em ação de exibição de documentos, havendo perfeita sincronia entre o procedimento daquela com a penalidade prevista no § 4º do artigo 461 do Código de Processo Penal, desde que não haja outro meio eficaz para efetivar a tutela jurisdicional e respeitada a limitação do artigo 359, I e II do CPC.

4.5 dA responsabilidade por crime de desobediência (art. 362 do cpC )

Há, ainda, corrente jurisprudencial que defende a aplicação do artigo 362 do Código de Processo Civil, quando ressalva que o terceiro que sem justo motivo se recusar a cumprir a ordem judicial pode ser responsabilizado por crime de desobediência, também à parte.

É o entendimento do Acórdão proferido na apelação 2008.008042-8, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, onde restou consignado no voto do relator:

No que se refere à aplicação da pena de crime de desobediência em caso de não cumprimento da obrigação imposta pelo ‘decisum’, tenho que não merece melhor sorte o recorrente.

Como bem anotou a ilustre magistrada singular na decisão de f. 102-104, que acolheu os embargos declaratórios a fim de sanar omissão contida na sentença, "(...) se ao terceiro se aplica a pena de crime de desobediência, caso se recuse a exibir os documentos que detenha em seu poder, com muito mais razão, esta deve ser aplicada à própria parte, após, intimado pessoalmente seu representante legal, para fazê-lo.(...) As ordens judiciais são determinadas para serem cumpridas, pois caso contrário, o Poder Judiciário não teria sequer razão de existir, porque suas decisões careceriam de efetividade".

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado emanado do TJMG:

"A fixação de multa diária - astreintes - tem por escopo forçar o devedor da obrigação de fazer ou não fazer a adimplir sua prestação e deve ser requerida a sua majoração, ante a reiterada negativa em cumprimento de ordem judicial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência (art. 362)". (2.0000.00.496238-3/000(1); rel. Des. Afrânio Vilela, j.15.06.2005, DJ 01.07.2005).

Destarte, nada há no julgado que seja merecedor de reparos, deve ser mantido em todos os seus termos, uma vez que lançado em estrita consonância com a doutrina e jurisprudência pátrias. ^[217]

Salvo melhor juízo, não é esse o entendimento mais adequado. Primeiro porque é ponto pacífico na doutrina que a sanção penal só pode ser cumulada com sanção civil se houver previsão para tanto, ressaltando Nery Júnior que:

Não constando, diversamente do que ocorre no texto do CPC 362, ressalva de cumulação com a sanção penal, não se cobra da parte, no processo civil, responsabilidade por crime de desobediência, quando a mesma, mesmo imotivada ou ilegalmente, se recusar a efetuar a exibição que lhe foi determinada judicialmente, aplicando-se-lhe, na hipótese, tão-só – se o caso – a pena processual civil de que cuida o CPC 359 (terem-se como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar). Constitui-se, pois, em coação ilegal ordem judicial que, determine à parte exibir em juízo documento ou coisa, sob pena de prisão, pelo crime tipificado no CP 330 (desobediência). ^[218]

Não é outro o entendimento de Damásio de Jesus ^[219], consignando o doutrinador que:

Inexiste desobediência se a norma extrapenal, civil ou administrativa, já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 330 do CP. Significa que não existe delito se a desobediência prevista na lei especial já conduz a uma sanção civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanções (a penal, pelo delito de desobediência, e a extrapenal).

Trata-se, portanto, de coação ilegal a ameaça de responsabilidade por crime de desobediência dirigida contra a parte no processo de exibição, pois não há qualquer ressalva nesse sentido no texto do artigo 362 do Código de Processo Civil.

Ademais, ainda que não houvesse tal requisito para que o crime de desobediência fosse aplicado, a medida não seria proporcional, uma vez que a pena tipificada para o delito é de detenção, por quinze dias a seis meses, cumulada com multa, portanto, além de configurar bis in idem quanto à última, a tipificação no artigo 330 do Código Penal é medida desnecessária, pois é mais gravosa que aquela prevista no artigo 461, § 4º do Código de Processo Civil, aplicável às ações de exibição nas condições anteriormente expostas.

É o entendimento do acórdão do Agravo de Instrumento nº. 70019570191, relatado pela Desembargadora Catarina Rita Krieger Martins, que argumenta no voto:

Quanto à aplicação do art. 330 do Código Penal (Desobediência) em caso de descumprimento da ordem, entendo imprópria ao presente caso, pois, em se tratando de ação de exibição de documento, existem sanções específicas previstas no Código de Processo Civil, dentre as quais a estabelecida no artigo 461-A, § 2º, do CPC, a qual penso ser a mais adequada. ^[220]

Diante do exposto, inaplicável à parte o crime de desobediência, previsto quanto ao terceiro na parte final do artigo 362 do CPC, pois ausente previsão legal para tanto e principalmente por consistir em pena desproporcional, já que podem ser utilizados meios menos gravosos para a obtenção do mesmo resultado, em especial a busca e apreensão e a cominação de astreinte, conforme as peculiaridades do caso concreto.

---

Conclusão

Inicialmente, restou patente que face às peculiaridades das poupanças, onde o depositante firma contrato objetivando proteger o numerário dos efeitos corrosivos da inflação e obter pequena remuneração ao final de trinta dias, não é possível que alterações legais ocorridas durante o período aquisitivo afetem o índice a ser utilizado para corrigir o valor depositado.

A solução jurisprudencial é louvável, pois a correção monetária não representa ganho algum, mas mera reposição do poder de compra da moeda, de tal sorte que o índice vigente no momento da contratação, quando o depositante sopesou a conveniência do contrato, não pode ser alterado por norma ulterior.

E justamente face à natureza da correção, o legitimado passivo de eventual demanda, em regra, é o depositário, pois entendem os tribunais que eventual mudança legislativa não afasta a responsabilidade dos bancos que foram os beneficiados pela má aplicação daquela.

A exceção ocorre quando o autor pretende discutir os índices relativos ao plano Collor I, pois houve bloqueio do numerário superior a NCz $ 50.000,00 (cinqüenta mil cruzados novos) e posterior transferência para o BACEN, que passou a ser responsável pelas quantias depositadas.

Já o prazo prescricional para pleitear eventual diferença na correção, conforme pacificado, é de vinte anos, entendendo-se que os juros remuneratórios e a correção não são acessórios, porquanto se agregam ao capital. Exceto, novamente, no tocante ao Plano Collor I, pois a teor do que dispõe o art. 50 da lei 4.595/64 c/c o Decreto 20.910/32, o prazo prescricional para demandar o BACEN é de cinco anos.

Ocorre que, via de regra, os consumidores não possuem os documentos necessários para fundamentar ação de cobrança, tornando-se necessário prévio ajuizamento de ação de exibição, cujos contornos foram delineados primeiramente em abstrato e, em seguida, citando as particularidades advindas do contexto fático estabelecido.

Quanto à exibição de documentos em geral, resta evidente a existência de quatro espécies: a incidental, que visa produzir provas; a preparatória, onde o autor procura verificar a viabilidade de demanda futura; a principal, que decorre de direito material; e a cautelar, que tem como objetivo assegurar a produção de provas em processo futuro.

O procedimento da ação de exibição seguirá, no que couber, o da incidental, destacando-se que é incabível a mera intimação para comparecer em juízo, pois como ainda não há relação processual é mister que se faça a citação, e o prazo para resposta, tanto aos envolvidos na relação material quanto ao terceiro, é de cinco dias, a teor do que dispõe o artigo 802 do CPC.

Importante ressaltar que não há justificativa para qualquer tratamento desigual entre as partes da relação material e terceiro em ação de exibição, pois o último, mesmo estranho ao negócio, será citado normalmente e figurará no pólo passivo da relação processual.

Por outro norte, tratando-se de exibição cautelar, é necessário que o autor atenda aos requisitos gerais, trazendo aos autos elementos para convencer o juiz do perigo de dano, da provável utilidade da prova a ser assegurada e a indicação do processo a que servirá.

Entretanto, cautelar ou satisfativa, inaplicável o prazo decadencial de 30 dias para a proposição da demanda principal, pois a manutenção dos documentos em cartório (geralmente cópias) não representa qualquer prejuízo ao requerido, inexistindo motivos para a exigência de prazo para que o autor proponha a lide principal.

Há, no entanto, certas particularidades da ação de exibição dos extratos das poupanças atingidas pelos planos econômicos anteriores ao Real. Primeiramente, mostra-se temerária a proposição da ação de cobrança sem prévia exibição preparatória, pois o mínimo de cautela que se pode exigir é que o demandante tenha certeza quanto aos índices aplicados, sob risco de se deparar com provas contrárias às suas aspirações e ser obrigado a arcar com os ônus sucumbenciais.

Quanto ao interesse processual, ao contrário do que entende a jurisprudência, é imprescindível o prévio pedido, pois caso contrário não haverá pretensão resistida e, por conseguinte, a demanda judicial será desnecessária.

Imperativa, outrossim, a prova do requerimento, pois ainda que a instituição ofereça obstáculos ao protocolo daquele, nada impede que o consumidor realize a notificação por outros meios, em especial o envio de correspondência com Aviso de Recebimento.

A exigência se justifica face exorbitante número de ações propostas, que poderiam ser facilmente resolvidas sem a intervenção do Estado, mostrando-se nocivo à coletividade que o indivíduo seja autorizado a provocar o judiciário quando não há sequer oposição da parte contrária que, quiçá, poderia até apresentar os documentos espontaneamente.

Citado para resposta, o réu poderá negar a existência dos documentos, cabendo ao autor provar o contrário, nos termos do artigo 357 do CPC. Portanto, caso as instituições financeiras afirmem que as cadernetas de poupança requisitadas nunca existiram ou que os documentos foram destruídos, cabe ao consumidor fazer prova em contrário, sob pena de indeferimento da ação.

Não há que se falar, outrossim, em inversão do ônus da prova, pois ordenar que os fornecedores provem a inexistência dos documentos seria totalmente ilógico, constituindo verdadeira exigência de prova negativa.

Irrelevante, nesse ponto, perquirir sobre a culpa da instituição financeira na eventual extinção dos documentos, pois como a guarda dos mesmos é obrigação pura e simples, o inadimplemento deve ser resolvido em perdas e danos, onde será apurada eventual responsabilidade (art. 389 do CC).

Face ao princípio da causalidade, quem motivou a lide deve arcar com os ônus da sucumbência. Se o consumidor não foi diligente e não requisitou os documentos administrativamente ou se insistiu na exibição, mesmo com a negativa de existência dos documentos feita na via administrativa, deve ser condenado às custas e honorários advocatícios.

Por outro lado, caso o fornecedor não responda ao pedido administrativo em prazo razoável, sequer informando ao autor quais as diligências empreendidas no sentido de atender ao requerimento, arcará com as custas do processo e com os honorários sucumbenciais, ainda que atenda à ordem judicial de pronto, pois deu causa à lide.

Assim, recaindo as despesas sobre aquele que causar embaraços à solução extrajudicial do litígio, será mais fácil dobrar a resistência das partes em solucionar o imbróglio sem levá-lo ao judiciário, diminuindo o número de demandas e, ao mesmo tempo, dando solução mais rápida ao conflito de interesses.

Não há sentido, outrossim, em propor ação de exibição depois de expirado o prazo prescricional da lide principal, por evidente ausência de interesse. Proposta, porém, antes do término daquele, a exibição o interrompe, voltando a correr do início após a efetivação da medida preparatória (artigo 202 do CC).

Quanto ao prazo para exibição, deve respeitar a razoabilidade, analisando-se de acordo com o caso concreto, sendo mais correto o entendimento jurisprudencial que concede pelo menos 30 (trinta) dias, pois os documentos são muito antigos e, na época, os bancos não dispunham do aparato tecnológico atual, havendo grande dificuldade na sua localização.

É óbvio que o Poder Judiciário tem a obrigação de dispor dos meios necessários para tornar a tutela efetiva, pois de nada vale prestar a jurisdição sem que haja mecanismos de coerção para que o requerido seja obrigado a cumprir a ordem judicial, porém, ao mesmo tempo, o Estado deve se valer dos instrumentos que causem menor prejuízo ao réu, sob pena de desproporcionalidade da medida.

Afasta-se, de início, a proporcionalidade da presunção de veracidade (art. 359 do CPC), pois só quem poderia aplicá-la seria o juiz da demanda principal, onde os fatos que interessam à solução da controvérsia são alegados, não havendo adequação ou necessidade da medida nas ações preparatórias.

A busca e apreensão (art. 362 do CPC), por outro norte, é plenamente aplicável tanto às partes da relação material como aos terceiros, pois é a sanção que melhor se coaduna com o desiderato do autor e também a que causa menos prejuízos à esfera jurídica do réu. Nesse ponto, como aduz Nelson Nery Júnior, "é ínsito, pois, ao procedimento da exibição o pedido de busca e apreensão, que é consectário lógico-natural do primeiro" ^[221]

Todavia, em se tratando de instituições financeiras, a busca e apreensão mostra-se ineficaz, pois não tem a propriedade de causar coação moral para que apresentem os documentos espontaneamente e também não é capaz de efetivar a prestação jurisdicional contra a vontade daquelas, pois o oficial de justiça, via de regra, não encontra os documentos e a ordem judicial resta frustrada.

Proporcional, portanto, no caso dos bancos, a aplicação da multa diária (artigo 461 do CPC), por ser a única medida eficiente para demover eventual resistência dos bancos em cooperar com a solução do litígio.

Entretanto, não há sentido em aplicar a astreinte caso haja negativa de posse dos documentos, pois a pena deve ser utilizada para evitar que a revelia das instituições financeiras frustre o direito do autor, sendo absolutamente incabível quando houver qualquer dúvida acerca da existência daqueles, mostrando-se aplicável, por analogia, a restrição do artigo 359, I do CPC.

Por fim, absolutamente rechaçada a possibilidade de coação do réu com ameaça de crime de desobediência, pois a medida só pode ser utilizada quando houver expressa ressalva legal para tanto e, como se percebe na leitura do artigo 362, só há quanto ao terceiro.

Em que pese o esforço em traçar os principais contornos da ação de exibição, em especial dos extratos das cadernetas de poupança referidas, restam diversas controvérsias a serem dirimidas pela atuação dos magistrados e também da doutrina especializada.

Alguns posicionamentos pacíficos precisam ser melhor analisados, em especial quanto aos requisitos mínimos a serem exigidos para o recebimento da inicial, pois a prática mostra que o entendimento adotado até o momento traz muito mais problemas do que soluções.

É de se impor que o requerente possua prova mínima dos fatos que embasam seu direito ou ao menos que esteja irresignado face a alguma ofensa sofrida, pois caso não saiba sequer se ocorreu invasão à sua esfera jurídica, é nocivo ao sistema que provoque o Judiciário para uma aventura de resultados absolutamente aleatórios e potencialmente inúteis.

Não à toa, inexiste medida semelhante nos países onde o processo civil é mais desenvolvido, tal como a Itália, França, Alemanha e Estados Unidos, onde se prevê apenas o pedido incidental de exibição ^[222], em que o autor, ao apresentar a demanda principal, sabe que teve direito ofendido, apenas não tem provas suficientes para embasar a lide.

Ao julgar causas onde sequer há alegação de ofensa ou ameaça a direito, transforma-se o Judiciário em órgão de consulta, entulhando os magistrados e servidores com serviço desnecessário e incitando o conflito em situações já pacificadas entre os particulares, situação que deve ser categoricamente rechaçada.

Entretanto, já que há previsão legal para a ação preparatória, mostra-se imprescindível que se privilegie a solução extrajudicial dos conflitos, condenando aquele que der causa ao pedido judicial nas verbas sucumbenciais, até como efeito preventivo geral a medidas de mesma natureza.

Já as sanções devem ser aplicadas sem nunca perder de vista que devem ser mero meio de emprestar efetividade à ordem de exibição, e nunca um fim em si, ou seja, devem servir ao magistrado como arma contra a resistência do requerido em colaborar com a solução da controvérsia, nada mais.

Nesse diapasão, a multa diária pode e deve ser aplicada observando-se, por analogia, o limite imposto à presunção de veracidade (artigo 359, I do CPC), vale dizer, só há sentido na sua cominação caso o réu não apresente qualquer manifestação no prazo concedido, mostrando-se indiferente à ordem judicial.

Defendendo-se o requerido e havendo dúvidas acerca da existência dos documentos, a única medida cabível é a busca e apreensão, sendo que, caso resulte infrutífera, não haverá outra saída senão a solução do conflito em perdas e danos (artigo 389 do CC).

Por outro lado, seria de extrema conveniência que a matéria fosse alvo de reforma, já que permanece vigente o texto de 1973, onde o acesso ao judiciário era muito mais restrito, sendo oportuno que se reduzam as hipóteses de exibição à ação principal e à medida incidental ou, no mínimo, que se estabeleçam requisitos mais específicos para o recebimento da inicial, em especial a prévia interpelação extrajudicial.

---

referências

ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Decreto-Lei n. 2290, de 21 de novembro de 1986. Estabelece normas sobre a desindexação da economia e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2008.

______. Decreto-Lei n. 2311, de 23 de dezembro de 1986. Dá nova redação ao parágrafo único do artigo 6º e ao artigo 12 do Decreto-lei nº. 2.284, de 10 de março de 1986 e ao § 3º, do artigo 2º do Decreto-lei nº. 2.290, de 21 de novembro de 1986. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2008

______. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Lei 7.730, de 31 de janeiro de 1989. Institui o cruzado novo, determina congelamento de preços, estabelece regras de desindexação da economia e dá outras providências. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Lei 8024, de 12 de abril de 1990. Institui o cruzeiro, dispõe sobre a liquidez dos ativos financeiros e dá outras providências. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Lei 8177, de 01 de março de 1991. Estabelece regras para a desindexação da economia e dá outras providências. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Lei 10.046, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. Disponível em: . Acesso em: 10 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Ag 997398, Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 08/02/2008, DJ 22/02/08. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1019039/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 05/08/2008, DJe 22/08/2008. Disponível em: . Acesso em: 15 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 663444/RS, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 17/10/2006, DJ 20/11/2006, p. 313. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 849927/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 08/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 318. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 990050/PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 10/06/2008, DJe 04/08/2008. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1021690/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 15/04/2008, DJe 07/05/2008. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 490992/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/04/2007, DJ 04/05/2007, p. 425. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 740791/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 432. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 770361/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 233. Disponível em: . Acesso em 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no Ag 829662/GO, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 18/09/2007, DJ 01/10/2007, p. 283. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no REsp 146365/SP, Rel. Ministro César Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 09/03/1999, DJ 17/05/1999, p. 209. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no REsp 166853/SP, Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 11/02/1999, DJ 29/03/1999, p. 182. Disponível em:

. Acesso em: 03 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 148229/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 26/06/1998, DJ 13/10/1998, p. 95. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 152611/AL, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 17/12/1998, DJ 22/03/1999, p. 192. Disponível em:

. Acesso em: 11 set. 08.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 18456/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 07/04/1992, DJ 04/05/1992, p. 5892. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______ REsp 192429/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 01/12/1998, DJ 15/03/1999, p. 255, disponível em: . Acesso em: 02 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 292046/MG, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/12/2004, DJ 25/04/2005, p. 330. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 32017/RJ, Rel. Ministro Athos Carneiro, Quarta Turma, julgado em 01/06/1993, DJ 21/06/1993, p. 12373. Disponível em: . Acesso em 07 set.2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 330261/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 06/12/2001, DJ 08/04/2002, p. 212. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 429.216/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 25/05/2004, DJ 07/06/2004, p. 159, REPDJ 23.08.2004, p. 120. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 433711⁄MS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 25/02/2003, DJ 22/04/2003, p. 229. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 471497/RS, Rel. Ministro César Asfor Rocha, julgado em 26/11/2003, DJ 12/12/2003. Disponível em: . Acesso em 30/09/2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 605957/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 20/03/2007, DJ 16/04/2007, p. 182. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 641933/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10/04/2007, DJ 04/05/2007, p. 425. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 659139/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/12/2005, DJ 01/02/2006, p. 537. Disponível em: . Acesso em 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 732471/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 29/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 372. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 822914/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 01.06.2006, DJ 19.06.2006 p. 139. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 887332/RS.Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 07/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 339. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 94078/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/11/1997, DJ 15/12/1997, p. 66380. Disponível em:

. Acesso em: 03 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 971457/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007, DJ 29/11/2007, p. 25. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 982133-RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção, julgado em 10/9/2008, DJe 22/09/2008. Disponível em:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=982133&b=ACOR#>. Acesso em 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 999399/BA, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJe 03/03/2008. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Supremo Tribunal Federal. AgRg no Ag 456985/BA. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 02/12/2003, DJ 06/02/2004 , p. 35. Disponível em:

. Acesso em: 07 out. 2008.

______. Supremo Tribunal Federal. AgRg no RE 278980/RS, Rel. Ministro Cezar Peluso, Primeira Turma, Julgado em 05/10/2004, DJ 05/11/2004, p. 23. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Supremo Tribunal Federal. Súmula 725, julgado em 26/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 1. Disponível em:

. Acesso em: 03 out. 08.

BURNIER JÚNIOR, João Penido. Do processo cautelar. São Paulo: Interlex, 2002.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Comunicado 2067, de 30 de março de 1990. Divulga os índices de atualização dos saldos das contas poupança, o valor da Unidade Padrão de Capital – UPC e o fator de conversão dos limites operacionais e de garantia (Valor Referencial de Financiamento – VRF). Disponível em: . Acesso em 13 out. 2008.

______. Resolução 913, de 05 de abril de 1984. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Resolução 1336, de 11 de junho de 1987. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2008.

______. Resolução 1338, de 15 de junho de 1987. Disponível em: . Acesso em 13 out. 08.

______. Resolução 1396, de 22 de dezembro de 1987. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Resolução 2025, de 24 de novembro de 1993. Altera e consolida as normas relativas à abertura, manutenção e movimentação de contas de depósitos. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Resolução 2078, de 15 de junho de 1994. Altera normas relativas à abertura, manutenção e movimentação de contas de depósitos. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.

______. Resolução 2284, de 26 de fevereiro de 1987. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2008

COSER, José Reinaldo. Aplicação equivocada da correção monetária. Leme: LED - Editora de Direito, 2000.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 2. ed. Editora JusPodivm, 2008.

DINAMARCO, C. R. Fundamentos do processo civil moderno. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: volume1, teoria geral do direito civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2008

______. Curso de Direito Civil Brasileiro: volume 2, teoria das obrigações. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2004

FANUCHI, Milena Dias. Da exibição. Direito-USF. Bragança Paulista, v.16, n.2, p. 175-186, jul./dez. 1999.

Gonçalves, Marcus Vinícius Rios. Processo de execução e cautelar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GUILHEN, Adriana Jesus. Plenitude de Defesa no Processo Cautelar. Revista Jurídica. Campinas, v. 20, n.1, p. 19-26, 2004.

JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1980.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito procesal civil: vol. 1. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1985.

LIMA, Alcides de Mendonça. Dicionário do código de processo civil brasileiro. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. AC 20070232749, Rel. Desembargador Rubens Bergonzi Bossay, Terceira Turma Cível, julgado em 17/12/2007, DJ 11/01/2008. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. AC 20080080428, Rel. Desembargador Paschoal Carmello Leandro, Quarta Turma Cível, julgado em 10/06/2008, DJ 08/07/08. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Ag 20070219576, Rel.Desembargador Atapoã da Costa Feliz, Quarta Turma Cível, julgado em 02/10/2007, DJ 19/10/2007. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Ag 20070274613, Rel. Desembargador Paulo Alfeu Puccinelli, Terceira Turma, julgamento em 10/12/2007, DJ 08/01/08. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Telefonia: 800 pessoas procuraram juizados da Capital em 2 dias. Campo Grande, 24 jan. 2008. Disponível em : . Acesso em 14 out. 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: volume 1, teoria geral do processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

______; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: volume 2, processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

______. Curso de Processo Civil: volume 4, processo cautelar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

MIRANDA, Darcy Arruda; MIRANDA JÚNIOR, Darcy Arruda; KULGEMAS, Alfredo Luiz. Código de processo civil nos tribunais. São Paulo: Brasiliense, 1990.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil: tomo XI,: arts. 796-889. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: vol. VIII, tomo II, arts. 813 a 889. Rio de Janeiro: Forense, 1988.

PATAH, Priscila Alves. Da exibição. Análise dos arts. 844, 381 e 382 do Código de Processo Civil. Jus Navigandi. Teresina, ano 9, n. 714, 19 jun. 2005. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/6845>. Acesso em: 30 nov. 2007.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AC 70013297858, Rel. Desembargador Guinther Spode, 19. Câmara Cível, julgado em 06/12/2005, DJ 16/12/2005. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AC 70022087803, Rel. Desembargador Ubirajara Mach de Oliveira, Sexta Câmara Cível, julgado em 24/01/2008, DJ 04/03/2008. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AC 70025783267, Rel. Desembargador Pedro Celso Dal Pra, Décima Oitava Câmara Cível, julgado em 04/09/2008, DJ 10/09/08. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Ag 70019570191, Rel. Desembargadora Catarina Rita Krieger Martins, Segunda Câmara Especial Cível, julgado em 03/07/2007, DJ 17/07/2007. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Ag 70022343347, Rel. Desembargadora Walda Maria Melo Pierro, Primeira Câmara Especial Cível, julgado em 05/12/2007, DJ 11/12/2007. Disponível em:

. Acesso em 13 out. 2008.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: volume 2. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil: processo cautelar, medida de urgência, volume 3. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

______. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense: 2001.

TAUCHERT, R.T. Teoria autopoiética do direito e reflexão hermenêutica ontológico-filosófica. Universo Jurídico. Juiz de Fora. Disponível em:

. Acesso em: 13 out. 2008.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: volume 2. 41. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004.

WALD, Arnold. O novo direito monetário: os planos econômicos e a justiça, da correção monetária à desindexação. Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1996.

---

Notas

1. MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Telefonia: 800 pessoas procuraram juizados da Capital em 2 dias. Campo Grande, 24 jan. 2008. Disponível em : . Acesso em 14 out. 2008.
2. COSER, J.R. Aplicação equivocada da correção monetária. Leme: LED - Editora de Direito, 2000. p. 19.
3. Ibid., p. 19-20.
4. COSER, J.R. op. cit., 2000. p.20.
5. ABRÃO, N. Direito bancário. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 107.
6. ABRÃO, N. op. cit., 2000. p. 116.
7. COSER, J.R. op. cit., 2000. p. 28.
8. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 94078/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/11/1997, DJ 15/12/1997, p. 66380. Disponível em:

   . Acesso em: 03 out. 2008.

9. WALD, A. O novo direito monetário: os planos econômicos e a justiça, da correção monetária à desindexação. Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1996. p. 25.
10. WALD, A. op. cit., 1996. p. 27.
11. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 192429/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 01/12/1998, DJ 15/03/1999, p. 255, disponível em: . Acesso em: 02 out. 2008.
12. COSER, J.R. op. cit., 2000. p. 28.
13. BRASIL. Decreto-Lei n. 2290, de 21 de novembro de 1986. Estabelece normas sobre a desindexação da economia e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2008.
14. BRASIL. Decreto-Lei n. 2311, de 23 de dezembro de 1986. Dá nova redação ao parágrafo único do artigo 6º e ao artigo 12 do Decreto-lei nº. 2.284, de 10 de março de 1986 e ao § 3º, do artigo 2º do Decreto-lei nº. 2.290, de 21 de novembro de 1986. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2008.
15. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Resolução 2284, de 26 de fevereiro de 1987. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2008
16. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Resolução 1336, de 11 de junho de 1987. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2008.
17. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Resolução 1338, de 15 de junho de 1987. Disponível em: . Acesso em 13 out. 08.
18. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 32017/RJ, Rel. Ministro Athos Carneiro, Quarta Turma, julgado em 01/06/1993, DJ 21/06/1993, p. 12373. Disponível em:

    . Acesso em 07 set.2008.

19. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 740791/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 432. Disponível em:

    . Acesso em 13 out. 2008.

20. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgRg no RE 278980/RS, Rel. Ministro Cezar Peluso, Primeira Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 05/11/2004, p. 23. Disponível em:

    . Acesso em: 13 out. 2008.

21. COSER, J.R. op. cit., 2000. p. 28-29.
22. Ibid., p. 28.
23. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Resolução 1396, de 22 de dezembro de 1987. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
24. BRASIL. Lei 7.730, de 31 de janeiro de 1989. Institui o cruzado novo, determina congelamento de preços, estabelece regras de desindexação da economia e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 13 out. 2008.
25. Ibid.
26. COSER, J.R. op. cit., 2000. p. 42.
27. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 94078/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/11/1997, DJ 15/12/1997, p. 66380. Disponível em: . Acesso em: 03 out. 08.
28. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 94078/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/11/1997, DJ 15/12/1997, p. 66380. Disponível em:

    . Acesso em: 03 out. 08.

29. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 94078/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/11/1997, DJ 15/12/1997, p. 66380. Disponível em: . Acesso em: 03 out. 08.
30. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1019039/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 05/08/2008, DJe 22/08/2008. Disponível em:

    . Acesso em: 15 out. 2008.

31. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgRg no Ag 456985/BA. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 02/12/2003, DJ 06/02/2004 , p. 35. Disponível em:

    . Acesso em: 07 out. 2008.

32. BRASIL. Lei 8024, de 12 de abril de 1990. Institui o cruzeiro, dispõe sobre a liquidez dos ativos financeiros e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 13 out. 2008.
33. Ibid.
34. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 725, julgado em 26/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 1. Disponível em: . Acesso em: 03 out. 08.
35. COSER, J.R. op. cit., 2000. p. 60.
36. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no REsp 146365/SP, Rel. Ministro César Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 09/03/1999, DJ 17/05/1999, p. 209. Disponível em:

    . Acesso em: 13 out. 2008.

37. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Comunicado 2067, de 30 de março de 1990. Divulga os índices de atualização dos saldos das contas poupança, o valor da Unidade Padrão de Capital – UPC e o fator de conversão dos limites operacionais e de garantia (Valor Referencial de Financiamento – VRF). Disponível em: . Acesso em 13 out. 2008.
38. BRASIL. Lei 8177, de 01 de março de 1991. Estabelece regras para a desindexação da economia e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
39. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 152611/AL, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 17/12/1998, DJ 22/03/1999, p. 192. Disponível em:

    . Acesso em: 11 set. 08.

40. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 641933/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10/04/2007, DJ 04/05/2007, p. 425. Disponível em:

    . Acesso em: 13 out. 2008.

41. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 18456/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 07/04/1992, DJ 04/05/1992, p. 5892. Disponível em:

    . Acesso em 13 out. 2008.

42. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no REsp 166853/SP, Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 11/02/1999, DJ 29/03/1999, p. 182. Disponível em:

    . Acesso em: 03 out. 2008.

43. Ibid.
44. WALD, A. op cit., 1996. p. 57.
45. Ibid.
46. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 849927/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 08/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 318. Disponível em:

    . Acesso em: 13 out. 2008.

47. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 490992/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/04/2007, DJ 04/05/2007, p. 425. Disponível em:

    . Acesso em: 13 out. 2008.

48. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 990050/PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 10/06/2008, DJe 04/08/2008. Disponível em:

    . Acesso em 13 out. 2008.

49. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 770361/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 233. Disponível em:

    . Acesso em 13 out. 2008.

50. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 999399/BA, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJe 03/03/2008. Disponível em:

    . Acesso em: 13 out. 2008.

51. SANTOS, M.A. Primeiras linhas de direito processual civil: 2. volume. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 432.
52. Silva, O.A.B da. Curso de processo civil: processo cautelar, medida de urgência, volume 3. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 271.
53. SANTOS, M.A. op. cit., 2004. p. 432.
54. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. Comentários ao código de processo civil: Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, volume VIII, tomo II, arts. 813 a 889. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 284.
55. Ibid.
56. SILVA, O.A.B da. op. cit., 2000. p. 272.
57. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 284.
58. MIRANDA, P. de. Comentários ao código de processo civil: tomo XII, arts. 796-889. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 230.
59. Ibid.
60. Ibid.
61. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 283.
62. MIRANDA, P. de. op. cit., 1976. p. 242.
63. MIRANDA, P. de. op. cit., 1976. p. 242.
64. THEODORO JÚNIOR, H. Curso de direito processual civil, volume II. 41. edição. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2004. p. 658.
65. LIMA, A.M. Dicionário do código de processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 293.
66. MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Curso de processo civil: volume 4, processo Cautelar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 245.
67. SANTOS, M.A. op. cit., 2004. p. 433.
68. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 659.
69. SILVA, O.A.B da. op. cit, 2000. p. 273.
70. MIRANDA, P. de. op. cit, 1976. p. 234-235.
71. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 286-287.
72. Ibid, p. 286.
73. MIRANDA, P. de. op. cit., 1976. p. 235.
74. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 302.
75. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 659-660.
76. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 659-660.
77. DINAMARCO, C. R. Fundamentos do processo civil moderno. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 1416.
78. Ibid.. p. 1419-1420.
79. SANTOS, E.F dos. Manual de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 381.
80. SILVA, O.A.B da. op. cit., 2000. p. 271.
81. DINAMARCO, C.R. op. cit., 2002. p. 1421.
82. SANTOS, E. F dos. op. cit., 2003. p. 381.
83. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 245-246.
84. DINAMARCO, C.R. op. cit., 2002. p. 1416.
85. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 287-288.
86. MATTIROLO, L. Trattado di diritto giudiziario civile italiano. Fratelli Boca: Torino, 1894. Apud. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 288.
87. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 289.
88. GONÇALVES, M.V.R. Processo de execução e cautelar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 174.
89. DINAMARCO, C.R. op. cit., 2002. p. 1422-1423.
90. OLIVEIRA, C.A.A. de.; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 283
91. Ibid.
92. LIEBMAN, E.T. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1980. p. 326.
93. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
94. CARNELUTTI, F. A prova civil. 4 ed. Campinas: Bookseller, 2005. p. 190. Apud DIDIER JÚNIOR, F.; BRAGA, P.S.; OLIVEIRA, R. Curso de direito processual civil. 2ª ed.. Editora JusPodivm, 2008. p. 131.
95. SILVA, O.A.B. da. op. cit, 2000. p. 277.
96. LIEBMAN, E.T. op. cit, 1980. p. 311.
97. MIRANDA, P. de. op. cit, 1976. p. 240.
98. SILVA, O.A.B da. op. cit, 2000. p. 276.
99. MIRANDA, P. de. op. cit, 1976. p. 232.
100. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 252.
101. SANTOS, M.A. op. cit., 2004. p. 430.
102. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 246.
103. Ibid. p. 247.
104. LA CHINA, S. La esibizione documentale. Enciclopedia del Diritto. vol. 15. Milano: Giuffrè, 1988. p. 704. Apud MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 247.
105. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 306.
106. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 660.
107. LA CHINA, S. L’esibibizione delle prove nel processo civile. Milano: Giuffrè, 1960. Apud OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 306-307.
108. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 248-249.
109. No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.
110. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 250.
111. SANTOS, M.A., op. cit., 2004. p. 430.
112. Ibid., p. 433.
113. MIRANDA, P. de. op. cit, 1976. p. 243.
114. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit. p. 291.
115. SANTOS, M.A. op. cit., 2004. p. 433.
116. CARNEIRO, A.G. Intervenção de terceiros. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 5-6.
117. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 253.
118. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 662.
119. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 322.
120. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 662
121. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
122. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 324.
123. Ibid., p. 288.
124. Ibid.
125. Ibid, p. 323.
126. Ibid.
127. Ibid.
128. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 663
129. MARINONI, L.G.; ARENHART, S. C. op. cit., 2008. p. 254
130. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 323.
131. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 662.
132. Ibid.
133. Ibid.
134. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 323.
135. Ibid., p. 292.
136. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
137. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 663.
138. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
139. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 324.
140. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 663.
141. Ibid., 664.
142. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 297.
143. LIEBMAN, E.T. Manual de direito processual civil, vol. 1. Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985. p. 218.
144. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 286.
145. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 659139/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/12/2005, DJ 01/02/2006, p. 537. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

146. MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Ag 20070219576, Rel.Desembargador Atapoã da Costa Feliz, Quarta Turma Cível, julgado em 02/10/2007, DJ 19/10/2007. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

147. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 504.
148. MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. AC 20070232749, Rel. Desembargador Rubens Bergonzi Bossay, Terceira Turma Cível, julgado em 17/12/2007, DJ 11/01/2008. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

149. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AC 70013297858, Rel. Desembargador Guinther Spode, 19. Câmara Cível, julgado em 06/12/2005, DJ 16/12/2005. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

150. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 659139/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/12/2005, DJ 01/02/2006, p. 537. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

151. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. op. cit., 2007. p. 504.
152. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AC 70022087803, Rel. Desembargador Ubirajara Mach de Oliveira, Sexta Câmara Cível, julgado em 24/01/2008, DJ 04/03/2008. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

153. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 982133-RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção, julgado em 10/9/2008, DJe 22/09/2008. Disponível em:

     http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=982133&b=ACOR#>. Acesso em 13 out. 2008.

154. LIEBMAN, E.T. Manuale di diritto processuale civile. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1984. p. 155. Apud, MARINONI, L.G. Curso de Processo Civil, volume 1: teoria Geral do processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 169.
155. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AC 70025783267, Rel. Desembargador Pedro Celso Dal Pra, Décima Oitava Câmara Cível, julgado em 04/09/2008, DJ 10/09/08. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

156. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ag 997398, Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 08/02/2008, DJ 22/02/08. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

157. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no Ag 829662/GO, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 18/09/2007, DJ 01/10/2007, p. 283. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

158. NUNES, L.A.R. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 130.
159. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 330261/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 06/12/2001, DJ 08/04/2002, p. 212. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

160. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Resolução 913, de 05 de abril de 1984. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
161. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Resolução 2025, de 24 de novembro de 1993. Altera e consolida as normas relativas à abertura, manutenção e movimentação de contas de depósitos. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

162. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Resolução 2078, de 15 de junho de 1994. Altera normas relativas à abertura, manutenção e movimentação de contas de depósitos. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
163. MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Ag 20070274613, Rel. Desembargador Paulo Alfeu Puccinelli, Terceira Turma, julgamento em 10/12/2007, DJ 08/01/08. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

164. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. op. cit., 2007. p. 624.
165. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 429.216/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 25/05/2004, DJ 07/06/2004, p. 159, REPDJ 23.08.2004, p. 120. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

166. DINIZ, M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro: volume 2, teoria das obrigações. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 375.
167. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. op. cit., 2007. p. 222.
168. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Ag 70022343347, Rel. Desembargadora Walda Maria Melo Pierro, Primeira Câmara Especial Cível, julgado em 05/12/2007, DJ 11/12/2007. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

169. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 288.
170. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 822914/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 01.06.2006, DJ 19.06.2006 p. 139. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

171. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. op. cit., 2007. p. 469.
172. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. op. cit., 2007. p. 475.
173. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 605957/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 20/03/2007, DJ 16/04/2007, p. 182. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

174. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 292046/MG, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/12/2004, DJ 25/04/2005, p. 330. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

175. BRASIL. Lei 10.046, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. Disponível em: . Acesso em: 10 out. 2008.
176. DINIZ, M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro: volume1, teoria geral do direito civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 391-393.
177. MARINONI, L.G. Curso de Processo Civil: volume 1, teoria Geral do processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 111-112.
178. MOREIRA, J.C.B. Temas de direito processual: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 28.
179. CHIOVENDA, G. Della’azione nascente dal contratto preliminare, in Riv. di Dir. Comm., 1911, e in Saggi di diritto processuale civile, Roma, 1930, v. 1, p. 110. Apud MOREIRA, J.C.B. op. cit., 1984. p. 29.
180. MOREIRA, J.C.B. op. cit., 1984. p. 29.
181. Ibid.
182. MOREIRA, J.C.B. op. cit., 1984. p. 40.
183. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. op. cit., 2007. p. 624.
184. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
185. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 254.
186. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit., 2004. p. 659.
187. SILVA, O.A.B da. op. cit, 2000. p. 382.
188. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 295.
189. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 887332/RS. Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 07/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 339. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

190. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 239.
191. BURNIER JÚNIOR, J.P. Do processo cautelar. São Paulo: Interlex, 2002. p. 255.
192. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
193. MIRANDA, P. de. op. cit, 1976. p. 237.
194. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. op. cit., 2007. p. 1136.
195. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 254-255.
196. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 296.
197. OLIVEIRA, C.A.A. de; LACERDA, G. op. cit., 1988. p. 296.
198. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. REsp. 887.332/RS.Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 07/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 339. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
199. MOREIRA, J.C.B. op. cit., 1984. p. 40.
200. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 663444/RS, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 17/10/2006, DJ 20/11/2006, p. 313. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

201. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 971457/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007, DJ 29/11/2007, p. 25. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

202. MARINONI, L.G. op. cit., 2006. p. 114.
203. SILVA, O.A.B da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense: 2001. p. 381.
204. MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C. op. cit., 2008. p. 254-255.
205. MARINONI, L.G. op. cit., 2006. p. 114.
206. Ibid., p. 117.
207. MARINONI, L.G. op. cit., 2006. p. 119.
208. TAUCHERT, R.T. Teoria autopoiética do direito e reflexão hermenêutica ontológico-filosófica. Universo Jurídico. Juiz de Fora. Disponível em:

     .Acesso em: 13 out. 2008. passim.

209. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1021690/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 15/04/2008, DJe 07/05/2008. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

210. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 433711⁄MS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 25/02/2003, DJ 22/04/2003, p. 229. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

211. Ibid., Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

212. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 148229/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 26/06/1998, DJ 13/10/1998, p. 95. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2008.
213. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 148229/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 26/06/1998, DJ 13/10/1998, p. 95. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

214. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 732471/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 29/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 372. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

215. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 471497/RS, Rel. Ministro César Asfor Rocha, julgado em 26/11/2003, DJ 12/12/2003. Disponível em:

     . Acesso em 30/09/2008.

216. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 429216/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 25/05/2004, DJ 07/06/2004, p. 159, REPDJ 23.08.2004, p. 120. Disponível em:

     . Acesso em: 13 out. 2008.

217. MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. AC 20080080428, Rel. Desembargador Paschoal Carmello Leandro, Quarta Turma Cível, julgado em 10/06/2008, DJ 08/07/08. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

218. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. op. cit., 2007. p. 625.
219. JESUS, D.E de. Código penal anotado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 187.
220. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Ag 70019570191, Rel. Desembargadora Catarina Rita Krieger Martins, Segunda Câmara Especial Cível, julgado em 03/07/2007, DJ 17/07/2007. Disponível em:

     . Acesso em 13 out. 2008.

221. NERY JÚNIOR, N.; NERY, R.M.A. op. cit., 2007. p. 1136.
222. DINAMARCO, C.R. op. cit., 2002. p. 1422-1423.