Exceção de Pré-Executividade
Exceção de Pré-Executividade
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Duas petições iniciais de "objeções de pré-executividade", interpostas em processos de execução, para que o Executado possa discutir a exigibilidade do título de crédito, sem a necessidade de apresentação de bens em garantia O advogado Jonair Martins, de Araçatuba (SP), que enviou os modelos abaixo, tem obtido sucesso com este tipo de oposição. A primeira petição diz respeito a um caso de execução de contrato de cheque especial (que deixou de ser título executivo conforme julgados do STJ), e está publicada no livro "Contra o abuso dos bancos", do autor (CS, Campinas). A segunda se refere a contratos agrícolas.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ÚNICA VARA DA COMARCA DE GUARARAPES , ESTADO DE SÃO PAULO.
Processo nº 235/98
AÇÃO DE EXECUÇÃO
(OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - autuar em apenso)
MARIA ANGELA DELALATA LEITE, RG. 21.326.070-SSP-SP e CPF. 078.488.838-84 e ANTONIO DE MOURA LEITE, RG. 8.810.005-SSP-SP, CPF. 803.345.128-91, brasileiros, casados, comerciantes, residentes e domiciliados nesta Comarca, com endereço comercial à Praça Nossa Senhora da Conceição, 384, 1º andar, por seus advogados e procuradores infra-assinados, reverenciosamente, vem à presença de Vossa Excelência para, com supedâneo jurídico nos artigos: 586; 618; 652 e 737, do Código de Processo Civil, interpor a presente OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, expondo, fundamentando e requerendo:
1 - AÇÃO COMO DIREITO POTESTATIVO
1.1 - Dentre as valiosas lições que se encontram na obra científica de Giuseppe Chiovenda sobressai aquela, exposta na famosa preleção bolonhesa de 1903, atinente ao conceito de ação como um poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei (1).
O denominado direito de ação insere-se na categoria dos direitos potestativos, constituindo um " diritto del potere giuridico", tendente à produção de um efeito a favor de um sujeito e com ônus para outro, o qual nada deve ou pode fazer a fim de evitar tal efeito, submetendo-se à produção.
Daí porque, aderindo à teoria concreta da ação formulada por WACH, para Chiovenda o direito de ação, distinto e autônomo do direito subjetivo material, correspondente ao direito de obter um provimento favorável.
Tal concepção do grande mestre italiano, como afirma SATTA, culminou por embasar o núcleo do sistema em que erigidos os "Principili di diritto processuale civile", a partir de 1906.
1.2 - Passando a tratar especificamente das exceções substanciais, Chiovenda mostra, à luz das vicissitudes históricas, que estas originaram-se, não no âmbito do processo romano clássico, mas, sim, na fase da extraordinária cognitio da época justianéia.
Sob tal ótica, pois, a exceção substancial deve ser considerada como um contra-direito perante a ação, e, por isso mesmo, um direito potestativo visando à anulação da ação. Ou, mais precisamente, corresponde a um contra-direito, no sentido de constituir um poder de anulação contraposto a outro direito, almejando simplesmente a rejeição da demanda neste fundada.
A necessidade de iniciativa do réu caracteriza a exceção em sentido próprio (exceptio iuris, Einrede), e, assim, a exigência de um ato dispositivo a fim de que o juiz possa dele conhecer: " quando uma exceção se funda num fato do qual nasce uma ação, não resta dúvida de que esta tem natureza substancial, e, portanto, um contra-direito, que, como tal, não pode ser conhecido a não ser mediante a atuação de seu titular" (2)
Realmente, a sentença que porventura condenasse o réu a pagar um débito já quitado seria injusta, conquanto o juiz ignorasse que já efetuara o pagamento.
De sorte que, para Carnelutti, a denominada exceção substancial " não é mais do que uma razão da contestação consistente na alegação de um fato extintivo ou "invalidativo" do direito do autor, gravando-se o réu com o "onere dell´informazione" (3).
2 - O CONTRADITÓRIO NA EXECUÇÃO
O princípio universal de processo contraditório constitui, sem dúvida, garantia fundamental para a aplicação da Justiça, devendo merecer a mais viva repulsa qualquer norma legal que restrinja sua aplicação. O diálogo que deve existir entre as partes e o juiz, antes que se tome qualquer decisão ou se efetive qualquer tipo de prejuízo para qualquer das partes é também necessário no processo executivo. A celeridade deste processo satisfativo não poderá atropelar aquele mínimo de cautela exigível, ademais por contemplar a lei um outro processo (cautelar –––Livro III do CPC) que apresenta, dentre outras funções, assegurar também uma relação processual executiva.
O equívoco da doutrina em não visualizar o contraditório no processo executivo consiste numa fisionomia diversa que apresenta. A eficácia condicionada do título executivo revela uma desigualdade das partes no âmbito do Direito Material. Vale dizer, a posição privilegiada do credor que possui uma situação favorável criada antes do processo executivo em nada interfere nesta nova relação (processual) que irá se formar. O princípio do contraditório na relação executiva deve ser preservado e ainda, no plano processual, a igualdade das partes rigorosamente observada.
A penhora prévia na expropriação decorrente de um título extrajudicial constitui anomalia do contraditório e mesmo a penhora decorrente de título judicial poderá ser atacada pela exceção de pré-executividade. (4)
Certos sistemas jurídicos, similares ao nosso, admitiam a chamada "oposição por simples requerimento", alternativamente ao agravo contra a decisão exordial do juiz deferindo a execução, em se tratando de quaestio juris ou questão de fato cuja prova se assentasse em documento. (5)
A abolição desta forma de oposição manteve inalterada, todavia, o fundamento da sua existência e a sua necessidade, como advertiu pena de grande autoridade: o erro se trai quando acaba por dizer-se que a argüição das nulidades não está sujeita a embargos, mas ao regime geral, que é afinal o regimento do requerimento, ou quando se excluem dos embargos situações que já não são nulidades, mas pressupostos processuais, v.g. a falta de autorização do representante do incapaz, ou se deixam no silêncio questões como a da incompetência absoluta do tribunal e da incompetência relativa, que se hão de resolver necessariamente pelo requerimento sob pena de absurdamente se terem de submeter a embargos. (6)
Explica Pontes de Miranda que o provimento inicial do juiz não confere ao credor pretensão a executar, ela preexiste ou, caso contrário, "o que é declarável de ofício ou decretável de ofício é suscitável entre o despacho do juiz e o cumprimento ao mandado de citação ou de penhora". (7)
Impor prévia penhora a qualquer audiência do executado importa atribuir "aos juízes o poder incontrolável de executar", (Pontes de Miranda), pois a penhora já é ato executivo e início da técnica expropriativa.
Também GALEANO LACERDA impugna a exigência de penhora ou de depósito e, consequentemente, a obrigatoriedade dos embargos como meio único para o devedor opor-se à execução, no que respeita ao exame e ao controle dos pressupostos processuais. (8)
O Juiz Federal da 1ª Vara, em Alagoas e prof. da UFAL, Francisco Wildo lacerda Dantas, nos ensina:
"Escrevendo sobre a execução, Cândido Dinamarco assinalou que embora se houvesse identificado o processo, desde a decisiva contribuição de Oskar von Bülow, em 1868, como uma relação processual, a partir de meados do século passado se descobriu que coexistem no processo o procedimento e a relação processual. Mais recentemente, sobreveio o pensamento de que o processo está integrado por procedimento e contraditório, chegando a afirmar que se encontra excluída "... a pertinência da relação processual em seu conceito".
Dessa forma, acentuou que, ao contrário do que se pensa, existe no bojo mesmo do processo da execução, o contraditório. Não se pode pensar que ele é somente garantido com o exercício da defesa através da oposição de embargos - uma ação autônoma, embora conexa com a execução que visa a desconstituir o título executivo - e que, infelizmente, muitos teimam em aceitar como a única forma de defesa possível.
A partir dessas observações, se pode concluir que é perfeitamente possível e adequado admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos, sobretudo quando se alega a inexistência dos pressupostos processuais exigíveis à constituição de toda relação processual ou das condições da ação também exigidos na sistemática adotada pelo atual CPC para que exista o próprio direito de acionar a jurisdição.
Entendimento contrário importaria negar-se as garantias constitucionais anteriormente referidas ou defender-se que a execução não se realiza através de um processo, pois estes sempre é essencialmente dialético.
.........
Para Nelson Néry Júnior, há de reconhecer-se ao devedor o direito de apontar irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras questões de ordem pública, sem a necessidade de prévia garantia do juízo e da oposição de embargos, como manifestação do princípio do contraditório.
Cândido Dinamarco, por sua vez, com a autoridade que lhe é própria, insiste ser preciso acabar com o mito dos embargos, que conduz o juiz a uma atitude de espera, "... postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes", concluindo, de forma categórica: "Dos fundamentos dos embargos, muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de-ofício, na própria execução".
Ovídio A. Baptista da Silva, assinala que, nas concepções modernas da ação executiva, vem se confirmado o entendimento - já anteriormente assinalado nesta exposição - de reconhecer-se atividade de conhecimento, não apenas com vistas à correção de eventuais imperfeições da relação processual, mas até mesmo tendente à total e definitiva eliminação do processo executivo. Desse modo, nem sempre será necessário a oposição de embargos para que o devedor impeça o desenvolvimento do processo executivo, sobretudo quando se alega matéria de ordem pública, que o juiz é obrigado a conhecer de ofício.
Advertindo que a matéria do art. 618 do CPC está expressamente cominada como nulidade, Vicente Greco Filho esclarece que o juiz pode conhecê-la de ofício, independentemente da oposição de embargos. No mesmo sentido, aliás, se posicionam, dentro da mesma resenha elaborada por Marcos Feu Rosa, Os seguintes autores: José Alonso Beltrane, José da silva Pacheco, José Antônio de Castro e Mário Aguiar Moura". (9)
3 - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA RELAÇÃO EXECUTIVA
Da mesma forma como acontece no processo de conhecimento, sujeita-se a execução à extinção por defeito formal, isto é, inexistência de pressupostos da existência e validade da própria relação processual.
A idoneidade formal do título executivo, judicial ou extrajudicial, verifica-se por seus requisitos objetivos e subjetivos que deverão estar presentes. Além daqueles pressupostos gerais da existência e validade comuns ao processo de conhecimento, na execução forçada existem pressupostos específicos, quais sejam, o inadimplemento do devedor e a existência de título executivo. (10)
O processo de execução, como prestação jurisdicional típica e autônoma diversa dos demais processos existentes no ordenamento, apresenta certas situações incoerentes. Com efeito, a relação processual executiva, mesmo irregular, viciada, sem a presença de pressupostos de existência e validade, muitas vezes, obriga o executado a submeter seu patrimônio à constrição abusiva da penhora, para então, em sede de embargos, apontar as irregularidades, algumas visíveis e não constatadas pelo juiz.
O Direito não pode conduzir a situações desarrazoadas ou ilógicas, ao contrário, deve pautar-se por coerência, bem senso e sentimento de justiça. Isto torna evidente o despropósito da submissão à penhora dos bens de indigitado devedor quando o processo se afeiçoa manifestadamente nulo. Nestes casos, o apontado devedor não precisará lançar mão da única forma de resposta contemplada pela lei, podendo utilizar a sempre atual exceção de pré-executividade. (11)
O EG. 1º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO, a admite, quando a questão é passível de apreciação independente de embargos:
"RECURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Interposição contra decisão que indefere exceção de pré-executividade decorrente da impossibilidade jurídica da ação de execução – inexistindo dispositivo legal que impeça a suscitação da matéria nos próprios autos da execução, cumpre ao Juiz decidi-la fundamentadamente – Decisão reformada – recurso provido. (1º TAC- Ap. 628-889-1 – Comarca de Mauá – 11ª Câm. Rel. Juiz Ary Bauer - j. 17/08/95)
Do corpo do acórdão se extrai:
Tal forma de defesa se justifica em hipóstese onde se patenteia a ausência de condições da ação exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título...."
"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Exceção de pré-executividade - Legitimidade de parte - Ausência de manifestação do juiz - Questão passível de apreciação independente de embargos - Hipótese em que o exame da questão pelo Tribunal suprimiria um grau de jurisdição - Decisão anulada de ofício, prejudicado o exame do recurso.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 520.310-7, da comarca de SÃO PAULO, sendo agravante ANTONIO BERTOLUCCI e agravado BANCO DE CRÉDITO REAL DE MINAS GERAIS S/A, Relator Elliot Ackel". (JTACSP - Volume 143 - Página 24).
4 – nulla executio sine titulo
A nulidade é questão de ordem pública, motivo pelo qual deve ser acolhida a presente objeção de pré-executividade, à esteira da doutrina do moderno processualista, Mestre Sérgio Shimura:
"Vimos que os requisitos de admissibilidade (pressupostos processuais e condições da ação) envolvem matérias conhecíveis de ofício pelo juiz, logo que apresentada a petição inicial executiva (art. 267, § 3º, e art. 301, § 4º, CPC).
Parece-nos que, embora a lei só preveja a via dos embargos, como forma de o devedor deduzir suas defesas ( arts. 741 e 745 ,CPC), em nossa sistemática processual é perfeitamente viável o reconhecimento ou o oferecimento de defesas antes da realização da penhora.
Na esteira desse raciocínio, para fins didáticos, podemos classificar as matérias, nos seguintes tópicos:
- matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública ( pressupostos processuais e condições da ação); tais defesas são argüíveis por meio de objeção de pré-executividade;
- matérias que devem ser objeto de alegação da parte, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória para a sua demonstração; podem ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade;
- matérias....." (12)
O EG. 1º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO, assim entende:
"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Objeção de pré-executividade. Cabimento. Condições da Ação. Questões de Ordem Pública, sujeitas a pronunciamento judicial independentemente de provocação das partes. Acolhimento para afastar inconcebível iniquidade de se exigir a afetação do patrimonial do executado como processo írrito, por falta de qualquer das condições da ação. Recurso Provido" (Agr. Instr. 699.999, Rel. João Garcia; j. 16.09.96 v.u ). (13)
O processo executivo está lastreado em RENEGOCIAÇÃO ORIUNDA de contrato de abertura de conta corrente – cheque especial, junto a agência do banco credor, cujas características não ensejam a execução, à esteira do entendimento do EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO EM CONTA CORRENTE. CONSOLIDOU-SE A JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA NO SENTIDO DE QUE O CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO EM CONTA CORRENTE NÃO CONSTITUI TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IRRELEVÂNCIA DE NOVA REDAÇÃO DO ART. 585, II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO PELO DISSÍDIO, MAS NÃO PROVIDO" (Recurso Especial n. 139271- RS, Relator Ministro Costa Leite –). Diário da Justiça de 09-03-98, Pág. 00091
Ex Positis.
Requer a Vossa Excelência, digne-se receber a presente, determinando a imediata suspensão da ação executiva até a decisão definitiva desta OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, com influência na decisão final da execução, porquanto a execução está lastreada em contrato de abertura de conta corrente – cheque especial, que não constitui título executivo, à esteira do consolidado entendimento jurisprudencial dos membros da 2ª Seção do EG. STJ, competente para as questões de direito privado e integrantes das 3ª e 4ª Turmas.
A doutrina sobre a exceção de executividade de ARAKEN DE ASSIS, esclarece:
"embora não haja previsão legal explícita, tolerando o órgão judiciário, por lapso, a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de 24 hs. assinado pelo artigo 652. Tal provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz independente de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos (art. 737, I ).
Sucede que nem sempre a infração a pressuposto processual transparece na petição inicial, encontrando-se, ao invés, insinuada e bosquejada em sítio remoto do título, principalmente o extrajudicial, e negada no texto da peça vestibular. Algumas vezes, também o juiz carece de dados concretos para avaliar a ausência do requisito em razão da escassez do conjunto probatório.
Efetivamente, a jurisprudência conhece casos escandalosos.............., em que se afigura injusto e até abusivo submeter o patrimônio do devedor aparente, por tempo indeterminado, à penhora, cujos efeitos são graves e sérios.
......ou a penhora expressiva no patrimônio pode acarretar paralisação das atividades econômicas do devedor e outras conseqüências imprevisíveis". (14)
A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO
"A doutrina moderna reconhece expressamente a utilização da exceção de pré-executividade, tendo a jurisprudência já apreciado e adotado em alguns casos. Em primeiro grau de jurisdição seguidamente os juizes acolhem esta modalidade de iniciativa do executado. PONTES DE MIRANDA, ao elaborar parecer famoso "CASO MANNESMANN", assim feriu a questão: "quando se pede ao juiz que execute a dívida (exercício de pretensões pré-processual e processual à execução), tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial" (Dez Anos de Pareceres, 1975, v. IV/132-3 ). Segue o renomado parecerista: "se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado –– dentro de 24 horas –– argüi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora.
trata-se de negação da executividade do título. pode mesmo alegar que o instrumento público não foi devidamente assinado". Linhas adiante conclui o imortal PONTES " UMA VEZ QUE HOUVE ALEGAÇÃO QUE IMPORTA EM OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU PROCESSUAL, O JUIZ TEM DE EXAMINAR A ESPÉCIE E O CASO PARA QUE NÃO COMETA A ARBITRARIEDADE DE PENHORAR BENS DE QUEM NÃO ESTAVA EXPOSTO À AÇÃO EXECUTIVA" (15)
O condicionamento de penhora ou depósito para o exercício de "ação" incidental de embargos do devedor, que seria a medida cabível, contraria e excepciona o disposto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal adiante transcrito (16). Dispõe a Carta Magna: "A lei não excluirá da apreciação pelo PODER JUDICIÁRIO lesão ou ameaça a direito"
Após a manifestação do exeqüente, requer a V. Exa. digne-se proferir sentença, extinguindo a execução, pela inexigibilidade e iliquidez do título executivo em virtude do entendimento do EG. PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO, em consonância com as decisões recentíssimas das EG. 3ª e 4ª Turmas do Eg. STJ, que compõem a 2ª Seção de Direito Privado, com competência para as causas da natureza da vertente nestes autos, adiante transcrito:
"EXECUÇÃO - Contrato de abertura de crédito em conta corrente - Título executivo que não consubstancia obrigação de pagar quantia certa - Descaracterização - Inteligência do art. 585, II, do CPC.
Ementa da Redação: O contrato de abertura de crédito em conta corrente não constitui título executivo extrajudicial, segundo o previsto no art. 585, II, do CPC, por não consubstanciar obrigação de pagar quantia determinada.
Ap. 587.966-5 - 2.a Câm. - j. 05.06.1996 - rel. Juiz Alberto Tedesco".
Do corpo do referido acórdão extrai-se:
"Para que o exeqüente ingresse com a execução é preciso estar munido de um título executivo, judicial ou extrajudicial.
Como salientou Humberto Theodoro Júnior, discorrendo sobre a função do título executivo:
"Em última análise a execução apresenta-se como um ato de força realizado pelo Estado, em benefício do credor e contra o patrimônio do devedor.
Enquanto no processo de conhecimento basta a simples alegação de um direito para invocar-se a prestação jurisdicional, o processo de execução só é franqueado àquele que se apresente munido do título executivo.
O Estado para pôr sua força de coação a serviço do credor precisa certificar-se da existência, pelo menos aparente, do direito do exeqüente. O título justifica, assim, a utilização dos meios de realização da vontade sancionatória, porque dá aos órgãos de jurisdição a certeza de que o exeqüente tem razão.
Daí o princípio axiomático: nulla executio sine titulo.
Revela-se, destarte, o título executivo como a base indispensável para o processo de execução e sua função processual reveste-se de tríplice aspecto, pois:
1.o) É o título que autoriza o credor a utilizar a ação de execução.
O título, nessa ordem de idéias, não é apenas a base da execução. Assume, na verdade, a posição de condição necessária e suficiente para a ação. É condição necessária - explica Alberto dos Reis - porque não é admissível execução que não se baseia em título executivo. É condição suficiente, porque desde que exista o título, pode logo iniciar-se a via executiva, sem que haja de propor-se previamente a ação de condenação, tendente a comprovar o direito do autor.
2.o) É o título executivo que define o fim da execução.
Revela ele qual foi a obrigação contraída pelo executado e é esta obrigação que vai apontar o fim a ser atingido no procedimento executivo; se a obrigação é de pagar uma soma de dinheiro, o procedimento corresponderá a execução por quantia certa; se a obrigação é de dar, executar-se-á sob o rito de execução para entrega de coisa; se a obrigação de prestar fato, caberá, então, a execução das obrigações de fazer.
3. o) É o título que fixa os limites da execução, estipulando com precisão o conteúdo da obrigação do devedor, tal como o montante que se deve pagar, a coisa que se deve entregar, a natureza e as características do fato que o devedor está obrigado a prestar. Estes limites da obrigação, comprovados pelo título, são justamente os limites da execução.
Em suma, o título executivo deve ser havido como o documento revestido das formalidades que a lei exige, com conteúdo também especificado pela lei, apto a propiciar a seu portador a utilização das vias do processo de execução" (Processo de Execução, Ed. Un. de Direito, 10.a ed., 1985, p. 19-22).
Assim, para dar início à execução, portanto, o credor obrigatoriamente deverá estar de posse do título executivo, que funciona, no espirituoso exemplo de Carnelutti, como o bilhete que, o passageiro tem de apresentar ao cobrador para penetrar no trem antes da viagem" (op. cit., p. 92)".
No caso sub judice, verifica-se que o "passageiro" não possui o "bilhete" para ingressar com o processo executivo, mesmo que fosse possível preencher as exigências da 4ª Turma do EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA EVOLUÇÃO DA DIVIDA. TITULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ. IMPRESTABILIDADE DO EXTRATO APRESENTADO PELO CREDOR. RECURSO DESPROVIDO. I- O CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO ROTATIVO TEM A NATUREZA DE TITULO EXECUTIVO, SUFICIENTE PARA INFORMAR O PROCESSO DE EXECUÇÃO, DESDE QUE ACOMPANHADO DE EXTRATO DE MOVIMENTAÇÃO DA CONTA CORRENTE QUE PERMITA AFERIR A EVOLUÇÃO DA DIVIDA E A EXATA CORRESPONDÊNCIA COM O QUE TENHA SIDO AJUSTADO, COMO OCORRE NA HIPOTESE SOB EXAME. II- TAL EXTRATO, CONTUDO, CUMPRE SEJA ELABORADO DE FORMA DISCRIMINADA, COM EMPREGO DE RUBRICAS ADEQUADAS (ESPECIFICAS), E DE MOLDE A ABRANGER TODO O PERIODO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DA CELEBRAÇÃO DO AJUSTE E A DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO, POSSIBILITANDO, ASSIM, A AFERIÇÃO DA SUA EXATA CORRESPONDENCIA COM O QUE PACTUADO E PERMITINDO A IMPUGNAÇÃO, EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR, DOS LANÇAMENTOS EFETUADOS DE MODO ABUSIVO, EM DESCOMPASSO COM AS ESTIPULAÇÕES CONTRATUAIS".
(Recurso Especial n. 66.181-PR e 89.770-RS, Rel. Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 24/11/1997, pág. 61.234)
Confira ainda, os julgamentos sucessivos: Rec. Esp. O157117 – RS , DJ de 30/03/98, Pág. 00087 e Rec. Esp. 015.899 – SC, DJ de 09/12/1997 pág. 64.746).
A rigor, impõe, seja decretada a carência da execução com os consectários legais da sucumbência e, que a verba honorária seja fixada na percentagem máxima legal.
Ita Speratur Justitia.
Araçatuba, 23 de abril de 1998.
Jonair Nogueira Martins
OAB-SP 55.243
OAB-SP 141.076
NOTAS
- L´azione nel sistema del diritti, in Saggi di diritti processuale civile, Roma, foro Italiano, 1930, v. 1, pg. 3 e s.; p. 6, apud JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI - Temas Polêmicos de Processo Civil - Saraiva, 1990, pag. 1.
- CHIOVENDA, Principili, cit, p. 272, instituições cit. P.338-9, apud JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, à pag. 4.
- Diritto e Processo - Napoli, Morano, 1958, p. 178, Eccecione e analisi dell´esperienza, RDP , 1960/648, apud JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, pág,. 6.
- A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Luiz Edmundo Apell Bojunga - Revista do Processo 55/62-70.
- ARTUR ANSELMO DE CASTRO - AÇÃO EXECUTIVA, nº 69, p. 310; JOSÉ ALBERTO DOS REIS - PROCESSO DE EXECUÇÃO, V. 2/13-17, N. 5; EURICO LOPES CARDOSO, MANUAL, N. 88, PÁG,. 270, apud ARAKEN DE ASSIS - Manual do Processo de Execução - RT-1995, pág.,. 426.
- ARTUR ANSELMO DE CASTRO - AÇÃO EXECUTIVA - n. 69, pp. 313/314 - apud ARAKEN DE ASSIS - pág.,. 427.
- PONTES DE MIRANDA -DEZ ANOS DE PARECERES, v. 4/134. apud ARAKEN DE ASSIS.
- GALEANO LACERDA , EXECUÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL E SEGURANÇA DO JUÍZO, p. 175, no mesmo sentido LUIZ EDMUNDO APPEL BOJUNGA, apud, ARAKEN DE ASSIS.
- EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS – http://www.teiajuridica.com
- A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - LUIZ EDMUNDO APPEL BOJUNGA - Revista do Processo 55/62-70.
- ARAKEN DE ASSIS.
- TÍTULO EXECUTIVO – ED. SARAIVA, 1997, pág. 69/71.
- Boletim da AASP 2020 de 05/10/1997.
- MANUAL DO PROCESSO DE EXECUÇÃO - 2ª EDIÇÃO - RT - 1995, PÁG,. 425/426.
- LUIZ EDMUNDO APPEL BOJUNGA - Revista do Processo 55/62-70.
- A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Revista do Processo 55/69.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO
DA EG. 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ARAÇATUBA,
ESTADO DE SÃO PAULO.
Processo 1.145/96
AÇÃO DE EXECUÇÃO
(EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
DIOGO CANOVAS BENITES e HELENA BLAYA CANOVAS, qualificados
nos autos em referência, por seu advogado e procurador infra-assinado,
reverenciosamente, vem à presença de Vossa Excelência,
com supedâneo jurídico no artigo 737, do Código
de Processo Civil, interpor a presente EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, expondo, fundamentando e
requerendo:
O CONTRADITÓRIO NA EXECUÇÃO
1 - O princípio universal de processo contraditório
constitui, sem dúvida, garantia fundamental para a aplicação
da Justiça, devendo merecer a mais viva repulsa qualquer
norma legal que restrinja sua aplicação. O diálogo
que deve existir entre as partes e o juiz, antes que se tome qualquer
decisão ou se efetive qualquer tipo de prejuízo
para qualquer das partes é também necessário
no processo executivo. A celeridade deste processo satisfativo
não poderá atropelar aquele mínimo de cautela
exigível, ademais por contemplar a lei um outro processo
( cautelar ---Livro III do CPC ) que apresenta, dentre outras
funções, assegurar também uma relação
processual executiva.
O equívoco da doutrina em não visualizar
o contraditório no processo executivo consiste numa fisionomia
diversa que apresenta. A eficácia condicionada do título
executivo revela uma desigualdade das partes no âmbito do
Direito Material. Vale dizer, a posição privilegiada
do credor que possui uma situação favorável
criada antes do processo executivo em nada interfere nesta nova
relação ( processual ) que irá se formar.
O princípio do contraditório na relação
executiva deve ser preservado e ainda, no plano processual, a
igualdade das partes rigorosamente observada.
A penhora prévia na expropriação
decorrente de um título extrajudicial constitui anomalia
do contraditório e mesmo a penhora decorrente de título
judicial poderá ser atacada pela exceção
de pré-executividade.
Certos sistemas jurídicos, similares ao nosso,
admitiam a chamada "oposição por simples requerimento",
alternativamente ao agravo contra a decisão exordial do
juiz deferindo a execução, em se tratando de quaestio
juris ou questão de fato cuja prova se assentasse em
documento.
A abolição desta forma de oposição
manteve inalterada, todavia, o fundamento da sua existência
e a sua necessidade. Como advertiu pena de grande autoridade,
o erro "se trai quando acaba por dizer-se que a argüição
das nulidades não está sujeita a embargos, mas ao
regime geral, que é afinal o regimento do requerimento,
ou quando se excluem dos embargos situações que
já não são nulidades, mas pressupostos processuais,
v.g. a falta de autorização do representante
do incapaz, ou se deixam no silêncio questões como
a da incompetência absoluta do tribunal e da incompetência
relativa, que se hão de resolver necessariamente pelo requerimento
sob pena de absurdamente se terem de submeter a embargos.
Explica Pontes de Miranda que o provimento inicial
do juiz não confere ao credor pretensão a executar.
ela preexiste ou, caso contrário, "o que é
declarável de ofício ou decretável de ofício
é suscitável entre o despacho do juiz e o cumprimento
ao mandado de citação ou de penhora".
Impor prévia penhora a qualquer audiência
do executado importa atribuir "aos juízes o poder
incontrolável de executar", (Pontes de Miranda),
pois a penhora já é ato executivo e início
da técnica expropriativa.
Também GALEANO LACERDA impugna a exigência
de penhora ou de depósito e, consequentemente, a obrigatoriedade
dos embargos como meio único para o devedor opor-se à
execução, no que respeita ao exame e ao controle
dos pressupostos processuais.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA RELAÇÃO EXECUTIVA
2 - Da mesma forma como acontece no processo de conhecimento,
sujeita-se a execução à extinção
por defeito formal, isto é, inexistência de pressupostos
da existência e validade da própria relação
processual.
A idoneidade formal do título executivo, judicial
ou extrajudicial, verifica-se por seus requisitos objetivos e
subjetivos que deverão estar presentes. Além daqueles
pressupostos gerais da existência e validade comuns ao processo
de conhecimento, na execução forçada existem
pressupostos específicos, quais sejam, o inadimplemento
do devedor e a existência de título executivo.
O processo de execução, como prestação
jurisdicional típica e autônoma diversa dos demais
processos existentes no ordenamento, apresenta certas situações
incoerentes. Com efeito, a relação processual executiva,
mesmo irregular, viciada, sem a presença de pressupostos
de existência e validade, muitas vezes, obriga o executado
a submeter seu patrimônio à constrição
abusiva da penhora, para então, em sede de embargos, apontar
as irregularidades, algumas visíveis e não constatadas
pelo juiz.
O Direito não pode conduzir a situações
desarrazoadas ou ilógicas, ao contrário, deve pautar-se
por coerência, bem senso e sentimento de justiça.
Isto torna evidente o despropósito da submissão
à penhora dos bens de indigitado devedor quando o processo
se afeiçoa manifestadamente nulo. Nestes casos, o apontado
devedor não precisará lançar mão da
única forma de resposta contemplada pela lei, podendo utilizar
a sempre atual exceção de pré-executividade.
Os ora executados são exemplos vivos da situação
degradante a que chegou a classe produtora rural. Apesar do patrimônio,
não conseguiram honrar seus compromissos rurais nos respectivos
vencimentos.
3 - O Governo Federal, atendendo aos anseios da
classe ruralista nacional, e reparando a gravidade da situação
de penúria e inadimplência a que ficou reduzida com
a sua política de juros altos, editou a lei de securitização
das dívidas agrícolas, de onde se extrai:
" LEI 9.138 DE 29/11/1995 DOU 30/11/1995
DISPÕE SOBRE O CRÉDITO RURAL, E DÁ
OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
(ARTIGOS 1 A 13)
TEXTO:
ART. 1- É AUTORIZADA, PARA O CRÉDITO
RURAL, A EQUALIZAÇÃO DE ENCARGOS FINANCEIROS, OBSERVADO
O DISPOSTO NA LEI NÚMERO 8.427, DE 27 DE MAIO DE 1992.
§ 1 - COMPREENDE-SE NA EQUALIZAÇÃO
DE ENCARGOS FINANCEIROS DE QUE TRATA O "CAPUT" DESTE
ARTIGO O ABATIMENTO NO VALOR DAS PRESTAÇÕES COM
VENCIMENTO EM 1995, DE ACORDO COM OS LIMITES E CONDIÇÕES
ESTABELECIDOS
PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL.
ART. 5 - SÃO AS INSTITUIÇÕES
E OS AGENTES FINANCEIROS DO SISTEMA NACIONAL DE CRÉDITO
RURAL, INSTITUÍDO PELA LEI NÚMERO 4.829, DE 5 DE
NOVEMBRO DE 1965, AUTORIZADOS A PROCEDER AO ALONGAMENTO DE DÍVIDAS
ORIGINÁRIAS DE CRÉDITO RURAL, CONTRAÍDAS
POR PRODUTORES RURAIS, SUAS ASSOCIAÇÕES, COOPERATIVAS
E CONDOMÍNIOS, INCLUSIVE AS JÁ RENEGOCIADAS, RELATIVAS
ÀS SEGUINTES OPERAÇÕES, REALIZADAS ATÉ
20 DE JUNHO DE 1995:
§ 2 - NAS OPERAÇÕES DE ALONGAMENTO
REFERIDAS NO "CAPUT", O SALDO DEVEDOR SERÁ APURADO
SEGUNDO AS NORMAS FIXADAS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL.
§ 3 - SERÃO OBJETO DO ALONGAMENTO
A QUE SE REFERE O "CAPUT" AS OPERAÇÕES
CONTRATADAS POR PRODUTORES RURAIS, SUAS ASSOCIAÇÕES,
CONDOMÍNIOS E COOPERATIVAS DE PRODUTORES RURAIS, INCLUSIVE
AS DE CRÉDITO RURAL, COMPROVADAMENTE DESTINADAS À
CONDUÇÃO DE ATIVIDADES PRODUTIVAS, LASTREADAS COM
RECURSOS DE QUALQUER FONTE, OBSERVADO COMO LIMITE MÁXIMO,
PARA CADA EMITENTE DO INSTRUMENTO DE CRÉDITO IDENTIFICADO
PELO RESPECTIVO CADASTRO DE PESSOA FÍSICA - CPF OU CADASTRO
GERAL DO CONTRIBUINTE - CGC, O VALOR DE R$ 200.000,00 (DUZENTOS
MIL REAIS), OBSERVADO, NO CASO DE ASSOCIAÇÕES, CONDOMÍNIOS
E COOPERATIVAS, O SEGUINTE:
§ 4 - AS OPERAÇÕES DESCLASSIFICADAS
DO CRÉDITO RURAL SERÃO INCLUÍDAS NOS PROCEDIMENTOS
PREVISTOS NESTE ARTIGO, DESDE QUE A DESCLASSIFICAÇÃO
NÃO TENHA DECORRIDO DE DESVIO DE CRÉDITO OU OUTRA
AÇÃO DOLOSA DO DEVEDOR.
§ 5 - OS SALDOS DEVEDORES APURADOS, QUE
SE ENQUADREM NO LIMITE DE ALONGAMENTO PREVISTO NO § 3, TERÃO
SEUS VENCIMENTOS ALONGADOS PELO PRAZO MÍNIMO DE SETE ANOS,
OBSERVADAS AS SEGUINTES CONDIÇÕES:
I - PRESTAÇÕES ANUAIS, IGUAIS
E SUCESSIVAS, VENCENDO A PRIMEIRA EM 31 DE OUTUBRO DE 1997;
II - TAXA DE JUROS DE TRÊS POR CENTO
AO ANO, COM CAPITALIZAÇÃO ANUAL;
V - A CRITÉRIO DAS PARTES, CASO O MUTUÁRIO
COMPROVE DIFICULDADE DE PAGAMENTO DE SEU DÉBITO NAS CONDIÇÕES
ACIMA INDICADAS, O PRAZO DE VENCIMENTO DA OPERAÇÃO
PODERÁ SER ESTENDIDO ATÉ O MÁXIMO DE DEZ
ANOS,
PASSANDO A PRIMEIRA PRESTAÇÃO A VENCER
EM 31 DE OUTUBRO DE 1998;
VII - A DATA DE ENQUADRAMENTO DA OPERAÇÃO
NAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NESTE PARÁGRAFO
SERÁ AQUELA DA PUBLICAÇÃO DESTA LEI.
§ 11 - O AGENTE FINANCEIRO APRESENTARÁ
AO MUTUÁRIO EXTRATO CONSOLIDADO DE SUA CONTA GRÁFICA,
COM A RESPECTIVA MEMÓRIA DE CÁLCULO, DE FORMA A
DEMONSTRAR DISCRIMINADAMENTE OS PARÂMETROS UTILIZADOS PARA
A APURAÇÃO DO SALDO DEVEDOR.
ART. 11 - SÃO CONVALIDADOS OS ATOS PRATICADOS
COM BASE NA MEDIDA PROVISÓRIA NÚMERO 1.131, DE
26 DE SETEMBRO DE 1995.
ART. 12 - ESTA LEI ENTRA EM VIGOR DA DATA DE SUA
PUBLICAÇÃO.
ART. 13 - REVOGAM-SE AS DISPOSIÇÕES
EM CONTRÁRIO".
Em cumprimento ao disposto no artigo 10 da referida
lei de securitização das dívidas agrícolas,
O BANCO CENTRAL DO BRASIL, regulamentando a referida lei,
EDITOU A RESOLUÇÃO Nº 2.220 DE 06.12.1995,
de onde se destaca:
"RESOLUÇÃO N. 2.220
Dispõe
sobre condições e procedimentos a serem observados
na formalização das operações de
alongamento de dividas originarias de credito rural, de
que trata a Lei n. 9.138, de 29.11.95.
O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9. da
Lei n. 4.595, de 31.12.64, torna publico que o CONSELHO MONETÁRIO
NACIONAL, em sessão realizada em 29.11.95, tendo em vista
as disposições do art. 10 da Lei n. 9.138, de 29.11.95,
R E S O L V E U:
III - para fins do alongamento,
o saldo devedor total deve ser calculado com base nos encargos
financeiros previstos nos contratos originais para a operação
enquanto em curso normal, ate a data do vencimento pactuado.
A partir do vencimento de cada operação, incidirão
os encargos financeiros totais ate o limite MÁXIMO de
12% a.a. (doze por cento ao ano) mais o índice de remuneração
básica dos depósitos de poupança, expurgando-se,
se houver:
a) os valores relativos
a capitalização de juros em desacordo com o disposto
no Decreto-Lei n. 167, de 14.02.67, ou em outra norma legalmente
estabelecida;
b) os débitos
relativos a multa, mora, taxa de inadimplemento e honorários
advocatícios de responsabilidade da instituição
financeira;
IV - fica assegurada a revisão
do calculo dos encargos financeiros, pela instituição
credora, em instância superior a da agencia, quando o
beneficiário entender que o saldo devedor foi apurado em
desacordo com os critérios definidos no inciso anterior.
Persistindo o entendimento do beneficiário, este poderá
requerer, inclusive através de entidade de classe, a revisão
do calculo a uma comissão especialmente formada para
essa finalidade, integrada por 3 (três) representantes
das entidades de classe dos agricultores, 3 (três)
do Governo Federal e 3 (três) do Banco do Brasil S.A.,
observado que:
a) a utilização
dessas prerrogativas não pode redundar em anotação
restritiva contra o beneficiário;
b) a revisão
deve retroceder a operação original quando os
saldos devedores passíveis de alongamento forem resultantes
de operações cujos recursos tenham sido empregados
na liquidação de dividas anteriores;
Art. 4. O beneficiário
deve solicitar formalmente o alongamento de suas dividas, ate
31.01.96, e o respectivo instrumento de credito deve ser formalizado
ate 30.06.96, observado que:
I - não são
beneficiários da medida os mutuários que praticaram
desvio de credito;
II - o credor deve exigir
declaração expressa sobre a existência ou
não de operações alcançadas pela medida
em outras instituições financeiras, sujeitando-se
o beneficiário a execução sumaria das garantias
vinculadas a operação, alem de outras sanções
previstas nas normas do credito rural, na hipótese de
declaração incorreta.
Art. 5. As instituições
financeiras podem suspender a cobrança judicial de
dividas originarias de credito rural, pelo prazo de 90 (noventa)
dias, em decorrência da respectiva solicitação
de alongamento, desde que não se tenha configurado desvio
de credito.
Brasília,
6 de dezembro de 1995
Gustavo Jorge
Laboissiere Loyola
Presidente
4 - Os executados, conforme estampa-se, no requerimento
de alongamento da dívida, no prazo legal, ( 31-01-96 )
requereu a securitização de suas dívidas
pelo prazo máximo de 10 ( dez ) anos.:
O artigo 5 da Lei 9.138 de 29/11/95, claramente dispõe:
"SÃO AS INSTITUIÇÕES
E OS AGENTES FINANCEIROS DO SISTEMA NACIONAL DE CRÉDITO
RURAL, INSTITUÍDO PELA LEI NÚMERO 4.829 DE 5 DE
NOVEMBRO DE 1965, AUTORIZADOS A PROCEDER AO ALONGAMENTO DE DÍVIDAS
ORIGINÁRIAS DE CRÉDITO RURAL, CONTRATADAS POR PRODUTORES
RURAIS, SUAS ASSOCIAÇÕES, COOPERATIVAS E CONDOMÍNIOS,
INCLUSIVE AS JÁ RENEGOCIADAS, RELATIVAS ÀS SEGUINTES
OPERAÇÕES, REALIZADAS ATÉ 20 DE JUNHO DE
1995:"
Conforme documento ora anexado, o banco credor, ora
exeqüente, em correspondência (impresso padronizado
fornecido pelo banco ) protocolada em data de 31-01-96, e,
com o de acordo do devedor, com o seu saldo da conta gráfica
do financiamento em data de 30-11-96, no valor de R$ 169.805,93
( Cento e sessenta e nove mil, oitocentos e cinco reais e noventa
e três centavos), acordaram os termos da securitização.
Só não foi concluída devido ao fato do banco
exigir garantias adicionais, o que lhe é vedado nos termos
do inciso I do artigo 1º da Resolução Bacen
nº 2.279 de 22 de maio de 1996, adiante transcrito:
"Recomendar às instituições
financeiras do Sistema Nacional de Crédito Rural ( SNCR
) atenção especial na condução dos
processos de alongamentos de dívidas originárias
de crédito rural, de que tratam a Lei 9.138, de 29 de novembro
de 1995, e a Resolução n. 2.238, de 31 de janeiro
de 1996, principalmente com relação às seguintes
situações:
I - Por força do disposto no artigo 5º,
§ 5º, inciso VI, da Lei n. 9.138/95, DEVE-SE MANTER
AS MESMAS GARANTIAS ASSOCIADAS À OPERAÇÃO
ORIGINAL, POIS, VEDADA A EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO
DE GARANTIAS ADICIONAIS, devendo-se ainda liberar aquelas que
excederam os parâmetros normalmente utilizados em operações
de crédito rural"
(Doc. oferecido
na íntegra ).
O que pretende o credor, é continuar a receber
juros à taxas assassinas, aliás, esse poder paralelo
da República, julga-se por demais independente, pois, nega-se
à cumprir as disposições de lei emanada do
Poder legalmente constituído.
A lei de securitização autorizou o
Tesouro Nacional ( art. 6º ) a emitir títulos até
o montante de R$ 7.000.000.000,00 ( Sete bilhões de reais
) para a garantia das operações de alongamento dos
saldos consolidados das dívidas de que trata o artigo 5º.
O artigo 72 do Decreto-lei 167 de 14/02/1967,
que dispõe sobre os títulos de crédito rural,
determina:
"AS CÉDULAS DE CRÉDITO RURAL,
A NOTA PROMISSÓRIA RURAL E A DUPLICATA RURAL PODERÃO
SER REDESCONTADAS NO BANCO CENTRAL DA REPÚBLICA DO BRASIL,
NAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PELO CONSELHO MONETÁRIO
NACIONAL".
Ora, se os créditos alongados poderão,
à critério da instituição financeira,
ser redescontados no Banco Central, nas mesmas condições
da cédula rural, evidentemente que não há
qualquer prejuízo à instituição financeira
que promove ao cumprimento da lei de securitização.
Em assim sendo, inexiste motivo para a inescrupulosa
recusa em promover ao alongamento das dívidas rurais legalmente
contraídas pelos ora executados.
A lei de securitização, editada e com
vigência, quando vencido estava o crédito rural e
anteriormente à propositura da presente execução,
alterou a exigibilidade e a liquidez do título executivo.
O pedido formal de alongamento das dívidas
agrícolas, esclarecendo que o mutuário se enquadra
nos requisitos exigidos para a securitização, altera
o VENCIMENTO DO TÍTULO, e, assim, o referido título
de crédito rural está sem data de vencimento definida
e os juros também foram reduzidos o que importa em reconhecer
a iliquidez e a inexigibilidade do título executivo.
A prova de que o mutuário não está
amparado pela lei de securitização, compete ao banco
credor,(INCISOS I E II DO ART. 4º DA RESOLUÇÃO
2.220 DO BACEN ) e, assim dispõe a jurisprudência:
"NÃO CONSTITUI TÍTULO EXECUTIVO
O DOCUMENTO EM QUE SE CONSIGNA OBRIGAÇÃO, CUJA EXISTÊNCIA
ESTÁ CONDICIONADA A FATOS PENDENTES DE PROVA" ( AC.
DA 3ª TURMA DO STJ DE 14.12.92, REL. MIN. NILSON NAVES, DJU
08.03.93, P. 3.115 )
A argüição de nulidade da execução,
bem como da ausência de pressupostos essenciais ao título
de crédito, são perfeitamente admitidas, sem a segurança
do juízo, conforme se desprende dos julgados: RJTJSP.
95/281 ; RTFR - 122/133; RSTJ-31/348-355, cuja ementa é
a seguinte:
RECURSO ESPECIAL Nº 7.410 - MT
(REGISTRO Nº 91.0000765-0)
RELATOR: MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO
RECORRENTE: ALAÉRCIO MARTINS
RECORRIDO: SALENCO CONSTRUÇÕES E COM.
LTDA.
ADVOGADOS: DRS. RUY COELHO DE BARROS E OUTRO, RICARDO
VIDAL E OUTRO
EMENTA: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS
DO DEVEDOR. SEGURANÇA DO JUÍZO. PRESSUPOSTO. CPC,
ART. 737. DUPLICATA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
RECURSO DESPROVIDO.
I - O SISTEMA PROCESSUAL QUE REGE A EXECUÇÃO
POR QUANTIA CERTA, SALVO AS EXCEÇÕES LEGAIS, EXIGE
A SEGURANÇA DO JUÍZO COMO PRESSUPOSTO PARA O OFERECIMENTO
DOS EMBARGOS DO DEVEDOR.
II - SOMENTE EM CASOS EXCEPCIONAIS, SOBRE OS QUAIS
A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA VÊM SE DEBRUÇANDO,
SE ADMITE A DISPENSA DESSE PRESSUPOSTO, PENA DE SUBVERSÃO
DO SISTEMA QUE DISCIPLINA OS EMBARGOS DO DEVEDOR E A PRÓPRIA
EXECUÇÃO.
EX POSITIS.
Requer a Vossa Excelência, digne-se receber
a presente, determinando a imediata suspensão da ação
executiva até a decisão definitiva desta EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, com influência na decisão
final da execução, porquanto a edição
da lei de securitização, DURANTE A VIGÊNCIA
DO MÚTUO, alterou a exigibilidade do título, à
esteira da festejada doutrina sobre a exceção
de executividade de ARAKEN DE ASSIS:
"EMBORA NÃO HAJA PREVISÃO LEGAL
EXPLÍCITA, TOLERANDO O ÓRGÃO JUDICIÁRIO,
POR LAPSO, A FALTA DE ALGUM PRESSUPOSTO, É POSSÍVEL
O EXECUTADO REQUERER SEU EXAME, QUIÇÁ PROMOVENDO
A EXTINÇÃO DA DEMANDA EXECUTÓRIA, A PARTIR
DO LAPSO DE 24 HS. ASSINADO PELO ARTIGO 652. TAL PROVOCAÇÃO
DE MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO
PELO JUIZ INDEPENDENTE DE PENHORA, E, A FORTIORI,
DO OFERECIMENTO DE EMBARGOS (ART. 737, I ).
SUCEDE QUE NEM SEMPRE A INFRAÇÃO
A PRESSUPOSTO PROCESSUAL TRANSPARECE NA PETIÇÃO
INICIAL, ENCONTRANDO-SE, AO INVÉS, INSINUADA E BOSQUEJADA
EM SÍTIO REMOTO DO TÍTULO, PRINCIPALMENTE O EXTRAJUDICIAL,
E NEGADA NO TEXTO DA PEÇA VESTIBULAR. ALGUMAS VEZES, TAMBÉM
O JUIZ CARECE DE DADOS CONCRETOS PARA AVALIAR A AUSÊNCIA
DO REQUISITO EM RAZÃO DA ESCASSEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
EFETIVAMENTE, A JURISPRUDÊNCIA CONHECE CASOS
ESCANDALOSOS.............., EM QUE SE AFIGURA INJUSTO E ATÉ
ABUSIVO SUBMETER O PATRIMÔNIO DO DEVEDOR APARENTE, POR TEMPO
INDETERMINADO, À PENHORA, CUJOS EFEITOS SÃO graveS
E SÉRIOS.
......OU A PENHORA EXPRESSIVA NO PATRIMÔNIO
PODE ACARRETAR PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS
DO DEVEDOR E OUTRAS CONSEQÜÊNCIAS IMPREVISÍVEIS".
A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO
"A doutrina moderna reconhece expressamente
a utilização da exceção de pré-executividade,
tendo a jurisprudência já apreciado e adotado em
alguns casos. Em primeiro grau de jurisdição seguidamente
os juízes acolhem esta modalidade de iniciativa do executado.
PONTES DE MIRANDA, ao elaborar parecer famoso "CASO MANNESMANN",
assim feriu a questão: "QUANDO SE PEDE AO JUIZ QUE
EXECUTE A DÍVIDA (EXERCÍCIO DE PRETENSÕES
PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL À EXECUÇÃO),
TEM O JUIZ DE EXAMINAR SE O TÍTULO É EXECUTIVO,
SEJA JUDICIAL, SEJA EXTRAJUDICIAL" (Dez Anos de Pareceres,
1975, v. IV/132-3 ). Segue o renomado parecerista: "SE
ALGUÉM ENTENDE QUE PODE COBRAR DÍVIDA QUE CONSTA
DE INSTRUMENTO PÚBLICO, OU PARTICULAR, ASSINADO PELO DEVEDOR
E POR DUAS TESTEMUNHAS, E O DEMANDADO -- DENTRO DE 24 HORAS --
ARGÜI QUE O INSTRUMENTO PÚBLICO É FALSO, OU
DE QUE A SUA ASSINATURA, OU DE ALGUMA TESTEMUNHA, É FALSA,
TEM O JUIZ DE APRECIAR O CASO ANTES DE TER O DEVEDOR DE PAGAR
OU SOFRER A PENHORA.
TRATA-SE DE NEGAÇÃO DA EXECUTIVIDADE
DO TÍTULO. PODE MESMO ALEGAR QUE O INSTRUMENTO PÚBLICO
NÃO FOI DEVIDAMENTE ASSINADO". Linhas adiante conclui
o imortal PONTES " UMA VEZ QUE HOUVE ALEGAÇÃO
QUE IMPORTA EM OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO
PRÉ-PROCESSUAL OU PROCESSUAL, O JUIZ TEM DE EXAMINAR A
ESPÉCIE E O CASO PARA QUE NÃO COMETA A ARBITRARIEDADE
DE PENHORAR BENS DE QUEM NÃO ESTAVA EXPOSTO À AÇÃO
EXECUTIVA"
No caso vertente dos autos, trata-se de financiamento
com penhor pecuário, onde bovinos estão garantindo
o financiamento, e, a transformação em penhora,
fatalmente acarretará a paralisação das atividades
pecuárias dos devedores, com graves conseqüências
financeiras.
O condicionamento de penhora ou depósito para
o exercício de "ação" incidental
de embargos do devedor, que seria a medida cabível, contraria
e excepciona o disposto no artigo 5º, XXXV da Constituição
Federal.
Após a manifestação do exeqüente,
requer a V. Exa. digne-se proferir decisão, extinguindo
a execução, pela iliquidez e inexigibilidade do
título executivo, pelo que dispõe a lei de securitização.
Ita Speratur Justitia.
Araçatuba, 26 de julho de 1996.
Jonair Nogueira Martins
OAB-SP 55.243
Adiante, reproduz-se o tópico final da
decisão do juiz:
"Pretende o embargante, seja-lhe conferido
o direito de refinanciamento da dívida rural que possui
junto ao embargado, com fundamento na Lei 9.138, de 29 de novembro
de 1995.
O embargado não deduz fundamentos no sentido
de que o embargante não esteja enquadrado nas condições
ajustadas na lei mencionada. Apenas acredita não estar
obrigado a refinanciar pela simples superveniência da Lei.
Contudo, assim não pode ser entendido. O Poder Público
pode intervir na livre manifestação das partes,
principalmente em se tratando de instituição pertencente
ao Sistema Nacional de Crédito Rural. Ademais, em face
do disposto no artigo 6º da Lei 9.138/95, mediante o qual
garante o Poder Público as operações de alongamento,
inexistirá prejuízo ao ato jurídico perfeito
(contrato entre partes), nos termos preconizados no artigo 5º,
inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Concluindo, como o crédito em execução
tem ser fundamento numa CÉDULA
RURAL PIGNORATÍCIA (fls. 12 dos autos da execução),
sendo o contratante um produtor rural e inexistindo indícios
ou impugnações no sentido de que tenha desviado
o numerário emprestado para outras atividades que não
a produtiva, de rigor a concessão do alongamento para pagamento
da dívida, segundo as normas fixadas pelo Conselho Monetário
Nacional ( art. 5º, § 2º da Lei 9.138/95), não
podendo ser entendido que esta decisão ficaria ao arbítrio
único do excepto.
Em conseqüência, destituído
encontra-se o título executivo da exigibilidade, pelo que
inexiste interesse de agir para o prosseguimento da ação
executiva, devendo ser declarado o exeqüente CARECEDOR da
ação.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a exceção para reconhecer ser o exequente-excepto carecedor da ação executiva considerando a superveniência da Lei 9.138/95, que concebeu o alongamento do pagamento das dívidas oriundas de crédito rural"
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MARTINS, Jonair. Exceção de Pré-Executividade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 2, n. 12, 5 maio 1997. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16041. Acesso em: 19 abr. 2024.