Indenização por danos morais contra banco por desconto de cheque com erro grosseiro

AO EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____VARA CÍVEL DA COMARCA DE PIRASSUNUNGA/SP

JOSÉ CARDOSO FILHO, brasileiro, casado, Pedreiro, portador do CPF/MF n.º 855.381.088-72, residente e domiciliado na Rua João Marra, n.º 1.115, Jardim Brasília, neste Município e Comarca de Pirassununga/SP, por seus advogados e procuradores, que esta subscrevem, vem, respeitosamente, perante V.Ex.ª. com supedâneo no artigo 5º, inciso X da Carta Magna, artigo 159 do Código Civil e artigo 282 do Código de Processo Civil propor a presente

AÇÃO CONDENATÓRIA DE INDENIZAÇÃO
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

contra CAIXA ECONÔMICA ESTADUAL, pessoa jurídica, com sede na Rua Matriz Álvaro Penteado, n.º 70, São Paulo-Capital, pelos seguintes fundamentos de fato e de direito:

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O Requerente e a esposa dele são titulares da Conta Corrente conjunta - n.º 01-012558-8, aberta junto a Instituição Financeira denominada NOSSA CAIXA - NOSSO BANCO, agência n.º 052, nesta cidade de Pirassununga/SP, ora Requerido

No dia 04 de setembro de 1998, o Requerente emitiu o cheque n.º 000689, no valor de R$ 5,00 (cinco reais), em pagamento aos serviços prestados pelo Sr. Mauro Holitz.

O Requerente, no dia 16 de setembro de 1998, constatou, mediante simples conferência no extrato mensal de movimentação de conta bancária, a efetiva compensação do cheque de n.º 000689, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Sendo a conta corrente conjunta, estando o Requerente certo de ter emitido o cheque no valor de R$ 5,00 (cinco reais), levou ao conhecimento da esposa o ocorrido, esta diante do extrato bancário pediu ao Requerente que confrontasse o número do cheque compensado com o canhoto do talão, o que fizeram juntos, onde constaram que os números eram realmente os mesmos - n.º do cheque no extrato e no canhoto - porém, os valores eram diferentes.

Mas, a esposa, diante da robusta prova documental da efetiva compensação do cheque de R$ 500,00 (quinhentos reais) na conta corrente do casal, em flagrante contradição com a "história" do Requerente, aliado, ainda, ao fato de que para ela o Banco nunca comete erros, não teve dúvidas, sendo implacável ao dizer para o Requerente que ele era um mentiroso, um sem vergonha, que tinha gastado o dinheiro na "farra" e, que agora, a família iria passar necessidades em virtude deste ato irresponsável.

Estas palavras atingiram o Requerente n`alma, no interior do seu ser. Houve quebra imediata da respeitabilidade e confiança entre o casal, pois, o Requerente afirmava que o cheque emitido foi de R$ 5,00 (cinco reais), por outro lado, a esposa, diante da prova escrita da compensação de R$ 500,00 (quinhentos reais) não acreditava nele.

Este sentimento de desconfiança, externado pela esposa, estava minando e atormentando a psique do Requerente; naquela noite não conseguiu dormir, perambulou pela casa igual morto-vivo, tentando entender o que poderia ter ocorrido, pois tinha consciência que não fizera nada de errado.

Inconformado com a situação e, principalmente, desmoralizado ante a família, o Requerente dirigiu-se no dia seguinte - 17 de setembro p.p., a agência do Requerido para esclarecer o ocorrido e, assim, uma vez resolvido tudo, ter sua paz interior restabelecida e sua respeitabilidade resgatada junto à família.

Chegando na agência do Requerido, retirou um extrato junto ao caixa eletrônico, em ato contínuo, com o extrato na mão, dirigiu-se à mesa do gerente do Requerido - Sr. Ivan, contando-lhe o que havia acorrido, onde foi orientado por este a pedir um microfilme do cheque, o que fez naquela oportunidade.

No dia 23 de setembro de 1998, aproximadamente, o Requerente retornou à agência do Requerido para pegar o microfilme. Ao tê-lo em mãos, notou falsificação no campo destinado ao preenchimento do valor. Naquele momento o Requerente foi tomado de imediato por um sentimento de revolta, pois, tudo aquilo que conseguiu ao longo de uma vida árdua de trabalho honesto, não tinha sentido, valor algum, haja vista a facilidade que encontraram para desfalcar seu patrimônio e consequentemente sua moral.

A falsificação era perceptível a olho nu, grosseira, sem necessidade de ser um experto para vislumbrar o ardil que lá prevaleceu, mesmo sendo uma cópia. Cabe salientar que o Requerente, para não pairar nenhuma dúvida quanto a falsificação, requereu o documento original (cheque), que confirmou desta forma e de maneira inconteste o ardil.

O lamentável é que o Requerido, habituado a lidar com papéis bancários não obstou a compensação do cheque falsificado, aliás, é da essência dele o conhecimento, a presteza e a certeza do perfeito cumprimento deste mister, sob pena de acontecer o que de fato aconteceu.

Indignado com o que viu, o Requerente na mesma hora procurou o gerente do Requerido - Sr. Ivan, pessoa com quem havia falado dias atrás, para que fossem tomadas as medidas necessárias a resolução o caso, haja vista a falsidade detectada e estar caracterizada a culpa do Banco. Dentre estas providências e, em especial, o crédito na conta dele de R$ 500,00(quinhentos reais), pois, uma vez depositada esta quantia, acreditava o Requerente que, em primeiro plano, resgataria a confiança e respeito da família e, em segundo plano, não precisaria emprestar dinheiro para solver seus compromissos futuros.

Contudo, o Requerente uma vez mais se decepcionou, pois, o gerente do Requerido informou-lhe que não poderia creditar-lhe o dinheiro, que não existiu equívoco ou culpa do Banco, deixando claro, porém, que se existiu culpa esta foi com certeza do Requerente, por não ter tomado os devidos cuidados no preenchimento do cheque e, caso quisesse, buscasse seu suposto direito nas vias judiciais.

Com máxima vênia, preencher cheque e tarefa das mais fáceis, é ato simples, qualquer pessoa alfabetizada e de conhecimento mediano o faz.

Inadmissível é o Requerido no exercício dos seus serviços, com setor específico para conferência de cheques, não cumprir este mister de maneira eficiente, causando prejuízo e transtorno a pessoa de bem, que acreditou e confiou nos serviços por ele oferecidos e, o que é pior, é o fato do Requerido, querer agora, transferir a culpa para o Requerente.

A atitude do Requerido é própria daqueles que subjugam os mais fracos, eis que, usa da sua força econômica para intimidar o Requerente, pois sabe que em uma eventual lide será a pólo mais forte.

A relação entre cliente e banco não é só comercial, vai além disso, é muito mais complexa; o que deve imperar é a confiança e respeito entre as partes, levando em conta sempre em primeiro lugar os valores morais, depois, muito depois, os eventuais vantagens pecuniárias, que serão sempre secundárias perto das primeiras.

Desta forma, com um saldo de R$ 500,00 (quinhentos reais) a menos na conta corrente, com contas para pagar, cheques pré-datados a serem depositados, despesas normais do lar, não teve saída, foi obrigado a fazer empréstimo de dinheiro - R$ 550,00 (quinhentos e cinqüenta reais) junto a familiares - sua irmã MARIA CLEDIA DOS SANTOS CARDOSO, cujo depósito ocorreu na sua conta corrente dele em 05 de outubro de 1.998, tudo para preservar sua imagem, sua família e os direitos de terceiros, honrando, assim, o pagamento de contas no comércio local, despesas mensais imprescindíveis do lar e os cheques pré-datados, que fatalmente iriam ser sacados nas respectivas datas acordadas.

Assim sendo, é induvidoso que o Requerente foi atingido em seu patrimônio e em sua moral.

A dor, o sofrimento, a sensação de perda e o transtorno causado na vida do Requerente, devido ao ato ilícito praticado pelo Requerido, só aquele pode avaliar, eis que, foi sentido n´alma.

Se não bastasse a esfera patrimonial plenamente atingida, os efeitos do ato ilícito praticado pelo Requerido, alcançaram a vida privada do Requerente, quebrando a paz, a tranqüilidade e a harmonia do lar conjugal, o que com certeza agravou muito mais a situação que passava o requerente.

Quanto a existência do dano material, em face da robusta documentação acostada na inicial, é induvidoso e inconteste a pertinência do "petitum".

O Código Civil é claro neste aspecto, quando preleciona em seu artigo 159 que: -

"Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar o direito, ou causa prejuízo a alguém fica obrigado a reparar o dano.".(g.n.)
Assevera o artigo 1.521, do mesmo diploma legal, que –

Art. 1.521 - São também responsáveis pela reparação civil:

....

III - O patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhe competir, ou por ocasião dele..."

Neste sentido pedimos vênia para invocar os ensinamentos do festejado ilustre Des. Yussef Said Cahali, exaustivamente, citado por Wilson Rodrigues Alves em sua obra Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, Editora Brookseller, 1ª Edição, pg. 599, que leciona o seguinte:" A jurisprudência de nossos tribunais tem-se mantido fiel à teoria clássica de culpa, sem, contudo, deixar de aceitar a idéia do risco bancário. A súmula de 28 do STF reza que - estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.

As diretrizes que a norteiam são as seguintes:

1. o Banco é responsável exclusivo pelo pagamento de cheques fraudados, quando não há culpa por parte do correntista;
2. a culpa do correntista na custódia do talonário isenta de culpa o Banco;
3. se há concorrência de culpa do emitente e do estabelecimento bancário, os prejuízos se repartem;
4. quando não é possível imputar culpa nem ao Banco nem ao emitente sobre aquele deve recair o prejuízo.

"De nossa parte entendemos que a culpa do cliente não justifica a culpa do Banco e assim somos de parecer que:

1. em princípio, o Banco deve ser responsabilizado pelo pagamento de cheques falsos ou falsificados;
2. tal responsabilidade pode ser dividida com o cliente caso o Banco prove que ele também agiu com culpa;
3. na hipótese de não caber culpa do cliente, aquele é que deve suportar os prejuízos como um dos riscos comuns de seu comércio. "A culpa do emitente jamais é exclusiva em matéria de cheque falso ou falsificado, pois se o sacador por um lado é culpado pela negligência na custódia do talonário, o Banco, por outro, também o é. "Banco é profissional experto em papéis de crédito, (...) sendo, ainda, a parte mais forte na relação jurídica que entabula com o cliente, e destarte, tanto pelo dever de ofício como por razões de equidade, o Banco deve ter sua responsabilidade agravada, em matéria de pagamento de cheques falsos ou adulterados..."

Completando, em v. Acórdão proferido pelo ilustre Des. Volnei Carlin - A. Civ. 30.231 - ficou assinalado, verbis: "Mesmo que o Apelante, no pagamento do cheque, tenha sido envolvido pela perfeição do artifício utilizado na falsificação dele, tal circunstância, por si só não lhe exime da obrigação de reparar eventuais prejuízos daí decorrentes para os apelados.

Continuando, afirma ainda que " essa responsabilidade resulta, como se conhece, do dever de guarda, tendo em vistas as circunstâncias específicas ao contrato de que se trata e que impõem ao Banco a utilização de instrumentos técnicos e pessoal capacitado, de forma a evitar a fraude na movimentação das contas bancárias de seus clientes."

Na melhor doutrina temos Arnold Wald, Da Responsabilidade Civil do Banco pelo Mau Funcionamento de seus Serviços, in RT 497, p. 37/38, que afirma: "Se houve negócio jurídico com assunção de dever pelo Banco, a violação a esse dever jurídico preexistente caracteriza ela mesma pressuposto à responsabilidade civil"

Com ressalva o A., embora a posição tradicional do nosso Direito fundamental a responsabilidade civil na culpa, o STF assentou que o banqueiro deve responder pelos danos que venha a provocar no exercício de suas atividades. No acórdão proferido no recurso extraordinário n.º 3.876-SP, em 03 de dezembro de 1.942, ficou definido pelo voto do Ministro Aníbal Freire, acompanhado pelo Ministro Philadelpho Azevedo e Castro Nunes, que os estabelecimentos bancários devem suportar os riscos profissionais inerentes a essas atividades."

Com relação a dano moral puro, ficou igualmente provado que o Requerido com sua conduta negligente violou diretamente direito sagrado do Requerente, qual seja, o de ter sua paz interior e exterior inabalada por situações com a qual não concorreu - direito da inviolabilidade a intimidade e a vida privada.

A Carta Magna garante a indenizabilidade quando a intimidade e/ou vida privada da pessoa for violada, mormente, por ato ilícito, vejamos:

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DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, E DE SEU ARTIGO 5º.

Segundo a copiosa jurisprudência e a doutrina, a reparação do dano moral já está consagrada, em que pesem as divergências quanto ao embasamento e à aplicação do princípio que norteia a espécie.

Remonta aos tempos de tamanho o penhor para a regulamentação do dano moral.

Nesta razão, deve haver ressarcimento do dano moral, ainda que imperfeito. É que o dano ou lesão causada à pessoa pode ser de ordem moral e, assim, não deixar de haver reparação dele. Aqui não se pode fazer distinção entre bens materiais, que podem ser aquilatados pecuniariamente e os bens morais ou ideais , atributos da personalidade. E estes, infelizmente, é insuficiente a proteção das leis penais.

É certo que há prismas do aspecto moral, no contexto social, como a honorabilidade ou reputação sob a égide do direito privado. Também os interesses íntimos, o interesse de afeição, estão aí incluídos.

Dizer que a honra e outros bens morais não podem ser objeto de reparação é incidir grosseiramente no erro. Pois o padecimento humano constitui lesão, ferindo a pessoa imediatamente, diretamente. Assim sendo, o dano moral é suscetível de ser compensado economicamente.

Os mestres franceses, inclusive POTHIER, quando aludiam a domage faziam - no em sentido absoluto, por isso, sem distinção.

Aliás, o Código Napoleônico é claro:

" Todo ato, qualquer que ele seja, de homem que causar a outrem um dano, obriga aquele por culpa do qual veio ele acontecer, a repará - lo " ( Art. 1. 382 ).

GAND, em doutrina sobre o tema, fala que é o espírito da lei objetiva, proteger todos os direitos do homem, inclusive nossa honra, o mais precioso dos bens.

Conforme os mestres gauleses, desde que existia dano, há reparação. Logo, o dano tanto pode ser físico quanto moral.

Nesse sentido, é o pronunciamento de COLIN e CAPITANT, afirmando que o importante não é a natureza do dano, pois o dano tanto pode ferir a pessoa como o seu moral.

Criticando os autores que negam o dano moral, aventam que a única solução é a reparação do mesmo, de vez que seria desconcertante se inexistisse nenhuma reparação pecuniária, para recompensar o abatimento moral, a perda de que padeceu o ofendido.

Acrescentam, mais, esses renomados autores que é preferível o perigo do arbítrio judicial à recusa de qualquer sanção contra o autor do malefício.

Segundo categorizado jurista francês, a indenização por dano moral é devida por um princípio jurídico e um princípio de equidade.

Há juristas que, com razão, argumentam que a satisfação do dano moral não se insurge contra os princípios básicos da responsabilidade civil. Porque, argumentam com muita lógica. Não se pode admitir numa civilização adiantada como a nossa, lesar os sentimentos mais elevados dos nossos semelhantes quando o menor dano patrimonial origina o ressarcimento.

O ressarcimento é aceito pelo quase consenso dos juristas quanto ao delito ou quase delito.

Segundo SAVATIER, embora se afigure chocante mesmo aludir - se em compensar um sofrimento grave como o da honra e o pudor ferido, a reparação do dano, na verdade, está na pena privada como outras na Legislação Civil.

Tal entendimento já constava da lei e da jurisprudência. Mas alguns remetiam somente quanto à estimação do dano moral, na impossibilidade de exata equivalência entre dano e prestação pecuniária.

Baseados no princípio de que o dano existe sempre que há transgressão ao direito de qualquer espécie que seja, sobrevem, então, o ressarcimento.

Na Alemanha, WINDSCHEID foi um dos maiores defensores da reparação do dano moral, que, no seu entender, abrangia larga faixa de interesses. Assim, ao lesado cabia uma compensação pela dor sofrida, a sbmerzensgeld. O que correspondia, no direito penal, a Busse, reparação pecuniária, de índole punitiva.

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O DANO MORAL NO BRASIL.

CARVALHO DE MENDONÇA, PEDRO LESSA, OROZIMBO NONATO e outros defenderam o dano moral entre nós.

Quanto ao nosso direito anterior, inexistia lei expressa sob o dano moral. Todavia, certos textos do Código Criminal de 1.850, tangentemente à liquidação por perdas e danos, ensejam interpretação favorável ao princípio da ressarcibilidade.

Assim, fundado na Consolidação de TEIXEIRA DE FREITAS, art. 22, encontra - se amparado o dano moral, afirmando - se que " a indenização será a mais completa que for possível ; e, em caso de dúvida, será a favor do ofendido " .

Ficou positivado, dentro da lei, que " no caso restituição do equivalente de coisa perecida, seria ela avaliada pelo preço ordinário e pelo da afeição " ( art. 804 ).

É de se frisar a reparação do dano moral concedida a um dos cônjuges em caso de injusto repúdio, conforme os art. 86 e 87.

Aos cônjuges era lícito, em escritura de esponsais, fixarem a quantia que servisse de compensação à parte lesada. Na falta de estipulação, tudo, ficava ao arbítrio do Juiz.

Se havia delito de injúria, o artigo 338 do Código de Processo Penal de 1.832, mandava que a mesma sentença que condenasse o réu na pena, o condenasse também nas penas reparações de injúrias e prejuízos.

Também o Código Penal de 1.890, art. 276, mandava que, no defloramento, bem como, nos estupros de mulher honesta, a sentença que condenasse o criminoso, também o obrigasse a dotar a ofendida.

A Lei n.º 2.681, de 07 de Junho de 1.912, referente à responsabilidade civil das estradas de ferro, determinou que, " no caso de lesão corpórea, ou deformidade, à vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias, especialmente a inviabilidade para o trabalho ou profissão habitual, além das despesas com o tratamento e os lucros cessantes, deverá pelo Juiz ser arbitrada uma indenização conveniente.

Sobremodo, nossa legislação, que a princípio, erradamente, combatia o ressarcimento do dano moral, agora quase que totalmente se rendeu à verdade jurídica inconcussa, abandonando a senda igualmente errônea da Jurisprudência, que, desde então, começou a segui - lá.

A jurisprudência, pois, só em determinadas hipóteses, insistia - se, para enfatizar, concedia o ressarcimento em termos gerais, como nas lesões corporais, na injúria, na calúnia, etc...

Entretanto, inexistia acordo entre o Código Civil e a interpretação. Dizia - se a esse respeito não comportar o tema discussão no direito constituído, visto ser o dano moral somente aceito excepcionalmente. Chegou - se a afirmar que " os casos enumerados constituíam dano puramente moral ". Aí, então, eram encontradiças espécies que não passavam de " conseqüências de interesses morais, ou seja, o dano material indireto " .

" Redargüiu, a isso, com clareza, o professor João Arruda, da Faculdade de Direito de São Paulo , embora franco adepto do sistema de reparação, pois entendia que era uma jaça do Código em não o admitir, concluiu que em uma única das citadas disposições se encontrariam vislumbres da indenização por dano moral. A do art. 1538, § 2º , do CC, referente à lesão corporal com deformidade por mulher solteira ou viúva capaz de casar, " 9 Revista dos Tribunais, 55, 11, apud Alcino de Paula Salazar, ob. citada, p. 154 ) .

A opinião de ALCINO SALAZAR é de que " o Código não trancou a questão, possibilitando assim a aplicação do princípio e mesmo admitindo - o implicitamente " ( idem , p. 154).

Prosseguindo na sua útil e precisa argumentação em favor do ressarcimento do dano moral, este mestre diz, com convicção, que, na opinião de Eduardo Espínola, o art. 76 do Código não solucionou a vexata quaestio, " ao contrário do que se tem afirmado ". Pois se trata, na sua opinião, de um texto de caráter predominantemente processual " condicionado simplesmente ao exercício do direito de ação à existência de um interesse, que tanto pode ser econômico como moral " .

ESPÍSTOLA concluiu:

" E essa garantia ( garantia da relação jurídica sub judice ) há de ser dada pelo direito substantivo. Ora, o Código só consagra o direito à reparação em casos particulares; daí restringir - se a ação a essas regras especiais de direito material " ( apud Alcino Salazar, obra citada, p. 155 ).

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PROVA DO DANO MORAL

Tema dos mais debatidos, que ainda não alcançou uniformidade de entendimento na doutrina e na jurisprudência, é o que diz respeito à prova do dano moral. Muitos defendem a tese da prova " in re ipsa " , ou seja , que o dano moral se prova por si mesmo.

Corroborando com o acima mencionado, já decidiu sabiamente o Pretório Paranaense:

" O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe, tão somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização. ( TJPR - 4º CC - Ap. - 12/12/90 - RT 681/163 ) ."

Em alguns casos, como na hipótese de ofensa à honra, por calúnia, difamação ou injúria, o dano moral está incito na ofensa e dessa forma se prova por si. O dano moral emerge " in re ipsa " das próprias ofensas cometidas, sendo de difícil, para não se dizer impossível, averiguação.

Nessa matéria de prova de dano moral não se poderá exigir uma prova direta, ( art. 333, n.º I do Código de Processo Civil ).

Admissível, que o dano moral seja demonstrado por meio de presunção hominis. Para tanto, o juiz, na falta de regras jurídicas particulares, poderá aplicar as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, como expressamente o autoriza o art. 335 do Código de Processo Civil.

Da Elaboração do Código Civil.

Quando da elaboração do nosso Código Civil, investiam debates sobre o dano moral.

Em 1915, VIVEIROS DE CASTRO, debatendo um arresto de que foi relator, achou que nosso direito jamais tratou de indenização de danos morais. Argumentou que os projetos então organizados, desde o de FELIPE SANTOS, passando pelos de COELHO RODRIGUES , CLÓVIS BEVILÁQUA e o da comissão revisora, não cuidaram da obrigação de indenizar o dano moral. Somente se tratou do dano material.

Quanto ao projeto BEVILÁQUIA cuidou de certas hipóteses que originavam a indenização, hipótese que se cingiam tão só ao dano material. Nele previam - se os ferimentos ou ofensas à saúde, aplicando - se multa, duplicata se decorresse aleijão ou deformidade.

Nesse projeto estava previsto o dote se a mulher ofendida fosse solteira, ainda em condição de casar. Quanto a injúria ou calúnia, ainda que não fosse justificado o prejuízo material, havia cominação. Também com referência aos delitos de violência carnal e ultraje ao pudor incidia a indenização, que ficava ao arbítrio do juiz, conforme eqüidade.

No homicídio só havia o pagamento das despesas de tratamento do falecido, seu funeral e luto da família, cabendo também os alimentos às pessoas as quais ele os devia.

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O RESSARCIMENTO DO DANO MORAL NO BRASIL.

Pelo vigente Código Civil já ressarcimento do dano moral, vale dizer, sem repercussão no patrimônio no patrimônio econômico, ou o dano do sofrimento físico ou moral, somente.

Dito Código, art. 76, dispõe:

" Para comprovar ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral."

Parágrafo Único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor ".

Por sua vez, no CPC, no art. 2º , assim reza:

" para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral."

"Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor ou à sua família."

CLÓVIS ponderou a restrição subjetiva no art. 76, citado, quanto ao dano moral. Ele fixou objetivamente quanto à liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, desde o art. 1.537 ao art. 1.550.

Quanto às hipóteses não previstas, dispõe o art. 1.553:

"Nos casos não previstos neste capítulo se fixará por arbitramento ou indenização."

O Dano Moral e Nossa Jurisprudência.

Em face ao novo instituto e/ou orientação do instituto, por força do novo anteprojeto do Código de Obrigações, de OROZIMBO NONATO, FILADELFO DE AZEVEDO E HAHNEMANN GUIMARÃES, tem - se deblaterado muito o velho problema. Assim, o STF aceitou, em arresto de 13 de Dezembro de 1913, por maioria de votos, a tese da reparação do dano moral.

Necessário acórdão, pode transcrever - se: " a privação da felicidade doméstica resultante da morte do marido, conforme se executasse na execução. "

Estimou-se na liquidação o dano material em 360 contos e o dano moral em 6 contos.

Nessa oportunidade, PEDRO LESSA apoiou a tese vencedora, ressaltando a necessidade do ressarcimento extraeconômico. E neutralizou o argumento da inviabilidade de se encontrar o equivalente do prejuízo a ser reparado.

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ALGUNS JURISTAS QUE ENTENDEM SER RESSARCÍVEL O DANO MORAL.

Danos morais , conforme AGUIAR DIAS, CLÓVIS BEVILÁQUA, OROZIMBO NONATO e outros, dimanam das ofensas à honra, do decoro, das crenças íntimas, da paz interior, etc...

Há os que entendam, todavia, que o termo certo á prejuízo, ou melhor, a expressão prejuízos morais, que é mais compreensiva que a locução perdas e danos.

É verdade que o jurisconsulto romano PAULO usou a expressão " danos não morais ".

Os Franceses preferem a expressão prejuízo moral, conforme MAZEAUD e outros. No entanto, usam comumente dommage moral , como se vê em PLANIOL E LAURENT.

Por sua vez, NELSON, fala em direitos extrapatrimoniais e ARCHAD, em danos - interesses.

Os autores italianos também não são unânimes quanto à definição, como se verifica em COVIELO, GABBA, CHIRONI e outros.

Já entre os povos de língua espanhola, os danos morais são denominados agravos morais

O certo é que a divergência está principalmente na reparabilidade desses danos.

SAVING, sempre infenso à reparação dos danos morais, não teve como negar a existência das faculdades inerentes ao homem. Vale dizer, dos direitos que a qualidade de homem reconhece no indivíduo, como o direito à liberdade e o direito de respeito à sua pessoa. Esse notável jurista alemão falava em direito à sua pessoa ( o homem ) e a sua liberdade.

VIDARI entendia por danos morais os danos puros, os não - patrimoniais, aqueles com ressarcibilidade conforme o sbmerzensgeld tedesco . E, conforme as consequências negativas, tais dores morais ou físicas ensejavam direito ao ressarcimento.

Também o Código Civil Brasileiro, art. 76, fala que toda ação deve ser precedida de interesse moral e econômico.

Logo, é evidente que tanto o interesse moral como o econômico devem ser tutelados pelo direito, não havendo também dúvida de que o prejuízo moral deve ser avaliado em dinheiro.

Em que pesem as objeções contra o ressarcimento do interesse moral, isso, como já expusemos, é coisa do passado, superada mesmo.

Ora, pois além do Código Civil, no seu artigo 159, que permite a reparação do dano moral, ainda temos a recente Constituição Federal, onde ficou assegurado no artigo 5º, inciso X, o direito à indenização pelo dano material ou moral.

Dessa forma, os textos legais que admitem a reparabilidade dos danos exclusivamente patrimoniais e morais são os seguintes:

A ) A Lei nº 5.250, de 09 de fevereiro de 1.967, que regula a liberdade da manifestação do pensamento e informação, dispõe claramente no seu Art. 48, I que : " aquele que no exercício de liberdade e manifestação do pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

I - Os danos morais e materiais previstos no art. 16, números II e IV, do art. 18 e seguintes de calúnia, difamação ou injúria. "

O art. 53, I e III dispõe como deverá o juiz proceder no arbitramento da indenização, a fim de se estabelecer o quantum a ser ressarcido.

B - A Lei nº 5.250, de 09 de Fevereiro de 1965, que instituiu o Código Eleitoral, prescreve através do seu art. 244:

"É assegurado aos partidos políticos registrados o direito de, independentemente de leitura pública e do pagamento de qualquer contribuição:

§ 1º - O ofendido por calúnia ou injúria, sem prejuízo e independentemente de ação penal correspondente, poderá demandar no juízo cível a reparação do dano moral, respondendo por esta o ofensor e solidariamente o partido político deste, quando responsável por ação ou omissão, e que quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo, contribuído para ele.

§ 2º - No que couber, aplicar-se-ão no dano moral o referido parágrafo anterior os artigos 81 a 88 da Lei nº 4.117, de 27 de Agosto de 1.962."

C ) A Lei nº 4.117, de 27 de Agosto de 1962, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações dispõe, através dos seus artigos. 81 a 88, a expressa reparação dos danos morais.

O art. 84 prescreve claramente essa determinação, ao dispor: " Na estimação do dano moral, o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa " .

D ) A Lei nº 5.988, de 14 de Dezembro de 1973, que regula os direitos autorais e da providências em seus art. 25 e 28, incisos, e que define os direitos morais do autor.

Todavia, em seu art. 126, determina de forma precisa:

Quem na utilização de qualquer meio ou processo de obra intelectual, deixa de indicar ou anunciar, como tal, nome, pseudônimo, ou sinal convencional do autor, intérprete ou executante, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar - lhe a identidade.

Todos esse procedimentos legais admitem de forma clara e precisa, como se observa, a reparação dos danos morais. Assim, a lei ordinária, em complemento à lei substantiva civil, reconheceu a validade da reparação dos danos extrapatrimoniais ( CLAYTON REIS, OBRA CITADA, P. 65/66 ).

Outrossim, o anteprojeto do Código Civil Brasileiro prevê a reparação dos danos morais nos arts. 184,963 e 989, parágrafo único.

Os níveis sociais, intelectual e econômico de uma pessoa firmam padrões de comportamento. Tais padrões decorrem também. é certo, de outros elementos, que influem na personalidade.

Há pessoas de grande inteligência, cultas e de elevada posição social que, no entanto, por qualquer tara, são capazes de praticar crimes tenebrosos, como consignam os anais da criminologia. Somente o valor espiritual, isto é, o conjunto de virtudes dele, é capaz a conduzi - lo ao bom caminho.

Mas não se deve levar a proposição acima ao pé da letra, porque a gama de fatores que influenciam nas atitudes do ser humano é infindável e imprescindível.

É imprescindível ao magistrado, ao fixar a indenização, ter completo, se possível, conhecimento do comportamento do ofensor, antes e depois da ofensa moral, o que se constata do Código Nacional de Telecomunicações, in verbis:

" Na estimação do dano moral o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa " .

Uma vez mais auxilia - nos CLAYTON REIS :

" No entanto, com maior profundidade e acerto, Lei nº 5.250, de 09 de Fevereiro de 1967, que regula a liberdade, pensamento e informação, no seu artigo 553 dispôs com acentuada clareza: No arbitramento da indenização da reparação do dano moral, o juiz terá em conta notadamente : 1) a intensidade do sofrimento do ofendido , a gravidade, a natureza, a repercussão da ofensa e a posição social do ofendido; 2 ) a intensidade do dolo ou grau de culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou civil fundada em abuso do exercício da liberdade de manifestação, espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou civil, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos em Lei e independentemente de intervenção judicial e a reparação por esse meio obtida pelo ofendido. ( Antonio Montenegro, Ressarcimento de Danos, ob. cit., p. 141, apud CLAYTON REIS, OB.CIT., 84 ).

Ressalte-se! Deve sempre prevalecer o livre arbítrio do magistrado, conforme a doutrina e a jurisprudência. Ele fixa a pena, com seu critério subjetivo quando se trata de direito penal, como de resto estabelece, o quantum indenizatório na condenação dos danos ressarcitórios de ordem patrimonial. Aí é importante e vasto o critério do Magistrado, porque ele leva em conta eqüidade e as circunstâncias que rodeiam cada caso, e a quantia a ser fixada deve corresponder à lesão, não equivalente, por ser isso impossível, conforme esclarece Maria Helena Diniz, que completa seu pensamento:

Grande é o papel do Magistrado, na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária sempre que possível ou se não houver riscos de novos danos " ( Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 81, apud Clayton Reis, ob. cit., p. 85 ).  

Sem dúvida, conforme pondera este autor, o importante " é que os danos morais sejam apurados ". 

Com efeito, o autor, dado aos fatos sentiu e continua sentindo uma dor íntima muito grande. O aferimento que sofreu, o marcará para o resto de sua vida.

Eis que o autor é formado por vários sentimentos, complexos mesmo e em profundidade muitas vezes.  

Assim o autor caiu moralmente em abatimento, claramente perceptível à época dos fatos e, que perdura reflexos até hoje. Sem se esquecer que isso tudo marcará sua vida.

Sobremodo, o sofrimento passado pelo autor, gerou uma concreta situação de padecimento particular, eis que, as circunstâncias impostas pelo Requerido, causaram uma série de transtornos e humilhações para o autor. A dor sentida pelo autor é a mesma que qualquer outra pessoa sentiria se estivesse em seu lugar, mormente em se tratando de dor moral: há aflições e angústias que, embora veladas, sempre vazam por mais que o sofredor não queira.

O que se passa no íntimo das pessoas, lá nas profundezas da sua psique, não é tarefa fácil. Por esta razão, não é viável regrar - se o valor do padecimento , seja ele qual for, por isso que varia muito de pessoa para pessoa.

As sensações dolorosas por que passa a vítima, por força de um traumatismo moral, nem por isso deixa de ter certa similitude em alguns travos desse sofrimento. Daí a dificuldade de serem firmados padrões certos e invariáveis para o aferimento da dor. Porém ninguém pode contesta - lo, todos padecemos nossas dores, com maior ou menor intensidade.

Muitos se enganam pensando que os mais cultos sofrem mais, mas a sensibilidade pode esconder - se num coração inculto sobrepujando o de um sábio. Portanto, qualquer pessoa está sujeita a sofrer um dano moral. 

A Valiosa Opinião de Clóvis Beviláqua.

Clóvis afirma " que o dano pode ser material ou moral. É material quando causa ou ofende interesse econômico . É moral quando se refere a bens de ordem puramente moral, como a honra, a liberdade, a profissão, o respeito aos mortos " .

Clóvis aduz que o Código Civil alude ao dano moral no seu artigo 76, permitindo a ação baseada no interesse moral, referindo - se a algumas hipóteses de dano moral por ofensa à honra, " sem exclusão de outros análogos " .

As ofensas à honra, à dignidade e à liberdade são outras tantas penas de dano moral, cuja indenização o Código disciplina, no seu artigo 159.

Acrescenta Clóvis que, além dessas hipóteses elencadas no Código, como o dano moral reparável, outras ainda existem, as quais são remetidas para o arbitramento, no artigo 1553, que alude tanto ao dano patrimonial quanto ao moral.

Existiu o ato ilícito e o nexo causal do referido ato e o resultado lesivo, portanto, o Requerido tem o dever legal e o moral de indenizar o Requerente para, pelo menos, através de pecúnia minimizar um pouco o transtorno, sofrimento e dor que causou no Requerente.

O Requerido pelo poder econômico que possui deve ser punido de maneira exemplar e com rigor.

Esta é, com certeza, a única forma eficaz e eficiente para impedir que o Requerido volte a causar prejuízos às pessoas com quem mantém relacionamento, mormente neste caso ou em casos semelhantes, pois, com certeza, reverá seus métodos de operação e escolherá melhor as pessoas que administram seus negócios e relações.

Por fim, na atual conjuntura, não podemos mais aceitar e silenciar ante as injustiças e desmandos praticadas pelos detentores do poder econômico, pois, podem eles serem fortes, mas nunca conseguiram silenciar os fracos que têm o direito e a justiça como instrumento à disposição para coibir e reparar os abusos por eles praticados.

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DOS REQUERIMENTOS

Por tudo isso, o Requerente vem requerer a título de indenização por danos puramente morais 100 (cem) vezes R$ 500,00 (Quinhentos reais), quantia ilicitamente retirada da sua conta, ou seja, quer que o Requerido pague o "quantum" de R$ 50.000,00 (Cinqüenta mil reais), para mitigar o transtorno, dor e sofrimento que injustamente o Requerido lhe causou.

Pelo exposto requer de Vossa Excelência, que se digne determinar a citação do Requerido no endereço descrito no pórtico desta, via Aviso de Recebimento (AR) para no prazo legal em querendo, contestar a presente ação, sob pena de confesso e revelia, onde, com ou sem esta, seja julgado procedente o pedido para condená-lo ao pagamento do "quantum" de R$ 500,00 (quinhentos reais) a título de danos materiais e ao "quantum" de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a título de danos morais, bem como nas custas de estilo e em honorários advocatícios.

Requer, outrossim, os benefícios da Lei n.º 1.060/50, eis que, não tem condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios sem prejuízos da própria família.

Requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente por prova pericial, oitiva de testemunhas cujo rol será oportunamente apresentado, depoimento do Requerido na pessoa do seu representante legal local a época dos fatos - Gerente da Agência - Pirassununga/SP, por juntada de novos e eventuais documentos, enfim, por tudo que for lícito para provar a existência do seu direito.

Dá-se a causa o valor de R$50.500,00 (Cinqüenta mil, quinhentos reais).

Nestes termos.
          D. R. A., com inclusos documentos.

Pede e espera deferimento.

Pirassununga, 02 de Dezembro de 1.998.

Adriano José Leal
Advogado

Carlos Alberto de A. Silveira
Advogado