A transformação do Estado e da separação de poderes e o Poder Judiciário no pós-positivismo

A idéia de separação dos poderes surgiu inicialmente com Aristóteles. Para o filósofo grego, seria injusto que uma só pessoa exercesse o poder, de modo que ele deveria ser repartido entre oligarquia, aristocracia e democracia para atingir um meio termo ideal, que o mesmo nominou de constituição mista ^[01].

Bem mais tarde, já na iminência da criação do estado liberal, John Locke voltou a tratar do assunto ^[02] em sua obra Segundo tratado sobre o governo civil ^[03]. No contexto da época, a separação dos poderes apresentava-se como uma resposta ao absolutismo então imperante, como garantia das liberdades individuais, na medida em que previa que o poder não deveria persistir apenas nas mãos do soberano, já que desta forma o mesmo poderia tornar-se tirânico ^[04]. Foi, aliás, a partir desta filosofia que foi possível superar o mencionado estado absolutista, enfraquecendo-o. Para Locke, "para que a lei seja imparcialmente aplicada é necessário que não sejam os mesmo homens que a fazem a aplicá-la" ^[05]. Assim, previa o filósofo três poderes, embora um deles estivesse indissociavelmente ligado a outro: o Legislativo, poder supremo de fazer as leis, que possuiria um braço responsável por aplicá-las (braço este que mais tarde configuraria o Poder Judiciário); o Executivo, de existência perene, responsável por aplicar as leis; e o federativo, que estaria ligado ao Executivo e seria responsável pelo direito das gentes, isto é, pelo relacionamento com os estrangeiros, com outras comunidades, por decisões de guerra e paz, etc ^[06].

Foi, no entanto, com Montesquieu que a teoria da separação dos poderes foi sistematizada e ganhou os contornos que persistem até hoje da forma como a conhecemos no sistema romano-germânico. De fato, para o pensador liberal, deve haver três poderes: o Poder Legislativo, o "Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes" e o "Poder Executivo das que dependem do direito civil". Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz as leis; pelo segundo, faz guerra ou paz, envia e recebe embaixadas, estabelece segurança, etc; pelo terceiro, julga os crimes e resolve litígios.

Interessante notar que Monstesquieu, embora preveja o poder de julgar, inovando com relação ao que escrevera Locke, o faz como um poder nulo, de corpo não permanente, que duraria somente o tempo necessário, e atuaria de acordo com a lei ^[07]. Para ele, o poder de julgar seria neutralizado por si próprio em razão de duas características suas: o modo de formar os tribunais e o modo de decidir dos juízes. É dizer, "o poder de julgar não deve ser outorgado a um senado permanente, mas exercido por pessoas extraídas do corpo do povo num certo período do ano, de modo prescrito pela lei, para formar um tribunal que dure apenas o tempo necessário" ^[08], e possibilitando, ainda, que o criminoso a ser julgado, de certo modo, escolhesse os seus julgadores, ao aceitá-los. "Em suma, o poder de julgar, em Montesquieu, é confiado a júris" ^[09]. De outro lado, o julgamento seria limitado a aplicar a lei em concreto, ou seja, o julgador seria meramente a "boca da lei", não podendo ir além, para moderar nem a sua força e nem o seu rigor ^[10].

Assim o faz o pensador, por temer o abuso do poder de julgar, o qual considera "terrível entre os homens". E, ao fazê-lo, inicia a escola da Exegese ^[11], para a qual o império da lei, como ordenamento racional da sociedade, capaz mesmo de modificá-la, não deve ser ameaçado pelo arbítrio dos julgadores. Em outros termos, o positivismo jurídico "se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva – ou de qualquer modo, absolutamente prevalente – do direito" ^[12].

De ser destacado que toda a teoria de Montesquieu, bem assim a escola da Exegese, foram pensadas em uma época em que o pensamento científico ascendia, como reflexo dos ideais de racionalismo do iluminismo então imperante. Nesse viés, o direito deveria ser estudado e aplicado com método científico e de forma avalorativa, é dizer, o direito não poderia se prender a qualquer ponderação axiológica por parte do magistrado que pudesse ameaçar a certeza científica. Direito e moral devem andar apartados, como ocorre nos demais ramos da ciência.

Isso porque, à época, como referido, estava-se superando o absolutismo e a contenção dos poderes do Estado era de rigor. Para tanto, imperava a prevalência de um sistema previsível e seguro, em que o Estado atuasse prevalentemente de forma negativa, abstendo-se de se intrometer nos assuntos privados, pois só assim seria possível garantir de fato a segurança jurídica e as liberdades individuais visadas. A liberdade (na esfera política e econômica) e a segurança jurídica (na esfera jurídica) eram os valores mais preciosos, no contexto da época, em que o que se buscava era a abolição de um sistema absolutista e arbitrário.

Com o passar do tempo, as liberdades conquistadas com a queda do absolutismo e a ascensão do estado liberal se consolidaram e o temor de retorno de um estado absolutista perdeu fôlego. Tal fato, aliado às crises econômicas do início do século XX ^[13], colocou em xeque os valores clássicos e fez com que os paradigmas acerca do papel do Estado mudassem, passando a se lhe exigir uma atuação mais ampla do que a aquela limitada a meramente deixar de intervir na vida dos particulares. De fato, o Estado passou a ser responsável por responder a certas e novas necessidades do povo ^[14], diversas daquelas em que bastava um non facere seu, adotando uma postura crescentemente legislativa e interventora. Estava-se, pois, diante do chamado Estado social.

O Estado social, por definição,

é crescentemente legislador e ocupa-se da ordenação da economia e da sociedade, não se entretendo apenas com as miúdas tarefas que cabiam ao Estado liberal, mas atuando em um processo de configuração social e afastando a doutrina de que questões sociais resolvem-se por si mesmas a partir do próprio jogo de forcas sociais em nome da liberdade ^[15].

O ideário liberal de que todos são iguais e de que, portanto, a liberdade deve imperar para que as relações sejam naturalmente equilibradas é definitivamente largado diante da flagrante constatação de desigualdade material entre os indivíduos.

Estrutura-se, a partir de então, um direito das desigualdades, que procede a discriminações (positivas ou negativas) de certos grupos a fim de atingir um equilíbrio concreto ^[16]. Adotam-se, a par dos princípios então reinantes da autonomia da vontade e da segurança jurídica, outros, capazes de responder aos anseios sociais que passaram a se revelar ^[17]. Demais, nota-se a adoção crescente de normas abertas e de princípios, no lugar antes reservado a normas-regras inflexíveis (relembre-se que o Poder Judiciário no Estado liberal não deveria ser mais do que a boca da lei).

Com isso, paralelamente à transformação política do Estado, que de liberal torna-se social, mitiga-se o valor então supremo da segurança jurídica e supera-se também, no âmbito da filosofia do direito, o chamado positivismo jurídico, adentrando-se na era denominada pós-positivismo.

Com efeito, a assunção de direitos de igualdade e o reconhecimento da normatividade dos princípios ^[18] operou uma verdadeira revolução na chamada ciência jurídica permitindo que se alterassem também os paradigmas do Direito: percebe-se, a partir de então, que o Direito não tem como andar totalmente apartado da moral, como se queria no contexto liberal e a necessidade de adoção de normas mais perenes e duradouras (no caso, os princípios), dado que ao legislador é inviável acompanhar os reclamos sociais com o atual processo legislativo, democrático ^[19], porém lento.

A nova hermenêutica recepcionou as "[...] tendências axiológicas de compreensão o fenômeno constitucional, cada vez mais atado à consideração dos valores e à fundamentação do ordenamento jurídico. Os princípios ganharam normatividade e foram erigidos à condição de paradigmas dos ordenamentos jurídicos. Por outro lado, a constituição como baliza do Direito, ou como Direito fundamental, é um fato nos Estados contemporâneos ocidentais. Como realça Habermas, o primado técnico-jurídico da constituição diante da lei integra a sistemática dos princípios do Estado de Direito, embora ela signifique apenas uma antecipação relativa do conteúdo das normas constitucionais" ^[20]

Ora, com a transformação do Estado e do Direito, e com a conseqüente a adoção de normas cada vez mais abertas, verifica-se uma verdadeira transferência de atribuições entre os poderes. Se antes era ao Legislativo que cumpria a detalhada previsão normativa de regras fechadas e inflexíveis, de modo que era dispensável qualquer atividade hermenêutica do julgador, agora, atribui-se a este o papel de dizer o direito no caso concreto, amoldado-o ao contexto em que a lide encontra-se inserida, o que implica a necessidade de uma atuação intelectiva maior do Poder Judiciário, que considere aspectos valorativos e políticos atinentes a cada caso.

O Judiciário, assim, deixa de ser a mera "boca da lei", e a parca responsabilidade que possuía de atuar como poder nulo, mero repetidor do texto legal, cede espaço à mencionada responsabilidade de dizer o direito efetivamente, dando concretude ao conteúdo vago dos princípios.

Considere-se, ainda, que, com o advento do Estado social e do constitucionalismo moderno, em que muitos outros direitos foram garantidos a par daqueles de liberdade, o papel do Poder Judiciário perpassa necessariamente pela efetivação de tais direitos, de segunda e terceira gerações. Tais direitos, como se sabe, exigem uma atuação positiva do Estado e, pois, do Poder Judiciário que, ao efetivá-los, ante a ação ou inação dos poderes responsáveis por implementá-los, necessariamente intervém na esfera de atuação destes, determinando-lhes que cumpram o papel que a Constituição lhes reserva ^[21]. Aliás, é natural que, ampliando-se as atribuições do Estado, ampliem-se também as do Poder Judiciário. Ele, assim, adquire um papel antes inimaginado de intervir incisivamente na atuação dos demais poderes, pois, se é responsável por fazer observar as leis e a Constituição, obrigatoriamente deve intervir na atuação dos demais poderes que não as cumprem.

E ao fazê-lo, "resgata o status de legitimidade do ordenamento, uma vez que a existência do Estado de Direito pressupõe o respeito as suas normas" ^[22]. Para Lênio Streck, as "inércias do executivo e a falta de atuação do legislativo passam a poder ser supridas pelo judiciário, justamente mediante a utilização dos mecanismos previstos na Constituição que estabeleceu o Estado Democrático de Direito. Ou isto, ou tais mecanismos legais/constitucionais podem ser expungidos do texto magno" ^[23]. Repare-se como essa transformação do Estado reflete-se na interpretação do artigo 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, erigido a verdadeiro dogma da organização política liberal, que diz: "toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes estabelecida não tem constituição".

O fato é que, a partir daí, a supremacia de que o Poder Legislativo gozava cede espaço ao Poder Judiciário, que agora exsurge como um poder efetivamente igual em poder, com o perdão do jogo de palavras. É dizer, as relações entre os três poderes foram sensivelmente afetadas e o Poder Judiciário, agora, afigura-se como o terceiro gigante ^[24], capaz de frear os outros poderes com o seu poder (o poder freia o poder).

Percebe-se, ademais, como essa transformação promove uma aproximação entre os sistemas romano-germânico da civil law e o anglo-saxão da common law. Neste último, em suas origens, diversamente do que ocorrida no sistema da civil law, em que se temia o arbítrio dos julgadores, temia-se uma tirania do legislativo ^[25]. Previu-se, assim, um sistema em que a separação das funções do Estado não é estanque e inimiscuível, como no sistema francês. Bem ao revés, estabeleceu-se o chamado sistema de freios e contrapesos, por meio do qual os poderes têm alguma ingerência sobre os outros, que possibilita a sua autonomia e o controle de um por outro. Ou seja, a separação dos poderes não é absoluta, mas justificável na medida em que é capaz de barrar a concentração de poder nas mãos de uma só pessoa ^[26].

Os autores dos Artigos Federalistas, a respeito da separação de poderes idealizada por Montesquieu, sustentam que o filósofo jamais escreveu que os poderes não poderiam ter qualquer ingerência uns sobre os outros e que deveriam manter-se absolutamente apartados, de modo que a interpretação que fazem da teoria de Montesquieu é melhor que aquela adotada pela França e pelos países da Europa continental, os quais interpretam o filósofo de modo literal e equivocado ^[27].

Diversas que sejam as interpretações dadas à teoria de Montesquieu por franceses e norte-americanos, o fato é que, hoje, inegavelmente há uma reconfiguração do modelo clássico da separação dos poderes na civil law, mormente no que tange às atribuições do Poder Judiciário, agora muito maiores e capazes de implementar um efetivo controle sobre os demais poderes e a concretização dos direitos fundamentais, donde a sua semelhança atual com o sistema de freios e contrapesos americano.

De toda essa transformação, da qual há vários exemplos legais ilustrativos ^[28], decorre uma série de implicações, como a questão da legitimidade do Poder Judiciário, não eleito, de dizer o direito no lugar daquele poder democraticamente eleito pelo povo, a questão dos limites que se deve opor ao Judiciário, a questão da racionalidade discursiva, dentre tantas outras. De modo que resta equacioná-las frente aos valores democráticos e com a questão da efetiva separação e controle dos poderes ou funções que dita transferência opera.

Quanto à questão da legitimação democrática do Poder Judiciário, é interessante notar que o sistema americano mitigou a força do Poder Legislativo justamente por temer que a democracia garantida pela supremacia deste poder se transformasse em tirania da maioria ou de uma facção dominante ^[29], daí o maior poder atribuído, por esse sistema, aos Poderes Judiciário e Executivo. Ora, se o Poder Judiciário presta-se a conter os eventuais abusos do Poder Legislativo (e, por conseguinte, do povo e da democracia), não teria sido ele intuído como o elemento aristocrático da separação de poderes pensada por Aristóteles, ao lado dos elementos monárquico e democrático ^[30]? Nesse caso, ele a priori não necessitaria da legitimação popular e democrática que se exige do poder legislativo, vez que elemento alheio ao povo ^[31], necessitando apenas de legitimação que o reconhecesse como elemento mesmo do poder estatal ^[32]...

Tal legitimação, segundo Pereira e Roesler ^[33], embasados nas teorias de Alexy e Habermas, poderia ser alcançada por processos de construção dialógica da decisão judicial ^[34], calcada em critérios racionais de correção material, aqui entendida como aceitabilidade racional apoiada em argumentos, e pelo abandono do mero cumprimento dos ditames lógico-dedutivos, monologicamente conduzidos.

Visto sob este ângulo, o Poder Judiciário poderá sem problemas de legitimação exercer efetivo controle sobre os demais poderes, concretizando assim o ideal clássico de limitação do poder político e aquele moderno da concretização dos direitos fundamentais.

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Notas

1. Aristóteles, 2000, apud Maldonado, 2003, p. 237.
2. Antes dele, na Idade Média, também o fizeram Marcílio de Pádua, em sua obra Defensor Pacis e Maquiavel, em sua obra O príncipe, sem no entanto terem alcançado a notoriedade dos filósofos posteriores, nesse assunto.
3. LOCKE, John. Carta acerca da tolerancia: Segundo tratado sobre o governo; Ensaio acerca do entendimento humano. 3. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1983. 344p.
4. Dallari, 1993, p.181.
5. W. B. Gwyn, 1965, apud Nuno Piçarra, apud Maldonado, 2003, p. 238.
6. Locke, apud Costa, 2000, p. 244.
7. Montesquieu, apud Costa, ano, p. 245.
8. Ibidem, p. 245.
9. Amaral Júnior, 2008, p. 56 e 57.
10. Montesquieu, apud Amaral Júnior, 2008, p. 57.
11. Ibidem. p. 57.
12. Bobbio, 1995, p. 119.
13. Como a quebra da Bolsa em 1929 e as grandes guerras mundiais.
14. Muitas dessas necessidades, aliás, advieram da sua própria inação, já que a ampla liberdade garantida pelo Estado liberal acarretou inúmeras e profundas desigualdades. Vide, por exemplo, os direitos trabalhistas e consumeristas obtidos no Estado social.
15. Câmara, 2004, p. 115.
16. Ibidem, p. 114.
17. Exemplificativamente, nas relações de trabalho, essa transformação pode ser visualizada na conquista de amplos direitos trabalhistas; nas relações contratuais, na adoção de princípios outros, a par da autonomia da vontade, até então soberano, como a justiça e a boa-fé contratual; nas relações processuais, na preocupação crescente com a efetividade das tutelas; no direito constitucional, na previsão de direitos de segunda e terceira geração e na preocupação com a efetividade de tais direitos.
18. Para Paulo Bonavides, foi Ronald Dworkin quem primeiro reconheceu a referida normatividade (apud Pereira, 2006, p. 2).
19. Segundo Pereira, "uma base constitucional erigida exclusivamente sobre normas-regras seria inflexível e não permitiria a "releitura atualizante", preconizada por Gadamer e captada por Dworkin, a qual é indispensável para a permanência temporal das normas postas".
20. Pereira, 2006, p. 2.
21. Freire Júnior, 2004, p. 38 e 39.
22. Tessler, 2004, p..
23. Lênio Streck, apud Freire Júnior, 2004, p. 39.
24. Mauro Capelletti, apud Freire Júnior, 2004, p. 39.
25. Maldonado, 2003, p. 240.
26. Madison, apud Bercovici, 2001, p. 227.
27. Eros Grau, apud Bercovici, 2001, p. 230.
28. Como os anteriormente mencionados relativos ao direito do trabalho, do consumidor, constitucional e processual. Vide, a respeito deste ultimo, a possibilidade conferida ao Poder Judiciário pelas reformas recentes no Código de Processo Civil de prestar tutelas mais efetivas, quando do cumprimento da sentença.
29. Madison, apud Bercovici, 2001, p. 228.
30. Veja-se, a propósito da conexão entre a teoria de Aristóteles e a teoria dos freios e contrapesos, Maldonado, 2003.
31. Muito embora hoje seja pacífico e desejável que o poder do povo seja exercido em momentos outros que não os das eleições, mas em todo o momento em que lhe é permitido participar dos debates de aplicação dos princípios constitucionais, é dizer, em que lhe é permitido manifestar-se sobre a forma como os objetivos traçados pela Constituição devem ser atingidos, como ocorre, por exemplo, no instituto do amicus curiae.
32. Com isso, não se advoga contra as mais modernas preocupações de legitimidade democrática as decisões judiciais, apontadas por Haberle, dentre outros estudiosos do assunto. Toda a legitimação ao exercício do poder deve ser bem vinda. Quer-se apenas relembrar que nas origens mais remotas da teoria da separação dos poderes, nem todos eles buscavam seu fundamento de validade na chancela popular.
33. Pereira, 2006, p. 7.
34. A dialogicidade mencionada consiste na consideração das perspectivas de todos os envolvidos no processo comunicativo que se desenrola ate a decisão judicial. Tal consideração, segundo Roesler, teria o condão de evitar a dependência ideal da personalidade de um juiz virtuoso e sábio, que conduz sozinho a atividade julgadora, por processos lógico-dedutivos que não envolvem os demais participantes do referido agir comunicativo.