Da ausência do direito líquido e certo no mandado de segurança individual: conseqüências processuais

Publicado em 12/2010. Elaborado em 11/2010.

A liquidez e a certeza se refere ao mérito ou é apenas matéria preliminar? A extinção do processo ante a ausência do direito líquido e certo seria com ou sem julgamento do mérito?

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Teoria Geral do Processo; 2.1. Articulação Estrutural do Processo; 2.1.1. Noções gerais; 2.1.2. Matéria de processo – pressupostos processuais; 2.1.3. Matéria de ação – condições da ação; 2.1.3.1. Possibilidade jurídica do pedido; 2.1.3.2. Interesse processual; 2.1.3.3. Legitimação ad causum; 2.1.4. Matéria de mérito; 2.2. Das Preliminares; 2.2.1. Noções gerais; 2.2.2. Extinção do processo sem julgamento do mérito e carência de ação; 2.3. Do mérito; 2.3.1. Noções Gerais; 2.3.2. [Im]procedência do pedido; 2.3.3. Extinção do processo com julgamento do mérito; 2.4. Da coisa julgada formal e material; 3. Do Mandado de Segurança individual; 3.1. Escorço histórico; 3.2. O Mandado de Segurança na Constituição de 1988; 3.3. Natureza jurídica; 3.3.1. Negativa do mandado de segurança como ação; 3.3.2. Mandado de segurança como ação constitucional – enquadramento; 3.3.3. Mandado de segurança como procedimento especial; 3.4. Pressupostos constitucionais específicos; 3.4.1. Ilegalidade e abuso de poder; 3.4.2. Autoridade coatora; 3.4.3. Direito líquido e certo – conceito; 3.5. Do direito líquido e certo; 3.5.1. Condições da ação X mérito; 3.5.2. Conseqüências da ausência da liquidez e certeza do direito – extinção do processo com ou sem julgamento do mérito?; 3.6. Da coisa julgada no writ; 3.6.1. Quando a sentença faz coisa julgada material; 3.6.2. Quando a sentença não faz coisa julgada material; 4. Conclusões.

RESUMO

Trata-se de artigo jurídico que busca fixar as conseqüências processuais da ausência do direito líquido e certo no Mandado de Segurança individual. Em outros termos, o problema que se busca solucionar consiste em saber se a liquidez e certeza se refere ao mérito do mandado de segurança ou se é apenas matéria preliminar, com todas as conseqüências processuais atinentes à coisa julgada. Vale dizer, a extinção do processo ante a ausência do direito líquido e certo seria com ou sem julgamento do mérito? Considerar-se-ia o impetrante carecedor de ação ou se indeferiria a própria segurança, examinando o mérito, portanto? Para tanto, fixar-se-ão alguns conceitos atinentes à Teoria Geral do Processo, à natureza jurídica do Mandado de Segurança, aos seus requisitos, bem como à coisa julgada para, só ao fim, responder-se às indagações propostas.

Palavras-Chave: Mandado de Segurança individual. Matérias Preliminares e de Mérito; Natureza Jurídica do Mandado de Segurança; Coisa julgada; direito líquido e certo.

1. Introdução

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe, in verbis:

TÍTULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Capítulo I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Eis o dispositivo colacionado por nossa Lei Maior acerca de um dos mais importantes remédios constitucionais trazidos por nosso ordenamento – o mandado de segurança.

Elevado no Brasil à eminência de garantia constitucional, exsurge no ordenamento da necessidade de se criar um instrumento hábil a compelir a autoridade pública, ou a ela equiparada, a praticar ou deixar de praticar algum ato. Assim, ao titular de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando vítima de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, faculta-se pedir que o Judiciário mande que a autoridade coatora pratique, de pronto, o ato cuja atuação se omitira ou que deixe de praticar o ato considerado ilegal. Não mais se exige, destarte, que o prejudicado deixe que o ato danoso ocorra, com todas as conseqüências negativas que dele advierem, para só depois reclamar eventual ressarcimento pecuniário, o qual, na maioria das vezes, é indesejável e insatisfatório.

Daí a importância do writ em apreço, o qual concedeu ao cidadão um instrumento extremamente eficaz para combater condutas (ação ou omissão) ilegais ou abusos de poder praticados por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Diz-se eficaz porque permite que se exija de pronto a cessação do ato ilegal, não mais se esperando que o dano ocorra para que, só depois, o prejudicado possa reclamar eventual indenização pecuniária, a qual, conforme dito, nem sempre atende aos modernos ditames de justiça e efetividade do processo.

Tal mandamus se mostra ainda mais relevante dentro do atual contexto de exigência de subordinação do Estado aos interesses e necessidades coletivas. Quer-se com isso dizer que hoje já está plasmado na consciência coletiva que o Estado, ao menos o que se pretende "Democrático de Direito", só se legitima e se justifica em um contexto de respeito aos direitos e garantias individuais e coletivas. E é dentro desse contexto que se compreende o nascimento do mandado de segurança, reflexo da atual tendência de busca de efetividade dos direitos dos cidadãos. Não mais se permite ao Estado a prática de quaisquer atos que desejarem as eventuais autoridades públicas. Os atos devem se alinhar aos ditames legais, respeitando os direitos e garantias individuais e coletivos, frutos de uma longa e difícil luta da sociedade mundial.

Ante tal quadro, descortina-se patente a relevância de um estudo específico de talmandamus. Apurando vistas ao tema proposto, questão relevante que se nos apresenta é inserir o direito líquido e certo, um dos pressupostos constitucionais do mandado de segurança, na categoria de condição de ação, enquanto possibilidade jurídica do pedido, ou na categoria de mérito. Nesse ensejo, a extinção do processo ante a ausência do direito líquido e certo seria com ou sem julgamento do mérito? Considerar-se-ia o impetrante carecedor de ação ou se indeferiria a própria segurança, examinando o mérito, portanto?

Tais indagações se mostram extremamente relevantes em face da questão da coisa julgada, afinal, como sabido, se se considerar a liquidez e certeza do direito mera condição da ação, a sentença que extinguir o processo sem julgamento do mérito, por carência de ação, fará coisa julgada apenas formal, facultando ao autor a possibilidade de ajuizamento de nova ação idêntica. Noutro passo, se se considerar tal qualificação como integrante do próprio mérito do mandamus, a sentença que denegar a segurança com base em tal conclusão fará coisa julgada material, impedindo que a questão debatida seja reexaminada em nova ação porventura intentada.

Deflui-se do exposto que, para o desenvolvimento do presente artigo, além do estudo de aspectos específicos do mandado de segurança individual, indispensável será o estudo de conceitos e idéias da Teoria Geral do Processo. Daí o motivo pelo qual se dividiu o trabalho em duas partes, a saber: na primeira, estudar-se-ão aspectos pertinentes à Teoria Geral do Processo, os quais servirão de supedâneo para as conclusões propostas ao fim deste trabalho; na segunda, estudando aspectos específicos do writ, buscar-se-á aplicar os conceitos da ciência processual anteriormente debatidos para responder às indagações que instigaram a elaboração do presente artigo. Conclui-se, dessarte, que somente após delineado todo o arcabouço teórico que serve de supedâneo ao tema que se estudará é que se buscará trazer as conseqüências da ausência do direito líquido e certo no mandado de segurança – tema deste artigo.

Eis, portanto, a delimitação do presente trabalho – estudar, sem a presunção de esgotar o tema, o direito líquido e certo no mandado de segurança individual, tendo como enfoque precípuo as conseqüências processuais de sua ausência. É no Direito Processual, pois, que se encontra o cerne do trabalho desenvolvido.

2. TEORIA GERAL DO PROCESSO

2.1. ARTICULAÇÃO ESTRUTURAL DO PROCESSO

2.1.1. Noções gerais

O processo, enquanto meio encontrado pelo Estado para dirimir conflitos, não se identifica somente como uma relação jurídica que se estabelece entre as partes e o juiz, de direitos e deveres recíprocos. Ele é, acima de tudo, uma garantia que se dá aos indivíduos de que os conflitos que porventura surjam entre os mesmos serão resolvidos de forma racional, dando ampla oportunidade de defesa e contraditório entre as partes.

Assim se afirma porque o Estado, ao tomar para si a competência exclusiva de solução de conflitos de interesses qualificados pela pretensão resistida (lide), retirando dos indivíduos o poder de "fazer justiça com as próprias mãos", tem, como contrapartida, o dever de solucioná-los de forma equânime e racional. O indivíduo, então, que se vê em uma situação conflituosa, impedido que está de aplicar, por força própria, o direito que julga lhe assistir, tem em seu favor a garantia de que o Estado promoverá, através do processo, uma resposta que, se não é a mais justa, pelo menos respeite o direito constitucionalmente garantido à ampla defesa e ao contraditório.

É o que se depreende do artigo 5.º, XXXV, conjugado com o inciso LV do mesmo artigo, de nossa Lei Maior, abaixo transcritos, in verbis:

Art. 5.º (...)

XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito; (...)

LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." (Constituição Federal de 1988)

Todavia, até mesmo para possibilitar a efetivação de tal garantia, o Estado exige algumas condições e/ou pressupostos para a formação e o desenvolvimento válido e eficaz do processo, a fim de se alcançar o escopo de solução do litígio, através de uma sentença de mérito.

Nesse sentido, interessante a observação do ilustre mestre da Faculdade de Direito da UFMG:

O ato de caráter imperativo, um provimento, tem no processo sua fase preparatória, mas não é, entretanto, suficiente para esgotar sua definição. A atividade que precede usa emissão, ou edição, ou emanação, é constituída de atos que são disciplinados segundo um modelo normativo próprio, que determina sua especial forma de coordenação e de conexão, no desenvolvimento, ou, no iter do procedimento, até o ato final. ^[01]

E conclui dizendo:

(...) o procedimento é mais do que uma mera seqüência normativa, que disciplina atos e posições subjetivas, porque faz depender a validade de cada um de sua posição na estrutura, que requer o cumprimento de seu pressuposto. O ato praticado fora dessa estrutura, sem a observância de seu pressuposto, não pode ser por ela acolhido validamente, porque não pode ser nela inserido. ^[02]

Daí porque o legislador e a doutrina dividem a estrutura processual em dois tipos de questões – as preliminares e as meritórias.

Consoante ensina o Prof. Manoel Galdino da Paixão Júnior, também professor da UFMG:

Questões preliminares são todas, de natureza processual, que se levantam antes do exame da questão meritória. ^[03]

Enquanto, por outro lado:

Mérito é o ponto central do processo, em que se examinam as controvertidas pretensões das partes. ^[04]

As questões preliminares, cujas distinções serão analisadas nos pontos seguintes, subdividem-se em pressupostos processuais e condições da ação, conquanto a conseqüência da ausência de um e outro seja a mesma, conforme lembra, de forma clara, o Prof. Galdino:

Embora haja a lei separado os pressupostos processuais das condições da ação e a doutrina justifique – não em unanimidade – esta atitude com o argumento de que aqueles digam respeito à formação do vínculo processual e estas sejam requisitos ao julgamento do mérito; a falta de elemento pertencente a qualquer dos dois conjuntos tem a mesma conseqüência de levar o processo à extinção ^[05].

Do exposto conclui-se que a exigência de alguns pressupostos e condições para solução definitiva do litígio não constitui, ao contrário do que à primeira vista se pode pensar, uma transgressão ao princípio esculpido no já mencionado art. 5.º, XXXV, de nossa Constituição Federal. É apenas uma forma que o legislador encontrou de tornar possível a análise de forma correta e completa, pelo Judiciário, das pretensões deduzidas em juízo. Afinal, como poderia o juiz dar uma sentença de mérito em um processo no qual não haja, exempli gratia, pedido (um dos pressupostos processuais).

2.1.2. Matéria de processo – pressupostos processuais

Como o próprio nome indica, pressupostos processuais são alguns requisitos, de índole eminentemente processual, que se exigem para que a relação processual se desenvolva de forma válida e eficaz.

Assim, sem adentrar a questão de mérito discutida, o juiz verifica se o processo cumpre alguns pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular, de forma a lhe permitir passar para a próxima fase, qual seja, a análise das condições da ação e, por fim, do mérito.

Uma vez constatado o descumprimento de um dos pressupostos processuais, o procedimento entra em crise, impossibilitado que está de se desfechar de forma válida e eficaz, acarretando, se não sanada a falha, a própria extinção do processo sem julgamento do mérito.

Costuma-se subdividir os pressupostos processuais em duas categorias – os pressupostos para constituição válida do processo e os pressupostos para o desenvolvimento eficaz do mesmo.

Sem adentrar profundamente o âmago da discussão, até para não fugir do tema objeto da presente monografia, considera-se um dos pressupostos para a constituição válida do processo a existência de um pedido, dirigido a uma autoridade competente dotada de jurisdição, por quem seja capaz de direitos e obrigações na órbita das relações jurídicas de direito material que disciplinam a questão deduzida em juízo, contra quem seja igualmente capaz.

Por outro lado, os pressupostos de desenvolvimento eficaz do processo são aquelas exigências para que o fato jurídico-processual praticado permita que surja a oportunidade para a prática válida do ato seguinte, dentro daquele contexto dinâmico característico da própria origem etimológica do processo – "andar para frente". Identificam-se com a inexistência de nulidades ou circunstâncias impedientes no desenrolar do procedimento.

Há pressupostos processuais objetivos, referentes aos atos processuais (petição inicial apta, citação válida do réu, ausência de perempção, litispendência ou coisa julgada material etc), e subjetivos, referentes à pessoa do juiz ou às partes (capacidade processual, capacidade postulatória, juiz competente e verificação de ausência de impedimento ou suspeição do mesmo etc).

Por fim, resta informar que a divisão utilizada no presente artigo entre matéria de processo, matéria de ação e matéria de mérito foi extraída da profunda Teoria Geral do Processo do Prof. Rosemiro Pereira Leal. Segundo ele:

Os pressupostos ligados à matéria de processo são chamados pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade", enquanto os ligados à matéria de ação são "denominados pressupostos ou requisitos de procedibilidade. ^[06]

2.1.3. Matéria de ação – condições da ação

Expressão que somente se justifica a partir da teoria eclética do direito de ação, a qual o considera como direito a uma sentença de mérito, as condições de ação são alguns requisitos para que "legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional" ^[07].

É que, para a teoria abstrata do direito de ação, teoria que norteia todo o desenrolar deste trabalho, não há propriamente condições para o exercício do direito de ação, porquanto ainda que a resposta do juiz se exaura na pronúncia de carência de ação, por faltar alguma condição da ação, terá havido exercício da função jurisdicional, terá havido resposta judicial. Cite-se, nesse ensejo, trecho da dissertação defendida por Benedicto de Siqueira Ferreira, o qual sintetiza de forma precisa a teoria abstrata do direito de ação:

Em vez de considerar a ação como o direito a uma sentença favorável (Wach) ou a uma sentença justa (Bülow), a teoria do direito abstrato considera a ação como o direito à prestação da atividade jurisdicional ou o direito à sentença, pura e simplesmente, uma vez que toda a atividade jurisprudencial tende a preparar a emissão da sentença ^[08].

Daí por que as condições da ação devem ser entendidas como os requisitos para a admissibilidade do exame do mérito, e não propriamente, pelo menos sob uma ótica abstrata do direito de ação, como condições para o próprio exercício deste direito.

Feitas tais observações, passe-se à análise das condições da ação, as quais, diferentemente dos pressupostos processuais, vieram elencadas expressamente, em lista tríplice, pelo legislador de 1973.

2.1.3.1 Possibilidade jurídica do pedido

Consiste na inexistência de vedação legal à outorga da pretensão de deduzida em juízo. É a consonância do que se pleiteia com a vontade da lei supostamente aplicável ao caso concreto.

Afinal, o Judiciário não pode conceder aquilo que a lei não permite. Seria o caso, exempli gratia, de uma pessoa que ajuizasse uma ação de usucapião sobre terreno de propriedade da União Federal. Ora, a própria Constituição Federal exclui, expressamente, a possibilidade de bens públicos serem usucapitos (art. 191, parágrafo único), motivo pelo qual o juiz deve extinguir o processo sem julgamento do mérito, por absoluta impossibilidade jurídica do pedido.

Do exposto, conclui-se que, para o exame da possibilidade jurídica do pedido, assim como das demais condições de ação, exige-se que o magistrado, ao menos superficialmente, lance vistas sobre o mérito da causa. Ele examina, sim, questões meritórias, mas não as julga.

Interessante observar, ainda, que constitui tendência contemporânea, inerente aos movimentos pelo acesso à justiça, a redução dos casos de impossibilidade jurídica do pedido ^[09].

Cumpre, por fim, observar, que este ponto constitui questão fundamental no desenvolver do tema ora ventilado, porquanto alguns autores consideram a liquidez e certeza do direito invocado no mandado de segurança individual como condição da própria ação, enquanto possibilidade jurídica do pedido de concessão do writ. Mais à frente enfrentaremos detidamente a questão.

2.1.3.2 Interesse processual

Identifica-se com o binômio necessidade e adequabilidade da prestação jurisdicional.

Consoante ensinamento trazido em festejada obra de Teoria Geral do Processo:

Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil e a ação penal condenatória, no processo penal). ^[10]

Tal exigência encontra raízes no fato de que o Estado, embora tenha tomado para si o poder-dever (função) de solução dos litígios, diminuindo a quase zero a possibilidade de autotutela privada, só atuará quando sua intervenção for o único meio possível para que a parte tenha resguardado seu direito. O Estado-juiz, destarte, só atuará, dando sentença de mérito, se o pedido deduzido for realmente necessário, impossibilitado que está a parte de solucionar o conflito de forma válida e eficaz sem a intervenção, indispensável, portanto, do Judiciário.

A atuação do Estado, solucionando definitivamente a lide, só poderá ser alcançada quando for o último meio útil, válido e eficaz que a parte disponha em seu favor, pois sem essa via haveria dano para o autor.

Já a adequabilidade identifica-se com o fato de que o provimento jurisdicional pleiteado seja realmente apto, ou adequado, para solucionar a situação reclamada em juízo. Em melhores termos, novamente se invocam os ensinamentos dos professores paulistas:

Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser. Quem alegar, por exemplo, o adultério do cônjuge não poderá pedir a anulação do casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que inquinem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores. O mandado de segurança, ainda como exemplo, não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários. ^[11]

Consiste, portanto, o interesse de agir na verdadeira utilidade que a tutela jurisdicional pretendida venha proporcionar ao postulante.

No que tange ao mandado de segurança, a fixação do conceito de interesse de agir se faz extremamente relevante, porquanto a Lei n.º 12.016/09 especifica, em seu artigo 5º, casos em que se reputa inexistir "necessidade" da sentença, e, portanto, falta de interesse de agir. Cite-se, como exemplo, a exigência de exaustão da instância administrativa antes da impetração do mandamus (quando couber recurso com efeito suspensivo, independentemente de caução), ou ainda na inadmissão do mesmo quando se tratar de decisão judicial contra a qual ainda caiba recurso com efeito suspensivo. Tais exemplos denotam claramente hipóteses legais de falta de necessidade do provimento jurisdicional, falta, portanto, de interesse de agir.

2.1.3.3 Legitimidade ad causam

Conceitua-se como a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela lei – legitimação ativa – e da pessoa do réu com a pessoa obrigada – legitimação passiva.

Consoante determina o artigo 6.º do Código de Processo Civil, "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". Eis a suma da idéia de legitimação para a causa.

Em princípio, só pode atuar como parte no processo aquele que for igualmente parte na relação de direito material deduzida em juízo, constituindo, dessarte, a legitimatio ad causam justamente nessa coincidência.

Os casos em que a lei permite que alguém atue em nome próprio, defendendo interesse alheio – na chamada legitimação extraordinária, ou ainda, substituição processual – são excepcionais, em que pese a Constituição de 1988 tenha ampliado sobremaneira os estreitos limites do já mencionado artigo 6.º do Código de Processo Civil (ex.: ação popular, ação civil pública, mandado de segurança coletivo etc.).

2.1.4. Matéria de Mérito

Ultrapassadas as chamadas questões prévias, subdivididas, dentro da articulação estrutural do procedimento proposta pelo professor Rosemiro Pereira Leal, em matéria de processo – pressupostos de admissibilidade – e em matéria de ação – pressupostos de procedimentalidade (condições de ação) – chegou-se ao mérito.

Segundo o mencionado professor:

A matéria de mérito que se constitui do direito em juízo articulado para ser reconhecido jurisdicionalmente através do PROCESSO define a lide, a que se referia Carnelutti, por envolver a litigiosidade necessária entre as partes sobre um bem da vida jurídica – a res in judicium deducta (...). ^[12]

Do exposto, conclui-se que, para se ter uma noção do que vem a ser mérito, necessário é identificar o que seja lide.

Conforme lição consagrada por Carnelutti, lide seria o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. Nesse passo, necessário é conceituar outros dois termos, integrantes da definição exposta: interesse e pretensão. Interesse seria a posição favorável em relação a um bem da vida apto a suprir uma necessidade humana, enquanto pretensão seria a exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio.

Explique-se. O interesse está sempre na mente humana. Consiste no fato de o sujeito crer que um determinado bem da vida atenderá a uma necessidade sua. O sujeito, então, acreditando que possui legitimidade para usufruir ou tomar para si determinado bem da vida, é titular de um interesse, que ganha o qualificativo de jurídico quando tal legitimidade advier de algum permissivo legal que aquele julga lhe assistir.

Até aí nenhum problema se levanta para o Estado. Todavia, pode ocorrer que sobre um mesmo bem da vida haja mais de um sujeito interessado, todos se considerando legítimos detentores da necessidade daquele bem para suprir-lhes uma carência qualquer. Eis que surge o conflito de interesses.

Mas do simples surgir de um conflito não nasce necessariamente uma lide, afinal, como lembra Carnelutti, citado pelo Prof. Galdino:

Pero el germen no es el simple conflicto de intereses; éste en sí no tiene nada de patológico. Por el contrario, es una situación netamente fisiológica; del conflicto puede desprender-se, en verdad un delito lo mismo que un obra de caridad. El conflicto de intereses es un ambiente, en el cual puede manifestar-se tanto el egoísmo como el altruismo. El germen del delito no es, pues, el conflicto de los intereses, sino el conflicto de las acciones. ^[13]

Muito oportuna a lição. Afinal, do conflito de interesses podem surgir até mesmo atos altruístas, através dos quais um sujeito abre mão de um interesse seu em favor de outro, restabelecendo, dessarte, a paz ameaçada.

Quando então um conflito de interesses passa a ser considerado litigioso? Responde-se: a partir do momento em que a ele se somar a exigência de cada sujeito interessado de que o outro se submeta ao seu interesse – pretensão – cada um não abrindo mão do que julga ser seu, nascendo, daí, a pretensão resistida ou, no caso do processo de execução, insatisfeita.

A esse conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida ou insatisfeita que se dá o nome de lide.

Entretanto, em que pese as autorizadas vozes dos elaboradores desse conceito, cuja paternidade é atribuída a Carnelutti, uma crítica se faz mister. Vamos a ela.

Quando se fala em lide tem-se em vista um conceito eminentemente processual, completamente autônomo, pois, do direito material que o substancia. Afinal, a lide pode envolver os mais variados e amplos interesses, sendo, todavia, trazido ao processo apenas um ponto específico da controvérsia, deixando os outros de lado.

Como então ampliar o conceito de lide, o qual, repita-se, é de processo, para algo além do que está deduzido em juízo? Como aceitar que um instituto processual extravase os próprios limites do processo? Ora, consoante o exposto, lide não pode ser o conflito de interesses como um todo, mas só nos limites da pretensão deduzida em juízo através do pedido.

Nesse sentido, cite-se ensinamento do professor Rosemiro Pereira Leal, o qual adota conceito que, em essência, coaduna-se com o ora desenvolvido, já que limita a lide ao discurso trazido ao procedimento, senão veja-se:

(...) a lide é uma qualidade ontológica do MÉRITO; é o discurso procedimental que narra o conflito entre as partes e tem sua raiz no espaço procedimental do objeto mediato do pedido, que é o MÉRITO. ^[14] (grifo nosso)

O mérito se limita, destarte, àquelas questões controvertidas trazidas para o interior do processo, tão-somente à pretensão deduzida em juízo através do objeto mediato do pedido.

2.2. DAS PRELIMINARES

2.2.1. Noções gerais

Costuma-se classificar as exceções, enquanto meios de defesa, em exceções processuais e substanciais. Estas se referem ao mérito propriamente dito, enquanto aquelas dirigem-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação. ^[15] Por ora, tratemos das exceções ditas processuais.

A essas exceções dá-se o nome de preliminares, ou questões preliminares. Invocando, novamente, os dizeres do Prof. Galdino:

Questões preliminares são todas, de natureza processual, que se levantam antes do exame da questão meritória.

Questão, porque havia um ponto, e com a objeção lançada sobre ele a dúvida o transfigurou, preliminar, porque deverá ser decida antes do julgamento do mérito.

Quase todas, porque há algumas que se chamam prejudiciais que ficam a meio caminho.

O que não é mérito, em verdade são questões prévias. ^[16]

Abrangem tanto matérias referentes aos pressupostos processuais, quanto às condições de ação, temas que, no que interessa aos estreitos limites deste trabalho, já foram tratados.

As preliminares têm por escopo alertar o juiz acerca de algum defeito procedimental que o impedirá de apreciar validamente o mérito da demanda. Daí a conclusão de que as mesmas devem ser apreciadas antes do exame do mérito.

O juiz, então, deve atuar da seguinte forma: primeiro verifica se estão presentes todos os pressupostos processuais, de forma a permitir que o procedimento se desenvolva de forma válida e eficaz; feito isso, deverá certificar-se de que estão presentes todas as condições da ação; finalmente, apreciará o juiz o mérito debatido, julgando procedente ou não o pedido deduzido.

2.2.2. Extinção do processo sem julgamento do mérito e carência de ação

Uma vez constatada a ausência de algum dos pressupostos processuais, a prejudicar a constituição válida e o desenvolvimento eficaz do processo, deve o juiz, mesmo ex officio, extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Afinal, nesse caso, mesmo sem apreciar o mérito debatido, o juiz já pôde constatar que o procedimento, se continuar sem que se sane aquele defeito processual, desenvolver-se-á de forma inútil, inábil que estará de culminar em uma sentença meritória, resolvendo definitivamente a questão.

Da mesma forma, embora neste caso já com uma análise perfunctória de questões de mérito, ausente alguma das condições da ação, prejudicando, destarte, o exame das pretensões deduzidas em juízo (pedido), deverá o magistrado considerar o autor carecedor de ação.

Não é despisciendo relembrar que tais conceitos, quais sejam, condições de ação e carência de ação, somente fazem sentido tendo em vista a teoria eclética do direito de ação, a qual a considera como um direito ao exame do mérito. Afinal, mesmo quando ausente algum pressuposto processual ou condição de ação, a resposta jurisdicional é dada, no sentido de responder às pretensões de cada uma das partes.

Diga-se, por fim, que, conquanto haja distinção substancial entre os pressupostos processuais e as condições da ação, ante a ausência de um deles a conseqüência será sempre a mesma – a extinção do processo.

2.3. DO MÉRITO

2.3.1. Noções gerais

Tratadas as exceções processuais, passe-se à análise das exceções substanciais, referentes ao mérito.

Costuma-se subdividi-las em exceções diretas – quando atacam a própria pretensão do autor, o fundamento do pedido – e indiretas – quando se opõem fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida.

Sem adentrar a classificação exposta, depreende-se que o mérito, considerado como a lide nos limites do objeto mediato do pedido, é a razão de ser do próprio processo. É com vistas a dar solução ao mérito que todo o aparato judicial foi movido.

O processo, enquanto meio dinâmico de solucionar conflitos, vedada que é a autocomposição, salvo algumas esparsas exceções, move-se sempre tendente a uma solução definitiva de mérito. É esta a sua razão de existir. A extinção do processo sem julgamento do mérito é medida anormal e indesejável, somente devendo ocorrer em casos em que a apreciação do mérito estaria prejudicada, ou quando o procedimento esteja se desenvolvendo de forma inválida ou ineficaz, ou seja, quando ausentes os pressupostos processuais ou condições da ação.

O juiz, conforme desejado pelas partes, principalmente por aquela que tem razão, deve sempre buscar dar solução definitiva à demanda, deve, pois, buscar sempre julgar o mérito debatido. É justamente dessa idéia que nasceram os modernos ditames do princípio da instrumentalidade das formas e da efetividade do processo.

2.3.2. [Im]procedência do pedido

Pelo fato de o mérito se identificar com a lide nos limites do objeto mediato do pedido, julgar o mérito do processo não é nada mais do que julgar a pretensão deduzida em juízo, julgar, portanto, o pedido.

Nesse sentido, traz-se à colação a posição de Cândido Rangel Dinamarco, em artigo especializado:

Julgar o mérito é julgar o pedido. Somente o pronunciamento do juiz sobre o pedido (e não sobre a causa de pedir) é que tem uma imperativa eficácia preceptiva sobre a vida dos litigantes; somente esse pronunciamento é que fica coberto pela autoridade da coisa julgada material (CPC, art. 469). ^[17]

Daí por que a sentença que aprecia o mérito debatido julga procedente ou improcedente o pedido do autor, ou, a contrario sensu, do réu.

Deve-se, pois, evitar, ao menos em uma linguagem que se pretenda científica, utilizar daquelas expressões, correntes nos corredores forenses, de que a ação foi julgada procedente ou não.

Ora, a ação sempre é procedente, na medida em que o Judiciário sempre se manifesta ante a provocação da parte. O acesso ao Poder Judiciário, através do processo, é constitucionalmente irrestrito e incondicionado.

O que pode ou não ser apreciado é o mérito da demanda. Nesse ensejo, o que é julgado procedente ou não, repita-se, é o pedido do autor, nunca a ação, em seu sentido técnico-jurídico.

2.3.3. Extinção do processo com julgamento do mérito

Conforme já dito, o processo, dentro da sistemática dinâmica e preclusiva em que se organiza, tende sempre para o seu fim. Caminha, sem volta, ao seu desfecho.

Tal fim, que se materializa através da sentença, identifica-se com a sua extinção, a qual pode ser sem julgamento do mérito, conforme já exposto, ou com julgamento do mérito.

O autor provocou o Poder Judiciário pleiteando uma solução de mérito. Eis o motivo pelo qual deduziu sua pretensão em juízo. O réu, por sua vez, também tem interesse na solução definitiva da controvérsia. Almeja, nesse ensejo, que seja julgado improcedente o pedido do autor. O magistrado, então, ultrapassadas as preliminares, atenderá à provocação das partes dando solução definitiva às pretensões, julgando procedente ou improcedente o pedido do autor e, por conseguinte, do réu..

Cumpriu-se, nesse instante, o ofício jurisdicional.

Daí por que o juiz, nesse caso, extingue o processo com julgamento do mérito, porquanto atingiu o escopo colimado pela parte ao provocá-lo, qual seja, obter uma resposta à sua pretensão (objeto imediato do pedido).

Extinguindo o processo com julgamento do mérito o juiz estará, dentro daquele conceito material de ato jurisdicional preconizado pelo inesquecível Miguel Seabra Fagundes, aplicando, ante a provocação da parte, a lei ao caso concreto, de forma definitiva. Desse modo, diferentemente da extinção sem julgamento do mérito, soluciona, definitivamente, a controvérsia.

Saliente-se que o fato de o juiz extinguir o processo com ou sem julgamento do mérito será de extrema relevância para as partes, principalmente no que se refere à coisa julgada, conforme se analisará no capítulo seguinte.

2.4. DA COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL

Neste ponto, trazem-se à colação os precisos ensinamentos de Eduardo J. Couture, o qual conceitua coisa julgada como:

(...) es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. ^[18]

Coisa julgada é autoridade, ou ainda, atributo da sentença, e não efeito dela, como sói pensar. Afinal, os efeitos da sentença se limitam aos integrantes do processo, enquanto a coisa julgada possui autoridade contra tudo e todos. Nesse sentido, invoque-se novamente os ensinamentos dos professores paulistas:

Conforme lição da mais viva atualidade na doutrina, nem a coisa julgada formal, nem a material, são efeitos da sentença, mas qualidades da sentença e de seus efeitos, uma e outros tornados imutáveis. A eficácia natural da sentença vale erga omnes, enquanto a autoridade da coisa julgada somente existe entre as partes. ^[19]

A coisa julgada, destarte, é a qualidade que o provimento jurisdicional que extingue o processo, através da sentença ou acórdão, adquire quando da decisão não cabe mais recurso, inatacável por qualquer via dentro do mesmo processo, quando a coisa julgada for meramente formal, ou fora dele, quando for, também, material.

A coisa julgada formal seria a preclusão máxima, referente à impossibilidade de a parte praticar qualquer ato tendente a modificar a decisão final dada ao processo. Toda decisão que extingue o processo de forma definitiva, ou seja, da qual não caiba recurso, é dotada de tal apanágio.

Mas algumas sentenças, além de adquirirem a autoridade da coisa julgada formal, possuem outros atributos que a tornam imutáveis para todos os efeitos, elevando-as ao status de coisa julgada material.

Objetivando distinguir a coisa julgada formal da material, invoque-se, mais uma vez, a sabedoria de COUTURE:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (...): la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. ^[20]

Partindo dessa divisão dos diferentes graus de eficácia da coisa julgada, assim define a coisa julgada formal:

Por un lado se ofrece al intérprete la situación de que determinadas decisiones judiciales tienen, aun agotada la vía de los recursos, una eficacia meramente transitoria. Se cumplen y son obligatorias tan sólo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse. ^[21]

E conclui:

En esos casos el concepto de cosa juzgada sólo adquiere una de sus notas características: la de la inimpugnabilidad; pero carece de otra: la de su inmutabilidad. La cosa juzgada es eficaz, tan sólo, con relación al juicio concreto en que se ha producido o con relación al estado de cosas (personas, objeto, causa) tenido en cuenta al decidir. Nada impide que, subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la demanda anterior, la cuestión pueda renovarse en un nuevo juicio. ^[22]

E desfecha definindo a coisa julgada material:

Y cuando a la condición de inimpugnable mediante recurso, se agrega la condición de inmodificable en cualquier otro procedimiento posterior, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya que entonces ninguna autoridad podrá modificar, definitivamente, lo resuelto. ^[23]

Depreende-se do exposto que a existência da coisa julgada formal é pressuposto para a da coisa julgada material. Assim se afirma pelo fato de que a coisa julgada formal possui a eficácia de ser impugnável, e tão-somente, eficácia esta que, se somada à imodificabilidade em qualquer outro procedimento posterior, passa a configurar a coisa julgada material.

Diga-se, por fim, que para que ocorra a coisa julgada formal basta que a decisão (lato sensu) que extinga o processo seja irrecorrível. Assim, uma vez findo o prazo de recurso da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, a sentença passa a gozar do atributo da coisa julgada formal. Mas tal qualidade, repita-se, somente se refere ao interior do processo em questão, podendo, todavia, ser novamente debatida toda a matéria deduzida em juízo em processo posterior.

Já para que esta mesma decisão adquira o apanágio de coisa julgada material, necessário é que a mesma tenha extinguido o processo com julgamento do mérito. Nesse caso, a autoridade da coisa julgada se estende para o exterior, impossibilitando a modificação de seu teor por qualquer nova decisão, seja judicial ou legislativa (artigo 5.º, XXXVI, da Constituição Federal).

3. DO MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL

3.1. ESCORÇO HISTÓRICO

Conforme afirma Alfredo Buzaid: "o mandado de segurança é uma criação do direito brasileiro" ^[24]. Mas não se quer com isso dizer que o mandamus surgiu do nada, a partir de elucubrações de juristas reunidos em um gabinete de trabalho. O remédio heróico, tal como a maioria dos direitos, nasceu de uma evolução histórica e social, mediante um processo dialético de convivência dos homens.

As origens do mandado de segurança são controvertidas.

Afirma-se que remonta às chamadas seguranças reais¸ invocando as Ordenações Manuelinas e Filipinas. Tal instituto era invocado quando alguém temia ou se sentia ameaçado por outrem.

Todavia, ante o caráter absoluto da monarquia lusitana, o Brasil só começou a vislumbrar alguma proteção efetiva em face de abusos e ameaças por parte da Administração a partir da proclamação da República, com a ampliação do cabimento do habeas corpus.

Foi a chamada Teoria Brasileira do Habeas Corpus. Em face dos reclamos sociais em busca da proteção dos administrados, expandiu-se o writ para além da simples proteção do direito de liberdade de locomoção. Por ele se asseguravam, outrossim, todos os demais direitos individuais que eventualmente fossem violados pelo Estado, desvirtuando, assim, as origens históricas que remontam ao direito inglês e norte-americano.

A reforma constitucional de 1926, todavia, buscou restringir, novamente, o campo de atuação do habeas corpus ao seu verdadeiro significado histórico, qual seja, a defesa do direito de liberdade de locomoção.

Daí o esforço dos juristas para criar um instituto mais amplo, que protegesse o cidadão, de forma mais completa, do poder estatal. Muitos projetos legais foram propostos a partir de então.

Eis que, na Constituição de 1934, inseriu-se, em seu artigo 133, §33, sob a rubrica de "garantias de direitos", dispositivo de seguinte teor:

Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do hábeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado de segurança não prejudica as ações petitórias competentes.

O golpe de 1937, porém, fez com que o instituto, de cunho eminentemente democrático, tivesse curta duração. Omissa a constituição outorgada, somente o Decreto-lei n.º 6, de 16/11/1937, previa o mandado de segurança, limitando-o, entretanto, em sua extensão e efeitos.

Restabelecendo o Brasil o regime democrático, a Constituição de 1946 incluiu-o, novamente, entre as garantias dos direitos individuais.

A Constituição de 1967, em seu artigo 153, §21, então, prescrevia:

Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.

O instituto foi regulado pela Lei n.º 1.533/51, alterada pelas Leis n.º 2.770/56, 4.166/92, 4.348/64, 4.357/64, 4.862/65, 5.021/66, 6.014/73, 6.071/74, Lei Complementar n.º 35/79 e Lei n.º 6.978/82. Atualmente, está previsto na Lei 12.016/2009.

Somente após esse longo desenvolvimento histórico e legislativo que chegamos ao atual mandado de segurança individual, previsto no artigo 5.º, LXIX, de nossa Carta Magna, cujo teor já foi transcrito no início deste trabalho, já na sua introdução.

3.2. O MANDADO DE SEGURANÇA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988 inovou, no particular, ao instituir o mandado de segurança coletivo, que pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Vale esse registro, em que pese o tema da presente monografia versar especificamente sobre o mandado de segurança individual.

O seu objeto continua sendo a correção de ato comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou abuso de poder, quando o responsável for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Acresça-se que o direito protegido pelo mandamus deve apresentar-se líquido e certo e não ser amparado por habeas corpus ou habeas data.

Tais pressupostos constitucionais vão ser mais detidamente analisados nos itens seguintes.

Por ora, diga-se somente que, como qualquer dispositivo legal, o já mencionado inciso LXIX, do artigo 5.º de nossa Carta Magna, deve ser interpretado sistematicamente, conjugando-o com os demais preceitos constantes em nosso ordenamento jurídico.

Destarte, lembre-se do estabelecido no inciso XXXV, do mesmo artigo de nossa Constituição, o qual estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (grifo nosso). Deflui-se de tal dispositivo que não só o ato omissivo ou comissivo ilegal ou com abuso de poder será protegido pelo mandamus. A simples ameaça, desde que séria e plausível, é protegida pelo writ. Daí o chamado mandado de segurança preventivo.

3.3. NATUREZA JURÍDICA

3.3.1. Negativa do mandado de segurança como ação

Diverge a doutrina acerca da natureza jurídica do mandado de segurança. Tal discordância advém, principalmente, das origens históricas do instituto, ante a diversidade de sistemática dos vários projetos legislativos, bem como do caráter excepcional que lhe quis dar o primeiro texto legal regulador da matéria.

Nos primórdios de sua aplicação pelos tribunais pátrios, houve quem dissesse que o mandamus não seria ação, e sim causa, ou remédio de natureza especial.

Ensina o professor Celso Agrícola Barbi que o Ministro Carvalho Mourão, em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, registrou que o mandado de segurança não é causa nem ação, e sim medida acautelatória, remédio com finalidade preventiva principalmente, embora sirva também para reposição das coisas no estado anterior, até serem decididas pela ação competente. ^[25]

Tal posição, a qual, repita-se, originou-se da extrema confusão legislativa histórica do mandado de segurança, já foi superada, preponderando, hoje, a opinião que o considera como ação.

3.3.2. Mandado de Segurança como ação constitucional - enquadramento

Ultrapassada a discussão acerca da natureza do mandamus como ação, divergência ainda há quanto ao seu enquadramento, ou melhor, a que espécie de ação pertence o instituto.

Tomando por base, novamente, os confiáveis ensinamentos de Celso Agrícola Barbi, Sebastião de Souza considera o mandado de segurança como ação constitutiva; Lopes da Costa e outros afirmam ser ação mandamental; Temístocles Cavalcanti o considera executório; Castro Nunes, aproximando-o das ações prejudiciais e das declaratórias, conclui afirmando ser mesmo executório.

Diverge, outrossim, a doutrina ao tentar enquadrá-lo em uma das formas de atuação da lei no processo, que, como sabido, pode assumir três – cognição, execução e conservação – correspondentes, respectivamente, às chamadas ações de conhecimento, execução e cautelar.

Entretanto, como adverte o próprio professor citado, in verbis:

A nosso ver, o mandado de segurança não pode, como figura geral, ser classificado, com exclusividade, em qualquer dos três tipos de ação que se caracterizam pela natureza da sentença pleiteada. Em cada caso concreto é que se poderá dizer se a ação ajuizada é condenatória, constitutiva ou declaratória. O que se pode afirmar, com base apenas na observação do movimento forense, é a predominância dos casos em que a ação tem caráter constitutivo. ^[26]

Tal posição é compartilhada por Alfredo Buzaid, conforme se deflui de sua afirmação:

Embora, considerado genericamente, o mandado de segurança tenha por escopo invalidar ato de autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder, quando submetido à apreciação judicial cabe ao impetrante particularizar a ofensa ao direito líquido e certo, postulando de modo específico a sua tutela. Semelhante pedido é que define a natureza da ação, dando-lhe caráter declaratório, constitutivo ou condenatório. Antes da propositura da ação parece difícil senão impossível generalizar um conceito de mandado de segurança abrangente de todos os possíveis casos." ^[27]

3.3.3. Mandado de Segurança como procedimento especial

Antes de se exporem os argumentos em prol da tese de que o mandado de segurança nada mais é do que um procedimento especial, registre-se o que vem a ser a natureza jurídica de um instituto jurídico.

Para tanto, invoque-se, mais uma vez, os ensinamentos do Prof. Galdino, que assim defende:

Natureza jurídica é o ser, a essência do instituto ante a ciência do direito. ^[28]

Logo, quando se indaga acerca da natureza jurídica de um instituto quer-se saber o que ele, em essência, é. Assim, para alcançar-se a natureza jurídica é necessário enquadrar o instituto objeto de estudo nos diversos ramos e classes em que o estudo do direito é organizado. Dizer qual a natureza jurídica seria, dessarte, o mesmo que classificar o instituto jurídico dentro das diversas divisões em que a ciência do direito é sistematizada, alcançando, com isso, a essência do instituto analisado.

Nesse ensejo, dizer que o mandado de segurança é um tipo de ação em nada resolve o problema da natureza jurídica do mesmo. Afinal, conforme sabido, ação é, em suma, o ato de levar a juízo uma pretensão. Assim, o ato de impetrar o mandamus é, de fato, uma ação. Mas tal afirmação, repita-se, em nada ajuda para alcançar a essência do mesmo – a sua natureza jurídica.

Buscando auxílio nos seguros e sempre esclarecedores ensinamentos do saudoso Miguel Seabra Fagundes, veja-se como este conceitua o mandado de segurança, in verbis:

O mandado de segurança é uma ação civil de rito sumariíssimo (...). O mandado é, portanto, uma ação particularmente destinada pelo legislador a remover as situações contenciosas formadas pela negação de direito líquido e certo, por ato de qualquer agente do Poder Público, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. ^[29]

O mandado de segurança é, portanto, um tipo de procedimento específico criado pelo legislador para amparar os jurisdicionados quando a situação se subsumir aos pressupostos específicos previstos na Constituição Federal. O que o diferencia, nesse sentido, dos demais procedimentos judiciais é seu rito sui generis, e nada mais.

E qual o nome se dá, juridicamente, a um tipo específico de procedimento, aplicável em detrimento das normas comuns do procedimento ordinário, quando lhes contraria? Responda-se: chama-se procedimento especial.

Eis, portanto, a natureza jurídica do mandado de segurança. Ele nada mais é do que um tipo de procedimento especial previsto pelo legislador quando a ilegalidade ou abuso de poder for qualificado pelas exigências legais para concessão do mandamus. O que o diferencia do procedimento ordinário, o qual, ressalte-se, é aplicável naquilo que não contrariar as normas específicas do mesmo, é o seu rito particular, o seu procedimento especial.

3.4. PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS ESPECÍFICOS

3.4.1. Ilegalidade e abuso de poder

O legislador constituinte de 1946 suprimiu a exigência de que, para concessão do mandado de segurança, o ato da autoridade deveria ser manifestamente ilegal. Limitou-se a falar: "seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder". ^[30] O alcance dessa supressão é imenso, quer na aplicação prática do instituto quer em sua configuração teórica.

Antes de 1946 não bastava a ilegalidade para legitimar a impetração do writ, exigia-se, ainda, que a ilegalidade fosse de um tipo especial, de clara e fácil percepção. Com a supressão do qualificativo "manifestamente" do texto constitucional, a ilegalidade, pressuposto do mandado de segurança, passou a ser a ordinária, enquanto afronta à ordem jurídica.

Nesse sentido, ensina o professor BARBI:

A ilegalidade exigida hoje para concessão do mandado de segurança não tem caráter especial: é a mesma ilegalidade necessária à proteção do direito pelas vias processuais. O mesmo podemos dizer quanto ao abuso de poder que, no expressivo dizer de Seabra Fagundes, é espécie do gênero ilegalidade. ^[31]

Quando se diz que um ato é legal, quer-se com isso dizer que foi praticado conforme a lei. Por outro lado, ilegal é aquele ato contrário à lei.

Resta agora saber se as expressões ilegalidade e abuso de poder se equivalem. Vejam-se as opiniões de alguns conceituados autores, segundo o professor Alfredo Buzaid:

LUIZ EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL entende que ‘ilegalidade e abuso de poder são expressões que se equivalem. É, pelo menos, certo que não se pode conceber abuso de poder sem violação da lei’. Para CASTRO NUNES, a expressão abuso de poder, mais própria do direito penal que do direito administrativo, supõe a autoridade legalmente investida da função ou competente para o ato. É no desempenho da função que se verifica o abuso, seja pela preterição de forma legal, seja na adoção de alguma medida exorbitante da lei que excede de sua alçada, configurando-se já a incompetência. Sustenta SEABRA FAGUNDES que à definição do âmbito do instituto bastaria a expressão ilegalidade, compreensiva de todos os vícios administrativos capazes de ensejar o controle jurisdicional, inclusive o que se queria denominar especialmente de abuso de poder. Ensina, porém, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR que ‘ilegalidade é gênero de que abuso de poder é espécie. Não há um só caso de abuso de poder que não configure também ilegalidade. Pode, no entanto, haver caso de ilegalidade que não configure necessariamente o abuso de poder. ^[32]

Pedindo vênia pela longa citação, que se fez necessária em face da precisa concisão do professor BUZAID das posições de alguns importantes juristas, algumas conclusões se pôde tirar.

É certo, em que pese algumas respeitáveis opiniões em contrário, que a expressão abuso de poder não é sinônima de ilegalidade. O abuso de poder, como a própria expressão indica, refere-se à existência de um poder, de uma competência especial para a prática do ato. Logo, como é próprio do mandado de segurança, o abuso de poder refere-se a uma autoridade no exercício de uma função pública (lato sensu). Por abuso de poder se há de entender tudo o que diga respeito à infração das regras de competência, seja ela uma violação frontal, pela prática de ato totalmente alheio ao âmbito de atribuição do agente, seja ela uma exorbitância de uma competência realmente existente. Já a ilegalidade, conforme já dito, é o simples desrespeito às normas de direito, genericamente.

Conclui-se, dessarte, que, por certo, abuso de poder não é a mesma coisa de ilegalidade. Todavia, acertou Seabra Fagundes ao afirmar que bastaria ao legislador ter mencionado simplesmente ilegalidade, omitindo-se em relação ao abuso de poder. É que o abuso de poder, enquanto espécie do gênero ilegalidade, é sempre um ato ilegal, embora não se identificando com ele.

Feitas tais observações, diga-se que, quando a lei fala em ilegalidade ou abuso de poder, compreendem-se todas as formas de ilegalidade, seja ela uma ofensa à lei ordinária, seja à Constituição. Nesse sentido, Seabra Fagundes afirma:

Na expressão ilegalidade se compreende também a inconstitucionalidade, o que vale dizer, se abrangem, tanto a violação da lei ordinária, como a infração da lei constitucional". (...) Se a ofensa da lei ordinária rende ensejo ao remédio presentâneo e eficaz do mandado de segurança, a da lei constitucional mostra-se ainda mais grave e clama, ainda mais alto, pela aplicação do remédio heróico. ^[33]

Não é correta, portanto, a assertiva de que o mandado de segurança não é meio hábil para se discutir a constitucionalidade de um ato. Exige-se, para concessão do mandado de segurança, que o ato seja ilegal, e que ato é mais ilegal do que aquele que afronta à maior das leis?

3.4.2. Autoridade coatora

Antes de se lançarem vistas especificamente sobre esse pressuposto constitucional do mandado de segurança, mister diferençá-lo do sujeito passivo.

Conforme ensina a professora titular de Direito Administrativo da PUC/SP, Lúcia Valle Figueiredo:

Autoridade coatora é o agente administrativo que pratica ato passível de constrição.

Na verdade, é aquela que efetivamente pratica o ato, ou que tem poder legal de praticá-lo, nos casos de omissão. Portanto, autoridade coatora será aquela designada pelo ordenamento jurídico, aquela a quem a regra de competência obriga à prática do ato. ^[34]

Enquanto, por outro lado:

O sujeito passivo do mandado de segurança será, sempre, a pessoa jurídica que deverá suportar os encargos da decisão do mandado de segurança. Destarte, sujeitos passivos serão sempre União, Estados, Municípios ou delegados de serviço público, sejam dirigentes de estatais ou concessionárias de serviço.

O nosso legislador ordinário, sacrificando a regra geral em prol da brevidade, mandou notificar somente o órgão, isto é, a autoridade coatora, sem qualquer necessidade de citar a pessoa jurídica. Disse-se "sacrificando a regra geral" porque ré na ação de mandado de segurança não é a autoridade coatora, mas a pessoa jurídica, da qual ela é órgão.

Conforme salienta o professor Alfredo Buzaid ^[35], a palavra autoridade está empregada na Constituição (art. 5.º LXIX) e na Lei n.º 1533/51 (art. 1.º) para significar não só os órgãos do Poder Executivo, como também os dos poderes Legislativo e Judiciário.

A Constituição de 1988, conforme salienta o mestre José Afonso da Silva ^[36], ampliou o espectro passivo do mandado de segurança, compreendido em dois grupos, a saber, autoridades públicas e agentes de pessoas jurídicas no exercício de atribuições de Poder Público. No primeiro grupo, entram todos os agentes públicos, expressão que abrange todas as pessoas físicas que exercem alguma função estatal, como os agentes políticos, os agentes administrativos e os agentes delegados, entrando neste último grupo os exercentes de funções delegadas (concessionários e permissionários de obras ou serviços, os serventuários, os notários e oficiais de registros públicos etc). Logo, no segundo grupo entram todos os agentes de pessoas jurídicas privadas que executem, a qualquer título, atividades, serviços e obras públicas.

Frise-se a importância da exata determinação de quem seja a autoridade coatora nos casos concretos, já que disso depende a fixação do órgão competente para o julgamento, uma vez que, segundo o nosso direito positivo, a competência para conhecer dos mandados de segurança não deriva da natureza da questão ajuizada, e sim da hierarquia da autoridade que praticou o ato impugnado por aquela via processual.

Certo é, ademais, que o juiz não se deve ater a preciosismos processuais, sob pena de contrariar o festejado princípio da instrumentalidade das formas. Todavia, se o impetrante errar grosseiramente a designação da autoridade coatora, deverá o juiz extinguir, de pronto, o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, do Código de Processo Civil).

3.4.3. Direito líquido e certo – conceito

Feitas essas breves considerações acerca dos demais pressupostos constitucionais específicos do mandado de segurança, passe-se, finalmente, e de forma um pouco mais detida, ao direito líquido e certo, objeto do presente artigo.

A expressão direito líquido e certo, hoje utilizada pelo texto constitucional como pressuposto do mandado de segurança, substituiu à constante nas origens do writ, quando se adotou o termo direito certo e incontestável. Todavia, em que pese a singela melhora no texto, nenhuma das expressões satisfaz, vez que o direito, quando existente, é sempre líquido e certo.

Buscando o melhor conceito de direito líquido e certo, invoque-se, primeiramente, como não poderia deixar de ser, a clássica conceituação do grande administrativista e constitucionalista Hely Lopes Meirelles:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. ^[37] (grifo nosso)

O conceito trazido pelo saudoso professor deve ser analisado com ressalvas. É que, à primeira vista, poderia parecer, mormente quando se fala que o direito há de vir expresso em norma legal, que é o direito invocado que deve ser líquido e certo. Ora, essa não é a conclusão mais acertada, como se passa a demonstrar.

Um direito subjetivo, pelo simples fato de existir, não ganha o qualificativo de líquido e certo. O direito ou assiste ou não assiste a um determinado sujeito. Ou ele existe ou não existe.

Não há que se falar, portanto, em direito incerto ou ilíquido, porquanto, se existente, o direito é sempre certo, exigindo apenas que o intérprete-aplicador do direito por excelência – o juiz – aplique ao caso concreto lançado ao seu julgamento as normas do ordenamento jurídico.

O direito será declarado e aplicado pelo magistrado, que lançará mão dos processos hermenêuticos estabelecidos pela ciência para esclarecer os textos eventualmente obscuros, ou harmonizar os contraditórios.

Conforme lembra, oportunamente, Lúcia Valle Figueiredo:

Pode ocorrer de o juiz ter dúvidas de qual seja o direito realmente aplicável para o caso concreto. Porém, isso não é relevante. Não tira a liquidez e certeza do direito. A propósito, se o ordenamento jurídico assegurar direitos, há de haver correspondente proteção no mesmo ordenamento. Destarte, diante de ato ou fato constritivo, incontroverso, praticado por autoridade, caberá mandado de segurança. ^[38]

No mesmo sentido, invoque-se Miguel Seabra Fagundes, o qual afirma, com toda a sua autoridade:

A incidência da lei sôbre o fato, uma vez apurado êste, é sempre certa. A obscuridade da norma a aplicar ou a incerteza sôbre qual seja ela, acarretará dúvidas ao juiz, dificultará a formação do seu juízo, exigirá estudo prolixo, mas não poderá fazer ilíquido e incerto o direito subjetivo do impetrante, pois a ocorrência dos pressupostos de fato dá lugar, automàticamente, à incidência da norma. Esta, preexistindo aos fatos, passa a regê-los, necessária e imediatamente, desde que ocorrem. ^[39]

A jurisdição é poder-dever indeclinável do Estado. O juiz, investido pelo Estado de jurisdição, não se pode recusar a aplicar o direito sob a alegação de ser ele obscuro ou de difícil percepção (non liquet).

E de forma diversa não poderia ser. Afinal, se se exigisse que o direito fosse líquido e certo para concessão da segurança pelo Judiciário, chegar-se-ia ao absurdo de um magistrado, exempli gratia, especialista em direito tributário, conceder a segurança em um processo que verse sobre tal matéria, por considerar o direito, no caso, de fácil e clara percepção, enquanto outro juiz, especialista em matéria penal, mas desconhecedor da tributária, denegasse-a, por considerar a questão obscura e complicada.

Patenteia-se, portanto, o despropósito e desrazão da posição daqueles que, como Carlos Maximiliano, assim definem o direito líquido e certo:

(..) o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, aplicável de plano, sem detido exame nem laboriosas cogitações. ^[40]

Ora, o que é evidente e translúcido para um juiz, pode não o ser para outro. Valer-se, portanto, de um conceito de tamanha subjetividade e fluidez para delimitar o cabimento de tão importante ação constitucional seria uma afronta aos direitos e garantias do cidadão em face da administração pública.

No mesmo equívoco incorre, neste ponto, não obstante a sapiência do autor, a quem tantas vezes se recorreu nos estudos prévios desta monografia, o professor Alfredo Buzaid, o qual defende:

O que, a nosso ver, esclarece o conceito de direito líquido e certo é a idéia de sua incontestabilidade, isto é, uma afirmação jurídica que não pode ser séria e validamente impugnada pela autoridade pública, que pratica um ato ilegal ou de abuso de direito. (...) a norma constitucional ou legal há de ser certa em atribuir à pessoa o direito subjetivo, tornando-o insuscetível de dúvida. Se surgir a seu respeito qualquer controvérsia, quer de interpretação, quer de aplicação, já não pode constituir fundamento para a impetração de mandado de segurança. ^[41] (grifo nosso)

Data maxima venia, não se pode deixar o jurisdicionado em tamanha insegurança, lançando seu direito na dependência de o magistrado, em cujas mãos fora distribuída sua ação, conheça, suficientemente, a matéria discutida.

Nesse sentido, cite-se, novamente, Seabra Fagundes:

Colocar a liquidez e certeza do direito na dependência do critério pessoal de cada juiz, de sorte que exista direito líquido e certo quando o julgador se sinta em condições de superar os embaraços da pesquisa técnico-científica, a que se tenha de votar, e inexista quando a questão se lhe afigure de solução penosa, é lançar aos perigos da discrição personalíssima e ilimitada do juiz relações tidas pela lei como merecedoras de proteção imediata. Haverá aí uma violação, a latere, de norma do art. 113. do Código de Processo Civil, que impõe ao juiz o dever de sentenciar, ainda quando lacunosa ou obscura a lei. Uma violação, quando não do seu sentido imediato, do seu espírito. ^[42](grifo nosso)

Como, então, deve ser entendida a exigência constitucional de que o direito invocado, para ser defendido pelo mandado de segurança, seja líquido e certo?

Almejando responder a tal indagação, cite-se o Professor Kildare Gonçalves Carvalho, o qual, em poucas linhas, conclui:

O direito líquido e certo é aquele cuja comprovação se faz de plano com a impetração, sem necessidade de dilação probatória. ^[43]

Tal conceito, o qual resume posição reiteradas vezes adotada pelos tribunais pátrios, vincula a liquidez e certeza do direito à necessidade ou não de dilação probatória.

Mister, então, buscando auxílio, mais uma vez, nos conceitos de Teoria Geral do Processo, responder a seguinte pergunta: qual é o objeto da prova? O que se prova no processo? Sem maiores considerações, responda-se: provam-se fatos.

Dessarte, para que o mandado de segurança seja a via adequada para defender determinado direito subjetivo, basta que o fato, e não o direito, em que se funda a pretensão seja provado de plano, sem necessidade de produção de provas no decorrer do procedimento. É o fato que há de ser líquido e certo, portanto.

Nesse sentido, invoque-se, novamente, o professor Barbi:

(...) a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta e a adequada demonstração imediata e segura dos fatos ^[44].

O próprio professor Hely Lopes Meirelles, cuja conceituação inicial poderia fazer supor posição diversa, ensina:

As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6.º, parágrafo único) ou superveniente às informações. Admite-se, também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante." ^[45] (grifo nosso)

Do exposto, pode-se concluir: uma coisa é o direito subjetivo invocado, outra é o qualificativo "liquidez e certeza" que os fatos que fundamentam o direito podem possuir. Quer-se com isso dizer que os fatos alegados podem ser líquidos e certo, isto é, ser provados de plano, previamente, mas não ensejarem o nascimento do direito, como se supunha. Basta, para tanto, que do fato não decorra o direito alegado, tornando improcedente o pedido formulado através do mandamus.

Somente da conjunção dos fatores, ou seja, da união entre a circunstância de o fato ser líquido e certo com a existência do direito, o qual pode ser, até mesmo, de difícil percepção, que surge, para o impetrante, o direito à concessão da segurança.

Tal conclusão parte da separação entre a liquidez e certeza, qualificativos pertinentes aos fatos alegados, e o direito invocado.

A certeza e liquidez dos fatos constituem pressupostos constitucionais para o cabimento do próprio mandado de segurança. Sem tal apanágio, ou melhor, se os fatos não forem comprovados de forma prévia, juntamente com a petição inicial, o mandamus não será a via adequada para proteção do direito invocado, não podendo o juiz, no caso, chegar a apreciar o mérito debatido.

Por outro lado, uma vez provados de plano os fatos alegados, demonstrando a sua liquidez e certeza, o juiz mandará que a autoridade coatora preste as informações para, ao fim, verificar se dos fatos demonstrados decorre o direito invocado, concedendo ou não a segurança.

3.5. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

3.5.1. Condição da ação X mérito

Eis que se chegou no núcleo do presente trabalho – seria o direito líquido e certo condição da ação ou estaria ele inserto no próprio mérito do mandado de segurança?

Visando a responder a tal indagação, mister será conjugar os conceitos trazidos na parte inicial do presente artigo, reservada à Teoria Geral do Processo, com aqueles propostos em seguida, voltados mais especificamente ao mandado de segurança individual.

Consoante já salientado alhures, o legislador pátrio, em consonância com a doutrina, subdividiu a estrutura processual em dois tipos de questões – as preliminares e as meritórias.

As questões preliminares, como o próprio nonem iuris faz supor, são todas aquelas, de natureza processual, que se levantam antes do exame da questão meritória. ^[46] Costumam ser divididas em pressupostos processuais, enquanto requisitos para a formação e desenvolvimento válido e eficaz do procedimento, e condições da ação, concebidas como as exigências para que se possa exigir o provimento jurisdicional em espécie, o julgamento do mérito.

Saliente-se que, conquanto haja tal distinção entre pressupostos processuais e condições da ação, ante a ausência de qualquer deles, a conseqüência processual será a mesma, qual seja, a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Já as questões meritórias, por sua vez, constituem o substrato do processo. É onde se encontram as controvertidas pretensões das partes. O mérito é, pois, a própria lide, nos limites do pedido deduzido em juízo, mais especificadamente, nos limites do objeto mediato do pedido. Sem repetir conceitos já desenvolvidos no presente trabalho ^[47], em suma, examinar as questões meritórias nada mais é que examinar o próprio pedido formulado pelas partes, respondendo à pretensão deduzida em juízo. É julgar o pedido procedente ou improcedente.

Feitas essas considerações, voltemos à indagação – o direito líquido e certo está inserto nas questões preliminares ou meritórias?

Seguindo as linhas desenvolvidas neste trabalho, a liquidez e certeza são apanágios dos fatos que ensejaram o nascimento do alegado direito, não se relacionando com o direito em si.

São os fatos que podem ser incertos e ilíquidos, nunca o direito, o qual, se existente, é, sempre, certo.

Nesse ensejo, é pressuposto constitucional do mandado de segurança que os fatos alegados sejam comprovados de plano, juntamente com a petição inicial ^[48]. A liquidez e certeza é, justamente, essa existência de prova pré-constituída, sem a qual o mandado de segurança não é a via adequada para defender o direito invocado.

Neste momento o juiz não verifica se do fato alegado decorre o direito pleiteado, mas, tão-somente, se o fato está devidamente comprovado, geralmente por prova documental.

Percebe-se, portanto, claramente, que o magistrado, neste momento prévio, não adentra o mérito debatido, não perquire se o pedido pleiteado procede ou não.

Ora, assim procedendo, o juiz nada mais estará do que examinando questões preliminares do mandado de segurança, deixando a análise do mérito debatido para fase posterior.

A questão se apresenta nas seguintes hipóteses, portanto:

Se o juiz verificar que os fatos alegados não foram comprovados de forma prévia, exigindo, portanto, dilação probatória, concluirá que não estão presentes a liquidez e certeza exigidos, preliminarmente, para a concessão da segurança. Deverá, dessarte, extinguir o processo sem julgamento do mérito, já que o impetrante não se desincumbiu do ônus do provar, previamente, os fatos alegados. Neste caso, o juiz nem chegará a verificar se o pedido formulado procede ou não;
Por outro lado, se o juiz verificar que os fatos alegados foram provados de forma prévia, patenteando-se, assim, a sua liquidez e certeza, receberá ele a petição inicial e mandará que a autoridade coatora preste as informações cabíveis. Neste caso, prestadas as informações e juntado aos autos o parecer do órgão do Ministério Público, o juiz julgará o pedido formulado, concluindo se do fato alegado decorre o direito invocado.

No primeiro caso, o mandado de segurança não será a via adequada para defender o direito alegado, podendo a parte supostamente lesada buscar o provimento jurisdicional por outras vias, geralmente pela ação ordinária. Com a extinção do processo com base unicamente na ausência de prova pré-constituída – liquidez e certeza – o juiz não chegou a adentrar o mérito debatido, não chegou, portanto, a apreciar o direito invocado.

Já no segundo caso, o mandado de segurança será, sim, a via adequada para defesa do direito invocado. O juiz, então, comprovados os fatos previamente, poderá dizer se a pretensão deduzida em juízo procede ou não. Diga-se, nessa linha de raciocínio, que o juiz poderá, até mesmo, dizer que estão presentes a liquidez e certeza, sendo cabível, portanto, o mandado de segurança, mas denegar a segurança pleiteada, por entender que não houve ilegalidade ou abuso de poder algum no ato praticado, sendo, assim, improcedente o pedido formulado.

Neste último caso, julgou-se o mérito. No primeiro, não.

Chega-se, destarte, à seguinte conclusão: o exame da liquidez e certeza, que são sempre qualificativos dos fatos alegados, pertence às questões preliminares do mandado de segurança, e não ao mérito.

Tanto assim é que o professor Celso Agrícola Barbi erigiu a liquidez e certeza do direito à categoria de condição da ação, enquanto exigência específica do mandado de segurança para fazer nascer a possibilidade jurídica do pedido. In verbis:

Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para sentença favorável é a existência da vontade de lei cuja atuação se reclama [possibilidade jurídica do pedido], no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança. ^[49]

Poder-se-ia enquadrar a liquidez e certeza do direito em outras subdivisões das questões preliminares do mandado de segurança, dependendo da conceituação que se dá a elas.

Assim, seguindo os ensinamentos do professor Humberto Theodoro Júnior, o qual classifica os pressupostos de existência válida ou de desenvolvimento regular do processo em subjetivos e objetivos, considera-se a observância da forma processual adequada à pretensão como um dos pressupostos de desenvolvimento objetivo do processo ^[50]. Consoante tal entendimento, poder-se-ia chegar à conclusão de que a existência de prova pré-constituída (liquidez e certeza) seria um pressuposto processual objetivo do mandado de segurança, já que, na sua ausência, o mandamus não será a forma processual adequada à pretensão deduzida.

Por outro lado, em considerando o interesse de agir como a necessidade e utilidade da tutela jurisdicional, ante a impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado, bem como a adequação entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado, poder-se-ia chegar à conclusão de que a falta de liquidez e certeza dos fatos alegados levaria à falta de interesse de agir. Isto porque, sem a existência de prova pré-constituída, o mandado de segurança não seria a via adequada para defender o direito invocado.

Todavia, independentemente da posição adotada, enquadrando a liquidez e certeza dos fatos alegados como pressuposto processual, possibilidade jurídica do pedido ou interesse de agir, a conclusão será sempre a mesma – está ele inserto nas questões preliminares do mandado de segurança, e não no mérito.

3.5.2. Conseqüências da ausência da liquidez e certeza do direito – extinção do processo com ou sem julgamento do mérito?

Ante todo o exposto, a resposta à indagação que se propõe responder neste item torna-se evidente.

Se o juiz verificar que não há prova pré-constituída acerca dos fatos alegados, ausentes, portanto, a liquidez e certeza, e este for o único motivo para a extinção do processo, a sentença que o fizer será sem julgamento do mérito.

Por outro lado, se o juiz verificar que, mesmo provados os fatos alegados, a hipótese descrita na inicial não leva à conclusão objeto do pedido do impetrante, será o caso de extinguir o processo com julgamento do mérito.

Firmada essa conclusão, interessante trazer à colação entendimento da professora Lúcia Valle Figueiredo, a qual propõe uma divisão acerca dos momentos em que se examina a existência da liquidez e certeza do direito. Afirma a professora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo:

(...) o próprio conceito de direito líquido e certo incide duas vezes. Incide de início no controle do juiz. Quando se apresenta a inicial, impende ao juiz verificar se há – como diz o Professor Sérgio Ferraz – a plausibilidade da existência do direito líquido e certo. ^[51]

Neste primeiro momento, o juiz apenas verifica se é plausível a liquidez e certeza dos fatos alegados. Lembre-se de que, uma vez incontroversos os fatos, o direito será sempre certo. Essa análise inicial é feita apenas de forma superficial, verificando, unicamente, se os fatos foram provados previamente ou não. É nesse momento, consoante conclusão trazida neste item, que a liquidez e certeza é considerada como verdadeira condição da ação.

Outra fase apareceria ao fim do processo, como afirma a professora:

O problema que se coloca, a seguir, é de como aparece o direito líquido e certo no final do mandado de segurança. É dizer, instruído o mandado de segurança, se ao juiz se apresentou o direito como líquido e certo inicialmente, mesmo assim poderá, a final, o juiz dizer que inexiste tal direito. ^[52]

Neste segundo momento, ao final do processo, a análise já seria do mérito debatido. Seria o caso de o fato que, a princípio, parecia, pelas provas carreadas aos autos, ter ocorrido, mas que, com as informações e provas acostadas pela autoridade coatora, demonstrou-se não ter ocorrido daquela forma. Poderia, ainda, ocorrer, que os fatos ocorreram, sim, da forma alegada, mas deles não decorra o direito invocado. Em ambos os casos, o juiz examinou o mérito debatido, sendo a sentença, que extinguiu o processo, com julgamento do mérito.

Visando ao melhor esclarecimento da questão, com as escusas da longa citação, que se fará necessária em face da insubstituível clareza do autor, cite-se trecho do livro do professor Barbi:

Para melhor compreensão do tema, é necessário, todavia, recordar que, no julgamento do mandado de segurança, superadas as questões prévias, o juiz deverá verificar se existe o direito subjetivo do impetrante, que está ameaçado ou violado. Para isso, terá de examinar se os fatos alegados pelo autor existem ou não. Se houver dúvida quanto a estes, deverá denegar o mandado, porque inexiste no caso direito líquido e certo. Mas, se os fatos forem certos, passará então o juiz ao exame da norma jurídica, para saber se o ordenamento jurídico do país atribui ou não ao reclamante o bem jurídico. A conclusão poderá ser favorável ou desfavorável ao impetrante, decorrendo disto a concessão ou não do mandado.

Como se vê, as duas hipóteses de denegação diferem: na primeira, não se chegou ao exame da existência do direito subjetivo, porque os fatos eram incertos; o juiz não afirma nem nega sua existência; mas na segunda, com os fatos comprovados, a conclusão foi pela inexistência do direito subjetivo. Usando a linguagem das leis sobre mandado de segurança, podemos dizer que, na primeira hipótese, não havia direito líquido e certo; eventualmente, poderia haver o direito subjetivo do autor, mas sem a característica da certeza exigida para essa via processual; na segunda hipótese, a conclusão do julgador é que o bem pretendido pelo autor não lhe foi atribuído pelo ordenamento jurídico. ^[53] (grifos nossos)

3.6. DA COISA JULGADA NO WRIT

3.6.1. Quando a sentença faz coisa julgada material

Saber se a sentença que extinguiu o processo no mandado de segurança julgou com ou sem julgamento do mérito constitui ponto fundamental para saber se a mesma faz ou não coisa julgada material.

Lembre-se que coisa julgada é a qualidade que o provimento jurisdicional que extingue o processo, através da sentença ou acórdão, adquire quando da decisão não cabe mais recurso, inatacável por qualquer via dentro do mesmo processo, quando a coisa julgada for meramente formal, ou fora dele, quando for, também, material.

Dizer que uma sentença possui a qualidade da coisa julgada material significa dizer que não poderá ela ser modificada nem por intermédio de outro processo judicial. Nem mesmo a lei poderá modificá-la, ex vi do disposto no artigo 5.º, XXXVI, da Constituição Federal.

A sentença (ou acórdão) só ganha tal apanágio quando houver apreciado o mérito debatido, isto é, quando houver respondido à pretensão deduzida em juízo.

No mandado de segurança as coisas não são diferentes. Assim, a sentença que apreciar o mérito discutido fará, sim, além da coisa julgada formal, coisa julgada material, impedindo a sua modificação por processo posterior.

Assim, no escólio de Celso Agrícola Barbi, se o juiz considerar que os fatos eram, sim, incontroversos, mas afirmar que o direito subjetivo do autor não existe, denegará a própria segurança. Essa sentença possuirá, por atingir o mérito debatido, a qualidade da coisa julgada material, inatacável, portanto, por qualquer outra via judicial posterior.

3.6.2. Quando a sentença não faz coisa julgada material

Conforme sabido, toda sentença ou acórdão do qual não caiba recurso, por haver transcorrido o prazo legal ou por se ter chegado à ultima instância possível, possui a qualidade da coisa julgada formal.

É a chamada preclusão máxima. O processo, então, internamente, não poderá ser modificado nem pelo próprio magistrado que proferiu a sentença. O processo, enfim, acabou.

Todavia, a coisa julgada formal, por si só, não impede que as partes busquem a resposta judicial novamente, pela mesma via ou por outra, conforme o caso. É que o objetivo colimado não foi alcançado, já que o juiz não chegou a apreciar o pedido formulado, ou melhor, não examinou o mérito da causa.

Assentou-se, no item anterior, quando a sentença faz coisa julgada material no mandado de segurança. Mas quando fará coisa julgada formal? Responda-se: sempre. A pergunta a se fazer, portanto, é quando a sentença não faz coisa julgada material.

Em consonância com a posição esposada nessa monografia, sempre que a sentença extinguir o processo sem julgamento do mérito, por entender que o impetrante não se desincumbiu do ônus de provar previamente os fatos alegados, possuirá a decisão a qualidade, tão-somente, da coisa julgada formal. Poderá, portanto, ser toda a questão reexaminada em processo posterior, bastando, para tanto, que o impetrante consiga a prova pré-constituída que lhe faltava, ou que escolha as vias ordinárias para defender seu direito, provando os fatos alegados durante a instrução processual.

Por fim, em que pese a posição contrária defendida nesse trabalho, interessante e coerente a posição esposada por Seabra Fagundes, o qual defende que a sentença que denega a segurança sempre fará somente coisa julgada formal, nunca material. Cite-se-o:

A sentença no mandado de segurança não conduz, em caso de denegação da medida, ao trancamento definitivo da lide (...) O pedido é formulado para que se declare ser o impetrante titular de um direito desse tipo [líquido e certo]. Decidir que o impetrante não tem, nem o direito líquido e certo que invoca, nem qualquer outro direito, é decidir invertendo o pedido contra o autor e ultrapassando o conteúdo natural da situação contenciosa ajuizada. O impetrante de mandado de segurança correria o risco de se ver privado de melhor demonstrar e provar a sua pretensão, por ter-se valido daquela via sumariíssima. E a invocação da certeza e liquidez do direito acabaria resultando num pronunciamento irretratável de uma justiça mal informada. ^[54]

Em que pese a seriedade e coerência da posição defendida pelo saudoso professor, a posição por ele defendida não pode prevalecer.

É que, quando a sentença denega a segurança por considerar inexistente o direito subjetivo invocado, ela o faz tendo em vista que os fatos são incontroversos, não há dúvida quanto à sua existência. São eles, enfim, líquidos e certos. Nesse sentido, a ausência de dilação probatória, ou o fato de o rito do mandamus ser sumaríssimo, em nada prejudicou a análise do mérito debatido, já que a sentença denegou a segurança não em face da ausência de provas, mas por considerar que daqueles fatos, já provados, não decorre, juridicamente, o direito subjetivo invocado.

Nesse ensejo, conclui-se que, nesse caso, a sentença que denega a segurança faz, sem dúvida, coisa julgada material.

4. CONCLUSÕES

O mandado de segurança constitui procedimento especial de importância ímpar na concreção dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Está ele em sintonia absoluta com os consagrados ditames do Estado Democrático do Direito.

A autoridade pública, dentro de um Estado que se propõe democrático, deve sempre ter em vista os interesses e anseios da população, plasmados no ordenamento através de seus direitos e garantias individuais. O administrador, nesse ensejo, somente deve praticar aqueles atos expressamente previstos no ordenamento jurídico. Qualquer ato que destoar desta imposição deve ser invalidado, seja pelo próprio administrador, seja por intermédio do Poder Judiciário.

A res publica não pode ser, ao contrário do que a tradição brasileira tem experimentado, considerada como coisa própria, como se o administrador público fosse dono, em clara reminiscência do período brasileiro das Capitanias Hereditárias, do Estado. Ao contrário, o administrador sempre age para e em função dos administrados.

Eis, então, que exsurge a importância do mandado de segurança, remédio que visa, justamente, a anular ou evitar a prática de condutas (ativas ou omissivas) lesivas aos direitos subjetivos dos indivíduos, quando o responsável for autoridade pública ou agente da pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público.

Nesse ensejo, estudar o mandado de segurança em consonância com os princípios democráticos de direito constitui ponto fundamental com o escopo de concretizar os ideais democráticos esposados por nossa Carta Magna.

Norteado sempre pelos princípios do Estado Democrático de Direito, percebeu-se que não se pode restringir o uso do mandado de segurança a somente quando o direito fosse de fácil percepção, dispensando do magistrado maiores análises jurídicas da questão lançada ao seu julgamento.

A liquidez e certeza que se exigem para o cabimento do mandamus devem ser interpretadas como qualificativos dos fatos alegados, e não do direito.

E assim é pela própria natureza do mandado de segurança, cuja gravidade pressupõe celeridade no seu julgamento, sem possibilidade de maiores dilações probatórias.

O cabimento do mandado de segurança deve ser amplo. Sendo ação apta a defender os direitos subjetivos dos indivíduos sempre que os fatos, e somente eles, sejam incontroversos.

Sendo os fatos comprovados de forma prévia, o juiz não pode se furtar a apreciar o pedido do impetrante sob a alegação de a questão envolver pesquisas complexas, cuja percepção exigiria utilização dos princípios hermenêuticos trazidos pela ciência jurídica e filosófica.

Uma vez ocorrido o fato, que, no mandado de segurança, deve ser provado de plano, a incidência da norma é automática, cabendo ao magistrado dizer quais são os efeitos jurídicos de tal incidência, no exercício de seu poder-dever de dizer o direito. No exercício, enfim, da jurisdição.

E qual é um dos atributos principais das decisões emanadas do Poder Judiciário que as difere, por exemplo, das decisões tomadas no âmbito administrativo? A qualidade da coisa julgada.

O Judiciário, quando responde à pretensão que se lhe apresenta por meio do processo, dá solução definitiva à lide deduzida. O juiz, apreciando o mérito debatido, dizendo se o pedido formulado procede ou não, dá a última resposta cabível.

E no mandado de segurança, enquanto ação, de procedimento especial, que é, as coisas não são diferentes.

Dessarte, se o juiz chegar a apreciar o mérito debatido, concedendo ou não a segurança vindicada, a sentença que proferir possuirá, sim, a qualidade da coisa julgada material. Será o provimento, portanto, inimpugnável e imutável.

Enumerem-se, enfim, as conclusões a que se chegou com os estudos realizados neste trabalho:

I- A expressão direito líquido e certo é inadequada, porquanto a liquidez e certeza são atributos dos fatos alegados, e não do direito;

II- Para que o mandado de segurança seja via adequada para defender direitos subjetivos dos indivíduos basta que haja a conjunção dos seguintes pressupostos: ilegalidade e abuso de poder de autoridade pública ou a ela equiparada; a conduta não seja impugnável por habeas corpus ou habeas data; haja prova pré-constituída dos fatos alegados;

III- O atributo da liquidez e certeza exigido pelo inciso LXIX, artigo 5.º da Constituição Federal é, justamente, a existência de prova pré-constituída dos fatos alegados. Uma vez presente tal requisito, o mandado de segurança será perfeitamente cabível para apreciar a pretensão deduzida em juízo, plasmada no pedido;

IV-O direito subjetivo defendido através do mandado de segurança pode ser, até mesmo, de difícil percepção, não sendo necessário que haja previsão expressa em lei. O juiz não pode, portanto, escusar-se de conhecer do pedido sob a alegação de que o seu exame envolveria análises profundas e complexas do direito. No mandado de segurança podem-se analisar quaisquer questões jurídicas, por mais truncadas que possam parecer à primeira vista;

V-A conseqüência da ausência da liquidez e certeza dos fatos alegados será extinção do processo sem julgamento do mérito;

VI-Por outro lado, uma vez incontroversos os fatos, o juiz conhecerá do mandado de segurança e analisará o mérito debatido, concedendo ou denegando a segurança. Fá-lo-á através de uma sentença de mérito;

VII-A sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito, por serem os fatos controversos, exigindo dilação probatória, não fará coisa julgada material, mas apenas formal. Assim, ao impetrante será facultada a possibilidade de defender seus direitos pelas vias ordinárias, através de um novo processo (cf. artigos 8.º e 16 da Lei n.º 1.533/1951 e Súmula 304 do Supremo Tribunal Federal);

VIII-á a sentença que denega (ou concede) a segurança, por entender o juiz que ao impetrante não assiste o direito subjetivo invocado, não obstante provados os fatos alegados, possui a qualidade da coisa julgada material. O impetrante não poderá, assim, ter seu pedido reavaliado através de um novo processo, mesmo que pelas vias ordinárias. O único meio de atacar a res judicata assim formada será a ação rescisória (nesse sentido, conferir decisões da Corte Suprema nos mandados de segurança inseridos nas RTJ 55/698, 58/735, 65/573, 65/505, 63/11, 58/736, 75/508, 75/633, 70/862, 55/692 e 52/345, bem como o artigo 468 do Código de Processo Civil);

De todo o exposto, percebe-se que a posição defendida neste trabalho tem em vista a aplicação ampla do mandado de segurança, com o escopo de concretizar, de forma mais célere e eficaz, os direitos e garantais individuais. Fazendo isso, acredita-se estar em consonância com os princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito, visando à integração da eficácia das normas constitucionais.

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Notas

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992. p. 109.
Ibid. p. 111.
PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 212.
Ibid. p.213
Ibidem. p. 211.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 112.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18.ª ed. Revista e atualizada – São Paulo: Malheiros, 2002. p. 258.
FERREIRA, Benedicto de Siqueira. Da natureza jurídica da ação: exposição e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1940. p. 129. (apud PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 86.)
cf.. CINTRA, Antônio de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p. 258-259.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p. 259.
Ibid. p. 259.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 113.
CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso. Buenos Aires: Europa-América, 1971, p. 61. (Apud PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 154)
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 113-114
v. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op.cit. p. 274.
PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Op. cit. p. 212.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional. Artigo publicado no Júris Síntese n.º 33 – Jan/Fev de 2002.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1974. p. 401.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p. 307
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1974. p. 403
Ibid. p. 416.
Ibidem. p. 417-418.
Ibidem. P. 422.
BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. V. I: Do mandado de segurança individual. – São Paulo: Saraiva, 1989. p. 25.
Voto no Mandado de Segurança n.º 60, in Arquivo Judiciário, Vol. 39, p. 346 (apud BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 44.)
BARBI, Celso Agrícola. Op. cit. p. 49.
BUZAID, Alfredo. Op. cit. p. 76.
PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Op. cit. p. 31
FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 4.ª ed (atualizada). Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 261.
BARBI, Celso Agrícola. Op. Cit. p. 62.
Ibid. p. 62
BUZAID, Alfredo. Op. cit. p. 108-109.
FAGUNDES, Miguel Seabra. Op. cit. p. 269-270.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 19.
Op. cit. p. 115.
SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19.ª ed. Revista e atualizada – São Paulo: Malheiros, 2001. p. 448-449.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data", ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental. 24.ª ed. atualizada por Arnaldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes – São Paulo: Malheiros, 2002. p. 35-36.
Op. cit. P. 17.
FAGUNDES, Miguel Seabra.Op. cit. p. 279-280.
MAXIMILIANO, Carlos, Parecer, Jornal do Comércio, 28/08/1934; cf. CASTRO NUNES, Do mandado de segurança, p. 89 (apud BARBI, Celso Agrícola. Op. cit. P. 84)
BUZAID, Alfredo. Op. cit. p. 88.
Op. cit. p. 281.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. – Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1990. p. 83.
Op. cit. p. 61-62.
Op. cit. p. 36-37.
Cf. PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Op. cit. p. 212.
Vide Título I, Capítulo I, item 4 e Capítulo III.
Salvo quando o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público, caso em que o juiz ordenará, preliminarmente, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica, nos termos do §1º, artigo 6.º da Lei n.º 12.016/09.
BARBI, Celso Agrícola. Op. cit. p. 55.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. V. I. p. 53.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Op. cit. p. 17.
Op. cit. p. 17.
BARBI, Celso Agrícola. Op. cit. 224-225.
FAGUNDES, Miguel Seabra. Op. cit. p. 308.

Autor

Danilo Cruz Madeira

Procurador Federal / PGF / AGU. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG. Especialista em Direito Público pela Universidade de Brasília - UnB

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MADEIRA, Danilo Cruz. Da ausência do direito líquido e certo no mandado de segurança individual: conseqüências processuais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2709, 1 dez. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17973. Acesso em: 24 abr. 2024.

Da ausência do direito líquido e certo no mandado de segurança individual: conseqüências processuais