Responsabilidade dos administradores de sociedade anônima

Publicado em 01/2011. Elaborado em 10/2010.

Nas sociedades anônimas, a responsabilidade dos administradores se afigura com maior utilidade em relação aos demais tipos societários, porquanto há uma maior dispersão das participações societárias.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADE ANÔNIMA. 1. Aspectos gerais da sociedade anônima . 2. Alguns modelos de responsabilidade dos administradores. a) Direito alemão. b) Direito francês. c) Direito português. d) Direito inglês. 3. Os deveres gerais de conduta dos administradores. a) Dever de diligência. b) Dever de obediência. c) Dever de lealdade. d) Dever de informação. 4. Os pressupostos da responsabilidade dos administradores. a) Ato ilícito. b) Dano.b) Nexo de causalidade. 5. A solidariedade dos administradores na gestão da sociedade. 6. As ações de responsabilidade dos administradores. a) Ação social. b) Ação individual. 7. A indenização por danos causados à sociedade. CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

O instituto da responsabilidade dos administradores adquiriu inevitável interesse em nosso ordenamento jurídico, dentro de um contexto de crescente relevância da responsabilidade civil como instrumento de tutela das relações que envolvem as atividades empresariais, notadamente com o intuito de se equilibrar os poderes da administração e o modo de controle do seu respectivo exercício.

Nas sociedades anônimas o tema da responsabilidade dos administradores se afigura com maior utilidade em relação aos demais tipos societários, porquanto geralmente nas companhias há uma maior dispersão das participações societárias, conjuntura que acaba por conferir aos diretores maior autoridade e autonomia nas suas funções. Diante desse quadro, a responsabilidade poderá constituir uma indispensável forma de controle dos órgãos de administração pelos acionistas.

A problemática, então, surge com a necessidade de se definir os contornos dessa responsabilidade. É consabido que, a princípio, o risco é inerente atividade empresarial, mormente em razão da crescente competitividade das empresas num mercado cada vez mais internacionalizado; aliás, é indubitável que, quanto maiores os riscos, mais elevados tendem a ser os lucros. Nessa direção, os administradores se encontram numa posição na qual a sua margem de atuação dentro do risco permitido e a atuação ilícita podem se confundir.

Como se depreende do título, a presente investigação objetiva analisar os aspectos que envolvem a responsabilidade dos administradores de sociedade anônima em relação à própria sociedade e os seus acionistas.

Buscamos principalmente, compreender os exatos limites dessa responsabilidade. Abordaremos os aspectos gerais da sociedade anônima, modelos jurídicos de responsabilidade, deveres gerais de conduta dos administradores, pressupostos da responsabilidade, solidariedade dos administradores na gestão social, ações de responsabilidade civil e indenização por danos causados à sociedade.

Excluímos propositalmente do âmbito desta investigação questões relacionadas à responsabilidade dos administradores perante credores alheios à sociedade, por débitos cíveis, tributários, trabalhistas ou previdenciários: primeiro, porque entendemos que a complexidade desse tema demandaria uma investigação própria; depois, porquanto nos ateremos à responsabilidade versada pelos artigos 153 e seguintes da Lei das S/As (Lei n.º 6.404/76).

Esperamos que esse trabalho acadêmico, além de fornecer elementos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tratamento jurídico da responsabilidade dos administradores, possa proporcionar aos operadores do direito uma visão mais clara de como esse instituto opera no direito pátrio, ou seja, em quais circunstâncias se deve reconhecer a sua existência e em quais se deve excepcioná-la.

1.Aspectos gerais da sociedade anônima

A sociedade anônima – ou companhia – é uma sociedade tipicamente de capital, na medida em que as características pessoais dos sócios são irrelevantes para o sucesso ou insucesso do negócio explorado pela empresa, sendo a contribuição material conferida pelos acionistas o único elemento a considerar. Por conseguinte, pode o acionista vender a sua participação societária a terceiros, independentemente da anuência dos demais ^[01].

As principais características da sociedade anônima são a limitação da responsabilidade dos acionistas e a possibilidade de livre negociação das suas ações, as quais constituem ferramentas essenciais para despertar o interesse de investidores e propiciar a reunião de grandes montas de capital ^[02].

Sendo a sociedade anônima dotada de atributos que favorecem a captação de recursos para o desenvolvimento do seu objeto social, a mesma acaba por ser o tipo societário preferido para a execução de atividades empresariais que requerem um maior volume de investimentos, dentre as quais podemos destacar – a titulo exemplificativo – a bancária, securitária, petrolífera, automobilística, portuária e energética.

O capital social das sociedades anônimas é dividido em ações, com ou sem valor nominal, distribuídas entre os acionistas, conforme as suas correspondentes subscrições. Além de representarem uma parcela do capital da companhia, as ações correspondem também a uma fração do patrimônio social e, ressalvadas algumas exceções ^[03], à quantidade de votos que o seu respectivo titular tem direito na assembléia geral.

Classifica-se a sociedade anônima em fechadas e abertas. As primeiras somente podem negociar as suas ações diretamente com os investidores interessados, ao passo que as segundas podem negociá-las em qualquer bolsa de valores ^[04] ou no mercado de balcão ^[05]- [06].

Nessa direção, podemos conceituar a sociedade anônima como a "sociedade empresária com o capital social dividido em valores mobiliários representativos de um investimento, cujos sócios têm pelas obrigações sociais responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações que titularizam" ^[07].

Historicamente, tem-se o registro de que a experiência mais antiga no domínio das sociedades anônimas foi o Banco de San Giorgio, estabelecido em Gênova no ano de 1407 ^[08]. Embora estudos mais recentes ponham em dúvida que o mesmo consistisse numa verdadeira companhia no sentido hodierno, tinha tal instituição alguns aspectos marcantes, como os da pluralidade de participantes e da limitação das suas correlatas responsabilidades, ante as obrigações da pessoa jurídica.

Foi no início da idade moderna, a partir do século XVII, que as sociedades anônimas surgiram verdadeiramente, impulsionadas pelas políticas colonialistas dos Estados europeus. Dependentes de outorga do rei ou do governo para funcionar, tais sociedades tiveram como objetivo a expansão da conquista de novos territórios, a conservação das colônias agregadas e o desenvolvimento do comércio marítimo. A mais antiga foi a East India Company fundada no ano de 1.600 pelo Reino Unido ^[09].

Os Estados, então, promoveram a constituição de sociedades anônimas para captar do setor privado parte dos investimentos necessários à realização das viagens ultramarinas, assemelhando-se ao que conhecemos hoje como parcerias público-privadas ou sociedades de economia mista ^[10].

No ano de 1.807, o imperador Napoleão Bonaparte sancionou o Code de Commerce francês, o qual foi o primeiro código de leis a tratar expressamente das sociedades anônimas, ainda que de forma concisa ^[11]. Posteriormente, a Lei francesa de 24/07/1867 veio a abolir definitivamente a necessidade de autorização administrativa para a constituição de sociedades anônimas ^[12].

Também noutros países europeus, seguiu-se o movimento de inclusão da matéria das companhias nos seus correlatos códigos comerciais. Teve-se, a título ilustrativo, o Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch de 1.861 na Alemanha, o Codice di Commercio de 1.865 na Itália e o Código Comercial de 1.888 em Portugal.

No Brasil, sob a égide do Império, as sociedades anônimas ganharam espaço no Código Comercial de 1850, cujo artigo 295 ^[13] requeria autorização governamental prévia para a constituição de qualquer companhia. Dez anos depois, publicou-se a Lei n.º 1.083/1860 – a primeira lei específica das sociedades anônimas – que, contudo, manteve ainda tal exigência. Somente com a publicação da Lei n.º 3.159/1882 e do Decreto n.º 8.821/1882 é que se aboliu a obrigatoriedade da autorização, passando o direito brasileiro a seguir a tendência de países europeus e norte-americanos ao incorporar o sistema de regulamentação.

Durante o Estado Novo, promulgou-se o Decreto-Lei n.º 2.627/1940, que venho a ser a segunda lei brasileira a disciplinar as sociedades anônimas. No Período Militar esse diploma foi parcialmente revogado ^[14] pela Lei n.º 6.404/1976, competente por reger atualmente a matéria em nosso direito, com as alterações introduzidas pelas Leis n.ºs 9.457/1997, 10.303/2001 e 11.941/2009.

Ressalte-se que, com a entrada em vigor da Lei n.º 6.385/1976, a constituição das companhias abertas através da subscrição pública de ações passou a depender de autorização prévia da Comissão de Valores Mobiliários ^[15]. Daí podemos afirmar que o direito brasileiro possui uma dualidade de sistemas no que diz respeito à constituição das sociedades anônimas: o da regulamentação para as companhias fechadas e o de autorização para as companhias abertas.

Conforme se lê na sua exposição de motivos, a Lei n.º 6.404/1976 – doravante denominada simplesmente Lei das S/As – teve como objetivo principal a criação de uma estrutura jurídica necessária ao fortalecimento do mercado de capitais de risco no país, imprescindível à sobrevivência da empresa privada naquela fase da economia brasileira. A mobilização da poupança popular e o seu encaminhamento voluntário para o setor empresarial exigiram o estabelecimento de uma sistemática apta a assegurar ao acionista minoritário o respeito a regras definidas e equitativas, as quais, sem imobilizar o empresário em suas iniciativas, oferecessem atrativos suficientes de segurança e rentabilidade.

No tocante aos órgãos de administração da sociedade anônima, Lei das S/As, em seu artigo 138, dispôs que "a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria". Vê-se que o nosso direito acolheu tanto o sistema de gestão monista, como o dualista, sendo possível que a administração social por um ou dois órgãos, ressalvando-se que, em se tratando de companhia aberta, será necessária a instituição de uma diretoria e um conselho de administração.

A diretoria da companhia será composta por no mínimo dois membros, acionistas ou não, residentes em território nacional, eleitos pela assembléia geral – em se tratando do sistema monista – ou pelo conselho de administração – na hipótese do sistema dualista – para o exercício de um mandato de até três anos, permitida a reeleição ^[16]. Cada diretor atuará, observados os limites da lei e do estatuto social, de forma autônoma e independente, excepcionando-se as situações em que, por regulamento estatutário, determinadas matérias precisem ser deliberadas em reunião da diretoria ^[17].

O Conselho fiscal, por seu turno, é um órgão colegiado, integrado por acionistas, residentes ou não, eleitos pela assembléia geral, para cumprir um mandato de até três anos, permitida igualmente a reeleição ^[18].

Quanto às competências, aos diretores incumbem a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular, enquanto ao conselho de administração cabe a orientação geral dos negócios da companhia, a fiscalização da gestão dos diretores e a prática de outros atos expressamente previstos no artigo 142 da Lei das S/As ^[19] e no estatuto social.

2.Alguns modelos de responsabilidade dos administradores

De uma forma geral, o instituto jurídico da responsabilidade dos administradores encontra muitas semelhanças nos diversos ordenamentos estatais, considerando-se que todos impõem aos membros dos órgãos de administração, determinados deveres de conduta ^[20] cujo descumprimento importará na sua responsabilização em relação à sociedade.

Os mecanismos processuais aptos a responsabilizar os administradores variam consideravelmente conforme cada direito pátrio. Alguns possuem somente a ação ut universi (direito alemão), outros prevêem além desta a ação ut singuli (direitos francês e português) e, ainda, há os que dispõem de ações de regime geral baseadas em precedentes jurisprudenciais (direito inglês).

a) Direito alemão

O direito alemão é conhecido pelo tratamento dualista que o Aktiengesetz de 06/11/1965 alterado pelas Leis de 26/02/1993 e 31/07/2009, estabelece em relação ao modelo de gestão das sociedades anônimas.

A administração das sociedades anônimas é realizada por uma diretoria (Vorstand) e um conselho de supervisão (Aufsichtsrat), os quais se sujeitam às deliberações da assembléia de acionistas (Hauptversammlung). A diretoria pode ser composta por um ou mais membros ^[21], pessoas naturais, sócios ou não, nomeados pelo conselho de supervisão para exercer um mandato de até cinco anos e investidos dos necessários poderes para a direção interna e representação da sociedade perante terceiros. O conselho de supervisão, por sua vez, é um órgão colegiado composto por no mínimo três conselheiros ^[22], pessoas naturais, sócios, eleitas pela assembléia de acionistas por um prazo de no máximo quatro anos, tendo como principais atribuições a fiscalização e controle dos atos da diretoria, das quais lhe são assegurados o exame dos livros sociais, contas da sociedade e propostas de distribuição dos lucros ^[23].

Os membros da diretoria têm como principal dever o de atuar com a cautela de um administrador diligente e consciencioso na condução da companhia, zelar pelos interesses desta, abster-se de praticar qualquer ato que possa prejudicá-la e respeitar as oportunidades empresariais ^[24]. Os diretores responsabilizam-se em relação à companhia pela infração desses deveres ou, ainda, se praticarem alguns dos seguintes atos expressamente vedados pela AktG, a saber: (a) restituição ilícita do valor integralizado pelos acionistas ao capital social; (b) pagamento indevido de juros ou lucros a acionistas; (c) subscrição, aquisição, resgate ou recebimento ilegal de ações próprias ou de sociedades coligadas; (d) emissão de certificados de ações antes da completa integralização do seu valor nominal; (e) distribuição irregular de haveres da companhia; (f) realização de pagamentos depois de consumado o endividamento excessivo ou configurada a insolvência da sociedade; (g) concessão de bonificações legalmente não previstas aos membros do conselho de supervisão; (h) prorrogação de empréstimos; e (i) emissão anormal de novas ações ^[25].

Constatando-se que os diretores incorreram em infração quanto ao cumprimento dos seus deveres legais e/ou estatutários, a sociedade poderá promover em desfavor dos mesmos, dentro do prazo de seis meses, a competente ação social de responsabilidade civil ut universi, desde que a assembléia de acionistas aprove tal medida pelo critério da maioria simples, ocasião em que também poderá designar representante especial para o ajuizamento da ação. Ressalte-se oportunamente que a ação social ut singuli inexiste no direito alemão ^[26].

As disposições relativas à responsabilidade dos diretores são aplicáveis também aos membros do conselho de supervisão quando na sua atuação houverem violado as suas obrigações de fiscalização e controle. Finalmente, os liquidantes – quando da liquidação da companhia – podem ser responsabilizados pelos prejuízos causados à sociedade no caso de descumprimento das obrigações atinentes à liquidação.

b) Direito francês

No direito francês as sociedades anônimas encontram-se disciplinadas no Code de Commerce de 2000, o qual incorporou, com as devidas alterações, a Loi des Sociétés Commerciales de 24/07/1966 ^[27].

O direito societário francês dispõe de duas diferentes estruturas de organização da administração social. A primeira, tradicional do direito francês, consiste num sistema monista no qual a gestão é conferida a um conselho de administração e ao seu presidente, este na condição de diretor geral com atribuições próprias. A segunda aproxima-se do direito alemão quanto à organização dualista da administração social, cujas atribuições são divididas entre a diretoria (directoire) e o conselho de supervisão (conseil de surveillance).

Na estrutura monista, o conselho de administração é um órgão deliberativo composto de três a dezoito conselheiros, pessoas naturais ou jurídicas, a princípio acionistas ^[28], eleitos pela assembléia geral (assemblée générale), para o exercício das funções de orientação, aprovação e censura dos atos do diretor geral, além de preparar as questões que serão submetidas à resolução da assembléia.

Por sua vez, na dualista os diretores são escolhidos pelo conselho de supervisão dentre até cinco pessoas naturais, sócias ou não, para cumprir um mandato de até quatro anos, dispondo aqueles de amplos poderes para dirigir os negócios da sociedade e representá-la perante terceiros. Quanto às regras de composição do conselho de supervisão, aplicam-se as mesmas legalmente impostas ao conselho de administração existente na estrutura monista. A diferença residirá no rol de competências, porquanto o conselho de supervisão tem como principal múnus exercer controle permanente sobre a atividade da diretoria, não apenas sob o enfoque da regularidade dos seus atos, mas, sobretudo, no que diz respeito ao juízo de oportunidade, hipótese em que serão analisados aspectos técnicos e comerciais próprios da gestão.

Os administradores são solidariamente responsáveis perante a sociedade pelos prejuízos causados a esta por violação da lei ou dos estatutos sociais, bem como pelas faltas cometidas na sua gestão. Tais prejuízos podem ser ressarcidos à sociedade através da ação social ut universi, promovida por iniciativa dos seus administradores independentemente de prévia deliberação da assembléia geral, através da ação social ut singuli, ajuizada por qualquer acionista ou grupo de acionistas, ou, ainda, mediante a promoção de ação social sui generis por iniciativa de grupo de acionistas representando 0,5% a 5% do capital social, conforme for o seu montante, em benefício da sociedade ^[29].

Por último, ressalte-se que essas ações não prejudicam o direito de cada acionista pleitear de forma individual a reparação de danos pessoais diretamente experimentos em decorrência de atos ilícitos eventualmente praticados por administradores.

c) Direito português

A responsabilidade dos administradores perante a sociedade é tratada no Código das Sociedades Comerciais de 1986. O legislador português regulou tanto os aspectos substantivos da responsabilidade, como processuais, recebendo influência simultânea dos modelos jurídicos alemão e francês.

A administração social divide-se em duas modalidades de organização: monista e dualista. Na primeira, a administração da companhia é confiada a um administrador único ou ao um conselho de administração executivo com poderes para exercer atos de gestão e representar a sociedade, composto por um número impar de membros, cujo presidente é escolhido pelos seus pares ou pela assembléia de acionistas, conforme dispuser os estatutos sociais. Os membros desse conselho poderão ser acionistas ou não, pessoas naturais ou jurídicas, eleitos para um mandato de até quatro anos.

No modelo dualista, adotado pelas companhias de grande porte, a administração é integrada por um conselho de administração executivo e um conselho geral e de vigilância. Este último é composto por acionistas eleitos em assembléia, funciona de forma plenária ou por intermédio de comissões específicas, e exerce principalmente atividades de supervisão ^[30]- [31].

Os deveres de conduta impostos pelo direito português são: (a) dever de cuidado e lealdade; (b) dever de relatar a gestão e prestar contas; (c) dever de abster-se de concorrer com a sociedade; (d) dever de não atuar em conflito de interesses; (e) dever de informação; e (f) dever de respeitar as deliberações da assembléia de acionistas ^[32].

Os administradores respondem civilmente em relação à sociedade pelos prejuízos causados em decorrência da prática de atos comissivos ou omissivos que importem na violação dos deveres de conduta legal ou estatutariamente estabelecidos, ressalvada a hipótese de comprovarem ter procedido sem culpa ^[33].

Como instrumento para a responsabilização dos administradores, a companhia dispõe da ação social ut universi, que, depois de aprovada em assembléia de acionistas pelo quórum de maioria simples, poderá ser ajuizada por representantes designados especialmente para esse fim. Havendo retardamento na propositura da actio por prazo superior a seis meses, os acionistas representando pelo menos 5% do capital social poderão propor a ação social ut singuli, independentemente de qualquer autorização da sociedade ^[34].

d) Direito inglês

O direito societário anglo-saxão não é codificado, havendo apenas atos legislativos esparsos que versam sobre a matéria ^[35]. São várias as espécies de sociedades e organizações associativas empresariais, dentre as quais figura a company limited by shares que equivale à nossa sociedade anônima.

A legislação inglesa é bem lacunosa a respeito da estrutura administrativa das companhias, conjuntura que naturalmente confere grande autonomia aos estatutos sociais para a regulação do tema. Por outro lado, os costumes do meio empresarial acabam por conferir certa uniformidade a esses estatutos, em virtude da adoção dos formulários veiculados como anexos dos companies acts.

As companhias precisam ter dois órgãos de administração: a assembléia geral de acionistas (shareholders’ general meeting) e a diretoria (board of directors). Este último é integrado por diretor único, se em companhias fechadas, e por dois ou mais diretores, se em companhias abertas. Os diretores podem ser pessoas naturais ou jurídicas, acionistas ou não.

Por via de regra a diretoria das companhias abertas funciona como um órgão colegiado, cujos diretores não dispõem de atribuições individuais. Sem embargo, a lei faculta a nomeação de um diretor-geral (managing director) com atribuições administrativas próprias, ou a investidura de mais um diretor executivo (executive director) para o desempenho de funções específicas. Decorre daí que na prática os diretores executivos conduzem a gestão da companhia, enquanto a diretoria, como órgão colegiado, orienta e supervisiona as atividades daqueles ^[36].

Embora a gestão dos negócios seja confiada aos diretores, podendo os acionistas apenas dar instruções gerais, percebe-se que no direito inglês os acionistas têm poderes mais amplos de controle em relação aos administradores, se comparado com os países de origem romano-germânica.

No que se refere aos deveres da diretoria, é importante notar que no direito inglês os diretores assumem uma posição de mandatários da companhia, administrando bens que não lhe pertencem, motivo pelo qual se afirma que tais deveres têm natureza fiduciária em relação à sociedade a qual representam. Daí, então, extrai-se as seguintes regras de conduta: (a) os diretores devem agir de boa-fé e sempre no interesse da sociedade; (b) devem exercer os seus poderes com consideração à finalidade para o qual foram outorgados; e (c) devem abster-se de agir em situação de interesse conflitante com a sociedade ^[37].

Para assegurar o cumprimento desses deveres a companhia poderá ajuizar a ação social de responsabilidade contra os administradores, após a sua destituição ou término do seu mandato, como resposta a pratica de ato ilícito cometido quando na gestão da sociedade. Por seu turno, os acionistas, objetivando obter a reparação de um prejuízo direto em seu patrimônio, poderão pleitear judicialmente contra os administradores em nome próprio e de outros pares que eventualmente se encontrem em idêntica situação – nesta última hipótese, tratando-se de um dano individual homogêneo ^[38].

3.Os deveres gerais de conduta dos administradores

O direito societário, ao atribuir deveres e responsabilidades aos administradores, demonstra a tendência atual de considerar as sociedades anônimas uma unidade econômica que desperta os interesses da comunidade em geral. Por esse motivo, a gestão dos administradores precisa ser pautada por uma série de regramentos legais, a fim de assegurar eficiência e responsabilidade. Até mesmo a Comissão de Valores Mobiliários dispõe de prerrogativas especiais para interferir nos negócios da companhia, aplicando ao administrador penalidade de suspensão do exercício do cargo ou declarando-o inábil ao desempenho do mesmo ^[39].

Nessa senda, a Lei das S/As reservou no seu Capítulo XII, Seção IV, um espaço exclusivo para tratar dos deveres de conduta dos administradores, dos quais extraímos a diligência, obediência, lealdade e informação – os dois últimos originados do princípio geral da boa-fé ^[40].

a) Dever de diligência

O dever de diligência está insculpido no artigo 153 da Lei das S/As, o qual prescreve que "o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios" ^[41].

O dever de diligência é um conceito abstrato que implica um padrão de comportamento, sendo, nos países de origem romano-germânica, originado da tradicional figura do vir probus, do bonus pater famílias, e denotando o sentido de cuidado ativo, zelo e aplicação aos misteres ^[42]. Nos países do common law, é conhecido como duty of care, dever segundo o qual os administradores precisam cumprir com diligência as obrigações derivadas das suas funções, resultando da regra moral subjacente denominada law of neglicence ^[43]. Nesse sentido, os administradores precisarão aplicar nas atividades de controle, decisão e condução da companhia, o tempo, esforço e conhecimentos demandados pela natureza das funções, competências específicas e determinadas circunstâncias ^[44].

Na atividade de controle – dentre as três indicadas – os administradores são responsáveis por prestarem atenção à evolução econômico-financeira da sociedade e ao desempenho de gerentes, prepostos e empregados, munindo-se das informações necessárias para tomar as providências, preventivas ou remediativas, adequadas.

Imagine-se a circunstância de uma sociedade se prejudicar financeiramente ante a prática de atos de má gestão de um determinado gerente. Os administradores estatutários negligenciam a busca de informação acerca daquele fato ou, tendo conhecimento dos mesmos, nada fazem para que as medidas apropriadas sejam tomadas; esses administradores poderão ser responsabilizados pela companhia.

Na atividade de decisão, os administradores deverão atentar à regra da reasonable decisionmaking process, a qual exprime a necessidade de o administrador se preparar, obtendo as informações pertinentes, razoavelmente disponíveis, com vistas a tomar as decisões corretas para o bem-estar da companhia. A razoabilidade em comento dependerá das circunstâncias, como a importância da decisão, o tempo que se dispõe para decidir, o custo da informação confrontado com o benefício esperado e o enquadramento da decisão na gestão corrente ou extraordinária.

Os administradores respondem para com a companhia pelos danos decorrentes de decisões que, se houvessem sido preparadas com informações razoavelmente disponíveis, não teriam sido – ou ao menos não deveriam ter sido – tomadas. Cogite-se, por exemplo, a hipótese de uma sociedade vender um imóvel por um determinado preço a terceiro que, imediatamente, o revende pelo dobro do valor de compra; ou uma empresa de confecção, que fabrica em larga escala camisas de estampa xadrez, quando as tendências da moda indicam fortemente para o uso de camisas de estampa listrada.

A atividade de condução refere-se ao compromisso do administrador conduzir a companhia empregando no exercício das suas funções a diligência de um gestor criterioso, buscando sempre alcançar uma reasonable decision. Nalguns casos, as decisões podem ser relativamente fáceis, considerando-se os ensinamentos da economia, administração ou dos costumes empresariais; isto é, sabe-se ao menos o que não fazer. Diferentemente, noutras situações, podem pairar incertezas diante de numerosas variáveis e alternativas – algumas mais arriscadas, porém potencialmente mais lucrativas. Portanto, a escolha dos administradores deverá ser entre as alternativas razoáveis, assim consideradas aquelas que não venham a submetê-la a riscos desmedidos, tampouco possam levar à dilapidação do seu patrimônio social. Caso contrário, correm sério risco de ultrapassar o âmbito da discricionariedade empresarial.

A título exemplificativo, viola o dever de tomar decisões razoáveis o administrador que emprega a maior parte do patrimônio social na compra de ações altamente especulativas, ou empresta recursos financeiros a outra sociedade em quantia tal que, se a mutuaria inadimplir o pagamento, provocará a insolvência da mutuante.

Aplicável também em nosso direito a teoria internacionalmente difundida como business judment rule ^[45]- [46]. De acordo com esta, os tribunais apenas podem analisar a razoabilidade do processo decisório, abstendo-se de sindicar o mérito da decisão ^[47]. O seu objetivo é proceder a uma limitação à responsabilidade civil dos administradores, possibilitando-lhes exercer a administração da companhia com relativa autonomia, independência e segurança, e, conseqüentemente, encorajando-lhes a tomar decisões arriscadas, muitas vezes economicamente interessantes para a sociedade.

Essa teoria parece ter sido consubstanciada no § 6.º do artigo 159 da Lei das S/As, cujo texto preceitua que "o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia". É que a obrigação de gestão a cargo do administrador classifica-se como obrigação de meio, não se comprometendo este, a mais do que desempenhar diligentemente a sua função, com vistas a atingir o melhor resultado possível, contudo, sem garanti-lo.

Nessa direção, não será responsabilizado civilmente o administrador que tenha sido diligente no sentido de tomar todas as providencias possíveis à obtenção dos subsídios indispensáveis à tomada das suas decisões, aparentemente corretas, se consideradas as circunstâncias daquele momento.

b) Dever de obediência

O dever de obediência representa, conforme expressamente previsto no artigo 154 da Lei das S/As, a obrigação de o administrador "exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa".

As atribuições dos administradores variam conforme for o órgão a que estejam ligados. Todavia, em exercendo um mandato na diretoria ou conselho de administração, o administrador precisará dirigir sempre a sua atuação para a consecução das finalidades da companhia – obtenção e partilha de lucros entre os acionistas –, observando as prescrições legais e estatutárias, notadamente quanto à extensão dos seus poderes, procedimentos internos e atividades descritas no objeto social. Ao atuar dessa maneira estará agindo em prol do interesse social.

Sem prejuízo disso, ao buscar a consecução das finalidades da companhia, o administrador deverá ter em consideração as exigências do bem público e da função social da empresa. Não significa que deverá dar prevalência a estes interesses em detrimento daqueles fins, sob pena de se desnaturar a própria concepção de atividade empresária ^[48].

O dever de obediência – deve-se deixar claro – é em relação à sociedade, não em relação a determinado acionista ou número de acionistas. Nessa senda, o § 1.º do citado artigo 154 dispõe que "o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres". Traduz-se essa norma numa obrigação de independência, exatamente para se possibilitar que os administradores busquem realmente a consecução das finalidades da companhia.

Como forma de tornar o dever de obediência uma regra mais objetiva, o legislador achou por bem enumerar no § 1.º do artigo 154, normas proibitivas de desvio de conduta por parte do administrador, a saber: (a) a prática de ato de liberalidade à custa da companhia; (b) a tomada por empréstimo de recursos ou bens da sociedade, ou a utilização em proveito próprio ou de terceiros, dos bens, serviços ou crédito sociais, sem obter a prévia autorização da assembléia geral ou do conselho de administração; (c) o recebimento de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia geral, de qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício do seu cargo.

A norma proibitiva de os administradores praticarem atos de liberalidade à custa da companhia estabelece a contrario sensu que os bens sociais sejam empregados unicamente para a consecução do interesse social, a fim de acrescer o patrimônio da companhia – não diminuí-lo. Podemos conceituar atos de mera liberalidade como "aqueles que diminuem, de qualquer sorte, o patrimônio social, sem que tragam para a sociedade nenhum benefício ou vantagem de ordem econômica" ^[49], ou ainda como "aqueles que importam em diminuição do patrimônio do devedor sem qualquer contrapartida de natureza econômica" ^[50].

A segunda vedação se refere à utilização, pelo administrador, de recursos, bens, serviços ou créditos da sociedade, em benefício próprio ou de terceiros. Conforme salientamos, os bens sociais devem ser aplicados no interesse da companhia; a sua fruição para atender a interesses pessoais do administrador somente será permitida se houver prévia autorização da assembléia geral ou do conselho de administração.

A terceira regra impeditiva afasta a possibilidade de o administrador receber algum tipo de vantagem pessoal de terceiros, em função do cargo que ocupa. Essas vantagens, obviamente, corresponderiam a contraprestações de favores concedidos a terceiros, possivelmente em prejuízo dos interesses da companhia. Por esse motivo, reclama-se também nessa hipótese a autorização prévia dos órgãos sociais superiores, sob pena de o administrador ter as quantias por si recebidas revertidas em benefício da sociedade ^[51], sem prejuízo da sua responsabilização civil, nos termos em que adiante discorreremos.

c) Dever de lealdade

A norma geral do dever de lealdade está contida no artigo 155 da Lei das S/As, cujo caput assenta que "o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios".

Além de ter um inegável substrato de natureza ética, esse dever possui um elemento de conformação do compromisso entre o administrador e a companhia que gere. Deveras, a relação entre o administrador, como gestor de um patrimônio que não lhe pertence, e a companhia que se constitui dos interesses dos seus acionistas, não poderia ser tratada noutros moldes ^[52].

O dever de lealdade, apesar de ter caráter subjetivo, encontra certa objetividade ao tratar da matéria de responsabilidade dos administradores, em virtude da expressa previsão, nos incisos do artigo 155, de exemplos de condutas consideradas desleais: (a) usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; (b) omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; (c) adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe ser necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

Observa-se que todos esses exemplos de condutas desleais, deveras, consistem em hipóteses de usurpação ou negligência no aproveitamento de oportunidades da companhia. Para a configuração dessas infrações, é de rigor que essas oportunidades de negócios de interesse da companhia sejam evidentes, claras, incontroversas, mas não meramente aleatórias, discutíveis ou hipotéticas. Não se pode censurar o administrador cauteloso, que assume atitudes ditas conservadoras, evitando iniciativas que sejam de risco ^[53].

O dever de lealdade desdobra-se também no dever de manter sigilo sobre negócios sociais, ainda não divulgados, capazes de influir na cotação de valores mobiliários, e no dever de abster-se de interferir em operações sociais ou deliberações administrativas em que tiver interesse colidente com o da sociedade.

A respeito do dever de sigilo, cumpre-nos esclarecer que existem certas informações empresariais que precisam ser tratadas com confidencialidade, tais como as relacionadas a operações societárias, modelos de invenção, estratégias comerciais, métodos produtivos, etc., passíveis de interferir diretamente na cotação de valores mobiliários da companhia. Nesse sentido, os administradores estão obrigados a garantir a manutenção do segredo dessas informações, por si próprios, seus subordinados e pessoas de confiança ^[54] que eventualmente tenham acesso às mesmas.

O § 1.º do referido artigo 155 determina "ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários".

Logo, constitui uma violação do dever de sigilo a utilização pelos administradores de informação confidencial, com o intuito de obter vantagem econômica para si ou terceiro, através da negociação de valores mobiliários da companhia a que estão ligados. O administrador que se põe nessa posição é conhecido – e assim se difundiu a partir do direito norte-americano – como insider trading. Nesse caso, os administradores respondem civilmente perante a companhia e a pessoa prejudicada pelo negócio de compra e venda dos valores mobiliários ^[55].

Por sua vez, o dever de abster-se de interferir em operações sociais ou deliberações administrativas em que tiver interesse colidente com o da sociedade está consubstanciado no artigo 156 da Lei das S/As, o qual diz ser "vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse".

Haverá conflito de interesses quando o administrador for parte em negócio que a sociedade está para concluir com aquele, só ou juntamente com outros, em negócio no qual possa obter alguma vantagem em detrimento da companhia ^[56].

O interesse contrastante do administrador, na condição de parte, é da própria natureza do negócio jurídico bilateral ou unilateral. Esse contraste não é apenas lícito, mas sobretudo necessário ao estabelecimento da relação contratual. O problema, contudo, emerge quando a satisfação do interesse do administrador é alcançada com o sacrifício do interesse social, causando prejuízos ao patrimônio da companhia ^[57].

Esse entendimento é tão correto que a própria Lei das S/As permite que o administrador contrate com a companhia, exigindo-se apenas que o negócio seja realizado em condições razoáveis e equitativas, iguais às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros ^[58], sob pena de anulação do negócio e ressarcimento das vantagens ^[59].

d) Dever de informação

O dever de informar, assim como o dever de lealdade, tem origem no princípio geral da boa-fé. Cabe ao administrador prestar informações suficientes à assembléia geral, conselho de administração, conselho fiscal e acionistas da companhia, a respeito da sua gestão, bem como das contas e do patrimônio social, sem prejuízo, todavia, dos limites que lhe são impostos por outros deveres legais – notadamente o de sigilo ^[60].

O dever de informar pressupõe necessariamente um direito de ser informado. São várias as disposições normativas espaçadas na Lei das S/As que conferem aos demais órgãos da administração ou aos acionistas, o direito à informação ^[61]. Juntas formam um verdadeiro sistema de informações, aplicável tanto às companhias abertas como às fechadas.

A par dessas disposições, há ainda um conjunto de regras previstas no artigo 157 da Lei das S/As, que impõe objetivamente aos administradores das companhias abertas o dever de "declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular".

A obrigação de os administradores declararem a sua posição patrimonial é considerada um requisito essencial do ato de posse, de forma que a eventual recusa em prestar essa informação o tornará ineficaz.

Ainda por força do citado artigo 157, agora em seu § 1.º, os acionistas de companhia aberta, representando pelo menos 5% do capital social, podem exigir dos administradores, em assembléia geral, que prestem informações relacionadas à sua pessoa e à sociedade, como: (a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades coligadas, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior; (b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior; (c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas; (d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; e (e) quaisquer atos ou fatos relevantes acerca das atividades da companhia.

Como na companhia aberta os membros da diretoria são eleitos pelo conselho de administração ^[62], o propósito dessas normas é fornecer aos acionistas dados pertinentes ao presente e passado dos diretores, considerando-se que muitas vezes é somente por ocasião da realização da assembléia geral que os acionistas têm o primeiro contato com àqueles, não sendo plausível fazer-lhes esperar até o próximo conclave, pois em função do tempo transcorrido tal conjuntura acabaria por limitar o alcance do pedido das informações ^[63].

As informações prestadas pelos administradores, a pedido dos acionistas, poderão ser deduzidas por escrito, inclusive fazendo-se consignar na respectiva ata da assembléia geral. Esses dados, contudo, só podem ser utilizados exclusivamente no legítimo interesse da companhia ou dos acionistas, sob pena de os respectivos infratores responderem civilmente pelos abusos que praticar ^[64].

Por último os administradores da companhia aberta estarão obrigados a comunicar imediatamente à Comissão de Valores Mobiliários e divulgar pela imprensa, desde que tal comunicação ou divulgação não ponha em risco interesse legítimo da companhia, qualquer deliberação dos órgãos de administração da sociedade ou algum fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa eventualmente influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado sobre vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia ^[65].

4.Os pressupostos da responsabilidade dos administradores

O princípio fundamental da responsabilidade dos administradores está consubstanciado no artigo 158 da Lei das S/As, segundo o qual não serão pessoalmente responsáveis pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade, mas responderão civilmente pelos prejuízos que causarem, quando procederem com culpa ou dolo dentro de suas atribuições ou poderes, ou com violação da lei ou do estatuto.

A primeira parte do referido dispositivo refere-se à limitação da responsabilidade dos administradores em relação a terceiros, sempre que diante da prática de um "ato regular de gestão". Para bem compreender essa expressão, há de se considerar que os únicos parâmetros admissíveis para a aferição da regularidade do ato são – e só poderiam ser – os preceitos da lei e as disposições do estatuto. Daí poder-se afirmar que ato regular de gestão é aquele praticado nos limites das atribuições dos administradores e sem violação da lei ou do estatuto.

Na condição de órgão da sociedade, o administrador exterioriza a vontade social, de modo que perante terceiros é a própria sociedade, detentora de personalidade jurídica distinta dos seus diretores e acionistas, quem assume obrigações e exerce direitos e poderes. Logo, caso algum terceiro se sentir lesado em decorrência de um ato regular de gestão, praticado pelo administrador de determinada companhia, deverá exigir desta a reparação de danos e não contra o seu representante pessoalmente.

Por outro lado, os administradores poderão ser responsabilizados se procederem "dentro de suas atribuições ou poderes com culpa ou dolo" ^[66], ou "com violação da lei ou do estatuto" ^[67]. Observe-se que as hipóteses descritas pela lei acabam por ter idêntica aplicação prática. Ato ilícito nada mais é do que a violação de direito com conseqüência danosa a pessoa, causada por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência – modalidades de culpa ^[68]. Se assim o é, sempre que se houver violado a lei ou o estatuto, ter-se-á cometido um ato ilícito, seja por dolo ou culpa; por outro lado, ao se cometer um ato ilícito, ter-se-á necessariamente violado a lei e/ou o estatuto social ^[69].

Se um administrador, ao descumprir uma norma legal ou estatutária, atua inconscientemente – sem intenção –, o faz no mínimo com negligência. Imagine-se, por exemplo, uma construtora que, ao participar de uma licitação de seu interesse deixa de apresentar algum dos documentos necessários à sua habilitação, por esquecimento do diretor encarregado. Ora, embora tenha atuado dentro de suas atribuições ou poderes, sem intenção de esquecer-se do documento vertente, a sua negligência constituiu uma violação do dever de diligência, materializando-se conseguintemente em violação legal.

Nessa direção, a responsabilidade dos administradores deve ser analisada com base nos pressupostos comuns da responsabilidade civil subjetiva ^[70] – o ato ilícito, dano e nexo de causalidade – à frente analisados, e sob o enforque dos deveres de conduta específicos outrora discorridos ^[71].

a) Ato ilícito

Ato ilícito é o comportamento antijurídico, praticado culposamente pelo agente. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente errado. É essencial que ele tenha agido com culpa, por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito; e só pode o agente ser pessoalmente censurado ou reprovado na sua conduta, quando, diante das circunstâncias concretas da situação, for possível asseverar que podia e devia ter agido de outra maneira ^[72].

Na hipótese de a atuação lesiva do autor do dano ser deliberadamente procurada e voluntariamente alcançada, diz-se que houve culpa lato sensu ou dolo. Se, contudo, o dano da vítima for derivado da prática de ato negligente ou imprudente do agente, diz-se que houve culpa stricto sensu. Em qualquer das suas modalidades, a culpa implica a violação de um dever de diligência, ou seja, o descumprimento do dever de previsão de determinados fatos ilícitos e de adoção das medidas capazes de evitá-los ^[73].

Portanto, em regra geral, o critério para aferição do cuidado ativo exigível do agente e, portanto, para a caracterização da culpa, é o da comparação do seu comportamento com o do homo medius – homem comum – que diligentemente prevê o erro e consegue evitar cometê-lo.

Em se tratando de responsabilidade específica dos administradores, o critério para aferição do cuidado ativo do diretor de companhia precisa ser realizado à luz dos deveres de conduta próprios que lhe são impostos pelo direito, de forma que a diligência, obediência, lealdade e informação esperadas são a do dirigente comum, isto é, as condutas esperadas são aquelas que se esperariam de qualquer dirigente de sociedade, consideradas as atividades da empresa ^[74].

Como tivemos oportunidade de expor, a Lei das S/As, ao estabelecer os deveres de conduta dos administradores, em muitas situações enumerou objetivamente algumas circunstâncias que importariam em violação desses deveres, de forma que nem sempre a determinação da culpa ficará no campo da subjetividade ^[75].

Por ter a responsabilidade sub examine natureza subjetiva, caberá sempre à vítima de prejuízos causados por administradores da companhia, a prova de que estes agiram com culpa quando no exercício das suas funções ^[76]- [77].

b) Dano

O dano constitui elemento sine qua non da responsabilidade civil. O agente responde civilmente pelos danos causados a outrem; se inexiste dano, não há pelo o que responder. A obrigação de indenizar somente existe em função de um prejuízo causado, que, em se tratando de responsabilidade dos administradores, tem como sujeito passivo a companhia ou os seus acionistas.

Em se tratando de prejuízos causados à companhia, os danos terão sempre natureza patrimonial – e, destarte, nunca extrapatrimonial –, porquanto a tutela jurídica conferida pelo nosso ordenamento em matéria societária tem como objeto o patrimônio social. Eventuais danos morais, assim considerados os danos à reputação, imagem ou marca da empresa, na verdade se revertem em prejuízo patrimonial, na medida em que isso, ao afetar os negócios da sociedade com os seus fornecedores, consumidores, instituições bancárias e parceiros comerciais, trar-lhe-á impactos de ordem econômica.

A preocupação da Lei das S/As em tutelar o patrimônio social é claramente identificada nos deveres impostos aos administradores. A título ilustrativo, ao se determinar que os diretores estão obrigados a exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, vedando-lhes a prática de atos de liberalidade, o que realmente se procura evitar é uma redução patrimonial da sociedade ante a realização de negócios em benefícios dos próprios gestores ou de terceiros que nada lhe proporcionam em contrapartida.

Os danos a que as companhias estão suscetíveis ante os atos dos seus administradores poderão ser na modalidade de danos emergentes ou lucros cessantes. Em relação aos primeiros, correspondem a um prejuízo certo e atual, subtraído diretamente do patrimônio social. Quanto aos segundos, representam uma redução total ou parcial nos lucros a serem auferidos pela sociedade em virtude do desempenho das suas atividades empresariais.

No caso dos acionistas, são dois os danos que podem ser provocados na sua esfera jurídica, ambos com impactos patrimoniais, a saber: a lesão dos seus direitos sociais e a extinção ou diminuição do valor de mercado da suas respectivas ações ^[78].

Finalmente, é relevante frisar que o dano provocado pelo administrador não pode ser presumido, mas deve ser rigorosamente demonstrado pela sociedade ou seus sócios, sob a base da estrita relação de causalidade com a conduta – ilícita – que o causou. Também não poderá ser estimado a partir do resultado geral do exercício social, uma vez que a companhia pode ter auferido lucro no exercício, mas prejuízo em determinada operação, como conseqüência da prática de ato ilícito pelo administrador, e isso não será constatado pela análise das demonstrações financeiras ^[79]. Ademais, conforme outrora explanamos, a obrigação de gestão a cargo do administrador classifica-se como obrigação de meio, portanto sem garantia de resultado.

c) Nexo de causalidade

O último dos pressupostos da responsabilidade civil é o nexo causal existente entre o fato ilícito e o dano daí produzido. Quando o artigo 158 da Lei das S/As afirma que o administrador responde civilmente pelos prejuízos que causar em decorrência da violação de um dever legal, estabelece aí a necessidade de haver um nexo de causalidade entre o ato que ensejou esta violação e aqueles prejuízos, cuja prova caberá a companhia ou aos seus acionistas, conforme quem seja o titular do direito deduzido em juízo.

A existência ou não de nexo de causalidade em determinada situação, passa essencialmente pelo questionamento de se o fato imputado a certo agente foi determinante para a consumação dos danos alegados pela vítima. Assim, por exemplo, teria a decisão de um diretor em adquirir um imóvel penhorado, nexo de causalidade com a arrematação judicial desse imóvel pelo correlato credor e, conseguintemente, pela perda da propriedade da companhia sobre o bem? Claramente sim. O administrador, então, deverá ser responsabilizado.

A teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico, no que se refere ao nexo de causalidade, é a teoria dos danos diretos e imediatos. Também conhecida como teoria da interrupção do nexo causal, preceitua que a interrupção do liame de causalidade ocorreria toda vez que, devendo impor-se um determinado resultado como normal conseqüência do desenrolar de certos acontecimentos, tal não se verificasse pelo surgimento de uma circunstancia outra que, com anterioridade, fosse aquela que acabasse por responder por esse mesmo esperado resultado. Essa conjuntura outra se constituiria na chamada causa estranha ^[80].

5.A solidariedade dos administradores na gestão da sociedade

A crescente evolução da atividade empresarial demanda modelos de gestão cada vez mais complexos, com a criação, muitas vezes, de diversos cargos de direção na companhia cujas funções são bem específicas.

Não obstante essa especificidade de atribuições, a Lei das S/As partindo da regra geral de que o administrador não é responsável por atos ilícitos dos seus pares ^[81], prevê em seguida uma série de situações nas quais serão solidariamente responsabilizados.

A referida regra geral tem como premissa o fato de os diretores, por não integrarem um órgão colegiado de administração, exteriorizam individualmente a sua vontade e praticam isoladamente as funções que lhes são atribuídas pelo estatuto social, de forma plenamente eficaz. Principalmente por esse motivo, nenhum diretor a priori é responsável pelos atos dos seus pares.

As circunstâncias de imputação legal de solidariedade aos administradores, enumeradas nos §§ do artigo 158, compreendem: (a) conivência com outros administradores na prática de atos ilícitos; (b) negligência em descobrir a prática de atos ilícitos por outros administradores; (c) inércia quanto à tomada das providências necessárias à cessação de atos ilícitos praticados por outros administradores, se destes tiver conhecimento ^[82]; (d) descumprimento de deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que nos termos dos estatutos, tais deveres caibam apenas a alguns dos administradores ^[83]; (e) falta de comunicação à assembléia geral, da violação de deveres legais cometida por seu predecessor ou pelo administrador competente, conquanto tivesse conhecimento de tal fato ^[84].

Em determinadas circunstâncias previstas no estatuto social, a diretoria poderá exercer uma gestão plural, quando então os seus membros serão responsabilizados solidariamente pelos atos ou negócios resultantes das suas deliberações. Contudo, o diretor que, ante a ilicitude do seu objeto, discordar da decisão tomada, poderá eximir-se da responsabilidade daí advinda, bastando, para tanto, que faça consignar sua divergência na ata de reunião ou, não sendo possível, desta dê ciência imediata e por escrito ao conselho de administração, conselho fiscal – se em funcionamento – ou à assembléia geral ^[85].

Por fim, terceiros responderão solidariamente com o administrador, desde que, com o intuito de obter vantagem para si ou outrem, tiverem concorrido para a prática de ato violador da lei ou do estatuto social ^[86]- [87].

6. As ações de responsabilidade dos administradores

Superado o estudo dos princípios que norteiam a responsabilidade dos administradores das companhias, cumpre-nos agora analisar o exercício das ações indenizatórias a que se sujeitam em decorrência dos danos causados por sua atuação ilícita.

São suscetíveis de sofrer prejuízos decorrentes de ilicitudes constatadas na gestão social a própria companhia, seus acionistas e terceiros com quem a sociedade tenha se relacionado, a exemplo da fazenda pública, empregados, consumidores, fornecedores e instituições bancárias. Porém, estando o objeto da presente pesquisa limitado à responsabilidade dos administradores perante a companhia e os acionistas, ater-nos-emos às ações correlatas a esses dois sujeitos.

a) Ação social

Em nosso ordenamento, assim como noutros ^[88], a ação social divide-se em dois tipos: a ut universi, proposta diretamente pela sociedade, com o objetivo de ressarci-la dos danos causados pelos administradores, e a ut singuli, promovida pelos acionistas com o escopo de exigir da sociedade os danos igualmente causados pelos administradores.

A ação social ut universi de responsabilidade civil é objeto do artigo 159 da Lei das S/As, cujo texto prevê que "compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio" ^[89].

A matéria tratada nesse preceito é de ordem pública, razão pela qual são inválidas quaisquer convenções prévias, limitativas ou excludentes do direito de exercício das ações sociais. A ordem pública in casu reside no interesse coletivo, dos acionistas e da comunidade, em preservar a empresa, possibilitando-lhe atingir a sua finalidade – geração de lucros – e o seu fim social – geração de empregos, riquezas, tecnologia, contribuição fiscal, etc.

A propositura da ação ut universi está condicionada à prévia deliberação da assembléia geral de acionistas ^[90], reunida ordinária ou extraordinariamente, fazendo-se necessário que, em se tratando de conclave extraordinário, o assunto conste na ordem do dia ou resulte diretamente de assunto nesta incluído ^[91]. A deliberação será por maioria absoluta de votos ^[92], ocasião em que os administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos de participar e serão incontinenti substituídos ^[93].

Autorizado pela assembléia o ajuizamento da ação vertente, esse múnus caberá aos diretores, por competir-lhes privativamente a representação da sociedade. Tendo-se em vista a índole orgânica da representação, a companhia postulará um direito próprio, consistindo em situação típica de legitimação ordinária, configurada pela coincidência do titular do direito afirmado judicialmente e o sujeito ativo da lide.

A exigência de prévia autorização da assembléia geral encontra seu embasamento na soberania do colégio acionário, semelhantemente ao que ocorre no direito italiano. Entretanto, essa soberania não é absoluta, uma vez que há a possibilidade de os acionistas proporem a ação ut singuli.

A ação ut singuli afigura-se como um caso característico de substituição processual por previsão legal, uma vez que o direito, embora pleiteado por acionistas, é de titularidade exclusiva da sociedade. Essa ação será cabível em duas circunstâncias: a primeira, se assembléia geral, embora tenha decido ajuizar a ação ut universi, não protocolá-la perante o juízo competente no prazo máximo de três meses da deliberação ^[94]; a segunda, se a assembléia houver decidido não promover a ação, quando então poderão fazê-la os acionistas representando pelo menos 5% do capital social ^[95].

Convêm mencionar que na hipótese de retardamento dos administradores para a propositura da ação ut universi, considerando-se que esta já foi autorizada pelos acionistas representando a maioria do capital social, não existe quórum mínimo para o exercício da ação ut singuli, de modo que até mesmo um único acionista poderá ajuizá-la, independentemente do percentual da sua participação no capital.

São os acionistas que impulsionaram a ação que arcarão com as despesas inerentes, mas os resultados obtidos serão transferidos à companhia, já que os prejuízos causados foram ao patrimônio social. Sem embargo, caso a ação seja julgada procedente, os acionistas que a promoveram terão direito a ser ressarcidos dos custos incorridos no processo, até o limite dos resultados obtidos pela sociedade ^[96].

Ressalte-se oportunamente que a propositura da ação ut singuli com fulcro no § 4.º do artigo 159 não motiva a destituição dos administradores demandados, os quais continuam normalmente investidos nas suas funções, com as suas respectivas responsabilidades. Nada impede, porém, que noutro momento, a assembléia geral decida autonomamente substituir os administradores.

O prazo prescricional para o exercício do direito da ação social de responsabilidade em desfavor dos administradores era previsto pelo artigo 287, inciso II, alínea b, item 2 , da Lei das S/As ^[97], cujo texto o fixava em três anos contados da publicação da ata que aprovar as demonstrações financeiras concernentes ao exercício em que a suposta violação ocorreu, sem conferir relevância ao momento em que o ato tornou-se conhecido pela companhia e seus acionistas. Depois que o Código Civil de 2002 entrou em vigência, o prazo prescricional para a ação vertente, nos termos do artigo 206, § 3.º, inciso VII, alínea b deste diploma ^[98], continuou a ser de três anos, conquanto agora contados do momento em que as demonstrações financeiras são apresentadas aos sócios da sociedade.

Não obstante isso, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, para a propositura da ação de responsabilidade civil contra os administradores, é necessária a prévia propositura da ação de anulação da assembléia de aprovação de contas da sociedade e, somente a partir do trânsito em julgado da sentença que acolher a anulação é que começaria a fluir o prazo trienal para a ação de responsabilidade ^[99].

Por último, faz-se importante salientar que a aprovação, sem reserva, pela assembléia geral, das demonstrações financeiras e das contas da administração, exonera a responsabilidade dos administradores, salvo erro, dolo, fraude ou simulação ^[100]- [101].

b) Ação individual

A ação individual é aquela prevista no § 7.º do artigo 159 da Lei das S/As ^[102], proposta pelo acionista contra os administradores da companhia, objetivando obter a reparação dos danos causados diretamente ao seu patrimônio e, destarte, não abrangendo as situações em que o prejuízo constituir mero reflexo do dano social ^[103].

Ao estabelecer que a ação social não exclui aquela que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador, esse dispositivo, na verdade, está fazendo referência à ação de responsabilidade civil aquiliana, cujos princípios norteadores são a regra pela qual "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo" ^[104] e a norma constitucional segundo a qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" ^[105].

Constitui exemplo de situação típica em que é cabível a ação individual, quando os administradores praticam modalidade de infração denominada insider trading – conforme outrora explicamos – em que certos diretores violaram o dever de lealdade ao se utilizarem de informação importante ainda não divulgada ao público, a fim de obter vantagem para si ou outrem na negociação de ações da companhia, causando prejuízos a acionistas.

Além dessa, podem ocorrer outras hipóteses de danos diretos aos acionistas por conduta dos administradores, incluindo, mas não se limitando: (a) o impedimento de acionista a exercer direito de preferência ou a participar da assembléia geral; (b) a divulgação de informações falsas em demonstrações financeiras, ou relatórios, que levem o acionista a subscrever ações em aumento de capital por valor superior ao que pagaria se não fosse induzido em erro por essas informações; (c) a inobservância do disposto no § 3.º do artigo 124 ^[106] nas companhias fechadas; (d) inobservância do prazo legal de convocação da assembléia geral ordinária, etc. ^[107]

Segundo antiga construção jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, há ainda a possibilidade de os acionistas de companhia controlada propor ação individual contra os administradores da sociedade controladora, quando os seus atos influírem negativamente na gestão da primeira ^[108]. Isso porque são os administradores da controladora que a representam na assembléia geral da controlada, tendo a acionista majoritária o poder de dirigir as suas atividades sociais e orientar o funcionamento dos seus órgãos de administração ^[109]- [110].

Quanto ao prazo prescricional para o exercício do direito da ação individual, é o mesmo da ação social, ou seja, de três anos contados do momento em que o balanço social for apresentado aos sócios da sociedade. Considerando-se que o artigo 206, § 3.º, inciso VII, alínea b do Código Civil não especifica quem seria titular da pretensão, referindo-se tão-somente aos sujeitos passivos – administradores ou conselheiros fiscais.

7.A indenização por danos causados à sociedade

A indenização pelos prejuízos causados pelos administradores deverá buscar recompor a situação patrimonial da companhia ou dos seus acionistas ao seu statu quo ante, deixando as coisas tal como os danos nunca houvessem existido.

Em se tratando de danos patrimoniais, a indenização deverá equivaler ao valor imediatamente subtraído do patrimônio da companhia ou dos seus acionistas (danos emergentes), acrescido da diferença encontrada entre os lucros efetivamente auferidos ou a auferir, e àqueles que seriam recebidos se a sociedade não fosse acometida por tais danos (lucros cessantes).

A não ser que haja contrato firmado entre a companhia e o administrador estabelecendo uma cláusula penal em função do descumprimento de dever legal pelo último, a indenização terá apenas caráter compensatório na exata medida dos danos comprovados pelo demandante e liquidados na ação judicial. O grau de culpa do diretor – leve, intermediária ou grave – não influenciará na determinação do quantum indenizatório ^[111].

Havendo culpa concorrente, é o grau de participação de cada indivíduo no fato danoso que indica o importe que tocará a cada um. Por outro lado, sendo solidária a responsabilidade dos administradores, cada um individualmente estará obrigado ao pagamento integral da indenização arbitrada ^[112].

CONCLUSÕES

1. A Lei das S/As teve como objetivo principal a criação de uma estrutura jurídica necessária ao fortalecimento do mercado de capitais de risco no país, imprescindível à sobrevivência da empresa privada naquela fase da economia brasileira. A mobilização da poupança popular e o seu encaminhamento voluntário para o setor empresarial exigiram o estabelecimento de uma sistemática apta a assegurar ao acionista minoritário o respeito a regras definidas e equitativas, as quais, sem imobilizar o empresário em suas iniciativas, oferecessem atrativos suficientes de segurança e rentabilidade.

2. O instituto jurídico da responsabilidade dos administradores encontra muitas semelhanças nos diversos ordenamentos estatais, considerando-se que todos impõem aos membros dos órgãos de administração, determinados deveres de conduta cujo descumprimento importará na sua responsabilização em relação à sociedade, havendo, contudo, sensíveis diferenças quanto aos mecanismos processuais aptos a responsabilizar os administradores.

3. O direito societário, ao atribuir deveres e responsabilidades aos administradores, demonstra a tendência atual de considerar as sociedades anônimas uma unidade econômica que desperta os interesses da sociedade em geral. Por esse motivo, a gestão dos administradores precisa estar pautada por uma série de regramentos legais, a fim de assegurar eficiência e responsabilidade, dos quais extraímos os deveres de diligência, obediência, lealdade e informação.

4. A teoria da business judment rule, pela o qual os tribunais apenas podem analisar a razoabilidade do processo decisório, abstendo-se de sindicar o mérito da decisão, assume importante papel ao proceder a uma limitação da responsabilidade civil dos administradores, possibilitando-lhes exercer a administração da companhia com relativa autonomia, independência e segurança e, conseqüentemente, encorajando-lhes a tomar decisões arriscadas, muitas vezes economicamente interessantes para a sociedade.

5. O princípio fundamental da responsabilidade dos administradores, consubstanciado no artigo 158 da Lei das S/As, trata de hipóteses interdefiníveis, decorrendo daí que a matriz dessa responsabilidade acaba por residir, em última análise, apenas no descumprimento de dever legal ou estatutário, o que deverá ser analisado com base nos pressupostos comuns da responsabilidade civil subjetiva – o ato ilícito, dano e nexo de causalidade – sob o enforque dos deveres de conduta dos dirigentes de sociedade anônima.

6. A Lei das S/As parte da regra geral de que o administrador não é responsável por atos ilícitos cometidos pelos seus pares, mas prevê em seguida uma série de situações nas quais serão solidariamente responsabilizados.

7. Em nosso ordenamento, assim como noutros, a ação social divide-se em dois tipos: a ut universi, proposta diretamente pela sociedade com o objetivo de ressarci-la dos danos causados pelos administradores, e a ut singuli, promovida pelos acionistas com o escopo de exigir da sociedade os danos igualmente causados pelos administradores.

8. A indenização pelos prejuízos causados pelos administradores deverá buscar recompor a situação patrimonial da companhia ou dos seus acionistas ao seu statu quo ante, deixando as coisas tal como os danos nunca tivessem existido.

BIBLIOGRAFIA

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TOLEDO FILHO, Jorge Ribeiro de. Mercado de capitais brasileiro: uma introdução. São Paulo: Thomson Learning, 2006.

Notas

Rubens Requião (Curso de direito comercial. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 29) adverte que em que pese à sociedade anônima ser caracterizada como uma típica sociedade de capital, a qual não restringe o ingresso de acionistas pela vontade dos demais, essa característica sofre restrições conforme tenham ou não seus valores mobiliários admitidos à venda em bolsa ou no mercado de balcão. Sucede que, muitas vezes, os acionistas acabam por escolher os seus parceiros, impedindo o ingresso de terceiros no grupo, considerando-se a confiança mútua ou os laços familiares que os prendem. Nessa hipótese verifica-se claramente a existência de affectio societatis, tal como em qualquer sociedade personalista.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 63.
Alguns tipos de ações podem não conferir direito a voto, a exemplo do que se sucede com as ações preferenciais, no sistema jurídico brasileiro, que, em contrapartida, outorgam certas preferências aos seus titulares, como a prioridade na distribuição de dividendos, no reembolso de capital em caso de dissolução da empresa e na cumulação destas vantagens.
As bolsas de valores são instituições administradoras de mercados de capitais. No Brasil, atualmente, as bolsas são organizadas sob a forma de sociedades anônimas, reguladas e fiscalizadas pela Comissão de Valores Mobiliários. As bolsas têm ampla autonomia para exercer seus poderes de auto-regulamentação sobre as corretoras de valores que nela operam. A principal função de uma bolsa de valores é proporcionar um ambiente transparente e líquido, adequado à realização de negócios com valores mobiliários. Somente através das corretoras, os investidores têm acesso aos sistemas de negociação para efetuarem suas transações de compra e venda desses valores.
O mercado de balcão é um ambiente administrado por instituições auto-reguladoras que propiciam sistemas e regras para a negociação de títulos e valores mobiliários. Estas instituições são autorizadas a funcionar pela Comissão de Valores Mobiliários e por ela são supervisionadas. Tradicionalmente, o mercado de balcão é um mercado de títulos sem local físico definido para a realização das transações, que são feitas por telefone ou eletronicamente entre as instituições financeiras.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Vol. 1. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 399.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 70.
CORDEIRO, António Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores nas sociedades comerciais. Almedina: Lisboa, 1996, p. 76.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 64; e CORDEIRO, António Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores nas sociedades comerciais. Almedina: Lisboa, 1996, p. 80.
OLIVEIRA, Daniele de Lima de. Deveres e responsabilidades dos administradores da s/a. São Paulo, 2008. Disponível em <http://www.sapientia.pucsp.br>.
Assim prescrevia o Code de Commerce de 1.807: "29. A sociedade anônima não existe sob qualquer designação social; ela não é designada pelo nome de nenhum dos associados. 30. Ela é qualificada pela designação do objeto da sua empresa. 31. Ela é administrada por mandatários a termo, revogáveis, sócios ou não-sócios, assalariados ou gratuitos. 32. Os administradores não são responsáveis a não ser pela execução do mandato que receberam. Por via da sua gestão, eles não contratam nenhuma obrigação pessoal nem solidária, relativamente às vinculações da sociedade. 33. Os associados são passíveis apenas da perda do montante da sua participação na sociedade. 34. O capital da sociedade anônima divide-se em ações e, mesmo, em cupões de ação, de valor igual. 35. A ação pode ser estabelecida sob forma de um título ao portador. Nesse caso, a cessão opera pela tradição do título. 36. A propriedade das ações pode ser determinada por uma inscrição em registro da sociedade. Nesse caso, a cessão opera por uma declaração de transferência inscrita sobre os registros e assinada pelo cedente ou por um representante. 37. A sociedade anônima só pode existir com autorização do Governo, e com a sua aprovação para o ato que a constitua; essa autorização deve der conferida sob a forma prescrita pelos regulamentos da Administração Pública".
CORDEIRO, António Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores nas sociedades comerciais. Almedina: Lisboa, 1996, p. 80.
Art. 295. As companhias ou sociedades anônimas, designadas pelo objeto ou empresa a que se destinam, sem firma social, e administradas por mandatários revogáveis, sócios ou não sócios, só podem estabelecer-se por tempo determinado, e com autorização do Governo, dependente da aprovação do Corpo Legislativo quando hajam de gozar de algum privilégio: e devem provar-se por escritura pública, ou pelos seus estatutos, e pelo ato do Poder que as houver autorizado.
Permanece em vigor apenas o Capítulo VIII que discorre sobre os procedimentos comuns para as sociedades anônimas ou companhias cujo funcionamento dependa de autorização governamental. Incluem-se nessa hipótese, em razão do seu objeto social, as sociedades mineradoras, bancárias, seguradoras, gestoras de fundos de investimento e outras mais.
TOLEDO FILHO, Jorge Ribeiro de. Mercado de capitais brasileiro: uma introdução. São Paulo: Thomson Learning, 2006, p. 103-105.
Vide art. 143 da Lei das S/As.
Vide art. 143, § 2.º, da Lei das S/As.
Vide art. 140 da Lei das S/As.
Art. 142. Compete ao conselho de administração: I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.
Cite-se, por exemplo, os deveres de diligência, lealdade, informação, confidencialidade, vigilância, observar a finalidade das atribuições, abster-se de atuar quando em conflitos de interesses e outros mais.
Segundo o AktG § 76(2), se o capital social da companhia for superior a 3.000.000 €, deve ser integrada por dois ou mais diretores, salvo se os estatutos dispuserem diversamente.
Conforme o AktG § 95(1), os estatutos sociais poderão estipular número mais elevado de conselheiros, sempre em múltiplos de três, respeitados os seguintes limites: nove conselheiros se o capital social for de até 1.500.000 €, quinze conselheiros se o capital for superior a 1.500.000 € e vinte e um conselheiros se o capital for superior a 10.000.000 €.
SUCH, José Maria Garreta. La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades. 3ª ed. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 61.
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 86-87.
Vide o texto do Aktiengezetz. Disponível em <http://www.aktiengesetz.de>.
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 89.
SUCH, José Maria Garreta. La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades. 3ª ed. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 65.
Segundo Marcelo Viera von Adamek (Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 56), a partir da Lou sur les Nouvelles Régulations Economiques essa qualidade não passou a ser exigida para os administradores eleitos dentre os empregados da companhia; ademais há controvérsias na comunidade jurídica sobre a possibilidade de o usufrutuário ou nu-proprietário de ações da companhia poderem participar do conselho de administração.
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 65.
Além das funções de supervisão, pode o conselho de administração executivo, por previsão estatutária, exercer certos poderes de gestão, seja mediante o consentimento prévio para a prática de determinados atos pelos administradores executivos, seja através de representação, situação em que se deverá indicar dois membros para o exercício de tal atribuição.
ABREU, J. M. Coutinho de. Responsabilidade civil dos administradores de sociedades. 2ª ed. Coimbra, Almedina, 2010, p. 18-36.
OLIVEIRA, António Fernandes de. Responsabilidade civil dos administradores in Código das sociedades comerciais e governo das sociedades. Coimbra: Almedina, 2008, p. 262-278
Observa-se que no direito português a responsabilidade é presumida, isto é, desde que presentes os demais pressupostos de indenizar – dano e nexo causal – o ônus de se provar a ausência de culpa é do administrador.
ABREU, J. M. Coutinho de. Responsabilidade civil dos administradores de sociedades. 2ª ed. Coimbra, Almedina, 2010, p. 60-65.
Marcelo Vieira von Adamek (Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 96-97) explica que, num esforço para unificar as regras fragmentárias, a legislação societária inglesa foi consolidada no Companies Act de 1985 – uma lei extensa, com 747 artigos, 25 anexos e que, na edição oficial, compreendia mais de 630 páginas –, que, ademais, se fez acompanhar de outras três leis: o Business Names Act de 1985, o Company Securities (Insider Dealing) Act de 1985 e o Companies (Consequential Provisions) Act de 1985. Pouco tempo depois, essa legislação viria a sofrer novas reformas, com a edição do Insolvency Act de 1985, consolidado no novo Insolvency Act de 1986, e o Company Directors (Disqualification) Act de 1986, revogando nada menos do que 200 artigos do Companies Act de 1985, o Financial Services Act de 1986 e o Companies Act de 1989. As reformas continuaram e novas leis sobrevieram, sobretudo para adequar as leis inglesas às diretivas européias, sendo o Companies Act de 2006 o último diploma societário compreensivo a ser editado.
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 100-101.
SUCH, José Maria Garreta. La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades. 3ª ed. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 71-74.
Esses instrumentos processuais são originados em precedentes jurisprudenciais, típicos de países do common law. Sobre ações de responsabilidade dos administradores, conferir, por exemplo, Foss v. Harbottle, Percival v. Wright, Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd.
Vide Lei n.º 6.385/76, art. 11, incs. II e IV.
Sobre o princípio da boa-fé, sugerimos a leitura da obra intitulada "Da boa fé no Direito Civil", de autoria de António Menezes Cordeito (Coimbra: Almedina, 1997).
O art. 153 da Lei das S/As reproduziu o art. 116, § 7.º da antiga lei quase que literalmente, suprimindo apenas as referências ao interessa da empresa e do bem público, remetendo o princípio para o art. 154 da atual lei. Por outro lado, adiciona o termo "cuidado", a indicar a influência do standart of care do direito norte-americano.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. 3º Vol. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 274.
Conforme comenta Pedro Caetano Nunes (Corporate governance. Coimbra: Almedina, 2006, p. 23) a law of neglicence impõe àquele que assume uma função que comporta um risco de provocação de danos, a obrigação moral de cumprir o seu dever com diligência .
ABREU, J. M. Coutinho de. Responsabilidade civil dos administradores de sociedades. 2ª ed. Coimbra, Almedina, 2010, p. 19.
A business judment rule é enunciada no § 4.01 dos Principles of Corporate Governance, adotados e promulgados em 12 de maio de 1992 pelo American Law Institute, que consiste num modelo de regulamentação jurídica sobre variados temas do direito corporativo.
Opina Osmar Brina Corrêa-Lima (apud SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de s/a: business judgment rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 142) que: "O legislador brasileiro parece ter se limitado a transpor, para a legislação pátria a famosa business judment rule, inferida através do processo lógico-indutivo da jurisprudência norte-americana e expressa em alguns Códigos. A business judment rule é uma regra sintética, cristalizadora de princípios já suficientemente escandidos pelos juristas da civil law. Nós copiamos a regra. Mas é preciso ceder à tentação de importar, com ela, toda a confusão e incompreensão que a cercam nos Estados Unidos".
SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de s/a: business judgment rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 141.
Ensina Modesto Carvalhosa (Comentários à lei das sociedades anônimas. 3º Vol. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 281) que as exigências do bem público e da função social, não pretendem superar o aspecto contratual de lucratividade. Faz-se, contudo, necessário que os administradores harmonizem os seus atos em busca do fim social, com os demais interesses da comunidade.
VALVERDE, Miranda apud CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. 3º Vol. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 285.
MENEZES, Alberto de apud CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. 3º Vol. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 285.
A Lei das S/As, em seu art. 154, § 3º, preceitua que "as importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea c do § 2º pertencerão à companhia".
DIAS, Jean Carlos. Gestão das sociedades anônimas: aspectos jurídicos da responsabilidade dos administradores. 2ª ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 99.
BATALHA, Wilson de Souza Campos apud ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 156.
Vide art. 155, § 2.º, da Lei das S/As.
Dispõe o § 3.º do art. 155 da Lei das S/As que "pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação".
MENDONÇA, Carvalho de apud CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. 3º Vol. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 319.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. 3º Vol. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 320.
Vide art. 156, § 1.º, da Lei das S/As.
Vide art. 156, § 2º, da Lei das S/As.
Conforme ensina Daniele de Lima de Oliveira (Deveres e responsabilidades dos administradores da s/a. São Paulo, 2008. Disponível em <http://www.sapientia.pucsp.br>), o sigilo deverá ser guardado pelo tempo estritamente necessário à preservação dos interesses da companhia, pois a retenção dessas informações, por período superior, constitui fraude à lei por parte do administrador, ante o seu dever de informação.
Sobre o direito à informação na Lei das S/As, transcrevemos: "Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: (...) III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais. (...) Art. 133. Os administradores devem comunicar, até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembléia-geral ordinária, por anúncios publicados na forma prevista no artigo 124, que se acham à disposição dos acionistas: I - o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo; II - a cópia das demonstrações financeiras; III - o parecer dos auditores independentes, se houver; IV - o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e V - demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia. (...) Art. 134. (...) § 1°. Os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, deverão estar presentes à assembléia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas os administradores não poderão votar, como acionistas ou procuradores, os documentos referidos neste artigo. (...) Art. 142. Compete ao conselho de administração: (...) III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos. (...) Art. 163. Compete ao conselho fiscal: I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; (...) § 1º. Os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por escrito, a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal, dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15 (quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver, dos relatórios de execução de orçamentos".
Vide art. 142 da Lei das S/As.
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.
Vide art. 157, §§ 2.º e 3.º, da Lei das S/As.
Vide art. 157, §§ 4.º e 5.º, da Lei das S/As, bem como a Instrução Normativa n.º 358/2002 da CVM, a qual dispõe sobre a divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas, disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários e na aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta, estabelece vedações e condições para a negociação de ações de companhia aberta na pendência de fato relevante não divulgado ao mercado.
Vide art. 158, inc. I, da Lei das S/As.
Vide art. 158, inc. II, da Lei das S/As.
O art. 186 do Código Civil prescreve: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 260.
Nelson Eizirik (Temas de direito societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 115) leciona que "o nosso direito societário consagra a rega da responsabilidade subjetiva dos administradores".
Fabio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial. Vol. II. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 261) explica que "Para a conveniente operacionalização das normas sobre responsabilidade civil dos administradores de companhia é suficiente a noção de que o descumprimento de dever legal acarreta a obrigação de recompor os danos provocados por essa conduta. Na verdade, trata-se apenas de aplicar ao caso dos administradores de sociedade anônima a regra geral de responsabilidade civil por prejuízos derivados de ilícitos.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 490.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 490.
Marcelo Vieira von Adamek (Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 213) discorre que "a diligência exigida do administrador é a normal ou ordinária, e não de maior ou menor intensidade, mas que deve ser aferida em confronto com o tipo de atividade exercida pela companhia, inclusive a sua dimensão e importância, os recursos disponíveis e a sua qualidade de administrador de bens alheios".
Por exemplo, no que diz respeito ao dever de lealdade, a Lei das S/As preceitua em seu art. 155, inc. III, a hipótese de "adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir".
Fabio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial. Vol. II. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 262) arremata: "pode-se concluir sem maiores dificuldades a afirmação da natureza subjetiva, do tipo clássico, da responsabilidade civil dos administradores de sociedade anônima".
De acordo com o art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.
NUNES, Pedro Caetano. Responsabilidade civil dos administradores perante os accionistas. Coimbra: Almedina, 2001, p. 41.
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as ações correlatas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 232.
ENNECCERUS, Ludwig et LEHMANN, Heinrich apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 539.
Vide art. 158, § 1.º da Lei das S/As.
Vide art. 158, § 1.º da Lei das S/As.
Vide art. 158, § 2.º da Lei das S/As.
Vide art. 158, § 4.º da Lei das S/As.
Vide art. 158, § 1.º da Lei das S/As.
OLIVEIRA, Daniele de Lima de. Deveres e responsabilidades dos administradores da s/a. São Paulo, 2008, p. 128. Disponível em <http://www.sapientia.pucsp.br>.
Vide art. 158, § 1.º da Lei das S/As.
Conforme discorremos, os direitos francês e português dispõem tanto da ação ut universi, como da ut singuli.
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º 279.019/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 13/03/2001) assentou: "A ação social originária, segundo a boa doutrina, é ajuizada pela companhia contra seus (ex-)administradores, com o fim de obter o ressarcimento de prejuízo causado ao patrimônio social, seja por terem agido com culpa ou dolo, seja por terem violado a lei ou o estatuto. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, portanto, como no caso, é de ser aplicado o enunciado sumular nº 54/STJ, para que os juros fluam desde a data dos atos ilícitos atribuídos a cada um dos diretores".
Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º 157.579/RS, 4ª Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, 12/09/2006): "A sociedade anônima tem legitimidade para o ajuizamento da ação de responsabilidade contra seus ex-administradores e ex-gerentes pelos eventuais desmandos por eles praticados. Todavia, para tanto, exige o art. 159 da Lei das S/A que a assembléia geral delibere acerca da propositura da ação".
Vide art. 159, § 1.º da Lei das S/As.
Nos termos do art. 129 da Lei das S/As: "as deliberações da assembléia-geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco".
Vide art. 159, § 2.º, da Lei das S/As.
Vide art. 159, § 3.º, da Lei das S/As.
Vide art. 159, § 4.º, da Lei das S/As.
NEVES, Vanessa Ramalhete Santos. Responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.127-128.
Art. 287. Prescreve: (...) II – em 3 (três) anos: (...) b) a ação contra os fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, fiscais ou sociedade de comando, para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção de grupo, contado o prazo: (...) 2 - para os acionistas, administradores, fiscais e sociedades de comando, da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido.
Art. 206. Prescreve: (...) § 3º Em três anos: (...) VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: (...) b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento.
Agravo Regimental no Agravo n.º 640.050/RS, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 19/05/2009.
Vide artigo 134, § 3.º, da Lei das S/As.
Sobre essa questão decidiu o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º 257.573/DF, 3ª Turma, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, 08/05/2001): "A aprovação das contas pela assembléia geral implica quitação, sem cuja anulação os administradores não podem ser chamados à responsabilidade."
Art. 159 (...) § 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.
Confirmando esse posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça decidiu (Recurso Especial n.º 1014496/SC, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 04/03/2008): "Os danos diretamente causados à sociedade, em regra, trazem reflexos indiretos a todos os seus acionistas. Com o ressarcimento dos prejuízos à companhia, é de se esperar que as perdas dos acionistas sejam revertidas. Por isso, se os danos narrados na inicial não foram diretamente causados aos acionistas minoritários, não detém eles legitimidade ativa para a propositura de ação individual com base no art. 159, § 7º, da Lei das Sociedades por Ações".
Vide art. 927 do Código Civil.
Vide art. 5.º, inc. XXXV, da Constituição Federal.
Art. 124. (...) § 3º Nas companhias fechadas, o acionista que representar 5% (cinco por cento), ou mais, do capital social, será convocado por telegrama ou carta registrada, expedidos com a antecedência prevista no § 1º, desde que o tenha solicitado, por escrito, à companhia, com a indicação do endereço completo e do prazo de vigência do pedido, não superior a 2 (dois) exercícios sociais, e renovável; essa convocação não dispensa a publicação do aviso previsto no § 1º, e sua inobservância dará ao acionista direito de haver, dos administradores da companhia, indenização pelos prejuízos sofridos.
LAMMY FILHO, Alfredo et PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das s/a: pressupostos, elaboração, aplicação. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 406.
Concluiu o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º 16.410/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 14/12/1992) que: "Detendo a sociedade controladora mais de 95% do capital social e das ações com direito a voto da sociedade controlada, os acionista minoritários desta tem legitimidade ativa extraordinária para, independentemente de previa deliberação da assembléia geral, ajuizar mediante prestação de caução, ação de responsabilidade civil contra aquela e seu administrador, em figurando este simultaneamente como controlador indireto".
Vide art. 116, al. "b" da Lei das S/As.
Sobre o tema recomendamos a leitura da obra intitulada "A responsabilidade civil dos administradores nas sociedades em relação de grupo" (Coimbra: Almedina, 2007) de autoria de Ana Perestrelo de Oliveira.
NERILO, Lucíola Fabrete Lopes. Responsabilidade civil dos administradores nas sociedades por ações. 1ª ed. Curitiba, Juruá, 2003, p. 102.
Estabelece o Código Civil em seu art. 275: "O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto".

Autor

Laerte Meyer de Castro Alves

Coordenador da Área Empresarial Internacional de R. Amaral Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza, Mestre em Ciências Jurídico-Internacionais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Pós-Graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Vice-Presidente da Associação dos Jovens Advogados do Estado do Ceará, Diretor Executivo do Instituto de Direito Internacional do Estado do Ceará.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALVES, Laerte Meyer de Castro. Responsabilidade dos administradores de sociedade anônima. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2745, 6 jan. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18209. Acesso em: 25 abr. 2024.

Responsabilidade dos administradores de sociedade anônima