A ADI 1.923-DF e os limites do fomento público ao terceiro setor à luz da Constituição da República

Publicado em 04/2011. Elaborado em 03/2011.

Discute-se a urgente necessidade do delineamento da ação fomentadora estatal no domínio social mediante critérios extraídos da Carta Política de 1988.

1. Introdução

O E. Supremo Tribunal Federal está prestes a julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923-DF ^[01], ajuizada pelos Partidos dos Trabalhadores e Democrático Trabalhista – PT/PDT, que tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade de toda a Lei nº 9.637/98 e do inciso XXIV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93.

A matéria de fundo contida naqueles autos, referente às Organizações Sociais, insere-se, na realidade, num contexto bem mais abrangente e de suma importância para o alcance dos objetivos do Estado brasileiro, qual seja, dos limites do fomento público ao Terceiro Setor à luz da Constituição da República.

Nesse passo, o presente artigo tem por escopo provocar e trazer para o debate jurídico a urgente necessidade do delineamento da ação fomentadora estatal no domínio social mediante critérios extraídos da Carta Política de 1988, tal como proposto na dissertação de Mestrado apresentada no Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo ^[02], publicada pela respeitável Editora Fórum, em 2010, sob o título Terceiro Setor: da responsabilidade civil do Estado e do Agente Fomentado.

Deveras, no atual estágio do Estado contemporâneo e da sociedade, marcados pelo intenso fenômeno da revolução da tecnologia e da comunicação, observa-se o crescimento dos modelos de colaboração entre o Poder Público e os administrados para a consecução dos interesses públicos estabelecidos nos ordenamentos jurídicos positivos.

Com a promulgação da Carta Magna de 1988 e o processo de redemocratização do País, constata-se, entre nós, o acolhimento dessa diretriz, na medida em que ganhou relevo na Lei Maior a participação da sociedade na consecução dos objetivos do Estado brasileiro.

E, justamente, nesse cenário de ampliação das relações jurídicas mantidas entre o ente estatal e o particular, têm ocupado posição de destaque, dada a sua importância, aquelas travadas no âmbito do domínio social entre a Administração Pública e as entidades que integram o denominado Terceiro Setor, que visam à consecução, em modelos de parceria, dos referidos interesses, especialmente, na área dos direitos sociais.

De fato, com o inegável desenvolvimento das referidas entidades paraestatais ^[03], fruto da realidade sócio-econômica do País, do crescente aumento das demandas sociais e da impossibilidade do Estado de atendê-las, integralmente, é que se identifica a "redescoberta" da atividade administrativa de fomento a partir da década de 90, como bem observou o eminente Professor Silvio Luís Ferreira da Rocha ^[04], em sua obra Terceiro Setor.

O fomento público, nesse passo, constitui instrumento eficaz para a realização dos já mencionados interesses públicos, o que exige a urgente fixação dos balizamentos constitucionais sobre tal atividade.

Isso porque, embora contemple a Constituição da República um campo fértil para o desenvolvimento do fomento público ao Terceiro Setor, tem-se observado no plano infraconstitucional a edição de leis esparsas, a exemplo da Lei nº 9.637/98, que, a pretexto da promoção desse objetivo, extrapolam os marcos gizados na Lei Maior.

Pretende-se, assim, identificar o perfil constitucional da atividade fomentadora estatal na área dos direitos sociais, extraindo-se critérios e limites que vinculem o legislador infraconstitucional no momento da edição de leis sobre a matéria, assim como o administrador público e o juiz, estes dois últimos, no momento da interpretação e aplicação desses instrumentos legislativos.

Extrai-se do exame dos dispositivos constitucionais que atribuem à sociedade civil a participação e a colaboração com o Estado para o alcance e efetivação de direitos sociais considerados de relevante interesse público, ou seja, que autorizam a edição de lei para disciplina do fomento público e a subsequente atividade administrativa fomentadora, ser vedada a substituição do Poder Público pela iniciativa privada nessas áreas, admitindo-se apenas uma atuação complementar desta última.

É dizer, a Constituição não afasta o dever da Administração de garantir ditos direitos sociais objeto de fomento, ao contrário, atribui a esta a obrigação de efetivá-los, sem prejuízo da colaboração da sociedade civil organizada.

A nota relativa ao caráter complementar da atividade desenvolvida pelo particular na consecução de interesses públicos, sem o emprego de coação e objeto de fomento pelo Estado é essencial para que não haja confusão entre o campo reservado ao serviço público pela Lei Fundamental e aquele destinado à atividade administrativa de fomento, como se tem verificado com a edição de diplomas legais, tal como a Lei nº 9.637/98, que autoriza até mesmo o recebimento pelas organizações sociais de bens e servidores públicos para o desenvolvimento de suas atividades, em total afronta aos dispositivos constitucionais.

Para melhor desenvolvimento do tema, este artigo será dividido em três tópicos, conforme segue:

- As transformações na organização política do Estado e o princípio da subsidiariedade como fundamento do fomento público no domínio social;

- O perfil constitucional do fomento público ao Terceiro Setor;

- Conclusões Finais

Cumpre repisar que em face dos específicos propósitos acima fixados, este estudo não tem o condão de esgotar tão amplo e complexo tema, limitando-se os esforços a identificar critérios jurídicos extraídos do Texto Constitucional para o delineamento do fomento público ao Terceiro Setor.

2. AS TRANSFORMAÇÕES NA ORGANIZAÇÃO POLÍTICA DO ESTADO E O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE COMO FUNDAMENTO AO FOMENTO PÚBLICO

O Direito Administrativo sofre mutações no tempo e espaço ante as transformações no modo de ser e atuar do Estado ^[05]. É nessa ordem de ideias que se pretende a seguir expor, ao menos, a síntese das transformações do papel do Estado, a partir do Estado Liberal, passando-se pelo Estado Providência ou do Bem-Estar Social até alcançar o atual estágio do Estado Social e Democrático de Direito, na medida em que tais transformações influenciaram e ainda influenciam o Direito Administrativo, e respectivamente, o conteúdo da Ciência do Direito Administrativo, para que se possa, quando do delineamento do fomento público no âmbito do domínio social, melhor compreender o campo de abrangência e os limites dessa atividade, a partir do modelo político e organizacional adotado pelo Estado, nesse quadro.

2.1. Do Estado Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito

O Estado Liberal, como reação ao Estado Absolutista instalado na Idade Média, tinha como característica central o "não intervencionismo" na esfera política, jurídica e econômica dos cidadãos.

No campo político, conforme observa Luciana de Medeiros Fernandes, ^[06] "manifestou-se como garantia dos valores liberdade e propriedade, por meio da restrição aos poderes do Estado, com a consolidação da democracia representativa e da separação de poderes".

No âmbito econômico, por sua vez, preconizava-se a livre iniciativa e a livre concorrência, cabendo ao Estado apenas proteger e estimular esse sistema de liberdades.

Na seara jurídica, o prestígio à legalidade e aos direitos humanos, centrado na liberdade e igualdade dos cidadãos e na propriedade, ante o temor do Estado opressor verificado no período precedente.

Portanto, na sua concepção original, o liberalismo baseou-se na teoria dos direitos humanos, no constitucionalismo e na economia clássica, como as suas principais fontes de reivindicações. ^[07]

Esse Estado mínimo, que relegava à sociedade a propriedade privada dos meios de produção, limitando-se a proteger o curso da economia, que deveria ser dirigida pelas "leis de mercado", capaz de resolver, inclusive, as questões sociais, fez transparecer com maior rigor a dicotomia entre o público e o privado, entre a sociedade, como única responsável pela atividade econômica, e o Estado.

Todavia, esse modelo estatal cooperou para o estabelecimento de uma profunda desigualdade entre os atores sociais. Percebeu-se, naquele estágio, a fragilidade da concepção liberal do Estado, cuja mínima intervenção na vida econômica e social, antes de assegurar a liberdade individual, provocava grandes injustiças sociais, na medida em que o prestígio à livre concorrência impunha, no domínio econômico, a opressão aos indivíduos mais fracos pelos mais poderosos.

Daí os questionamentos quanto ao Estado Liberal e a concepção do Estado Social pelas pioneiras Constituições do México de 1917 e da Alemanha de 1919, também designado Estado de Bem-Estar e de Estado Providência, que passou a intervir na vida econômica e social com o objetivo de buscar o equilíbrio, assegurar direitos sociais e reduzir as desigualdades decorrentes do sistema liberal.

Consoante as lições da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ^[08] nesse modelo estatal:

"a) algumas atribuições foram assumidas pelo Estado como serviços públicos, entrando na categoria de serviços públicos comerciais, industriais e sociais; para desempenhar esses serviços, o Estado passou a criar maior número de empresas estatais e fundações;

b) outras atividades, também de natureza econômica, o Estado deixou na iniciativa privada, mas passou a exercê-las a título de intervenção no domínio econômico, por meio de sociedades de economia mista, empresas públicas e outras empresas sob controle acionário do Estado;

c) finalmente, outras atividades, o Estado nem definiu como serviço público nem passou a exercer a título de intervenção no domínio econômico; ele as deixou na iniciativa privada e limitou-se a fomentá-las por considerá-las de interesse para a coletividade. Desenvolve-se, então, o fomento como uma atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de interesse público."

A propósito, com a pertinência que lhe é peculiar, observa Agustín A. Gordillo: ^[09]

"Na realidade, se tomarmos a noção tradicional de Estado de Direito pareceria talvez que esta tivesse sido substituída pela de Estado de Bem Estar, porém isso não seria verdadeiramente exato. Em nossa opinião a noção de Estado de Bem Estar veio para operar uma correção na noção clássica de Estado de Direito, revitalizando-a e atualizando-a, mas de modo algum a suprimindo ou substituindo-a." ^[10]

Na doutrina nacional, Luis Eduardo Patrone Regules ^[11] anota com precisão:

"Uma leitura apressada da evolução constitucional poderia supor que o Estado Social tem o condão de substituir o chamado Estado Liberal ou o Estado de Direito. Cumpre registrar que a aludida hipótese não merece prosperar.

Com efeito, o Estado Social (ou do Bem-Estar Social) tem representado muito mais uma acumulação de características fundamentais — em que são conservados os elementos básicos do Estado de Direito — do que a substituição ou derrocada deste último. [...]

É cedido que enquanto o Estado de Direito busca erguer barreiras à autuação estatal — e também à dos particulares, o Estado Social fixa prestações positivas em favor da Sociedade como um todo ou de segmentos da Sociedade.

Em síntese, a necessidade inadiável de se coibir o abuso do poder econômico, o alastramento da miséria e das desigualdades sociais, entre outras mazelas que afligem o homem em sociedade, impôs o surgimento de regras tendentes a estabelecer a intervenção do Estado."

Assim, a partir das experiências positivas e negativas extraídas dos modelos de Estado Liberal e Social ^[12], como processo de evolução da sociedade no campo político, jurídico e econômico, projeta-se a concepção de um Estado Social e Democrático de Direito, com a manutenção das conquistas dos direitos humanos (civis e políticos), sociais e econômicos implementadas, respectivamente, nos Estados Liberal e Social, hoje denominados direitos de primeira e segunda dimensão, ^[13] assim como a consolidação dos direitos de terceira dimensão, ^[14] que se encontram em franco desenvolvimento, e identificam-se como direitos de solidariedade, abrangendo direitos coletivos ou difusos, a exemplo do direito ao meio ambiente equilibrado. Nesse sentido, a lição de José Afonso da Silva: ^[15]

"Conclui-se daí que a igualdade do Estado de Direito, na concepção Clássica, se funda num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis. Não tem base material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, como vimos, foi a construção do Estado Social de Direito, que, no entanto, não foi capaz de assegurar a justiça social, nem a autêntica participação democrática do povo neste processo político. Aonde a concepção mais recente do Estado Democrático de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de justiça material), fundante de uma sociedade democrática, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção."

Do exame das Constituições do Brasil, identifica-se a influência dessas mutações no campo político, jurídico, econômico e social. Ao se analisar as Constituições do Império de 1824 e da República de 1891, identifica-se um caráter eminentemente liberal.

A partir da Constituição de 1934 e subsequentes, que procuraram incorporar ao Texto Constitucional a proteção dos direitos sociais, adotando como paradigma a Constituição de Weimar, constata-se a adoção de um modelo de Estado Social ou de Bem-Estar, embora com algumas turbulências em razão dos períodos de ditadura em 1937 e do regime militar instaurado em 1964, que perdurou até 1985, com o início da fase de transição para o retorno do regime democrático.

Com a promulgação da Constituição da República de 1988, instalou-se entre nós, ao menos se pretende instalar, como já dito, além de um Estado Social, um Estado Democrático de Direito ^[16].

Com efeito, o maior desafio do Estado e da sociedade brasileira, nos dias atuais, é o de cumprir, efetivamente, os direitos sociais garantidos na Constituição da República, o que, infelizmente, não se tem verificado a contento.

É sob essa perspectiva de parceria entre o Estado e a sociedade civil acolhida pelo Estado Social e Democrático de Direito, que se desenha a ideia do Estado calcada no princípio da subsidiariedade, extraído das Encíclicas da Igreja Católica, segundo o qual o grupo maior deve conferir autonomia ao grupo menor (ideia de compartilhamento de competências), evitando-se, assim, uma intervenção indevida no desenvolvimento desse último grupo, além do dever de fomentá-los e assisti-los, quando o mesmo não possa, por si só, atingir os seus objetivos (ideia de parceria entre os grupos maiores e menores).

José Alfredo de Oliveira Baracho ^[17], ao discorrer sobre tal princípio, ensina que:

"A colaboração do Estado, com as comunidades secundárias e organismos particulares, é um fenômeno inerente à aplicabilidade do princípio da subsidiariedade. O Estado não pode ser considerado como corpo estranho, no qual os cidadãos são vistos burocraticamente. Suas atividades precisam ser compreendidas, em relação às comunidades menores e aos particulares. [...] O princípio da subsidiariedade assemelha-se a uma repartição de competências entre sociedade e Estado. Ao mesmo tempo, impede o avanço intervencionista do Estado, exigindo desse ajuda e promoção das atividades próprias do pluralismo social. Possibilita desenvolver as formas associativas e uma coordenação das atividades estatais de fomento. O princípio da subsidiariedade aplica-se nos âmbitos em que a ordem e o poder têm limitações razoáveis, ao mesmo tempo em que a economia deve conviver com a liberdade. O princípio da subsidiariedade visa a suprir a iniciativa privada impotente ou ineficaz, mediante a ação do Estado, propiciando à sociedade resultado benéficos. Ele equilibra a liberdade, detém o intervencionismo estatal indevido em áreas próprias da sociedade, possibilitando ao Estado, ajudar, promover, coordenar, controlar e suprir as atividades do pluralismo social."

Há, sob essa ótica, uma primazia da sociedade civil na consecução dos seus interesses, em especial no âmbito econômico, sem que isso importe a renúncia do Estado no dever de atuar nesta esfera (intervenção do Estado no domínio econômico), sempre que assim exigir a necessidade social ou o interesse público, e sem prejuízo do seu dever de intervir no domínio social (intervenção do Estado no domínio social) para assegurar a efetividade dos direitos sociais.

2.2. O conteúdo do princípio da subsidiariedade no Estado Social Democrático de Direito

O prestígio ao princípio da subsidiariedade, no nosso sentir, não exige e nem significa a implantação de um Estado mínimo ou neoliberal. Pode conviver no contexto de um Estado Social e Democrático de Direito, cabendo ao intérprete revelar o seu conteúdo e alcance, à luz da Carta Fundamental do país.

Com isso, não se está aqui pregando a adoção do neoliberalismo, com a consequente atuação mínima do ente estatal nos domínios econômico e social, mediante a desestatização, a privatização e a desregulamentação para reduzir sensivelmente a participação do Estado na atividade econômica e, sobretudo, na prestação de serviços públicos.

Entre nós, em virtude do modelo de Estado Social e Democrático de Direito acolhido, qualquer pretensão de se abonar essa postura de absenteísmo estatal, conforme nos ensina o grande mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, ^[18] se afigura manifestamente contrária à nossa Carta Maior.

Entende-se possível a adoção de modelo estatal que privilegie a sociedade civil, atuando como parceiro desta e, ao mesmo tempo, assegure, por meio da intervenção nos domínios econômico e social, a realização da justiça social, devendo o conteúdo e o alcance do princípio da subsidiariedade ser delimitado em consonância com as disposições constitucionais em vigor e não a partir de modelos alienígenas que não correspondam à nossa realidade jurídica, política, econômica e social.

De igual modo, pertinente se apresenta a conclusão de Luis Eduardo Patrone Regules, ^[19] no sentido de que não há plausibilidade na necessária associação entre o princípio da subsidiariedade e o Estado mínimo:

"A subsidiariedade não se confunde necessariamente com a diminuição do Estado. Em nosso sentir, não há plausibilidade na necessária associação entre o princípio da subsidiariedade e o Estado mínimo. A ordem social sequer deixa passar a idéia de "Estado regulador" em detrimento do "Estado executor", pois o oferecimento de atendimento pelo próprio Poder Público, não raras vezes, inclusive, exsurge como um direito subjetivo público do indivíduo. Enfim, deve-se considerar que o Estado não tem o dever de prestar diretamente todos os serviços públicos, nem se despede da obrigação de prestá-los. Poderá mediante a atividade de fomento, conforme observamos, influir no adequado desenvolvimento das iniciativas privadas de interesse público. Porém, importa sublinhar neste tópico que o princípio da subsidiariedade, diante dos serviços públicos não-privativos do Estado, tem o condão de determinar a sua intervenção diante da insuficiência e ineficácia da iniciativa privada no atendimento ao interesse público, sendo, ademais, imperioso que a natureza da interferência administrativa se concretize de modo compatível e proporcional ao indispensável cumprimento desses serviços, conforme delineado pelo sistema normativo."

De modo que, assim como não se concebe projetos que visem à instalação de um Estado mínimo em face das disposições constitucionais vigentes, pelos mesmos motivos o exame da intervenção direta e indireta do Estado no domínio social, respectivamente, por meio da prestação de serviços públicos e pela atividade administrativa de fomento, na qual se insere o tema relativo às organizações sociais, há que ser feita com atenção ao disposto no Texto Constitucional pátrio.

É partir da análise da nossa Carta Magna que deve ser delimitado o campo de incidência dos serviços públicos e àquele reservado ao fomento público ao Terceiro Setor, e em que medida há a incidência do princípio da subsidiariedade na ordem econômica e social.

Em outras palavras, sustenta-se que se por um lado a atividade administrativa de fomento, cujo fundamento está centrado no princípio da subsidiariedade, pode ser identificada tanto no Estado Liberal, no Estado do Bem-Estar Social como no Estado Social e Democrático de Direito, por outro lado, é nesse último modelo que se encontra a possibilidade do prestígio de tal função administrativa, conforme será objeto de análise no tópico seguinte, destinado ao delineamento do perfil constitucional do fomento público ao Terceiro Setor.

Deveras, a par das grandes transformações política, social e econômica ocorridas em diversos países do mundo, a exemplo das mudanças implementadas nos países integrantes da Comunidade Européia, cumpre aos cientistas do Direito pátrio afastar modelos e institutos alienígenas que não se mostram compatíveis com a nossa Lei Maior.

3. O PERFIL CONSTITUCIONAL DO FOMENTO PÚBLICO AO TERCEIRO SETOR

Inicialmente, para que se possa traçar o perfil constitucional do fomento público no domínio social, cumpre tecer breves considerações sobre fomento público na doutrina estrangeira e na doutrina pátria e, após, uma rápida análise sobre a intervenção direta e indireta do Estado no domínio social, respectivamente, por meio da prestação de serviços públicos e pela atividade administrativa de fomento, na qual se insere o tema relativo às organizações sociais, a fim de delimitar o campo de incidência dos serviços públicos e àquele reservado ao fomento público ao Terceiro Setor.

3.1. O fomento público na doutrina estrangeira

A adoção de técnicas de fomento pelo Estado, como meio de incentivar, promover ou proteger determinados comportamentos ou atividades dos particulares que, ao mesmo tempo, atendam interesses públicos, não é recente.

De fato, como registra José Luís Villar Palasi ^[20] em seu artigo "As técnicas administrativas de fomento e apoio ao preço político", já em 1336, em Zaragoza e Castilha, eram adotadas as subvenções diretas e indiretas para a construção de obras públicas.

No período absolutista, por sua vez, anota Delacroix ^[21] a existência de prêmios e vantagens honoríficas concedidas pelo Rei com o objetivo de direcionar a condutas dos nobres para auxiliá-lo na consecução dos "interesses públicos", embora naquele período não raras vezes estes se confundiam com os interesses do próprio monarca.

No século XVIII, a polícia, de acordo com Baena de Alcázar, ^[22] compreendia toda a atividade que competia ao príncipe. Daí porque a concepção primitiva de fomento público estava relacionada ao Poder de Polícia do Estado, o qual podia ser subdividido em: Poder de Polícia da Ordem e Poder de Polícia do Bem-estar ou da Prosperidade (nesta última estava inserida a idéia de fomento).

O fomento, até o referido período, apresentava-se como uma finalidade do Estado, carecendo o conceito de um valor técnico, razão pela qual não se utilizava como elemento de construção jurídica.

Deveras, a ação fomentadora, como espécie (uma das formas) da atividade administrativa, somente pode ser considerada a partir do momento em que o Estado passou a se submeter à ordem jurídica, ou seja, com o advento do Estado de Direito e o surgimento da Administração Pública e do Direito Administrativo.

A sistematização do instituto, por seu turno, apenas ocorreu em 1949, com a publicação de um ensaio acerca dessa modalidade de intervenção estatal, elaborado pelo professor espanhol Luis Jordana de Pozas, cujas idéias centrais do seu trabalho contribuíram para a formação da atual concepção da atividade administrativa de fomento. O autor conceitua fomento público como:

"a ação da Administração encaminhada a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas desenvolvidas pelos particulares e que satisfaçam necessidades públicas ou se estimam de utilidade geral, sem usar da coação e nem criar serviços públicos."

Por conseguinte, conclui que o fomento se distingue da polícia, uma vez que esta "previne e reprime" e aquele "protege e promove", sem usar, no entanto, a coação. De igual modo, não se confunde com o serviço público, no qual a Administração realiza diretamente e com os seus próprios meios o fim perseguido, ao passo que na atividade de fomento se limita a estimular os particulares para que estes, por sua vontade própria, desenvolvam determinadas atividades, as quais cumpram indiretamente o fim perseguido pela Administração.

Jordana de Pozas classificou os meios de fomento por dois critérios distintos: o da atuação sobre a vontade do particular e o das vantagens outorgadas ao particular.

No que toca ao primeiro critério, tem-se os fomentos positivos (os que outorgam prestações, bens ou vantagens) e os fomentos negativos (os que impõem obstáculos ou cargas para dificultar por meios indiretos aquelas atividades contrárias àquelas que os governantes desejam fomentar). Relativamente ao segundo, os meios de fomento se subdividem em: honoríficos; econômicos e jurídicos ^[23].

A sistematização da atividade administrativa de fomento proposta por Jordana de Pozas, ressalvadas pequenas variações quanto aos destinatários dessa atividade (há doutrinadores que sustentam a possibilidade do fomento alcançar entes públicos menores e não apenas os particulares) e respectivos meios (há doutrinadores que criticam a classificação do fomento jurídico e há ainda aqueles que acrescem o fomento psicológico), na sua essência, até os dias atuais se mantém.

Com efeito, apenas a título de exemplo, confira-se o conceito de atividade administrativa de fomento proposto por Héctor Jorge Escola: ^[24]

"aquela atividade da Administração Pública que pretende a satisfação de necessidades coletivas e que atendam os fins do Estado de maneira indireta e mediata, mediante a participação voluntária dos particulares, que desenvolvem por si mesmos atividades tendentes a esse objeto, as quais são, por isso, protegidas e estimuladas pela Administração por diversos meios, dos quais está excluída toda a forma de coação."

No mesmo sentido, Roberto Dromi ^[25] anota que mediante o fomento, a Administração persegue os fins públicos sem o emprego da coação e sem a realização per se de prestações públicas. O fim do fomento é a satisfação indireta das necessidades públicas. A idéia predominante é a de uma atividade persuasiva ou de estímulo e a finalidade perseguida é sempre a mesma: convencer para que se faça ou deixe de fazer. Por meio do fomento, a Administração trata de ajudar, estimular e orientar a iniciativa privada quando esta se mostra insuficiente.

Por fim, cumpre registrar a lição de Ramon Parada ^[26], para quem a atividade de fomento é "aquela modalidade de intervenção administrativa que consiste em dirigir a ação dos particulares de acordo com os fins de interesse público mediante a outorga de incentivos diversos".

De acordo com o ilustre Professor de Direito Administrativo, a atividade incentivadora foi estendida a todos os setores econômicos (agricultura, extração de minérios, construção naval etc.), chegando à cultura (cinema, teatros) e à ação social, por meio das organizações não governamentais (ONGs) que, praticamente, vivem das subvenções públicas.

O autor cita inúmeras leis que disciplinam a atividade de fomento na Espanha, considerando legítima essa forma de intervenção estatal, com base nos numerosos dispositivos da Constituição espanhola que prestigiam a ação promocional, como, por exemplo, o dever do Poder Público de fomentar a educação sanitária, a educação física (art. 43.3), as organizações dos consumidores (art. 51.2), as sociedades cooperativas (art. 129.2) etc.

3.2. O fomento público na doutrina pátria

A atividade administrativa de fomento não é nova no ordenamento jurídico pátrio. Há tempos a Administração Pública exerce-a mediante diplomas legais esparsos, como por exemplo, a outorga de títulos de utilidade pública regulada pela Lei nº 91, de 1.935, as leis editadas pelos entes políticos que disciplinam o gozo de benefícios fiscais ou ainda, a Lei nº 4.320/64, que dispõe sobre a concessão de auxílios e subvenções às entidades privadas sem fins lucrativos.

Com o advento da Constituição Federal de 1.988 e o crescimento dos modelos de colaboração entre o Poder Público e os administrados para a consecução dos interesses considerados relevantes para a coletividade, houve uma redescoberta da "atividade administrativa de fomento", sobrevindo, por exemplo, as Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99, que tratam, respectivamente, das Organizações Sociais – OS e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP.

Entretanto, essa espécie de função administrativa, pelo contexto jurídico, político econômico e social, acabou sendo ofuscada pelas demais funções administrativas, de prestador de serviços públicos, de polícia e do ordenamento econômico social, ocupando-se a doutrina nacional com estas últimas de forma predominante.

Sob o prisma legislativo, não houve, de igual modo, preocupação com a sistematização da matéria, nela incluindo-se a rígida disciplina dos instrumentos jurídicos para a sua implementação e os requisitos objetivos para a qualificação de agente fomentado e para a escolha do parceiro do Estado, tudo em consonância com os contornos traçados pela Constituição da República, tarefa imprescindível e de máxima urgência.

Não se desconhece a dificuldade desse propósito, ante as peculiaridades que envolvem o tema e a necessidade de correção das inúmeras deficiências e omissões atualmente detectadas nos diversos diplomas legais esparsos. No entanto, uma vez alcançada, produzirá inestimáveis benefícios ao País e à coletividade, na busca de um autêntico Estado Republicano.

Felizmente, a matéria aqui versada tem ocupado, cada vez mais, a pauta de atenção da doutrina nacional, cabendo trazer à colação a contribuição de cientistas do direito pátrio que se debruçaram sobre o fomento público.

No ponto, a festejada obra do eminente Professor de Direito Administrativo da PUC/SP, Silvio Luís Ferreira da Rocha, intitulada Terceiro Setor ^[27].

Trata-se de um dos trabalhos pioneiros sobre o tema relativo à Administração Fomentadora, preocupado com a inadequada e imprópria invocação desta como fundamento para a legitimar a transferência de bens e serviços de titularidade do Estado a organizações de direito privado sem fins lucrativos, por intermédio de um processo denominado de "publicização", traça importantes marcos para o delineamento do fomento público na área social, cumprindo destacar as seguintes conclusões acerca da atividade administrativa de fomento:

a) a atividade administrativa de fomento é uma atividade teleológica, com vistas à satisfação das necessidades coletivas, sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos, protegendo ou promovendo as atividades dos particulares;

b) tem por escopo promover ou estimular atividades dos particulares que tendem a favorecer o bem-estar geral. Se a finalidade do bem-estar geral não é detectável com clareza a atividade de fomento apresenta-se como ilegítima, injustificável e discriminatória;

c) distingue-se da prestação de serviços públicos, haja vista que a satisfação das necessidades coletivas se dá de modo indireto e mediato, ou seja, os fins não são alcançados por meio de um agir próprio dos órgãos administrativos, mas por intermédio do agir dos particulares que assim são incentivados pelo Poder Público. Diferencia-se do poder de polícia pela ausência de coação, uma vez que os particulares desenvolvem dita atividades por decisão própria;

d) como espécie da atividade administrativa, está subordinada ao regime jurídico administrativo e aos princípios que o informam, tais como os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além da motivação, da igualdade e da finalidade, dentre outros;

e) o Estado não poderá substituir completamente a prestação de serviços públicos por atividade de fomento, por isto implicar uma renúncia às funções que lhe foram acometidas pelo Texto Constitucional.

Em linhas gerais, a doutrina pátria adota o conceito referente à atividade administrativa de fomento proposto por Jordana de Pozas, em especial no que diz respeito às características arroladas nos itens "a", "b" e "c" acima, tornando desnecessária a sua repetida reprodução.

Logo, em face do propósito do presente artigo, convém apenas destacar algumas notas pertinentes relacionadas à atividade fomentadora.

Celso Antônio Bandeira de Mello, com o brilho que lhe é peculiar, ensina que a intervenção do Estado no domínio social, "tanto se faz pela prestação dos serviços públicos desta natureza (educação, saúde, previdência e assistência social) como pelo fomento da atividade privada mediante trespasse a particulares de recursos a serem aplicados em fins sociais" ^[28].

Nessa direção, anota o dever do Estado de prestar serviços de saúde (arts. 196-198); previdência social (art. 201), educação (arts. 205, 208, 211 e 213) e assistência social (arts. 203 e 204). No que toca à atividade de fomento, acolhe a definição do professor Sílvio Luís Ferreira da Rocha, destacando as contribuições, os auxílios e as subvenções como atividade de fomento direta, além das formas de fomento surgidas com a "Reforma Administrativa".

Por seu turno, José Roberto Pimenta Oliveira ^[29], em sua obra "Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro" dedica um capítulo para examinar a razoabilidade e a atividade promocional ou de fomento. Entende o autor que:

"(...) para cumprir os objetivos constitucionais inerentes à estruturação do Estado Social e Democrático de Direito, desenhado pela Constituição, não há como a função administrativa restringir-se, na atualidade, ao campo ordenador e sancionatório. Postulou-se da Administração uma crescente e cada vez mais complexa intervenção estatal no domínio social e econômico, formalizada, pela ordem jurídica, com a positivação de dever de prestar serviços públicos, nos diversos campos em que o interesse da coletividade demandava uma presença ativa da atividade administrativa, considerados como atividades materiais vinculadas à existência da própria sociedade, passíveis de fruição direta pelos administrados, fornecidos pela Administração, sob regime de direito público."

No entanto, observa o eminente professor que:

"(...) dada a amplitude das finalidades de interesse público então impostas como de realização irrenunciável e a escassez dos recursos humanos, materiais e institucionais da Administração, esta, ao lado de sua atividade prestacional direta, observou que, sem a utilização de seu poder de império e de seu aparelho administrativo, poderia conduzir diretamente a atividade dos particulares a apóia-la nesse mister, através da criação de incentivos e estímulos que permitissem a canalização dos esforços privados para a consecução dos objetivos públicos visados pela intervenção estatal. Ganha, então, terreno o fomento público."

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, destaca duas importantes notas sobre o fomento público. A primeira diz respeito à redescoberta pela doutrina contemporânea da:

"(...) natureza binada da sanção e, com ela, a fecundidade do conceito de premiação pelo adimplemento de uma norma jurídica, como alternativa construtiva à alternativa da punição pelo inadimplemento, abrindo, desse modo, um imenso campo de aplicação às sanções premiais no Direito Administrativo, particularmente nas atividades, aqui sob exame, de fomento público."

A segunda refere-se aos princípios do fomento público como:

"(...) comando primário da sociedade dirigida ao Estado, organizado por ela para ser o seu instrumento de poder, de modo que, ainda que os poderes públicos fracionários venham a se omitir na instituição legal de estímulos e de incentivos, se lhes está vedado, por comissão ou omissão, prejudicar, de qualquer forma, quaisquer daquelas atividades, constitucionalmente especificadas para serem objeto prioritário de fomento público."

Depreende-se da reprodução do pensamento dos eminentes doutrinadores pátrio, que a edição de lei que discipline o fomento público deve observar, antes de tudo, os balizamentos constitucionais, para que, então, possa ser levada a efeito a legítima atividade administrativa de fomento.

Há que se empreender esforços, pois, para a delimitação da atividade promocional no domínio social à luz da Constituição da República.

Para tanto, imperioso se faz, inicialmente, fixar algumas premissas no que diz respeito ao espaço reservado ao serviço público a cargo da Administração Pública e sob regime de Direito Público e à atividade econômica, assegurado, em regra, aos particulares, sob regime de Direito Privado ou predominante de Direito Privado.

Isso porque, somente após a demarcação da área reservada aos particulares para o desenvolvimento da atividade econômica, é que se poderá identificar o campo de incidência da atividade administrativa promocional no domínio social, desde que atenda indiretamente o interesse público.

Veja-se que tal análise se mostra essencial para a melhor compreensão do tema objeto de estudo, haja a vista a necessidade de identificar também a natureza jurídica dessas atividades desenvolvidas pelas entidades integrantes do Terceiro Setor, dentre elas, as Organizações Sociais, mediante o fomento do Estado, para a consecução dos interesses considerados relevantes para a sociedade. É dizer: prestam serviços públicos ou desenvolvem atividades econômicas em sentido estrito ou lato sensu ^[30]?

Com efeito, na medida em que as tarefas desenvolvidas por tais entidades centram-se naquelas não-exclusivas do Estado, ou seja, que podem ser prestadas tanto pelo Poder Público por meio de serviços públicos, sob o regime jurídico de Direito Público, como pelos particulares, por meio de atividade econômica, com ou sem fins lucrativos, respectivamente, mediante o regime de Direito Privado ou de um regime híbrido, com a predominância do Direito Privado, quando estas últimas sejam destinatárias da atividade de fomento estatal, a indagação se afigura, de igual modo, pertinente.

3.3. Serviço Público e Atividade Econômica na CF/88

O exame do Texto Constitucional, em especial dos títulos que tratam da ordem econômica e social, revela duas classes distintas de normas e princípios – a primeira aplicável ao serviço público, por meio de regime de Direito Público ou predominante de Direito Público, e a segunda destinada a reger a atividade econômica desenvolvida pelos particulares, mediante regime de Direito Privado e, excepcionalmente, pelo Estado, em regime de concorrência com estes, por meio de regime predominantemente de Direito Privado ^[31].

Deveras, acolhe-se aqui, integralmente, as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello ^[32] no sentido de que:

"(...) a Constituição estabeleceu uma grande divisão: de um lado, atividades que são da alçada dos particulares – as econômicas; e, de outro, as atividades que são da alçada do Estado, logo, implicitamente qualificadas como juridicamente não-econômicas – os serviços públicos. De par com elas, contemplou, ainda, atividades que pode ser da alçada de uns ou de outro."

A distinção e a delimitação entre o campo reservado aos serviços públicos de titularidade do Estado e aqueles destinados aos serviços privados ou atividades econômicas a cargo dos particulares e, excepcionalmente, do ente estatal, a partir de critérios extraídos da Constituição da República, são de suma importância, na medida em que cada qual, como já dito, está submetido a distinto regime jurídico.

3.3.1. O serviço público na Constituição da República

A interpretação sistemática das normas constitucionais revela importantes delineamentos acerca do serviço público no Brasil. É dizer, o Constituinte de 1988 traçou os contornos constitucionais do mencionado instituto ^[33], deixando demarcado o espaço reservado a tal espécie de atividade administrativa, assim como à atividade econômica dos particulares e à atividade administrativa de fomento, esta última objeto de análise no tópico seguinte.

Inicialmente, cabe anotar que a Constituição de 1988 ao dispor no caput do art. 175 que "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos", confere ao Estado a titularidade do serviço público.

Isto significa que embora o Estado possa delegar a prestação de serviços públicos a terceiros, mantém a sua titularidade. Nesse passo, não há confundir titularidade do serviço público com a titularidade da prestação do serviço.

Registra-se, por enquanto, como base nos arts. 21, incisos XI e XII, 175 e 223 da CF/88, a primeira conclusão: a titularidade do serviço público pertence ao Estado, embora a sua execução possa ser realizada por pessoas estranhas ao seu aparelho administrativo (particulares, outras pessoas de direito público interno ou administração indireta delas), por meio de autorização, permissão ou concessão.

A par da possibilidade da prestação do serviço público por terceiros, por meio da "autorização, permissão" e "concessão", no que diz respeito àqueles exclusivos do Estado, e no que se refere aos serviços ditos não-exclusivos do Poder Público, da liberdade de atuação destes no espaço reservado ao desenvolvimento da atividade econômica, a exemplo dos serviços de saúde, educação, previdência social e assistência social, é de relevo deixar assentada essa observação sobre a titularidade do serviço público, a qual será essencial no momento em que for definida a natureza jurídica das atividades desenvolvidas pelos entes integrantes do denominado 3º Setor.

Além de conferir titularidade do serviço público ao Estado, a Lei Maior, de antemão, já arrola algumas atividades qualificando-as como tal, atribuindo competência privativa ou comum às pessoas políticas para o desempenho desse encargo (prestar serviço público).

À União Federal compete, dentre outros: Serviço Postal e Correio Aéreo Nacional – art. 21, X; Serviço de Telecomunicação – art. 21, XI; Serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos - art. 21, XII; Serviços de navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária – art. 21, XII; Serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território – art. 21, XII; Serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros – art. 21, XII; Exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres – art. 21, XII; Seguridade Social – art. 194; Serviços de saúde – art. 196; Serviços de assistência social – art. 203 e Serviços de educação – art. 205 e 208. Aos Estados-Membros competem os serviços de gás canalizado e aqueles não reservados aos Municípios e à União Federal – art. 25, §§ 1º e 2º. Aos Municípios, por seu turno, competem os serviços públicos de interesse local e os serviços de transporte coletivo – art. 30, V, além dos serviços de atendimento à saúde da população, este com a cooperação técnica e financeira da União e dos Estados – art. 30, VII.

A Carta Magna outorga ainda competência comum à União Federal, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, dentre outras tarefas, para: cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico – art. 23, II, V e IX.

Registre-se, então, a segunda conclusão: a Constituição Federal já qualificou algumas atividades como serviço público de alçada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, apartando-as em caráter privativo a cada um dos entes políticos ou em caráter comum a todos eles.

No ponto, cabe abrir um parêntesis, para anotar que a doutrina, de forma majoritária, entende não ser exaustivo o rol de serviços públicos contido na Lei Maior ^[34].

Em outras palavras, entende-se que o legislador ordinário tem competência para qualificar determinado serviço como público, desde que respeitados os limites constitucionais para tanto. Nesse passo, Dinorá Mussetti Grotti ^[35] traz duas correntes doutrinárias que procuraram estabelecer limites a essa liberdade do legislador – uma formalista, dentre os quais, destaca Celso Antônio Bandeira de Mello, Benedicto Porto Neto e Maria Sylvia Zanella Di Pietro e a outra essencialista, representada pelas idéias de Eros Roberto Grau, Juarez Freitas e Marçal Justen Filho e, ao final assevera:

"Pode-se, pois, concluir que, à indagação formulada, todos os autores citados reconhecem poderes ao legislador ordinário para estruturar dado serviço como público, mas que não há liberdade total para essa determinação. Discordam, contudo, quanto à identificação dos limites a serem impostos ao legislador infraconstitucional para a caracterização de um serviço como público. Para os formalistas esses limites decorrem do regime normativo, enquanto que os essencialistas atribuem força a uma qualidade da própria atividade: sua natureza já indicaria que o serviço é público."

Prosseguindo-se no exame dos dispositivos constitucionais, depreende-se da leitura dos artigos 196, 197, 201 a 205, 208, 211, 213, que os serviços de saúde, educação, previdência social e assistência social encontram-se a cargo do Estado, vale dizer, tratam-se de serviços públicos de sua competência.

Não obstante isso, dado a sua relevância para a coletividade (por isso também denominado de serviços públicos sociais), a Constituição Federal admite o exercício de tais atividades pelos particulares, no âmbito da atividade econômica stricto sensu e lato sensu ^[36].

Com efeito, no que toca à saúde, o art. 199 estabelece que "a assistência à saúde é livre à iniciativa privada" e o § 1º que as "instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos".

Relativamente à educação, o art. 209, de igual modo, dispõe que o "ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

No que se refere à previdência, contempla o art. 202 da Carta Magna, o regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, e quanto à assistência social, assegura no art. 204 a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

Aliás, por considerar de relevo a atuação dos particulares no campo da assistência social, assim como da educação, é que a Constituição contempla a imunidade tributária às instituições de educação e assistência social quanto aos impostos incidentes sobre a renda, serviços e patrimônio desses entes – art. 150, VI, "c" e quanto às contribuições de seguridade social para as entidades beneficentes de assistência social – art. 195, § 7º, todas nos termos da lei.

A terceira conclusão extraída do sistema constitucional pode ser assim assentada: De um lado a Constituição demarca os serviços públicos privativos do Estado, os quais podem ser prestados diretamente ou por concessão, permissão ou autorização. De outro lado, contempla serviços que o Estado tem o dever de prestar, sob o regime de Direito Público, embora, permita que tais atividades, dado a sua relevância social, sejam, concomitantemente, desenvolvidas pelos particulares. São eles: serviços de saúde, educação, previdência e assistência social. Quando prestados pelo Estado, sob regime de Direito Público, possuem a natureza jurídica de serviços públicos não-exclusivos e quando prestados pelos particulares no âmbito da livre iniciativa, sob regime de Direito Privado ou predominantemente de Direito Privado (como se verá nos casos das entidades do Terceiro Setor) atividade econômica stricto ou lato sensu ^[37].

Exposta a disciplina constitucional do serviço público ^[38], passa-se a delimitação da atividade econômica.

3.3.2. A atividade econômica na Constituição Federal

Inicialmente, cumpre asseverar que a noção de "atividade econômica" não é precisa, incluindo-se antes na categoria dos "conceitos indeterminados", cujo conteúdo deve ser revelado à luz dos critérios e padrões vigentes em dada época e Sociedade conforme as precisas lições de Bandeira de Mello ^[39]

"A noção de "atividade econômica" certamente não é rigorosa; não se inclui entre os conceitos chamados teoréticos, determinados. Antes, encarta-se entre os que são denominados conceitos práticos, fluidos, elásticos, imprecisos ou indeterminados. Sem embargo, como apropriadamente observam os especialistas no tema do Direito e Linguagem, embora tais conceitos comportem uma faixa de incerteza, é certo, entretanto, que existe uma zona de certeza positiva quanto à aplicabilidade deles e uma zona de certeza negativa quanto à não aplicabilidade deles. Vale dizer, em inúmeros casos ter-se-á certeza de que induvidosamente se estará perante "atividade econômica", tanto como, em inúmeros outros, induvidosamente, não se estará perante "atividade econômica". Em suma: o reconhecimento há de ser feito ao lume dos critérios e padrões vigentes em dada época e Sociedade, ou seja, em certo tempo e espaço, de acordo com a intelecção que nela se faz do que sejam a "esfera econômica" (âmbito da livre iniciativa) e a esfera das atividades existenciais à Sociedade em um momento dado e que, por isto mesmo, devem ser prestadas pelo próprio Estado ou criatura sua ("serviços públicos")."

Com efeito, a par da noção de "serviço público" (atividades existenciais à Sociedade) e de "atividade econômica" (âmbito da livre iniciativa), é induvidoso que em face da evolução da sociedade e do Estado, algumas atividades deixem de ter a natureza de serviço público, vale dizer, de ser "indispensável à concretização e ao desenvolvimento da interdependência social", ao passo que outras atividades, antes consideradas "econômicas", adquiriram esse "status".

Aliás, no ponto, pertinentes as observações de Jordana de Pozas ^[40] no sentido de que as necessidades públicas variam muito em seu número e classe, embora um número reduzido seja universal e constante. Em um Estado totalitário todas as necessidades comuns a um grupo ou de caráter geral seriam públicas e, pelo contrário, em Estados que aceitam a ordem individualista somente seriam públicas aquelas necessidades que as pessoas não pudessem satisfazer livremente por si só.

Daí advertir que o limite que separa o campo das necessidades privadas e das necessidades públicas varia constantemente, considerando, pois, uma das mais importantes das funções políticas, aquela capaz de discernir o quanto antes quais necessidades se converteram em públicas e quais perderam esse caráter.

Eros Roberto Grau ^[41], ao advertir sobre o perigo das expressões "camaleões", dentre elas, a "atividade econômica", ressalta a necessidade do ato de interpretação:

"(...) Porque nutrida na linguagem natural, a linguagem jurídica apresenta textura aberta, na qual proliferam as chamadas palavras – e expressões – "camaleão", que constituem um perigo tanto para o pensamento claro quanto a expressão lúcida. A expressão "atividade econômica" é uma delas. A busca da determinação da conotação das palavras e expressões em certo contexto normativo configura, como adiante enfatizarei, um ato de interpretação. Quando essa busca é empreendida em razão de a palavra ou expressão apresentar um largo arco de denotação, o ato de interpretação é praticado, como abaixo também observo, no nível do contexto lingüístico. Esse exercício de interpretação é que cumpre, neste passo, desenvolver em torno da expressão "atividade econômica".

Deveras, trata-se de tarefa árdua ao intérprete, que deverá adotar uma interpretação sistemática da Carta Magna, com o objetivo de extrair o seu conteúdo e alcance.

Examinando-se as normas constitucionais que tratam da atividade econômica, ao menos quatros delas merecem atenção especial - arts. 170, 173, § 1º, 174 e 177 da CF ^[42], embora a expressão tenha sido adotada em outros dispositivos constitucionais, a exemplo do previsto no art. 195, §§ 9º e 12º (contribuições de seguridade social).

De acordo com o art. 170, extrai-se que aatividade econômica é informada, dentre outros, pelo princípio da livre iniciativa, que assegura o seu exercício pelos particulares, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Por seu turno, o exame da norma inserta no art. 173, caput, revela que a atividade econômica é reservada, em regra, aos particulares, haja vista que admite tão somente a atuação do Estado nesse campo nas duas hipóteses ali elencadas, quais sejam: a) quando necessária aos imperativos da segurança nacional; b) ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O parágrafo único do citado dispositivo permite ainda assentar a distinção entre regime prevalente de Direito Público para os serviços públicos e regime de Direito Privado para a atividade econômica ^[43].

Por fim, os artigos 174 e 177 da CF. O primeiro autoriza o Estado a exercer o seu "poder de polícia", como agente normativo e regulador da atividade econômica, assim como realizar a atividade administrativa de fomento, mediante incentivos à iniciativa privada. O segundo, fixa o monopólio estatal com relação a certas atividades econômicas ali arroladas, e, portanto, retira-as do âmbito da livre iniciativa.

Nesse passo, pertinente se faz trazer à colação precisa lição do saudoso professor Celso Ribeiro Bastos ^[44], acolhida pela C. 1ª Turma do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 229696/PE, j. 26/11/2000, Relator para Acórdão Ministro Maurício Correa, que assim se expressava sobre o tema:

[...] Se estamos diante de um sistema que consagra a primazia da livre iniciativa é porque a esta cabe o desenvolvimento das atividades de natureza econômica. Portanto, deve-se ter por atividade econômica toda função voltada à produção de bens e serviços, que possam ser vendidos no mercado, ressalvada aquela porção das referidas atividades que a própria Constituição já reservou como próprias do Estado, por tê-la definido como serviço público nos termos dos incisos XI e XII do art. 21 do Texto Constitucional, ou as reservadas a título de monopólio da União (CF, art. 177).

Luiz Alberto David de Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior ^[45] observam que o constituinte fez uma opção clara pelo modelo "econômico capitalista", no qual a livre iniciativa tem um sentido extremamente amplo, abrigando, no seu interior, não só a iniciativa privada, mas também a iniciativa cooperativa ou associativa, a iniciativa autogestionária e a iniciativa pública.

Entretanto, reconhecem os mencionados autores que a livre iniciativa tem o seu ponto sensível na chamada liberdade de empresa, que, na abalizada lição de Manoel Afonso Vaz, deve ser entendida nas suas três vertentes: a) liberdade de investimento ou de acesso (direito à empresa); b) liberdade de organização (liberdade de empresa); e c) liberdade de contratação (liberdade de empresa) ^[46].

Por fim, cabe ainda invocar as observações de Adriana Laporti Cardinali ^[47] acerca da noção constitucional de "atividade econômica", na sua dissertação intitulada "Direito Administrativo da ordem econômica na Constituição Federal de 1988 – a intervenção indireta do Estado no domínio econômico". São suas palavras:

"Os serviços públicos são norteados pelo princípio da dignidade da pessoa humana e a atividade econômica, pelo da livre iniciativa. Ambos podem ter fontes de lucro, mas isto não é da natureza da prestação de serviços públicos, como ocorre com a atividade econômica. Além disso, estão submetidos a regime jurídicos distintos, público e privado, respectivamente. [...] A obtenção do lucro é elemento que integra a definição de atividade econômica, mas não é o único capaz de distingui-la dos serviços públicos. O texto constitucional menciona o instituto da atividade relacionando-o à livre iniciativa e ao regime jurídico de Direito Privado. A primeira característica está claramente prevista no parágrafo único do art. 170, e a segunda no art. 173, §§ 1º, II e 2º. O conceito da expressão, para Marçal Justen Filho, envolve ‘atividades relacionadas com a produção, circulação e prestação de bens econômicos e de utilidade economicamente avaliáveis, a partir da livre organização dos fatores da produção e da apropriação privada dos resultados – atividades essas que não são indispensáveis à satisfação de valores fundamentais, relacionados com a dignidade da pessoa humana [...] certas atividades que a Constituição qualificou como serviço público’. Assim, os serviços públicos são aqueles essenciais, necessários à coletividade, de maneira a proporcionar a todos uma existência digna; o Estado tem o dever de prestá-lo ou, ao menos, proporcionar a sua prestação, sob o regime de Direito Público. Afora essas características, temos a atividade econômica, de livre execução para o particular, cujo objetivo não é o de proporcionar a dignidade do ser humano, mas a de circulação de riquezas. Onde há livre iniciativa, há o desenvolvimento de atividades econômicas, ou seja, atividades privadas, serviços privados, e não serviços públicos. Produzem-se bens e serviços que são colocados no mercado com o objetivo de circulação de riqueza."

Em síntese, à vista do exposto, pode-se dizer que se inserem na noção de atividade econômica ^[48] todas aquelas atividades de produção e circulação de bens e serviços que possam ser objeto de negócio jurídico no mercado, com ou sem finalidade lucrativa, e que são ser exercidas no âmbito da livre iniciativa.

Com efeito, do exame das normas constitucionais, não há como se negar as notas distintivas a cada uma dessas atividades. Entretanto, a par da variedade do regime jurídico dos denominados "serviços públicos sociais" ou "serviços sociais" (educação, saúde, previdência e assistência), os quais, comportam, como visto, regime jurídico de direito público, quando prestado pelo Estado (serviço público não-exclusivo) e regimes jurídicos de direito privado ou predominantemente de direito privado, quando prestado pelo particular no âmbito da livre iniciativa, respectivamente, com o intuito de lucro e sem esse fim, manter-se-á, no presente, a divisão entre serviço público e atividade econômica.

No que toca a esta última, será feita uma subdivisão entre "atividade econômica em sentido amplo", reservada aos serviços sociais desenvolvidos pelo Terceiro Setor no âmbito da livre iniciativa e sem finalidade lucrativa e "atividade econômica em sentido estrito", também exercida no âmbito da livre iniciativa, porém com intuito de lucro.

Aliás, assim como o Estado quando atua diretamente, em caráter excepcional, no domínio econômico, está submetido às regras que regem a atividade econômica (obrigações tributárias, civis, trabalhistas etc.), sofrendo, no entanto, influxo de regras publicísticas, os entes privados sem fins lucrativos quando desempenham atividades no âmbito da livre iniciativa, ainda que em colaboração com o Estado, também estão subordinadas às regras de direito privado. Todavia, por gerirem recursos públicos e em face das suas finalidades, sofrem, de igual modo, influxo de regras publicísticas, sem que com isso possa se falar em uma terceira classe daquelas já delineadas (serviço público/atividade econômica).

Todavia, o direito ao exercício da atividade econômica no âmbito da livre iniciativa não é absoluto. Em outras palavras, sofre condicionamentos em face do modelo de Estado Social e Democrático de Direito aqui adotado, tais como a necessidade de observância no desenvolvimento da atividade econômica aos princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor, do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego, dentre outros. Por outro lado, não se pode esquecer a intervenção do Estado tanto no domínio econômico como no domínio social, o que também traz reflexos ao exercício da atividade pelos particulares.

Cabe, pois, tecer algumas considerações entendidas pertinentes sobre os fundamentos da ordem econômica e social e sobre a intervenção do Estado nesses domínios.

Com a promulgação da Constituição da República de 1988, instalou-se entre nós – ao menos se pretende instalar, é bom repisar, um Estado Social e Democrático de Direito. Para tanto, embora tenha adotado um modelo capitalista, somente legitima o exercício das liberdades inerentes à livre iniciativa quando este se mostre de acordo com a Justiça Social, o que se constata já numa rápida leitura, dentre outros, dos artigos 1º e 3º da Carta Magna, que dispõem, respectivamente, sobre os fundamentos e objetivos do Estado Brasileiro.

Veja-se que os artigos 170 e 193 da Carta Magna, quando inauguram, respectivamente, os títulos da ordem econômica ^[49] e da ordem social ^[50], fazem expressa alusão à justiça social como um objetivo a ser perseguido pelo Estado e pela sociedade civil.

Não é por outra razão que ao disciplinar a atividade econômica, reservada, como regra geral aos particulares e em caráter excepcional, nos casos previstos nos artigos 173 e 177 da Carta Magna, ao Estado, o texto constitucional adota expressa conformação de tal atividade com os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor, do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego, dentre outros acima arrolados, consoante prescrição contida no artigo 170 caput e incisos I a IX.

É dizer, embora seja assegurado o exercício do direito à livre iniciativa e à propriedade privada, estes não poderão ser realizados de maneira abusiva, arbitrária, na busca do lucro a qualquer custo e em total afronta à ordem econômica, financeira e à economia popular. Tal conduta é interditada não somente pelos princípios já referidos, como também pelas disposições contidas nos §§ 4º e 5º do artigo 173 da Constituição.

Ora, se o artigo 1º da Constituição estabelece que República Federativa do Brasil tem como fundamentos, dentre outros, a dignidade da pessoa humana ^[51] e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e fixa no artigo 3º como objetivos fundamentais: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, tais normas revelam-se em plena harmonia com aquelas que disciplinam a intervenção estatal na ordem econômica e social.

Adentrando, especificamente, na análise das normas constitucionais que regem a intervenção do Estado no domínio econômico, depreende-se que este poderá intervir na ordem econômica, como agente econômico - artigos 173 e 177 da CF, ou intervir sobre a ordem econômica, como agente normativo, regulador ou fomentador da atividade nesse âmbito – artigo 174. Daí a observação do professor Eros Grau ^[52] no sentido de que a forma de atuação do Estado no processo econômico pode se dar mediante a:

• Intervenção por absorção ou participação: O Estado intervém no domínio econômico, isto é, no campo da atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve ação como agente econômico em regime de monopólio - absorção ou em regime de competição - participação;
• Intervenção por direção: intervenção sobre o domínio econômico, isto é, sobre o campo da atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve ação como regulador dessa atividade, por meio de pressão sobre a economia e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito.
• Intervenção por indução: intervenção sobre o domínio econômico, isto é, sobre o campo da atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve ação como regulador dessa atividade, por meio de manipulação dos instrumentos de intervenção: controle de preços etc ^[53].

A atividade de fomento no domínio econômico se insere nesta última categoria – intervenção sobre a ordem econômica e não na ordem econômica, na medida em que, não atua diretamente no domínio econômico, senão, indiretamente, por meio de instrumentos de fomento, como por exemplo, a concessão de vantagens fiscais com o intuito de direcionar a conduta do particular no desenvolvimento de suas atividades, com vistas à consecução de um interesse público ou de relevância coletiva ^[54].

No que tange ao domínio social, a intervenção estatal nesse campo, de igual modo, pode se dar, de modo direto, pela prestação de serviços públicos à coletividade e, de modo indireto, pela atividade administrativa de fomento. ^[55]

Há que se reconhecer a dificuldade do Estado de assegurar a plena efetivação dessas normas constitucionais. Vale dizer, delimitar até onde se mostra legítimo o exercício do direito à livre iniciativa e partir de qual ponto a atividade econômica desenvolvida pelo particular pode ser restringida pelo Estado, em razão da busca da Justiça Social e da incidência dos princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor, do meio ambiente, dentre outros.

Todavia, somente no confronto de tais bens jurídicos, diante do caso concreto, mediante a interpretação sistemática da Carta Constitucional de 1988 e a adoção dos critérios de ponderação - proporcionalidade/razoabilidade dos valores em jogo, é que poderá assegurar a efetivação dessas normas em prol dos objetivos nela consignados.

Nesse passo, entende-se que os limites para a intervenção do Estado na ordem econômica e social estão devidamente gizados no Texto Constitucional, cabendo aos Poderes Públicos constituídos, cada qual na sua esfera de competência, a partir de uma interpretação sistemática e, quando necessário, da adoção do método de ponderação, assegurar a efetivação de uma ordem econômica que, a par das leis de mercado e dos objetivos de lucro, possa contribuir para a implementação da Justiça Social e, por conseguinte, dos direitos sociais.

3.3. O perfil constitucional da atividade administrativa de fomento no domínio social à luz da Constituição Federal

O legislador constituinte de 1988 contemplou no artigo 6º como direitos sociais: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados e, ao tratar desses direitos nos capítulos próprios, atribuiu à sociedade civil a participação e colaboração para o alcance desses direitos considerados de relevante interesse público, ora de forma facultativa (ex. saúde), ora de modo obrigatório (ex. previdência social).

Ressalte-se que, independentemente do caráter facultativo ou obrigatório da atuação da sociedade civil, o que se extrai da Carta Magna é que, por considerar de relevante interesse público o alcance e a plenitude desses direitos sociais, estabelece o dever do Estado de fomentar essas atividades desenvolvidas pelos particulares, em alguns casos, de forma explícita (art. 217 – dever de fomentar práticas desportivas; art. 23, inciso VIII – competência para fomentar a produção agropecuária) em outros de modo implícito (art. 215 – garantia ao acesso às fontes de cultura; art. 204, inciso II – assistência social).

Eis, a seguir, os dispositivos constitucionais que, sob a nossa ótica, contemplam a possibilidade de incidência da atividade administrativa de fomento no domínio social, após a expedição de regular ato legislativo dispondo sobre os parâmetros dessa atuação estatal.

No tocante à saúde, o artigo 197 da CF/88 considera de relevância pública as ações e serviços de saúde e o artigo 199 estabelece a participação complementar da iniciativa privada no sistema único de saúde, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Na área de educação, o artigo 205 da CF/88, de igual modo, estabelece que o direito à educação é dever do Estado e da família e será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, ou seja, identifica-se o caráter complementar da atuação da sociedade civil nessa área considerada pelo Estado como de relevante interesse público.

Importante destacar que o artigo 213 também contempla a transferência de recursos públicos às escolas comunitárias, filantrópicas, confessionais e que comprovem a finalidade não lucrativa e a aplicação dos excedentes nos seus objetivos sociais.

Esse mesmo raciocínio da colaboração da sociedade civil pode ser identificado no campo da assistência social, posto que o artigo 204, inciso II, da CF/88 contempla a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação de políticas e no controle as ações em todos os níveis. As entidades de assistência social sem fins lucrativos são contempladas, inclusive, com a imunidade tributária de impostos incidentes sobre a sua renda, patrimônio e serviços, e de contribuições da seguridade social – art. 150, VI, "c" e 195, § 7º, da CF/88.

O acesso às fontes de cultura a todos está garantido no artigo 215, que impõe ao Estado o dever de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais e no artigo 216 ao dispor que promoção e a proteção do patrimônio cultural brasileiro serão realizadas pelo Poder Público, com a colaboração da comunidade.

O constituinte de 1988 segue atribuindo ao Estado no artigo 217 o dever de fomentar práticas desportivas formais e não-formais, com a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional, bem como o dever de incentivar o lazer, como forma de promoção social.

O desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica também serão promovidos e incentivados pelo Poder Público, sendo, inclusive, facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica – art. 218.

Por fim, vislumbramos ainda a atuação conjunta entre Estado e sociedade nas áreas relativas ao meio ambiente, aos idosos e à criança e o adolescente – artigos 225, 230 e 227, todos da Constituição da República.

Depreende-se, pois, que atividade administrativa de fomento realizada pelo Estado nas áreas consideradas relevantes para o alcance do interesse público e a consecução dos direitos sociais é, antes de tudo, mandamento constitucional.

Além disso, tais dispositivos constitucionais deixam claro que a atividade administrativa de fomento está relacionada à atuação complementar do particular.

É dizer, a Constituição não afasta o dever do Poder Público de garantir ditos direitos sociais objeto de fomento, ao contrário, atribui ao mesmo a obrigação de efetivá-los, sem prejuízo da colaboração da sociedade civil.

Esse é o balizamento imposto pela Constituição ao legislador, no momento da edição da lei que regule a atividade administrativa de fomento, que a previsão legal contemple a atuação complementar e voluntária do particular na consecução indireta dos interesses públicos, sem prejuízo dos deveres incumbidos ao Estado, por determinação constitucional.

Essa nota relativa ao caráter complementar da atividade desenvolvida pela sociedade civil na realização dos direitos sociais, sem o emprego de coação e objeto de fomento pelo Estado é essencial para que não haja confusão entre o campo reservado ao serviço público pela Lei Fundamental e aquele destinado à atividade de fomento.

Com efeito, como já visto, é a própria Carta Magna que estabelece o regime jurídico a que estão submetidos os serviços públicos. Dessa configuração constitucional do serviço público e a par dos delineamentos da atividade administrativa de fomento na Carta Política de 1988, pode-se concluir que a atividade de fomento está voltada para o campo de atuação complementar do particular, o qual age como colaborador do Estado na consecução indireta de interesses públicos, com o intuito social e não lucrativo, sob o regime de direito privado permeado por normas de direito público (entidades do 3º Setor).

É dizer, as atividades exercidas pelos particulares voluntariamente e sem intuito lucrativo para a implementação dos direitos sociais, objeto de fomento pelo Estado, são aquelas abertas à iniciativa privada (p. ex. educação e saúde), todavia, se prestado pelo Estado, este somente poderá executá-lo como serviço público e à luz do regime de direito público.

E, justamente porque a atividade administrativa de fomento no domínio social busca a satisfação indireta e mediata do interesse público naquele campo, tem como destinatário aqueles entes particulares que desenvolvem ditas atividades relevantes para a sociedade, sem coação e sem fim lucrativo, componentes do denominado 3º Setor.

Há que se anotar, no entanto, que atividade administrativa promocional, adotada como instrumento de intervenção estatal seja no domínio econômico, seja no domínio social, tem como nota característica a subsidiariedade, embora com conteúdos diversos nos respectivos âmbitos.

Explica-se. No campo econômico a atuação do Estado se mostra subsidiária (poder-se-ia dizer, complementar), na medida em que a regra é o desenvolvimento da atividade econômica pelo particular, com o objetivo de lucro, por seus meios próprios. Assim, o Estado apenas adotará uma política de fomento econômico que se justifique para o alcance das finalidades públicas, a exemplo, da instituição de regimes especiais para determinadas áreas carentes de indústrias etc.

Por outro lado, na seara social, observa-se que o Estado, por ter adotado um modelo de Estado Social e de Estado Democrático de Direito, deve, como regra, assegurar a prestação dos serviços públicos sociais, tais como saúde, educação, previdência e assistencial social. Segue-se, então, que a atividade administrativa de fomento nessa área também somente poderá se efetivar de modo complementar, subsidiário, mediante o incentivo, a promoção, o auxílio dos particulares que desenvolvam, ao lado da Administração Pública, atividades consideradas de interesse público.

Com essas afirmações acerca da natureza complementar da atividade administrativa de fomento, podemos concluir que o Estado não poderá, a pretexto de adotá-la como instrumento de intervenção, pretender substituir os papéis principais reservados, respectivamente, ao Estado e ao particular, nos âmbitos econômico e social. Vale dizer, no primeiro, o particular como protagonista e no segundo o ente estatal e, vice-versa, cada qual como ator secundário naqueles campos.

Daí porque, é sempre bom repisar, não pode o Poder Público, ante os mandamentos constitucionais, pretender se esquivar dos seus encargos quanto à prestação de serviços públicos mediante mero incentivos às entidades do Terceiro Setor.

Nesse sentido, já advertia o professor Sílvio Luís Ferreira da Rocha: "O Estado não poderá, a nosso ver, substituir completamente a prestação de serviços por atividade de fomento, por isto implicar uma renúncia às funções que lhe foram acometidas pelo Texto Constitucional". No mesmo passo, cita-se ainda a posição de Carolina Zancaner Zockun ^[56], Tarso Cabral Violin ^[57] e José Roberto Pimenta Oliveira ^[58].

A par do perfil constitucional da atividade administrativa de fomento, cumpre propor o conceito de tal espécie de função pública.

Entende-se que a referida ação promocional pode ser definida como "atividade administrativa pela qual o Estado incentiva as atividades dos particulares e de outras entidades públicas que atendam o interesse público assim consagrado pelo ordenamento jurídico positivo, com a conseqüente satisfação, de modo indireto e mediato, desse interesse, sem o emprego de meios coercitivos e sem o desempenho de serviços públicos".

Explicita-se o conceito. A alusão à "atividade administrativa pela qual o Estado" significa dizer que, enquanto atividade administrativa ^[59] a cargo da Administração Pública, está subordinada ao regime jurídico-administrativo, com a incidência dos princípios ^[60] que o informam, a exemplo dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, dentre outros, implícita ou explicitamente encartados na Constituição Federal de 1988 e albergados em dispositivos da legislação infraconstitucional, como na Lei do Processo Administrativo Federal – Lei nº 9.784/99.

De fato, a questão relativa à implementação eficaz do fomento público no Brasil está a exigir maior atenção tanto do legislador pátrio como da Administração Pública, cada qual no exercício das suas atribuições constitucionais. Isso porque a legitimidade dessa importante atividade estatal está condicionada à observância dos parâmetros fixados na Carta Magna.

Relativamente ao princípio da legalidade, dado a sua importância no contexto do Estado de Direito (no sentido de que todos – Administração e administrados estão subordinados à ordem jurídica), está previsto como direito fundamental no "art. 5º, inciso II, da CF/88 – ninguém será obrigado a fazer ou deixar fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

De acordo com o referido princípio, extrai-se que ao particular é dado fazer tudo aquilo que a lei permita ou não proíba. Relativamente à legalidade administrativa, há que se atentar ainda para o disposto no art. 37, caput e 84, inciso IV, da CF/88, donde se constata um campo menor de atuação, na medida em que a Administração, no exercício da função pública administrativa, somente pode fazer o que a lei autoriza.

No que toca ao princípio da impessoalidade, conforme pontua Bandeira de Mello: ^[61]

"(...) traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoas, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou da isonomia.

De fato, entende-se que a escolha dos administrados para receber do Estado recursos públicos mediante a atividade administrativa promocional ou de fomento deve se pautar pelo referido princípio, assim como o da moralidade administrativa. Para tanto, há que adotar procedimento licitatório ou, ao menos, processo seletivo com prévias e objetivas regras para a seleção dos administrados interessados.

Do exame da Constituição Federal, depreende-se que tanto no artigo 37, XXI, quando tratou da contratação de serviços, obras, compras, alienações com particulares, como no artigo 175, quando tratou da concessão e permissão dos serviços públicos aos particulares, exigiu procedimento licitatório para assegurar a isonomia entre os interessados. Ora, a exigência de licitação quando haja contratação entre o Poder Público e o particular decorre da própria Constituição, ressalvados os casos em que tal disputa não se compatibilize com o atendimento do interesse público – dispensa ou inexigibilidade de licitação. Daí porque o artigo 116 da Lei nº 8.666/93 estabelece que os convênios, ajustes, acordos e outros instrumentos congêneres, no que couber, estão sujeitos aos princípios da licitação contidos no referido diploma legal.

O convênio, o contrato de gestão e o termo de parceria, como instrumentos da atividade administrativa de fomento e como espécies do gênero negócio jurídico de cooperação entre o Poder Público e os particulares estão subordinados a tal regramento constitucional.

No atual estágio do Estado Social e Democrático de Direito, é natural ainda que se exija da Administração Pública a transparência de seus atos, ressalvados as hipóteses excepcionais previstas no ordenamento jurídico, e justificadas seja sob a ótica da segurança da sociedade ou do Estado, seja sob o prisma do direito à intimidade.

Com relação ao princípio da eficiência, Celso Antônio Bandeira de Mello ^[62] entende se tratar de uma faceta do princípio da boa administração. Diz o autor:

"(...) Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas obvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais suma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da ‘boa administração’."

Ora, não há dúvidas de que a legítima atividade administrativa de fomento exige também a observância do princípio da eficiência, ou seja, da "boa administração", em conjunto com os demais princípios, explícitos ou implícitos (estes últimos, extraídos do sistema jurídico positivo, tal como o princípio da segurança jurídica, da supremacia do interesse público sobre o privado etc.) que regem a Administração Pública. Nesse sentido, o escólio de Silvio Luís Ferreira da Rocha ^[63]:

"(...) A atividade de fomento, enquanto atividade administrativa, deve estar submetida ao regime jurídico administrativo, que no Brasil deriva diretamente da Constituição Federal. Assim, a atividade de fomento submete-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, redação da EC 19), além da motivação (art. 93, X), da igualdade e da finalidade, entre outros."

Na mesma direção, José Roberto Pimenta Oliveira ^[64], em primoroso estudo sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, tece importantes considerações acerca da observância aos princípios que informam o regime jurídico-administrativo na atividade promocional. No ponto, destaca-se a sua lição acerca da incidência dos princípios da legalidade, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade na referida atividade:

"(...) A legalidade, em particular, é reiteradamente reforçada com as regras constitucionais disciplinadoras das finanças públicas (arts. 163 e ss.), quando o fomento representar acréscimo de despesa ou redução de receitas. Tem-se, v.g., a norma que veda a instituição de fundos de qualquer natureza sem prévia autorização legislativa (art. 167, IX).

A eficiência, a seu turno, é desdobrada nos deveres de legitimidade e de economicidade, inclusive na aplicação de subvenções, impostos a qualquer pessoa que utilize, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos, fiscalizados pelo sistema de controle do Tribunal de Contas (art. 70 e parágrafo único e art. 71, VI) e controle interno de cada Poder (art. 74, II).

Neste contexto constitucional em que se estabelece um rol extenso de princípios e de formas de controle sobre a atuação administrativa, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são elementos-chaves para garantir a legitimidade da atividade promocional ou de fomento, executada pela Administração para dar plena efetividade à realização dos objetivos constitucionais, seja no âmbito social, seja no âmbito econômico. [...]

É possível cogitar da incidência do princípio da razoabilidade no momento, seja de criação do quadro regulador da ação fomentadora, seja de implementação da moldura normativa disciplinadora da produção dos atos jurídico-administrativos concretos, no exercício da função."

Por fim, merece destaque o princípio da moralidade administrativa, o qual também se afigura essencial para a conformação do exercício da atividade administrativa promocional ou de fomento, em conjunto com os demais princípios constitucionais que regem a função administrativa.

Adverte-se, por oportuno, que a moralidade administrativa ^[65] está vinculada a valor ou preceito moral juridicizado, e a sua ofensa não decorre da violação de norma exclusivamente de ordem moral, consoante as precisas lições do eminente professor Márcio Cammarosano ^[66]:

"Na medida em que o próprio Direito consagra a moralidade administrativa como bem jurídico amparável por ação popular, é porque está outorgando ao cidadão legitimação ativa para provocar o controle judicial dos atos que sejam inválidos por ofensa a valores ou preceitos morais juridicizados. São esses valores ou preceitos que compõem a moralidade administrativa. A moralidade administrativa tem conteúdo jurídico porque compreende valores juridicizados, e tem sentido a expressão moralidade porque os valores juridicizados foram recolhidos de outra ordem normativa do comportamento humano: a ordem moral. Os aspectos jurídicos e morais se fundem, resultando na moralidade jurídica, que é a moralidade administrativa quando reportada à Administração Pública. O princípio da moralidade administrativa está referido, assim, não diretamente à ordem moral do comportamento humano, mas a outros princípios e normas que, por sua vez, juridicizam valores morais. É por essa razão que o princípio da moralidade administrativa não agrega ao mundo do Direito, por si só, qualquer norma moral que, se violada, implicaria invalidade do ato. Não há que se falar em ofensa à moralidade administrativa se ofensa não houver ao Direito. Mas só se pode falar em ofensa à moralidade administrativa se a ofensa ao Direito caracterizar também ofensa a preceito moral por ele juridicizado, e não é o princípio da moralidade que, de per si, juridiciza preceitos morais.

Por seu turno, ao se empregar a expressão "incentiva as atividades dos particulares e de outras entidades públicas que atendam o interesse público assim consagrado pelo ordenamento jurídico positivo" quer-se esclarecer que apenas as atividades dos particulares e de outras entidades públicas ^[67] que, de algum modo, realizem o interesse público, assim considerado pela Constituição Federal e pela lei, são passíveis da ação fomentadora. É dizer, para o desempenho da atividade promocional há necessidade de previsão legal para definir os parâmetros da atuação estatal, e mais, que esta esteja de acordo com a Lei Maior do país.

Por fim, no que tange à parte final do conceito "com a conseqüente satisfação, de modo indireto e mediato, desse interesse, sem o emprego de meios coercitivos e sem o desempenho de serviços públicos" pretende-se apartar tal atividade daquela relativa ao exercício do poder de polícia e da destinada à realização de serviço público.

3.4. Da Organização Social

A criação da organização social por meio da Lei nº 9.637/98 foi fruto da Reforma do Estado iniciada na década de 90. O denominado Plano Diretor da Reforma do Estado, aloca as funções estatais (de governo, administrativa, legislativa e judiciária) em 04 grupos a partir de critérios retirados da Ciência da Administração, e não da Ciência do Direito ^[68]:

a) núcleo estratégico - correspondente às funções dos Poderes Legislativo, Judiciário, Executivo e do Ministério Público. É no núcleo estratégico que as leis e as políticas públicas são definidas;

b) atividades exclusivas - correspondem ao grupo de atividades no qual são prestados serviços exclusivos do Estado, que só o Estado pode realizar, como o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar;

c) serviços não-exclusivos – correspondem ao grupo de atividades que o Estado exerce simultaneamente com outras organizações públicas não estatais e privadas, dada a relevância dessas atividades, via de regra relacionadas a direitos humanos fundamentais, como educação e saúde;

d) grupo de produção de bens e serviços para o mercado – corresponde à área de atuação das empresas estatais do segmento produtivo ou do mercado financeiro. É caracterizado pelo desempenho de atividades econômicas pelo Estado que podem ser exercidas normalmente pela iniciativa privada.

A proposta do referido Plano contempla ao lado da propriedade estatal e da propriedade privada, a denominada propriedade pública não-estatal de bens e serviços, a ser titularizada pelas organizações sem fins lucrativos. Ao setor de serviços não exclusivos de atuação do Estado deve corresponder a propriedade pública não-estatal; e, por essa razão, bens e serviços de titularidade do Estado são transferidos a organizações sem fins lucrativos e de direito privado, por intermédio do processo que denominou, diga-se de passagem, de forma infeliz e inadequada, de "publicização".

No plano normativo, constatam-se os esforços para a implementação desse programa, como por exemplo, a Emenda Constitucional nº 19/98 e a Lei nº 9.637/98, que criou e disciplinou as ora examinadas organizações sociais – OS (esta última, objeto da ADI nº 1923, que, atualmente, aguarda julgamento na E. Corte Suprema). Daí, como bem observou Silvio Luís Ferreira da Rocha ^[69]:

"(...) o texto da Lei 9.637/1998 ter mencionado no art. 20 a criação por decreto do Programa Nacional de Publicização – PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades referidas no art.1º e desenvolvidas por entidades e órgãos públicos da União; e no art. 21 ter extinguido o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico – CNPQ, e a Fundação Roquete Pinto, entidades vinculadas à Presidência da República, e autorizado a absorção das atividades e do acervo dessas entidades por organizações sociais.

Cumpre, pois, verificar o que dispõe o citado diploma legal, no que tange à qualificação das entidades em organizações sociais.

O art. 1º da Lei nº 9.637/98 estabelece que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

Os requisitos para a qualificação, por seu turno, estão arrolados no art. 2º. São eles:

I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

e) composição e atribuições da diretoria;

f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

Do mencionado dispositivo legal, chama a atenção o disposto no inciso II, do art. 2º, que, não obstante a exigência de cumprimento de todos os nove requisitos previstos no inciso I daquele dispositivo legal, atribui competência discricionária ao Ministro ou titular de órgão supervisor ou regular da área de atividade correspondente ao seu objeto social para, mediante os critérios de conveniência e oportunidade, aprovar a qualificação da entidade como organização social.

Tem-se, com isso, já de início, manifesta inconstitucionalidade, por afronta ao princípio da isonomia. Nesse sentido, compartilha-se do entendimento de Silvio Luís Ferreira da Rocha ^[70], que assim assevera:

"Não há razão lógica que justifique a decisão administrativa de dentre duas pessoas jurídicas que preencham os requisitos [...] conceder a uma e negar a outra o título de organização social. A escolha afronta manifestamente o princípio da isonomia. Se há igualdade jurídica entre as pessoas jurídicas que pretendam receber o título de organização social, a solução, de lege ferenda, seria a atribuição desta qualidade a todas – e não apenas a algumas – que preencham os requisitos, transformando o exercício da competência do agente de discricionária para vinculada no que diz respeito ao conteúdo do ato. Somente assim o princípio constitucional da igualdade seria respeitado. Uma alternativa seria a realização de procedimento licitatório que, com base em critérios objetivos e imparciais, selecionasse entre as candidatas aquela que se mostrasse mais capacitada a receber o título de organização social."

O artigo 3º, por seu turno, estabelece que o Conselho de Administração, - órgão de deliberação superior das OS, deverá ser composto por membros natos representantes do Poder Público (de 20% a 40%) e de entidades da sociedade civil (de 20% a 30%), os quais deverão corresponder sempre a mais de 50% do Conselho, de até 10% de membros eleitos entre os associados, de membros eleitos pelos demais integrantes do Conselho (de 10% a 30%), e de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto (até 10%).

O art. 4º exige ainda, para fins de qualificação, que o Estatuto da entidade estabeleça atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras, aquelas previstas nos incisos I a X do referido dispositivo legal.

A qualificação da entidade sem fins lucrativos como Organização Social gera efeitos jurídicos imediato e mediato. O primeiro está previsto em lei e decorre automaticamente do recebimento do título. Trata-se do reconhecimento da qualidade de interesse social e utilidade pública da pessoa jurídica qualificada como OS (art. 11 da Lei nº 9.637/98). O segundo depende de outro ato da Administração, qual seja, a celebração de contrato de gestão entre o Poder Público e a OS ^[71].

Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, este último dispensado a licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. É facultado ainda ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem – arts. 12 e 14.

Ora, tais disposições legais, assim como já dito com relação ao art. 2, inciso II, padecem de vício de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da isonomia e da obrigatoriedade de licitação. A propósito, irreparável a advertência de Celso Antônio Bandeira de Mello ^[72]:

"Na lei disciplinadora das organizações sociais chama atenção alguns pontos nos quais se patenteiam inconstitucionalidades verdadeiramente aberrantes. O primeiro deles é que, para alguém qualificar-se a receber bens públicos, móveis e imóveis, recursos orçamentários e até servidores públicos, a serem custeados pelo Estado, não necessita demonstrar habilitação técnica ou econômico-financeira de qualquer espécie. Basta a concordância do Ministro da área (ou mesmo do titular do órgão que a supervisione) e do Ministro da Administração (Ministério que já não mais existe, por força da Medida Provisória 1795, de 1.1.99, hoje 2216, de 31.08.2001, e cujas atribuições passaram para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão). Enquanto para travar relações contratuais singelas (como um contrato de prestação de serviços ou de execução de obras) o pretendente é obrigado a minuciosas demonstrações de aptidão, inversamente, não se faz exigência de capital mínimo nem demonstração de qualquer suficiência técnica para que um interessado receba bens públicos, móveis ou imóveis, verbas públicas e servidores públicos custeados pelo Estado, considerando-se bastante para a realização de tal operação a simples aquiescência de dois Ministros de Estado ou, conforme o caso, de um Ministro e de um supervisor da área correspondente à atividade exercida pela pessoa postulante ao qualificativo de ‘organização social’. Trata-se, pois, da outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebível, até mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitirá favorecimentos de toda a espécie. Há nisto uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de postergar o principio constitucional da licitação (art. 37, XXI) e, pois, o principio constitucional da isonomia (art. 5º), do qual a licitação é simples manifestação punctual, conquanto abrangente também de outro propósito (a busca do melhor negócio)."

De fato, ante os propósitos da Lei nº 9.637/98 – de substituir a prestação de serviços públicos pelo Estado por meio de repasse das atividades às pessoas jurídicas de direito privado -, reputa-se inconstitucional o referido diploma legal - ao menos com relação aos arts. 2º, inciso II, 12 e 14 e art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93, haja vista que, conforme analisado anteriormente, a atuação dessas organizações integrantes do Terceiro Setor somente se legitima, à luz da Constituição da República, na medida em que se afigure uma atuação complementar à ação do Poder Público.

É dizer, o Texto Constitucional autoriza a edição de lei e a respectiva atividade administrativa de fomento somente enquanto ação promocional à atividade do particular que indiretamente satisfaça o interesse público (frise-se, atuação essa que deve ser complementar à do Estado), não cabendo a este substituir o Poder Público no desempenho de suas tarefas constitucionais (prestação de serviços públicos).

4. Conclusões finais

A partir do advento da Constituição Federal de 1988, instalou-se entre nós – ao menos se pretende instalar -, um Estado Social e Democrático de Direito.

Os distintos plexos de normas jurídicas extraídas do Texto Constitucional revelam as notas essenciais desse modelo, quais sejam, respectivamente: (i) a intervenção estatal nos domínios econômico e social com vistas à realização da Justiça Social (Estado Social), a maior participação do povo na consecução dos interesses públicos, no processo decisório e na formação dos atos de governo (Estado Democrático) e a submissão do Estado e dos administrados à ordem jurídica, com a observância dos direitos e garantias fundamentais (Estado de Direito).

Para alcançar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3º da Lei Maior, assegurando, por conseguinte, a Justiça Social, o Estado deve intervir na ordem econômica e social.

A intervenção estatal na ordem social, objeto do presente estudo, se dá de modo direito por meio da prestação de serviços públicos e de modo indireto por intermédio da atividade administrativa de fomento.

A par da identidade de regime jurídico, serviço público e atividade fomentadora não se confundem. No primeiro, o próprio Estado ou quem lhe faça as vezes (agente delegado) executa, de forma direta e imediata, a atividade material que satisfaça concretamente as necessidades coletivas, ao passo que na segunda, as referidas necessidades são satisfeitas de modo indireto e mediato, ou seja, o Poder Público incentiva as atividades dos particulares ou de outros entes públicos menores que as realizam. Haja vista que na outorga do incentivo ao agente fomentado não há o uso da coação, esta espécie de atividade administrativa também não se confunde com o poder de polícia.

O Constituinte de 1988, para tanto, demarcou, claramente, o espaço reservado à Administração Pública para a prestação de serviços públicos e aquele destinado ao desempenho da atividade de fomento. Esta última incide, principalmente, sobre as atividades econômicas desenvolvidas pelos particulares no âmbito da livre iniciativa, embora possa alcançar também as atividades de outros entes públicos menores.

À luz da Carta Magna, de igual modo, podem ser identificados, com clareza, os campos reservados ao Estado para a prestação de serviços públicos e ao particular para o exercício de atividade econômica, com ou sem finalidade lucrativa. Aquele sob regime de Direito Público, este sobre regime de Direito Privado.

Em face da relevância de determinadas atividades materiais para a sociedade, a Constituição da República atribui ao Estado o dever de assegurá-las à sociedade, por meio da prestação de serviços públicos, submetidas, portanto, a regime de Direito Público, além de permitir ao particular que as desenvolvam no âmbito da livre iniciativa, subordinadas ao regime de Direito Privado (com finalidade lucrativa) ou predominantemente de Direito Privado (sem finalidade lucrativa – organizações do Terceiro Setor). São exemplos: os serviços de saúde, educação, previdência e assistência social.

A atuação do particular no domínio social, como agente colaborador do Estado (organizações do Terceiro Setor), ou seja, o exercício das citadas atividades sem o intuito de lucro e com vistas à consecução das finalidades públicas e do bem comum tem como característica central o caráter complementar em face da atuação do Estado nessa área. Daí porque o ente estatal não pode se desvencilhar do encargo constitucional de prestar serviços públicos mediante a adoção exclusiva da atividade de fomento, na medida em que esta última alcança apenas uma atuação complementar do particular na área social, e não substitutiva da Administração Pública nesse âmbito.

A nítida separação entre o dever do Estado de prestar serviço público e o de desenvolver a atividade promocional não pode ser desprezada pelo legislador infraconstitucional no momento da edição das leis que disciplinem tais institutos, assim como pelo administrador público e pelo juiz, estes dois últimos quando da interpretação e aplicação dos respectivos instrumentos legislativos.

A obrigatoriedade da Administração Pública em prestar serviço público revela que atividade administrativa de fomento, calcada no princípio da subsidiariedade, não exige a adoção de um Estado Liberal, com a conseqüente atuação mínima do ente estatal nos domínios econômico e social, devendo o conteúdo e o alcance do mencionado princípio ser delimitado em consonância com as disposições constitucionais em vigor e não a partir de modelos alienígenas que não correspondam à nossa realidade jurídica, política, econômica e social.

A legítima atividade administrativa de fomento no domínio social deve obedecer aos princípios que regem a Administração Pública, explícitos e implícitos no Texto Constitucional, em especial, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica.

A ação promocional do Estado pode alcançar as atividades desenvolvidas pelos particulares, no âmbito da livre iniciativa e sob regime de direito privado, ou por entes públicos menores, nas seguintes áreas consideradas de relevante interesse público: saúde, educação, assistência social, cultura, proteção do patrimônio cultural brasileiro, práticas desportivas, desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica, meio ambiente, crianças, adolescentes e idosos - arts. 197, 199, 204, inciso II, 205, 213, 215, 216, 217, 218, 225, 227 e 230 todos da Constituição da República.

Há um campo fértil para o desenvolvimento da ação promocional no domínio social, com a inegável ampliação dos modelos de colaboração entre o Poder Público e os administrados para a consecução dos interesses públicos estabelecidos no ordenamento jurídico pátrio, a partir do advento da Constituição Federal de 1988, fruto da realidade sócio-econômica do País, do crescente aumento das demandas sociais e da impossibilidade do Estado de atendê-las.

Nos dias atuais, ganho relevo, pois, a sadia manutenção dessas relações jurídicas de cooperação entre o Estado e as organizações do Terceiro Setor. Todavia, o que se tem observado no plano infraconstitucional é a edição de leis esparsas que, a pretexto da promoção desse objetivo, extrapolam os marcos gizados na Constituição (em especial a não observância ao caráter complementar da atuação do agente fomentado), como por exemplo, a edição da Lei nº 9.637/98, que trata das Organizações Sociais.

A sistematização legislativa da atividade administrativa de fomento, nela incluindo-se a rígida disciplina dos instrumentos jurídicos para a sua implementação e os requisitos objetivos para a qualificação de agente fomentado e para a escolha do parceiro do Estado, tudo em consonância com os contornos traçados pela Constituição da República, é tarefa imprescindível e de máxima urgência.

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Notas

De acordo com o extrato de Acompanhamento Processual no sítio da Corte Suprema na internet, já consta nos autos Parecer da lavra do Exmo. Procurador-Geral da República e o Relatório elaborado pelo Exmo. Ministro Relator Ayres Brito, bem como pedido de preferência formulado pelo Exmo. Presidente da República, ante a relevância da matéria. Consta ainda pedido de sustentação oral formulado pela Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência – SBPC, admitida no feito como amicus curiae.
Dissertação intitulada "A responsabilidade civil do Estado em face da atividade administrativa de fomento no domínio social e a do agente fomentado à luz da Constituição Federal de 1.988", aprovada pela Banca Examinadora composta pelos Prof. Drs. Silvio Luís Ferreira da Rocha, Márcio Cammarosano e Toshio Mukai.
A expressão será utilizada ao longo do presente trabalho para designar as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos integrantes do denominado Terceiro Setor que, embora não integrem a Administração Pública Direta ou Indireta, tenham por objetivo social a consecução de interesses públicos, considerados relevantes para a coletividade e por isso acolhidos pelo ordenamento jurídico positivo pátrio. É dizer, adotar-se-á aqui uma acepção estrita, levando-se em consideração apenas aqueles entes que revelem "fins públicos" nos seus objetivos sociais, ou seja, que desenvolvam atividades sem fins econômicos, com o intuito de trazer benefícios para a sociedade como um todo. Isso porque numa acepção ampla de "Terceiro Setor" podem ser enquadradas sob tal rótulo diversas entidades, como por exemplo, os entes de benefícios mútuos (clubes, caixas, fundos de pensão); associações de defesa de determinados grupos (dentre outros, associações de bairro, de mutuários), as cooperativas, os entes de caráter corporativo (sindicatos, federações, confederações, centrais de empregados e empregadores, associação de classe), partidos políticos, organizações religiosas etc. Ressalte-se que o conteúdo da dita expressão na doutrina e na jurisprudência pátria não é unívoco, o que justifica identificar a acepção aqui adotada.
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
Nesse aspecto, ressalta Odete Medauar: "Tendo em vista que a Administração Pública integra a organização estatal, evidente que o modo de ser e de atuar do Estado e os seus valores repercutem na configuração dos conceitos e institutos do direito administrativo. Assim, uma das chaves para a melhor compreensão desse ramo do direito está no conhecimento dos aspectos fundamentais do Estado em geral e do Estado tal como vem caracterizado na Constituição do País". MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11ªed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 23.
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Subsidiariedade e parceria: o Terceiro Setor (as organizações da sociedade civil). Revista ESMAFE, Recife,n. 6, 2004.
TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo. São Paulo; Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 42.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 27-8.
GORDILLO, Agustín A. Introducción al derecho administrativo. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996. p. 54.
Tradução livre de: "En realidad, si tomamos la noción tradicional de Estado de Derecho parecería tal vez que ha sido sustituida por la de Estado de bienestar; pero ello no sería verdaderamente exacto. A nuestro juicio la noción de Estado de bienestar ha venido a operar como un correctivo para la noción clásica de Estado de Derecho, revitalizándola y actualizándola, pero en modo alguno suprimiéndola o sustituyéndola".
REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro Setor: regime jurídico das OSCIPs. São Paulo: Método, 2006. p. 24-5.
Releva anotar que o Brasil, smj, ainda não conseguiu implementar um efetivo Estado Social, tal como adotado pelo Texto Constitucional, mediante a proteção e efetividade dos direitos sociais ali arrolados.
Em virtude desse caráter de complementação e não de substituição/superação dessas classes de direitos, muitos estudiosos preferem adotar o termo "dimensão" ao invés de "geração".
O Professor Paulo Bonavides aponta ainda a formação de uma quarta geração de direitos, compreendida pelo direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 571-2).
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 119.
Como bem pontua a professora Weida Zancaner: "O Brasil é um Estado Social e Democrático de Direito, muito embora esteja consignado no artigo 1° da Lei Maior tão só que a "República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel, dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituí-se em Estado democrático de direito".O Brasil, por determinação constitucional, deve se constituir em Estado Social e Democrático de Direito, em razão do que dispõem entre outras, as normas contidas nos artigos 1°, III, 3°, I e III e IV, 5° LV, LXIX , LXXIII, LXXIV, LXXVI, 6°,7°, I, II,III, IV, VI, X, XI, XII; 23, 170, II, III, VII e VIII. O Estado Social é aquele que além dos direitos individuais assegura os direitos sociais, sendo obrigado a ações positivas para realizar o desenvolvimento e a justiça social, como bem observa Carlos Ari Sundfeld." In ZANCANER, Weida. "Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito". Revista Diálogo Jurídico. nº.9. Salvador, Centro de Atualização Jurídica – CAJ, dez. 2001. <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 11/08/2008. Na feliz síntese de Luis Eduardo Patrone Regules, são elementos característicos e decorrentes do Estado Social e Democrático de Direito, comuns ao nosso sistema constitucional: a) a supremacia da Constituição e a superioridade das leis; b) a independência dos órgãos do Estado a fim de assegurar o controle do poder (Estado de Direito); c) o exercício do poder assegurado aos seus destinatários (Estado Democrático); d) a promoção do intervencionismo em prol da concretização de condições sociais dignas para todos os cidadãos (Estado Social); d1) o dever do Estado em promover os objetivos sociais delineados no direito posto; d2) a outorga do direito de exigir a consecução destes objetivos fundamentais pelos indivíduos; e) a garantia dos direitos individuais (Estado de Direito) e dos direitos sociais e coletivos (Estado Social). REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro Setor - Regime Jurídico das OSCIPs. São Paulo: Método, 2006. p.30.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio de subsidiariedade: conceito e evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 40, 48-9.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 800-4.
REGULES, op. cit., p. 70-1.
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Os honoríficos compreendem as distinções e recompensas que se outorgam como reconhecimento público ou proclamação de um ato ou de uma conduta exemplar. Embora possam ser em determinadas ocasiões consideradas também vantagens econômicas ou jurídicas, estas se mostram acessórias, uma vez que o principal é o enaltecimento social do beneficiado. Cita como principais meios: as condecorações, tratamentos, títulos, uso de emblemas ou símbolos determinados, troféus, diplomas etc. Os econômicos são todos aqueles que determinam uma percepção de quantidade ou a dispensa de um pagamento obrigatório. Nessa categoria estão incluídas as subvenções, os prêmios em dinheiro, as isenções e demais privilégios de caráter fiscal. Por fim, os jurídicos, os quais se caracterizam pela outorga de uma condição privilegiada que, de modo indireto, representa vantagens econômicas.
ESCOLA, Hector Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. vol.II. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1990. p.859.
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 4ªed. Buenos Aires, 1995. p.655.
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ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
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OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p.513-39.
A propósito, oportuno registrar o posicionamento do eminente professor Eros Grau, para quem a atividade econômica em sentido amplo é gênero, das quais são espécies: o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 12ªed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p.103-4.
A elaboração de grupo de objetos em uma determinada classe é ato que necessita a escolha de critérios por aquele que irá realizar uma classificação. Nessa direção, o professor Roque Antonio Carrazza anota que "classificar é o procedimento lógico de dividir um conjunto de seres (de objetos, de coisas) em categorias, segundo critérios preestabelecidos" (CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 1999. p.346). Esse procedimento é adotado pelo homem com o intuito de reduzir as dificuldades de compreensão acerca dos objetos que estão sob o seu exame, agrupando-os a partir de critérios previamente fixados. Assim, não existem classificações certas ou erradas, mas sim classificações mais úteis e menos úteis aos fins a que se destinam. Especificamente no que diz respeito à classificação jurídica, esta deve ser feita com apoio em dados jurídicos. Por outro lado, conforme nos ensina o professor José Artur Lima Gonçalves (GONÇALVES, José Artur Lima. "A Imunidade Tributária do Livro". In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Imunidade Tributária do Livro Eletrônico. 2ªed. São Paulo: Atlas, 2003. p.139-63), o intérprete, com o intuito de facilitar a compreensão do objeto, elabora um sistema, entendido como um conjunto harmônico de elementos organizados a partir de um critério unificador. Os sistemas possuem um repertório, composto pelos elementos que o integram (no caso do ordenamento jurídico – as normas jurídicas válidas) e uma estrutura, representada pela forma de organização e relacionamento de seus elementos (no sistema jurídico organizada pelo critério de escalonamento hierárquico das normas). Desse modo, a classificação jurídica deve levar em consideração não somente os dados jurídicos – in casu as normas constitucionais, mas o exame do sistema ou dos subsistemas nos quais estes dados encontram-se inseridos. Com isto, quer-se apenas deixar registrado que, embora a ordem econômica e social sejam subsistemas constitucionais inseridos nos Títulos VII e VIII da Constituição da República, a interpretação desses dados jurídicos para o fim de identificar o plexo de normas que possam revelar distintas classes – atividade econômica e serviço público (ou ainda uma terceira classe), não pode se apartar das demais normas e princípios albergados no Sistema Constitucional. É dizer, há que se ter em mente a necessidade de uma interpretação sistemática e harmônica do Texto Constitucional.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., 2008. p.756.
No que tange, especificamente, à disciplina constitucional do serviço público, serão acolhidos aqui os precisos ensinamentos do eminente professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que constam de seu "Curso de Direito Administrativo", editado pela Malheiros.
Conforme observa Bandeira de Mello: "A enumeração dos serviços que o Texto Constitucional considera públicos não é exaustiva." E mais adiante ensina: "É realmente o Estado, por meio do Poder Legislativo, que erige ou não em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeite os limites constitucionais. Afora os serviços públicos mencionados na Carta Constitucional, outros podem ser assim qualificados, contanto que não sejam ultrapassadas as fronteiras constituídas pelas normas relativas à ordem econômica, as quais são garantidoras da livre iniciativa. É que a exploração da atividade econômica, o desempenho de ‘serviços’ pertinentes a esta esfera, assiste aos particulares e não ao Estado. Este apenas em caráter excepcional poderá desempenhar-se empresarialmente nesta órbita. Sem embargo, o fato é que o Texto Constitucional, compreensivelmente, não define o que sejam ‘atividades econômicas’. Em consequência, remanesce ao legislador ordinário um certo campo para qualificar determinadas atividades como ‘serviços públicos’, no que, indiretamente, gizará, por exclusão, a área configurada como das ‘atividades econômicas’. É lógico, entretanto, que, em despeito desta margem de liberdade, não há, para o legislador, liberdade absoluta. À falta de uma definição constitucional, há de se entender que o constituinte se remeteu ao sentido comum da expressão, isto é, ao prevalente ao lume dos padrões de cultura de uma época, das convicções predominantes na Sociedade." BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., 2006. p.657, 662.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., 2003. p.103-5.
Para os fins do presente trabalho, far-se-á a divisão da atividade econômica em sentido stricto sensu, desenvolvida com finalidade lucrativa pelos particulares, e em sentido lato sensu, destinada ao exercício de atividade econômica sem almejar o lucro. Assim, acolhe-se aqui, inicialmente, a divisão proposta por Bandeira de Mello: serviço público de um lado e atividade econômica de outro. No entanto, no que toca a esta última, entende-se relevante desmembrá-la em atividade econômica em sentido estrito, reservadas às pessoas jurídicas de direito privado com finalidade lucrativa e atividade econômica em sentido amplo, destinada às pessoas jurídicas de direito privado sem finalidade econômica.
Essa a precisa lição de Bandeira de Mello, com exceção da subdivisão da espécie atividade econômica proposta na nota de rodapé 141: "Dentre o total de atividades ou serviços suscetíveis de serem desenvolvidos em uma sociedade, alguns são públicos e outros privados. Para separar uns dos outros, identificando aqueles que o Estado pode colocar debaixo do regime de direito público (serviços públicos), temos que nos valer de duas ordens de indicações contidas no Texto Constitucional. A primeira delas é a de que certas atividades, como já foi exposto (ns. 17 a 20) a própria Carta Constitucional definiu como serviço público: alguns deles em todo e qualquer caso e outros deles apenas quando prestados pelo Estado. Estes últimos, de conseguinte, não serão serviços públicos quando desempenhados por particulares, uma vez que a Carta Magna não limitou a prestação deles ao Estado ou a quem lhe faça as vezes. Segue-se que o Estado jamais poderia pretender outorgá-los em concessão a alguém, sob pena de ferir os direitos de prestá-los que assistem às demais pessoas que preencham os requisitos legais necessários à comprovação de suas habilitações. A segunda ordem de indicações residente no Texto Constitucional é a que consta do art. 173. De acordo com ele, ressalvados os casos de monopólio estatal estabelecidos na própria Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só é admitida quando suscitada por imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, como tais definidos em lei. Logo, é correto concluir que os serviços correspondentes à exploração de atividade econômica são serviços privados, atividades privadas, e não serviços públicos (excetuados o caso dos serviços de educação e saúde, que, como se acaba de ver, embora também assistam no campo da atividade econômica, serão serviços públicos quando prestados pelo Estado). Assim se verifica que os serviços correspondentes à exploração de atividade econômica não são serviços públicos porque não competem ao Poder Público, a não ser supletivamente, e mesmo assim basicamente sob a regência do Direito Privado, circunstâncias que os apartam irremissivelmente da categoria de serviços públicos. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., 2006. p.663-4.
Em síntese, ainda de acordo com o eminente jurista, podem ser distinguidas as seguintes hipóteses: a) Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado (serviço postal e correio aéreo nacional – art. 21, X, CF/88); b) Serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder (serviços de radiofusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão) art. 223 da CF/88); c) Serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade (educação; saúde; previdência social; assistência social e radiofusão sonora e de sons e imagens; d) Serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestandos, terá de promover-lhes a prestação mediante concessão ou permissão (todos os demais serviços públicos, notadamente o artigo 21, XI, CF). Ibidem. p.659-60.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., 2006. p.664.
POZAS, Jordana de. Ensayo de una Teoria del Fomento en el Derecho Administrativo. Disponível em: <http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_048_040.pdf>. Acesso em: 02/06/2008.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12ª edição. São Paulo: Malheiros Editores. 2007. p.101.
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."

"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - [...]

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários."

Cumpre anotar, no entanto, que as empresas de sociedade de economia mista e empresas públicas, quando desenvolvem atividade econômica, a par da sujeição ao regime jurídico própria das empresas privadas, no que tange aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, também sofrem o influxo de regras publicísticas, haja vista integrarem a Administração Indireta do Estado. Assim também ocorre com as organizações do Terceiro Setor, quando atuam em vínculos de parceria com o Estado (termos de parceria, convênios, contratos de gestão), vale dizer, embora sujeitas ao regime de Direito Privado, por exercerem atividade econômica e não serviço público, sofrem influxos de regras publicísticas, ante a gestão de recursos públicos.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994. p.253.
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vida Serrano. Curso de Direito Constitucional. 11ªed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.464.
Ibidem. p.465.
CARDINALI, Adriana Laporta. Direito Administrativo da ordem econômica na Constituição Federal de 1988 – A intervenção indireta do Estado no domínio econômico. São Paulo, no prelo. p.100-1.
Pode-se dizer que o conceito de "atividade econômica", assim como o de serviço público é um conceito jurídico-positivo. Nas lições do saudoso professor Geraldo Ataliba sobre o conceito de tributo como jurídico-positivo, assim asseverava: "O conceito de tributo é nitidamente um conceito jurídico-positivo. Há de ser formulado, hoje, de modo diverso, relativamente ao passado. Sofreu evolução. Pode desaparecer. Aquele, aqui vigente, pode não ser extensível a todos os sistemas atuais. Sua compreensão é maior ou menor aqui e alhures. Como todo conceito jurídico-positivo, é cambiante. Efetivamente, nele se compreenderam, no passado, as corvéias e bens outros que não o dinheiro. Há sistemas atuais que o formulam de modo mais amplo que o nosso. No Brasil, hoje, o seu termo de referência é o dinheiro. Não se sabe como será no futuro. Enfim, é conceito contingente, ao contrário dos conceitos lógico-jurídicos, que são necessários." ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros Editores, 1994. p.33.
No Brasil, a Constituição de 1934 foi a primeira a contemplar normas e princípios sobre a ordem econômica e social, inspirada na Constituição alemã de Weimar, seguida por todas as cartas constitucionais seguintes.
A Constituição de 1988 traz um capítulo próprio dos direitos sociais (cap. II do tít. II) e, bem distanciado deste, um título especial sobre a ordem social (tít. VIII), mas não ocorre uma separação radical, como se os direitos sociais não fossem algo ínsito na ordem social.
Conforme bem observa Sarlet: "Num primeiro momento – convém frisá-lo – a qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o art. 1º, inc. III, de nossa Lei Fundamental não contém apenas (embora também e acima de tudo) uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que constitui norma jurídico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de eficácia, alcançando, portanto – tal como sinalou Benda – a condição de valor jurídico fundamental da comunidade. Importa considerar, neste contexto, que na qualidade de princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa." SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p 71-2.
A propósito, oportuno registrar o posicionamento do eminente professor Eros Grau, para quem a atividade econômica em sentido amplo é gênero, das quais são espécies: o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. GRAU, Eros Roberto. Op. cit., 2007. p.103.
Ibidem. p.148-9.
A intervenção do Estado no domínio econômico por meio da atividade administrativa de fomento não será objeto de exame neste trabalho, senão pelas breves considerações já tecidas, haja vista o objetivo fixado e o intuito de não se desviar as atenções ao tema que se propôs estudar.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio de. Op. cit., 2006.
ZOCKUN, Carolina Zancaner. Op. cit., no prelo. p.203.
VIOLIN, Tarso Cabral. "Estado, Ordem Social e Privatização. As terceirizações ilícitas da Administração Pública por meio das Organizações Sociais, OSCIPs e demais entidades do Terceiro Setor". RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. nº.12. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, dez/jan/fev 2008. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 05/02/2009.
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p.531.
A elaboração de um conceito para cada uma das funções estatais – legislativa, administrativa ou executiva e judiciária, com critérios que permitam exprimir com segurança a abrangência de cada uma delas é tarefa que tem demandado esforços dos estudiosos do Direito Administrativo. É que no "sistema do checks and balance" ou "sistema de freios e contrapesos", adotado com reconhecido sucesso como meio de contenção do poder, embora exista uma separação de funções, esta não é absoluta. Em outras palavras, todos esses poderes exercem atividades típicas consoante a competência que lhes fora fixada pela Constituição, como também tarefas dos outros poderes, estas últimas, de forma atípica, para o seu regular funcionamento. Assim, o Judiciário, por exemplo, que atua tipicamente ao compor os conflitos a ele submetidos e de forma atípica ao praticar atos administrativos dentro da sua esfera de atuação, tais como nomear servidor, realizar licitações etc e atos legislativos, ao editar seus regimentos internos. De igual modo, o Legislativo, que no exercício da função típica é incumbido de elaborar leis e nem por isso deixa de praticar funções inerentes aos outros poderes, tais como o julgamento de alguns agentes políticos por crime de responsabilidade e prática de atos administrativos consubstanciados em concessão de férias, licenças, licitações etc. Por fim, o Executivo também desenvolve além das funções típicas, aquelas denominadas atípicas, como por exemplo, quando edita medida provisória com força de lei. Daí porque, observa-se alguma divergência conceitual entre os doutrinadores, a partir dos critérios eleitos para apartar as funções executiva ou administrativa, legislativa e jurisdicional do Estado. Para fins do presente trabalho, adota-se o conceito de função administrativa formulado pela professora Lucia Valle Figueiredo, que "consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário". FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Op. cit., 2006. p.33.
Os princípios são normas dotadas de elevada carga axiológica, capaz de orientar a interpretação e a aplicação das demais normas do sistema jurídico, integrando-as. Daí a sua hierarquia em relação às demais normas-regras do sistema jurídico, posto que assumem a condição de pilares do ordenamento jurídico. Consoante lição do professor Roque Carraza: "Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam." CARRAZA, Roque Antonio. Op. cit., 1999. p.31.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., 2006. p.110.
Op. cit., 2006. p.117-8.
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p.27-9.
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Op. cit., 2006. p.519-20.
No entendimento da professora Weida Zancaner: "O conceito de moralidade, símile ao que ocorre com o da razoabilidade, constitui conceito de experiência ou de valor. Esses conceitos, quando utilizados pelo direito, são denominados, pela Ciência Jurídica, conceitos jurídicos indeterminados. A indeterminação deste tipo de conceito não impede sua compreensão nem impede sua aplicação. Aliás, os conceitos jurídicos indeterminados ao invés de baralhar, promovem a comunicação jurídica. O conceito de moralidade deve ser sacado do próprio conceito de moralidade vigente em uma determinada sociedade em uma determinada época. Entretanto, é bom que se esclareça que este conceito não deve ter por parâmetro a conduta social das pessoas, mas o que elas entendem como moralmente correto, o que dizem ser correto como valor que exprime o consenso social e os valores albergados pelo sistema jurídico positivo. A compreensão que temos acerca do tema, nos induz a concluir que a moralidade é recepcionada pelo sistema jurídico positivo como um todo e não uma pontualização de tópicos onde deva ser tida como vigente. A moralidade ao ser absorvida pelo direito posto, se espraia por todo o sistema normativo, não se alocando, necessariamente, na norma ‘A’ ou ‘B’. Entretanto, muito embora permeie o sistema, é autônoma no sentido de que não pode ser objetivada puntualmente em cada uma das normas jurídicas, e, portanto, diluída simplesmente no mero enunciado do princípio da legalidade. O princípio da moralidade tem sua essência captada com precisão por Marçal Justen Filho quando se refere a este como um ‘princípio jurídico ‘em branco’, o que significa que seu conteúdo não se exaure em comando concretos e definidos, explícita ou implicitamente previstos no Direito legislado. O princípio da moralidade pública contempla a determinação jurídica da observância de preceitos éticos produzidos pela sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso’. Em síntese, podemos dizer que o administrador afrontará o princípio da moralidade todas as vezes que agir visando interesses pessoais, com o fito de tirar proveito para si ou amigos, ou quando editar atos maliciosos ou desleais, ou ainda, atos caprichosos, atos exarados com o intuito de perseguir inimigos ou desafetos políticos, quando afrontar a probidade administrativa, quando agir com má-fé ou de maneira desleal. Mister ainda frisar, que os atos afrontosos ao princípio da moralidade são atos portadores de vício de desvio de poder, pois o agente usa sua competência para atingir finalidade alheia à própria do ato praticado e (no mais das vezes) imbuído de um móvel considerado reprovável do ponto de vista moral. O princípio da moralidade encartada em inúmeros artigos da Constituição Federal, consiste, em ultima ratio, regra de civilidade essencial à sobrevivência das instituições democráticas. Esta posição, isto é, a compreensão do princípio da moralidade com um ‘plus’ ao princípio da legalidade, inclusive enquanto autônomo em relação a este, é a aceitação de valores éticos e morais pelo sistema jurídico, valores que se espraiam por todo sistema porque ajudaram a compor o perfil constitucional do Estado adotado por uma determinada sociedade em uma determinada época." ZANCANER, Weida. Op. cit., dez. 2001.
CAMMAROSANO, Márcio. O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p.113-4.
Conforme já se anotou linhas atrás, acolhe-se no presente trabalho a posição, entre outros, de Garrido Falla, Roberto Dromi, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Célia Cunha Mello, que admitem a possibilidade de tal atividade ter como destinatário outro ente do aparelho administrativo. Entende-se que nada obsta o legislador estabelecer incentivo por parte de uma pessoa política, por exemplo, a União Federal, em face de outros entes públicos menores, como uma sociedade de economia mista do Estado. Aliás, no campo do fomento econômico, são fartos os exemplos de incentivos fiscais, concedidos a título de fomento, que alcançam tanto os particulares como entes públicos.
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., 2003. p.33-4.
Ibidem. p.85.
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., 2003. p.117.
Ibidem. p.117-20.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., 2006. p.229-30.

Autor

Alberto Shinji Higa

Mestre em Direito do Estado e Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP. Especialista em Direito Empresarial e Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Procurador Jurídico do Município de Jundiaí (atualmente cedido ao Ministério Público Federal para o desempenho da função de Assessor Jurídico de Procurador Regional da República). Professor de Direito Administrativo e Teoria Geral do Estado da Universidade Padre Anchieta, em Jundiaí/SP (Licenciado). Professor Convidado do Programa de Pós-Graduação em Direito Tributário da UNIP/SP e Professor Orientador de TCC da rede de ensino LFG/ANHANGUERA.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HIGA, Alberto Shinji. A ADI 1.923-DF e os limites do fomento público ao terceiro setor à luz da Constituição da República. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2848, 19 abr. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18937. Acesso em: 25 abr. 2024.

A ADI 1.923-DF e os limites do fomento público ao terceiro setor à luz da Constituição da República