Das crescentes restrições à admissibilidade dos recursos excepcionais e limitação da garantia do acesso à justiça

Resumo

Este trabalho tem como objetivos conhecer requisitos de admissibilidade do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário e as recentes inovações na matéria, discutindo os possíveis reflexos, na defesa das partes, das limitações impostas à admissibilidade de tais recursos.

Além das restrições contidas na Constituição Federal de 1988 e no Código de Processo Civil, analisam-se as mais recentes mudanças legislativas e a jurisprudência dos tribunais superiores, quanto à interpretação das normas relativas à admissibilidade recursal.

Por essa razão, afirma-se que os institutos processuais que limitam a admissão dos mencionados recursos, a despeito de buscarem uma maior celeridade e efetividade do processo, muitas vezes dificultam o exercício dos direitos das partes, implicando em restrição à garantia constitucional do acesso à prestação jurisdicional.

O trabalho é dividido de modo que serão analisados, primeiramente, os requisitos de admissibilidade dos recursos estudados e, depois, serão investigadas as mais recentes mudanças ocorridas, que influenciam na redução da quantidade de recursos admitidos no STF e no STJ, buscando contrapô-las a possíveis conseqüências, para as partes, da limitação da quantidade de recursos admitidos nas instâncias superiores.

Palavras-chave: Direito Constitucional/ Garantia constitucional/Acesso à Justiça/Direito Processual Civil/Recurso Especial e Recurso Extraordinário/ Requisitos de admissibilidade/Jurisprudência.

Índice:1.Garantia Constitucional do Acesso à Justiça. 2.Recursos Excepcionais na Constituição Federal de 1988. 3.Requisitos de Admissibilidade dos Recursos Excepcionais. 4.Classificação dos Requisitos de Admissibilidade. 4.1.Requisitos Intrínsecos. I-Cabimento. a)Prequestionamento. II- Legitimidade para recorrer. III- Interesse recursal. 4.2.Requisitos Extrínsecos. I- Tempestividade. II - Regularidade formal. III- Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. IV- Preparo. 5.Novas Limitações à Admissibilidade dos Recursos Excepcionais. 5.1.Repercussão geral da questão constitucional no recurso extraordinário. 5.2.Súmulas vinculantes do STF. 5.3.Recursos repetitivos no STJ. 6.Conclusões. 7.Referências Bibliográficas

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Introdução

O Recurso Especial e o Recurso Extraordinário, previstos na Constituição Federal de 1988 têm sido alvo de amplos debates doutrinários e jurisprudenciais, principalmente nos últimos anos, ante as várias mudanças ocorridas nas normas processuais.

Além disso, tais recursos têm merecido especial atenção do legislador, dos tribunais superiores e da doutrina porque são apontados como o responsáveis pela denominada "crise do Poder Judiciário", verificada antes da atual Carta Magna, quanto ao STF, mas, ao que parece, tem se repetido, no âmbito do STJ.

Tais cortes, para não verem suas atribuições inviabilizadas pela crise, causada pela imensa quantidade de feitos judiciais levados à sua apreciação, buscam meios de filtrar os recursos Especial e Extraordinário que serão, efetivamente, analisados.

Portanto, os requisitos de admissibilidade constituem poderosa ferramenta de triagem dos recursos cujo mérito será apreciado por tais tribunais.

Em contrapartida, os litigantes, de modo geral, têm se deparado com crescentes obstáculos para que seus recursos sejam julgados pelas instâncias extraordinárias.

Assim, serão analisados os reflexos dos requisitos de admissibilidade do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário, e sua influência na limitação do acesso à Justiça.

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1. Garantia Constitucional do Acesso à Justiça

A atual Carta Magna prevê vários direitos relacionados aos litigantes e ao processo judicial, qualificados de garantias, que devem ser resguardadas pelo Poder Público. Tais garantias são reflexos do Estado Democrático de Direito em que é constituída a República Federativa do Brasil.

São elas: Devido Processo Legal (art. 5º, LV); Isonomia (art. 5º, caput e I); Juiz Natural (art. 5º, XXXVII e LII); Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (5º, XXXV); Contraditório e Ampla Defesa (art. 5º, LIV e LV); Vedação da Prova Ilícita (art. 5º, LVI); Duplo Grau de Jurisdição; Publicidade dos Atos Processuais (art. 5º, LX e art. 93, XI); Motivação das Decisões Judiciais (art. 93, XI); Razoável Duração do Processo ou Celeridade Processual (art. 5º, LXXVIII, introduzida pela emenda Constitucional nº 45/2004).

Todavia, a despeito de haver previsão constitucional de tais garantias, verifica-se que uma delas tem sido alvo de crescentes restrições: a da inafastabilidade do controle jurisdicional, também denominada de "inafastabilidade da jurisdição", "direito de ação", princípio do livre acesso ao Judiciário", "princípio da ubiqüidade da Justiça", "acesso à ordem jurídica justa", "acesso à Justiça", "acesso ao Judiciário" ^[01] ou "direito à tutela jurisdicional efetiva" ^[02], notadamente no tocante à admissibilidade dos chamados recursos excepcionais junto ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça.

O acesso à Justiça é garantia prevista no art. 5º, XXXV, CF-88, que assim dispõe: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

O direito de ação surgiu com a Carta de 1946 e constituiu em inovação na ordem jurídica, à época, pois a ausência de tal garantia possibilitava a ocorrência de sujeição dos indivíduos aos arbítrios do Estado, diante da atitude omissiva dos tribunais. Através de tal direito, todos têm acesso à justiça para pleitear tutela jurisdicional preventiva ou reparatória a lesão ou ameaça de lesão a um direito, seja individual, coletivo, difuso ou homogêneo. Constitui, portanto, um direito público subjetivo, decorrente da assunção estatal de administração da justiça, conferido ao homem para invocar a prestação jurisdicional, relativamente ao conflito de interesses qualificado por uma pretensão irresistível. Consiste num direito subjetivo, genérico, abstrato e incondicionado, dado a todos, sem quaisquer distinções. ^[03]

Zaneti Júnior ^[04] entende que tal garantia alcança, também, o inciso LXXIV, do art. 5º, da CF-88 ("o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"). Entretanto, não concordamos com tal posicionamento, razão pela qual será analisada tal garantia apenas no âmbito do citado inciso XXXV, do art. 5º, da CF-88.

Tal garantia sofreu exceções históricas, em períodos de não-vigência do Estado de Direito, condicionadas à manutenção do Estado autoritário. Desaparecido este, restaura-se a plenitude da acessibilidade ao Poder Judiciário. ^[05]

Como garantia constitucional, o acesso à Justiça não é absoluto, sujeitando-se aos limites das normas processuais pertinentes, conforme já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 209.860-6/PB ^[06] e o Recurso Extraordinário nº 172.084/MG ^[07], e nos seguintes termos:

Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, ocontraditório e a ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meiodas normas processuais que regem a matéria, não seconstituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais. ^[08]

Também, como observa Lenza, tal garantia comporta exceções, quais sejam: Justiça desportiva (art. 217, §§ 1º e 2º, CF-88); habeas data (Lei nº 9.507∕97) e arbitragem (Lei nº 9.307∕96). Bastos e Martins apontam também como exceções ao princípio o julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade, de competência do Congresso Nacional e atos interna corporis dos outros dois poderes da República. ^[09] A existência de exceções reforça a tese de inexistência de caráter absoluto da citada garantia.

Parte da doutrina, entretanto, tem conferido maior amplitude à garantia mencionada. Citando Kazuo Watanable, Dinamarco ^[10], por exemplo, define o acesso à Justiça como acesso à ordem jurídica justa, ou seja, obtenção de justiça substancial. Segundo o mesmo autor ^[11], "não obtém justiça substancial quem não consegue sequer o exame de suas pretensões pelo Poder Judiciário".

Marinoni ^[12], no mesmo sentido, pondera o seguinte:

Tal direito não poderia deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que o direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos direitos e, assim, à contrapartida da proibição da autotutela. O direito à prestação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade do ordenamento jurídico, uma vez que esse último, diante das situações de ameaça ou agressão aos direitos, sempre resta na dependência da plena realização do primeiro. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.

Assim, parte da doutrina entende que o acesso à Justiça não significa apenas a apreciação da lide pelo Poder Judiciário, que pode ocorrer sem que seja examinado o mérito, mas traduz-se em efetiva análise da causa posta sob tutela jurisdicional.

Continua Marinoni ^[13]:

O direito à tutela jurisdicional não é apenas o direito ao procedimento idôneo. O direito à tutela jurisdicional é o direito à participação através do procedimento idôneo a prestação jurisdicional efetiva. Engloba, desse modo, o direito ao procedimento, o direito à participação nesse procedimento e, por fim, o direito à resposta do juiz.

O STF já proferiu julgamento no sentido de que "A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explicito sobre as matérias de defesa veiculadas pelas partes. Nisto está a essência da norma inserta no inciso XXXV do artigo 5. da Carta da República." ^[14]

Seja a garantia entendida em sentido mais amplo (análise da causa pelo poder Judiciário, com efetiva manifestação sobre as questões discutidas) quanto no sentido mais restrito (apreciação da causa pelo Judiciário, mesmo sem análise de mérito), verifica-se que a inafastabilidade do controle jurisdicional tem sofrido crescentes limitações, notadamente na admissibilidade dos recursos excepcionais, como será exposto.

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2. Recursos Excepcionais na Constituição Federal de 1988

Os recursos excepcionais abrangem aqueles que, como a própria nomenclatura sugere, são cabíveis em situações incomuns.

Nesta categoria se enquadram o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário, previstos na Constituição Federal de 1988 e cujos requisitos de admissibilidade denotam suas características ímpares. Observa Barbosa Moreira ^[15] que:

A distinção entre recursos ordinários e recursos extraordinários, a que faz referência o art. 467, parte final, não tem no ordenamento brasileiro relevância teórica nem prática. A rigor, não existe entre nós uma classe de recursos a que se possa aplicar a denominação genérica de extraordinários: há, sim, um recurso assim denominado (v. infra, § 25), que tem – como, aliás, todos eles – as suas peculiaridades, mas insuficientes para fundamentar uma classificação de valor científico.

Segundo Fux ^[16], "os recursos extraordinário e especial têm um ponto em comum, a saber: tutelam, imediatamente, o direito objetivo, a ordem jurídica e, mediatamente, o direito subjetivo da parte vencida."

Portanto, dado este ponto comum diferenciado, que os tornam distintos dos demais recursos previstos no ordenamento pátrio, os mesmos serão tratados de em conjunto, salvo quando houver alguma particularidade que justifique uma análise em separado.

Observa ainda Fux ^[17] que, historicamente, "a razão do tratamento inicial comum a ambos os recursos decorre do fato histórico-político de que, anteriormente à Constituição Federal de 1988, o recurso extraordinário abarcava, como causas de pedir, violações à ordem constitucional e à ordem infraconstitucional."

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3. Requisitos de Admissibilidade dos Recursos Excepcionais

Como todos os recursos, o Recurso Especial e o Extraordinário sujeitam-se às normas que determinam os requisitos ou pressupostos que serão objeto do juízo de admissibilidade recursal, previstos na Constituição Federal de 1988.

Tais requisitos se situam no plano da análise preliminar dos recursos e vão possibilitar, ou não, a análise do mérito dos mesmos.

O juízo de admissibilidade, em tais recursos, é bipartido ou dobrado, como denomina Mancuso ^[18], pois é exercido tanto pelo tribunal recorrido quanto pela corte competente para analisar o mérito do mesmo.

A análise dos requisitos de admissibilidade é obrigatória, pois "constituem matéria de ordem pública, devendo ser examinados ex officio pelo juiz originário, provisoriamente, e pelo tribunal destinatário, de modo definitivo, independentemente de pedido do recorrido." ^[19]

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4. Classificação dos Requisitos de Admissibilidade

Dentre as classificações existentes dos requisitos de admissibilidade, Nelson Nery ^[20] acolheu a realizada por Barbosa Moreira, e que também será adotada, no presente estudo.

Segundo tal classificação, os denominados pressupostos de admissibilidade são divididos em dois grupos: pressupostos intrínsecos e pressupostos extrínsecos.

Os primeiros, relativos à existência do direito de recorrer, "...são aqueles que dizem respeito à decisão recorrida em si mesma considerada." ^[21]

Já os pressupostos extrínsecos, relacionados ao exercício do direito de recorrer, "...respeitam aos fatores externos à decisão judicial que pretende impugnar, sendo normalmente posteriores a ela." ^[22]

São pressupostos intrínsecos: cabimento, legitimação para recorrer e interesse em recorrer.

São pressupostos extrínsecos: tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer e preparo.

4.1. Requisitos Intrínsecos

I. Cabimento

O cabimento é composto de dois fatores: recorribilidade, que diz respeito à previsão legal para a interposição de recurso contra determinado ato judicial, e adequação, onde o recurso deve ser o adequado ao ato que se pretende impugnar.

A lei processual prevê, em rol taxativo, os recursos cabíveis (art. 496, CPC) e quais são os atos judiciais suscetíveis de impugnação. Os despachos são irrecorríveis (art. 504), as decisões interlocutórias são impugnáveis por agravo (art. 522) e as sentenças são impugnáveis por apelação (art. 513).

Os recursos Extraordinário e Especial são cabíveis contra decisões judiciais proferidas em única ou última instância, quando for configurada alguma das situações previstas, respectivamente, nos arts. 102, III e 105, III, da Constituição Federal de1988.

O Recurso Extraordinário é cabível quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou quando válida lei local contestada em face de lei federal.

Já o Recurso Especial é cabível quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, quando julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou quando der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Observa Nelson Nery que os recursos Extraordinário e Especial, como meios excepcionais de impugnação das decisões judiciais, estão subordinados ao prévio esgotamento das instâncias recursais ordinárias. ^[23]

Assim, o verdadeiro requisito de admissibilidade do REsp e do RE é o cabimento, que só ocorrerá quanto às matérias que tenham sido efetivamente decididas pelas instâncias ordinárias ^[24], ou seja, que tenham sido prequestionadas.

a)Prequestionamento

Objeto de muitas discussões doutrinárias, o prequestionamento, segundo Nery Jr. ^[25],está inserido na locução "causas decididas", prevista na Constituição Federal de 1988, ao tratar do cabimento dos recursos excepcionais.

Segundo Lima, "embora amplamente empregado, não tem definição exata, ou sequer pacífica." ^[26] O mesmo autor, na contramão da maior parte da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores, entende que "...o pré-questionamento não é pressuposto essencial de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário – mesmo porque não se encontra previsto na Constituição Federal vigente" ^[27] (...) Isso não significa, porém, que o pré-questionamento não seja relevante para fins de interposição de recurso especial e(ou) extraordinário. O autor entende que sua exigência, tal e qual atualmente verificada na prática forense, é bastante justificável, eis que é a única forma de se vincular a atuação do juízo, haja vista que o tribunal a quo fica adstrito às questões afetivamente aduzidas pelas partes. ^[28]

O STF e o STJ têm exigido a observância do requisito do prequestionamento, inclusive com entendimento uniformizado em súmulas. Infelizmente, nem sempre resta claro para as partes como é atendido tal requisito, eis que sua definição é, basicamente, jurisprudencial e doutrinária.

Segundo entendimento do STF, o requisito do prequestionamento é exigido na Carta Magna, quando prevê

Segundo tais cortes, caso o acórdão recorrido não tenha se manifestado sobre o ponto a respeito do qual a parte pretende discutir em sede de REsp e RE, deve manejar Embargos Declaratórios, com tal propósito, conforme súmulas nº 282 e 356, do STF, que assim dispõem:

"Súmula 282

É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

"Súmula 356

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."

Segundo entendimento do STF, o prequestionamento é atendido pelo simples manejo dos Embargos Declaratórios, ainda que o acórdão embargado permaneça omisso quanto ao ponto objeto de recurso e rejeite os Embargos.

Já o STJ, com entendimento mais rigoroso, exige que haja efetiva manifestação, no acórdão recorrido, acerca dos pontos apontados como omissos. Caso permaneça silente o acórdão embargado e mantenha a omissão apontada em Embargos Declaratórios, deve a parte interessada, em preliminar de Recurso Especial, alegar violação ao art. 535, CPC e requerer a declaração de nulidade do acórdão, sob pena de não atendimento do requisito do prequestionamento e conseqüente inadmissão do Recurso Especial. ^[29]

Neste sentido é o teor da Súmula nº 211:

"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, adespeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."

Também é exigido o requisito do prequestionamento ainda que a matéria objeto de recursos excepcionais for de ordem pública, sobre as quais o julgador deva se pronunciar de ofício. As cortes superiores, defendendo o caráter constitucional do prequestionamento, entendem que este se sobrepõe aos arts. 267, § 3º e 301, §4º, CPC, que determinam o pronunciamento de ofício sobre as matérias de ordem pública. Desta forma, as matérias de oredem pública não podem ser levadas à apreciação do STF pela primeira vez, sem que houvesse prequestionamento das mesmas ^[30].

"A exigência crescente do citado "prequestionamento" é indisfarçavelmente também um meio de barrar número cada vez maior de causas - mas sem critério ou justificativa bem definidos." ^[31]

II. Legitimidade

De acordo com o art. 499, CPC, são legitimados a interpor recursos: a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Público.

Quanto ao terceiro prejudicado, este deve demonstrar, nos termos do § 1º do art. 499, CPC, "...o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial." Observa Barbosa Moreira ^[32] que, apesar da obscuridade do dispositivo, entende que a legitimação do terceiro para recorrer postula a titularidade do direito em cuja defesa ele acorra, não sendo necessário que tal direito haja de ser defendido de maneira direta, bastando que a sua esfera jurídica seja atingida pela decisão, embora por via reflexa.

Já "o Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei." (art. 499, § 2º, CPC). Como observa Medina ^[33], o Ministério Público não precisa demonstrar interesse.

III. Interesse recursal

Barbosa Moreira ^[34] pondera que a noção de interesse, no processo, repousa sempre no binômio utilidade+necessidade: utilidade da providência judicial pleiteada, necessidade da via que se escolhe para obter essa providência.

Segundo Nery ^[35], à utilidade estão ligados os conceitos de sucumbência, gravame, prejuízo, entre outros, e que há sucumbência quando o conteúdo da parte dispositiva da decisão judicial diverge do que foi requerido pela parte no processo. Assim, o recorrene deve pretender alcançar algum proveito, do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o qual não terá interesse em recorrer.

Observa Medina ^[36] que a melhor doutrina tem entendido que tal requisito aplica-se também aos recursos ditos extraordinários, pois, apesar de terem por finalidade precípua a proteção do direito objetivo, seria descabida a interposição do recurso pelo litigante vencedor ou por aquele que não puder ter sua situação jurídica melhorada.

Neste sentido tem decidido o STF ^[37] e o STJ ^[38], que não admitem recursos interpostos por quem não haja sucumbido.

Ademais, o STF não admite a interposição de Recurso Extraordinário apenas contra os fundamentos do julgado, por falta de interesse. Tal entendimento encontra respaldo na lei processual, já que os motivos da decisão, ainda que importantes, não transitam em julgado (art. 469, I, CPC) e foi consagrado nas seguintes súmulas:

"Súmula 283

É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."

"Súmula 292

Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros."

"Súmula 528

Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo presidente do tribunal "a quo", de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo supremo tribunal federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento."

4.2. Requisitos Extrínsecos

I. Tempestividade

O recurso, para ser admissível, deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei que, no caso dos recursos Especial e Extraordinário, é de 15 dias (art. 508, CPC). Não sendo exercido o poder de recorrer dentro daquele prazo, se operará a preclusão temporal ^[39].

Aplicam-se a tais recursos o disposto nos art. 188, CPC, que prevê prazo em dobro para recorrer, em favor da Fazenda Pública e do Ministério Público; e o art. 191, CPC, que estipula prazo em dobro quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores. Também se aplicam a tais recursos o disposto na Lei nº 80/94, que prevê prazo em dobro quando o recorrente é a Defensoria Pública (art. 44, I; art. 89, I e 128, I). Entretanto, não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido (Súmula nº 641, do STF).

Tanto o STF ^[40] quanto o STJ ^[41] têm considerado prematuro e como tal, intempestivo, o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial interpostos antes do julgamento dos Embargos de Declaração contra o acórdão que julgou a apelação.

De outro lado, o STJ também tem entendido que é intempestivo o Recurso Especial ^[42] interposto antes da juntada do mandado de intimação do recorrente e antes da publicação do acórdão recorrido, no Diário da Justiça.

Tais restrições impostas pela jurisprudência dificultam o acesso das partes a tais cortes, restringindo sobremaneira a admissibilidade do REsp e do RE.

Observa Araújo ^[43], inclusive, que, dadas as atuais facilidades proporcionadas pelo desenvolvimento da informática, onde as partes podem ter acesso aos julgados de qualquer parte do país, o impedimento da interposição de Recurso Especial, pela exigência de publicação do acórdão recorrido como termo inicial para o prazo recursal, importava em formalismo exarcebado. Assim, noticia o autor uma importante mudança de entendimento do STJ, exposta no julgamento dos Embargos de Divergência no Agravo nº 522.249/RS onde a Corte Especial daquela corte assim decidiu ^[44]:

"No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela maioria da Corte Especial deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país que, com base em recente decisão (EResp 492461/MG), datada de 17/11/2004, consignou que a interposição de recursos contra decisões monocráticas ou colegiadas proferidas pelo STJ pode, a partir de agora, ser realizada antes da publicação dessas decisões na imprensa oficial."

II. Regularidade formal

Os recursos previstos no ordenamento pátrio são sujeitos a formas predeterminadas, necessárias à observância de um mínimo de clareza e uniformidade, para a interposição dos mesmos.

Quanto aos recursos Extraordinário e Especial, determina o art. 541, CPC que deverão ser interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão a exposição de fatos e de direito, a demonstração do cabimento do recurso e as razões do pedido de reforma da decisão recorrida. Tal dispositivo, com redação dada pela Lei nº 8.950/94, repetiu o que já era previsto no art. 26, da Lei nº 8.038, de 1990.

Doutrina e jurisprudência são uníssonas no sentido de que as razões recursais devem acompanhar o recurso, sob pena de não conhecimento do mesmo. Tal entendimento é defendido por Nery ^[45] que pondera que "as razões de recurso são elemento indispensável para que tribunal, ao qual se o dirige, possa julgá-lo, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida que lhe embasaram a parte dispositiva."

Especificamente quanto ao Recurso Especial, no caso de alegação de dissídio jurisprudencial, deve o recorrente fazer prova da divergência, mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive me mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, conforme art. 541, parágrafo único, CPC, com redação dada pela Lei nº 11.341/2006.

O art. 255 e §§, do Regimento Interno do STJ ^[46], detalha como deverá ser provada a divergência, inclusive descrevendo quais são os repositórios oficiais de jurisprudência admitidos, para a hipótese.

A regularidade formal exigida para os recursos excepcionais não tem afetado o acesso das partes às cortes superiores, eis que estas não são exigentes quanto a tal requisito. Ademais, as mudanças mais recentes são mínimas e não trouxeram maiores dificuldades às partes, ao contrário, como ocorreu, por exemplo, com a admissão de prova de divergência jurisprudencial por meio de mídia eletrônica, inserida pela Lei nº 11.341/2006, tem facilitado a atuação das partes, neste ponto.

Assim, o atendimento à regularidade formal dos recursos extraordinários não causa maiores dificuldades às partes.

III. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer

Há situações que levam à não-admissão do recurso, conhecidas por pressupostos negativos de admissibilidade recursal.

São fatos impeditivos do direito de recorrer: a desistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia sobre o direito em que se funda a ação.

A desistência do recurso consiste em "ato pelo qual o recorrente manifesta ao órgão judicial a vontade de que não seja julgado, e portanto não continue a ser processado, o recurso que interpusera" ^[47]. Tal ato, segundo o art. 501, CPC, independe da anuência do recorrido.

A desistência da ação, de conteúdo mais amplo, para surtir efeitos, depende de homologação por sentença, nos termos do art. 158, parágrafo único, CPC.

O reconhecimento jurídico do pedido, segundo Nery Jr. ^[48], é "ato privativo do réu, que tem como conseqüência natural o julgamento de procedência do pedido do autor (CPC 269 II), se presentes os requisitos de validade e eficácia do reconhecimento."

A renúncia sobre o direito em que se funda a ação é ato privativo do autor (art. 269, V, CPC) em relação a direito disponível, produz efeitos desde que observados os pressupostos para a validade dos atos jurídicos em geral e impossibilita o autor de propor outra ação pleiteando o direito renunciado. Havendo renúncia ao direito material objeto do litígio, segundo Nery Jr. ^[49], não poderá o autor interpor recurso em virtude de existir preclusão lógica, pois a renúncia impede o poder de recorrer.

São fatos extintivos do direito de recorrer: a renúncia ao recurso e a aquiescência à decisão.

A renúncia é negócio jurídico unilateral, consistente em "ato pelo qual uma pessoa manifesta a vontade de não interpor o recurso de que poderia valer-se contra determinada decisão" ^[50]. Conforme art. 502, CPC, "a renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte."

A aquiescência à decisão ou aceitação consiste no conformismo da parte com o julgado, deixando transcorrer o prazo recursal sem que pratique ato destinado a obstar o mesmo, deixando ocorrer o trânsito em julgado. Pode ser total ou parcial, consoante se refira a todo o conteúdo impugnável da decisão, ou só a uma parte dele; e expressa ou tácita ^[51].

Considerando que tais fatos somente ocorrem mediante manifestação de vontade da parte, seja de modo comissivo (reconhecimento jurídico do pedido, por exemplo) ou omissivo, (aquiescência tácita à decisão, por exemplo), a não admissão de Recurso Especial ou Extraordinário pela existência de algum fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer não implica em restrição às garantias das partes, que não podem deixar de ser exercitadas.

Assim, a disposição da parte para praticar ato que extinga ou impeça a interposição de recurso às instâncias extraordinárias não afeta a garantia constitucional processual do acesso à Justiça.

IV. Preparo

O preparo consiste no pagamento prévio das custas relativas ao processamento do recurso ^[52] e do porte de remessa e retorno ^[53].

Tratando-se de serviço público, a prestação jurisdicional deve remunerada de algum modo, no caso, através das custas, cuja natureza jurídica é de taxa, segundo o STF. ^[54]

Conforme art. 511, CPC, com redação dada pela Lei nº 9.756/98, no ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e retorno, sob pena de deserção ^[55].

Este é o teor da Súmula nº 187, do STJ: "É deserto o recurso interposto para o superior tribunal de justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos."

Entretanto, o STJ admite que o porte de remessa e retorno possa ser comprovado no ato de interposição do recurso no último dia do prazo, após o encerramento do expediente bancário, quando, então, poderá ser admitido o preparo no dia seguinte ^[56].

A insuficiência no valor do preparo implicará em deserção apenas se o recorrente, uma vez intimado para supri-lo, não o fizer no prazo de cinco dias (Art. 511, § 2º, incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998).

A própria lei processual prevê isenção no pagamento de custas, em algumas circunstâncias, tanto objetivas (interposição de Agravo Retido e Embargos de Declaração – art. 522, pár. único e art. 536, CPC) quanto subjetivas (quando o recorrente é a Fazenda Pública, o Ministério Público ou os que gozam de isenção legal – art. 511, § 1º, CPC).

Poder-se-ia alegar que a exigência de preparo para a interposição de recurso dirigido às instâncias extraordinárias limitaria o acesso à prestação jurisdicional, eis que a maior parte da população não teria condições financeiras de arcar com as despesas do processo.

Entretanto, a Lei nº 1.060, de 05.02.1950, que "estabelece normas para a concessão de assistência judiciária integral e gratuita aos necessitados", prevê isenção legal do pagamento de custas, taxas judiciárias, emolumentos, selos, despesas com publicação, honorários e outros dispêndios (art. 3º) àqueles que atendem aos requisitos nela previstos (art. 4º), norma que dá efetividade à garantia constitucional prevista no art. 5º, LXXIV, CF-88 ("o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos").

Assim, o beneficiário da assistência judiciária gratuita é isento das custas e do pagamento do porte de remessa e de retorno ^[57].

Portanto, em vista das normas vigentes, a exigência de preparo recursal não chega a dificultar o acesso dos recorrentes ao STF e ao STJ, já que há garantia constitucional e previsão legal de isenção das custas e outros gastos, para que o administrado usufrua da prestação jurisdicional.

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5. Novas Limitações à Admissibilidade dos Recursos Excepcionais

Além dos requisitos de admissibilidade já analisados, que não são poucos, e das interpretações restritivas aplicadas às normas pelo entendimento jurisprudencial, novas limitações foram impostas recentemente às partes, com o escancarado objetivo de decotar o acesso ao STF e ao STJ.

O aumento de restrições ao RESp e ao RE, ao que nos parece, restringe a garantia constitucional do acesso à Justiça, o que seria inadmissível, num Estado Democrático, principalmente considerando que tal garantia já é bem delimitada pelas normas então vigentes.

Hoffman ^[58] bem observa que:

"...opinar pela restrição dos recursos extraordinários parece sempre ferir o sentido democrático de acesso à ordem jurídica justa, principalmente diante da recente história de ditadura vivida em nosso País e por se constatar uma séria e grave tendência de nossos governantes a um "populismo inconseqüente", isso sem contar o temor de deixar desprotegida alguma situação excepcional que exigiria, na prática, indiscutivelmente, apreciação e julgamento."

Tais inovações consistem na exigência de repercussão geral da questão constitucional, na introdução da súmula vinculante e da possibilidade não admissão de recursos repetitivos, no âmbito do STJ.

5. 1. Repercussão Geral da Questão Constitucional no Recurso Extraordinário

Através da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, foi adicionada a exigência de demonstração, pela parte recorrente, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, por ocasião da interposição de Recurso Extraordinário (art. 10, § 3º, CF-88).

A Reforma do Judiciário, efetivada na referida Emenda nº 45/2004, teve também como escopo resolver os problemas causados pela grande quantidade de processos remetidos ao STF e STJ, que inviabilizavam a atuação destas cortes.

Observa a maioria da doutrina que a repercussão geral, comparada à argüição de relevância, vigente sob a Carta de 1969, tem como ponto comum o fato de que ambas configuram elemento de contenção do volume excessivo de causas dirigidas ao STF ^[59].

Com efeito, a argüição de relevância permitia a seleção de demandas em que eram discutidos assuntos relevantes, de modo que o STF somente analisava, em sede de recurso extraordinário, as matérias que, por sua natureza, pelas partes envolvidas ou por sua repercussão, justificassem o apelo extremo. ^[60]

Marinoni e Mitidiero ^[61] entendem que os institutos não se confundem, apesar de terem a mesma função de filtragem recursal, visto que a argüição de relevância funcionava como um instituto que visava a possibiliar o conhecimento deste ou daquele recurso extraordinário a priori incabível, funcionando como um instituto com característica central inclusiva, enquanto a repercussão geral visa a excluir do conhecimento do Supremo Tribunal Federal controvérsias que assim não se caracterizem.

A exigência de repercussão geral, aplicável apenas ao Recurso Extraordinário, foi regulamentada pela Lei nº 11.418/2006, que inseriu o art. 543-A ao CPC. Tal instituto, efetivamente, é um novo requisito de admissibilidade, pois prevê a norma que o Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, devendo o recorrente demonstrar esta em preliminar do recurso (art. 543-A, caput e § 2º, CPC). No mesmo sentido, Aurelli ^[62], Gomes Júnior ^[63] e Araújo ^[64], que entendem que a repercussão geral tem natureza jurídica de requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário.

Também prevê a norma que, uma vez negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos (art. 543-B, § 2º, CPC), o que reforça a natureza de requisitos de admissibilidade do instituto.

Para efeitos de verificação de existência da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (art. 543-A, § 1º, CPC).

Segundo Gomes Júnior, "haverá repercussão em determinada causa/questão quando os reflexos da decisão a ser prolatada não se limitarem apenas aos litigantes, mas também á coletividade", não limitado às partes. ^[65]

Também haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal (art. 543-A, § 3º, CPC). Neste caso, a repercussão geral é presumida de modo absoluto ^[66].

Marinoni e Mitidiero ^[67] defendem que a "adoção de um mecanismo de filtragem como a repercussão geral encontra-se em absoluta sintonia com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e, em especial, com o direito fundamental a um processo com duração razoável."

A doutrina divide-se quanto aos benefícios que o novo requisito de admissibilidade possa trazer às partes. Alguns vêem como positiva a adoção da repercussão geral, desde que não seja utilizada de forma desarrazoada, apenas com objetivo de diminuir quantidade de processos ^[68].

Entretanto, minimizar a avalanche de Recursos Extraordinários dirigidos ao STF foi exatamente o único objetivo da inserção da repercussão geral no ordenamento pátrio. Quanto a isto não há dúvida! Resta saber se tal limitação à admissibilidade recursal implicará em restrição do acesso às partes ao Supremo.

Tendo em vista que a avaliação de existência de questões relevantes, do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, para fins de verificação da existência de repercussão geral, caberá, unicamente, ao Pretório Excelso, em decisão irrecorrível (art. 102, , § 3º, CF-88; art. 543-A, CPC), ficarão os recorrentes à mercê da interpretação do STF, por vezes mais política que jurídica, para fins de admissibilidade do Recurso Extraordinário, assim como ocorria na antiga argüição de relevância.

Mais uma vez, a "crise do Judiciário" se sobrepõe ao direito de as partes verem suas irresignações recursais serem apreciadas pelo Excelso Pretório.

5.2. Súmulas Vinculantes do STF

As súmulas de jurisprudência foram concebidas pelo então Ministro do Pretório Excelso, Vítor Nunes Leal, que imaginou um método de trabalho, objetivando a sistematização de julgamentos, para viabilizar a atividade do STF, ante o elevado número de feitos que assoberbavam aquela Corte. ^[69] "Buscou, assim, o ilustre magistrado, o estabelecimento de um meio de dar força à jurisprudência firme, atribuindo-lhe conseqüências na órbita processual de ordem a abreviar a morosidade dos julgamentos." ^[70]

Tais súmulas tinham apenas caráter persuasivo, sem qualquer efeito vinculante, mas receberam aceitação pacífica da comunidade jurídica, sendo utilizadas como paradigma pela maioria dos julgadores.

Entretanto, reformas nas normas processuais dotaram as súmulas de certa autoridade, na análise de recursos, a exemplo do previsto no art. 557, CPC, além da existência de decisões vinculantes, tal como ocorre nos julgamentos de ADIN e ADC.

Não que as súmulas sejam, efetivamente, requisito de admissibilidade recursal, até porque os respectivos conteúdos versam, na maioria das vezes, sobre direito material. Entretanto, têm estas sido amplamente utilizadas pelos tribunais locais e regionais para vedar a admissibilidade de recursos dirigidos ao STF e ao STJ, com fundamento no art. 557, CPC, razão pela qual justifica-se sua análise, visto que têm servido de filtro dos feitos encaminhados ao Tribunais Superiores, assim como ocorre com os requisitos de admissibilidade já analisados.

As súmulas têm importante papel na uniformização da jurisprudÊncia dos tribunais. Sifuentes observa que é de importância indiscutível afastar as contradições e incoerências dos julgados, prevenindo divergências de orientação e tratamento diferente a situações idênticas. Do mesmo modo, por razões práticas e inspiradas no princípio da igualdade e da segurança, aconselha-se que a jurisprudência tenha uma relativa estabilidade. ^[71] Nesse contexto, a súmula vinculante, como ato normativo da função jurisdicional, apresenta-se como elemento estabilizador do sistema. ^[72]

Assim, a despeito de não serem dotadas de força vinculante, as súmulas gozam de "elevadíssimo respeito e aceitação pelos operadores do direito". Assim, a autora observa a existência de uma eficácia persuasiva de direito e uma eficácia quase-vinculante das súmulas emitidas pelos tribunais, à medida que a força gravitacional das súmulas é consideravelmente forte. ^[73]

Ressalvada a hipótese de súmula vinculante, observa Mancuso ^[74] que a jurisprudência das cortes, "ainda que sumulada, se torna impositiva apenas sob dois enfoques: para o próprio Tribunal (que, logicamente, prestigiará sua própria súmula) e em face do caso concreto em que fora suscitado o incidente de uniformização (CPC, art. 479)" porque, em relação aos demais casos análogos, a súmula, a rigor, opera uma força persuasiva, influindo (ainda que poderosamente) na convicção do julgador,mas sem obrigá-lo, propriamente, a perfilhar a tese assentada.

Em prol de eficácia da súmula vinculante labora a circunstância de que, enquanto a norma legal se exterioriza num comando que pressupõe uma prévia interpretação, a interpretação da súmula já estaria facilitada, pois deriva de longo processo de decantação de muitos julgados uniformes, prolatados sobre o mesmo tema, restando ao juiz apenas apreender a compreensão e extensão do enunciado e aferir se o caso concreto nele está subsumido para, conforme o caso, aplicar ou não a súmula." ^[75]

Peña ^[76] aponta como argumentos favoráveis à súmula vinculante: combate à morosidade do Judiciário, segurança jurídica e respeito ao princípio da isonomia; e como argumentos contrários, a falta de legitimação do Poder Judiciário, violação ao princípio da tripartição dos poderes, violação ao princípio do juiz natural e sua independência e engessamento do Poder Judiciário. Entende o autor que o instituto já nasce fadado ao insucesso, com tantos argumentos desfavoráveis ^[77].

Analisando o avanço do efeito vinculante como uma das inovações da reforma do Poder Judiciário, não somente quanto às súmulas, mas também quanto às decisões do STF e STJ, nos julgamentos proferidos, Caggiano ^[78] reflete no seguinte sentido:

O problema que se oferece à análise, contudo, é identificar em que medida o alongamento do efeito vinculante, como preconizado pelo constituinte reformador, não invade, reduzindo-lhe o espectro de incidência, o cânone da inafastabilidade do controle do Judiciário (art. 5º, XXXV), entre nós acolhido pelo Estatuto Fundamental de 1988 como verdadeiro princípio conformador.

(...) Mas, como este acionamento restou na dependência de legislação regulamentadora, infraconstitucional, é cedo, ainda, para visualizar o grau de blindagem do Poder Judiciário e o eventual efeito perverso em relação à concreta prestação jurisdicional e à construção e revitalização de um quadro jurisprudencial em contínuo desenvolvimento.

Conclui, ainda, a autora ^[79]:

De qualquer forma a atribuição de efeito vinculante às decisões do STF, ainda que em sede de controle de constitucionalidade, alinhada à nova modelagem assegurada às súmulas – vinculante, constituem fatores que corroboram a visão de um processo de blindagem do Poder Judiciário, bloqueando o acesso a uma solução judicial dos litígios. Isto, de certo, ofende o standard da inafastabilidade do controle judicial, inscrito, pelo constituinte originário, no art. 5º, XXXV, da nossa Lei Maior, inicia um pernicioso percurso de petrificação do Direito, propiciando, assim, até uma involução do próprio Direito Constitucional,...

Tal instituto, inserido na ordem jurídica pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004 e regulado pela Lei nº 11.417, de 19.12.2006, tem sido alvo de críticas doutrinárias, por diversas razões. Tavares ^[80] condensa as críticas existentes contra a súmula vinculante, e aponta, dentre outras, 1) a impossibilidade de se condensar a essência das normas em proposições simples, ignorando os elementos temporais e circunstanciais inerentes a todas as decisões judiciais; 2) cerceamento da independência do juiz; 3) a própria súmula é passível de sofrer interpretação; 4) os juízes terão que proceder a uma operação mental de verificação do cabimento da súmula ao caso concreto a ser decidido; 4) mecanismo de auto-imposição independente, segundo denominação do autor, onde o descumprimento da súmula impõe uma atuação sucessiva e desgastante do STF, que terá que se tornar oficial de execução de suas decisões, numa posição constrangedora e inviabilizadora das funções de tal Corte, o que constitui a maior fraqueza do instituto. ^[81]

Guimarães entende que o instituto é inconstitucional, pois atenta contra o Estado Democrático de Direito, por visar retirar matérias jurídicas do âmbito da dialética social ocorrida no Judiciário, em confronto com a construção do direito a partir do discurso e porque o Supremo Tribunal Federal não tem legitimidade para criar um direito vinculante para todos, uma vez que é constituído por apenas onze magistrados que sequer representam o povo ^[82]. Também entende que a súmula vinculante não é o meio correto ou devido para se buscar a segurança jurídica, pois é, na realidade, resultado da falta de consciência sobre todas as finalidades do direito e do próprio Estado ^[83]. Por fim, aponta que a súmula vinculante nem mesmo consegue atingir o fim de proporcionar a celeridade processual, pois não evita a inicial e nem impede a ocorrência de incidentes processuais e nem evita que as partes recorram da decisão judicial ^[84]. Em conclusão, entende que o instituto é incompatível com a ordem constitucional brasileira, pois qualquer instituto que venha prejudicar ou extinguir a dialética social estará prejudicando ou extinguindo o próprio Estado Democrático de Direito e estará instaurando o Estado do não-direito, da ditadura e da injustiça ^[85].

Já Scartezzini observa que a súmula vinculante em nada beneficiará a sociedade na celeridade do julgamento, que se resumirá a cercear o direito do particular de submeter a lesão sofrida à ampla apreciação do Poder Judiciário e que os princípios da segurança jurídica, contraditório e ampla defesa não podem ser desrespeitados a pretexto da celeridade processual. Também pondera que o amplo acesso à jurisdição é a pedra de toque do Estado Democrático de direito e "coartá-la equivale a afrontar a constituição e os princípios que a informam, inviabilizando a garantia dos inúmeros direitos individuais, sociais, coletivos e difusos nela agasalhados" ^[86].

Portanto, a súmula vinculante tem dividido a doutrina, mas os que a repudiam têm argumentos consistentes para repelir o instituto como solução adequada à crise do Judiciário.

Na prática, a súmula vinculante importará em mais um meio de limitação da quantidade de recursos Especial e Extraordinário admitidos, já que seus efeitos se operam em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, nas esperas federal, estadual e municipal (art. 103-A, CF-88). Assim, também ficará mais restrito o acesso à prestação jurisdicional, no âmbito do STF e do STJ, o que coloca em risco o exercício da garantia da inafastabilidade da jurisdição, junto a tais cortes.

5.3. Recursos Repetitivos no STJ

Seguindo a tendência de criação de mecanismos para limitar a admissibilidade de recursos excepcionais, foi promulgada a Lei nº 11.672, de 08 de março de 2008, que "acresce o art. 543-C à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça." ^[87]

Tal lei, por importar em significativa mudança no procedimento, entrou em vigor 90 dias após sua publicação (art. 3º), ocorrida em 09.05.2008. De acordo com o dispositivo inserido no CPC:

"Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

§ 1º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

§ 2º Não adotada a providência descrita no § 1º deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§ 3º O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

§ 4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

§ 5º Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4º deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias.

§ 6º Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

§ 8º Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

§ 9º  O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo."

Seguindo procedimento semelhante à análise de repercussão geral, a partir de tal lei poderá haver restrição na quantidade de Recursos Especiais a serem admitidos pelo STJ. Mais uma vez, a busca de soluções para a chamada "crise do Judiciário", que atingiu também o STJ, prevalece sobre a acessibilidade das partes às cortes superiores, restringindo a garantia do art. 5º, XXXV, CF-88.

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6. Conclusões

Além das várias exigências processuais a serem atendidas pelas partes, no tocante aos requisitos de admissibilidade dos recursos chamados excepcionais – Recurso Especial e do Recurso Extraordinário – a jurisprudência do STF e do STJ, bem como as mais recentes alterações legislativas sobre a matéria têm limitado, cada vez mais, a apreciação de tais recursos, por estas cortes.

Assim, a garantia constitucional do acesso à Justiça, contida no art. 5º, XXXV, CF-88, tem sofrido crescente mitigação, eis que é cada vez mais raro o recorrente obter a análise dos recursos interpostos.

Esperamos que tantas limitações não tornem "letra morta" a garantia contida no art. 5º XXXV, da Constituição Federal de 1988, de modo que somente poucos "sortudos", infelizmente, tenham suas pretensões analisadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, em prejuízo à democracia.

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THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento – Volume 1 – Atualizado até a Lei nº 11.441, de 04 e janeiro de 2007. 47ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

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VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Repercussão geral. Material da 7ª aula da Disciplina Recursos e Meio de Impugnação, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Processual Civil – UNISUL - IBDP – REDE LFG.

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Notas

1. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 8ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Método, 2005, pág.: 472.
2. MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág.: 17.
3. BULOS, Lâmego Uadi. Constituição Federal Anotada. 6ª edição, revista, atualizada e ampliada até a Emenda Constitucional nº 45∕2004. São Paulo: Saraiva, 2005, pág.: 223.
4. ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo Constitucional: Relações entre Processo e Constituição. Gênesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, 2005, nº 36, pág.: 259, abr/jun 2005.
5. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.2 volume: arts. 5 a17. 3ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2004, pág.: 186.
6. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº 209.860/PB. Relator Min. Nery da Silveira. Brasília, 19 de fevereiro de 1998. DJ Nº. 55 do dia 23/03/1998, Data de Publicação DJ 24/03/2000, ATA Nº 8/2000. Decisão: "...1. Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, o contraditório e a ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais." (AgRg 152.676/PR, DJ 03.11.95, Min. Maurício Corrêa)". Disponível em: <www.stf.gov.br> Acesso em: 19 de agosto de 2008.
7. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 172084/MG. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, 29 de novembro de 1994. Segunda Turma. Publicação: DJ 03-03-1995 PP-04111, EMENT VOL-01777-03 PP-00468. "Ementa: JUDICIARIO - ACESSO - ALCANCE. A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explicito sobre as matérias de defesa veiculadas pelas partes. Nisto esta a essência da norma inserta no inciso XXXV do artigo 5. da Carta da Republica." Disponível em: <www.stf.gov.br> Acesso em 19 de agosto de 2008.
8. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 152.676∕PR, Relator Min. Maurício Corrêa. Brasília, 15 de setembro de 1995. Segunda Turma. Publicação: DJ 03-11-1995 PP-37245; EMENT VOL-01807-02, PP-00249. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em: 18 de agosto de 2008.
9. Idem, pág.: 187.
10. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil – Volume 1. 5ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005. Pág.: 133.
11. Idem, pág.: 134.
12. MARINONI, Luiz Guilherme. O Direito à Efetividade da Tutela Jurisdicional na Perspectiva da Teoria dos Direitos Fundamentais. In: Genesis: Revista de Direito Processual Civil. Vol. 1, número 28, pág.: 304, abr∕jun 2003, Curitiba: Gênesis, 2003.
13. Idem, pág.: 305.
14. BRASIL, Supremo Tribunal Federal; Recurso Extraordinário nº 172084/MG; Relator Min. Marco Aurélio. Brasília, 29 de novembro de 1994. Segunda Turma. Publicação: DJ 03-03-1995 PP-04111; EMENT VOL-01777-03 PP-00468. Disponível em <http://www.stf.gov.br > Acesso em: 18 de agosto de 2008.
15. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: Exposição sistemática do procedimento. 25ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pág.: 115.
16. FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2005, pág.: 1190.
17. Idem, pág.: 1191.
18. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 9ª edição, revista, ampliada e atualizada,São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág.: 123.
19. NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª ed., atualizada, ampliada e reformada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág.: 265.
20. Idem, pág.: 273.
21. Ibidem.
22. Idem, pág.: 274.
23. NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª ed., atualizada, ampliada e reformada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág.: 285.
24. Idem, pág.: 301.
25. Idem, pág.: 286.
26. LIMA, Marcel Eduardo de. O Pré-Questionamento e a Admissibilidade dos Recursos Excepcionais. Genesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, 2005, nº 37, pág.: 564, jul/set 2005.
27. Idem, pág.: 568.
28. Idem, pág.: 569.
29. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 853.465/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon. Brasília, 17.06.2008. Segunda Turma. Data do Julgamento: 17/06/2008, Data da Publicação/Fonte: DJe 08.08.2008. "EMENTA: (...) Configura-se o prequestionamento quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto, não bastando a simples menção a tais dispositivos. 2. Surgindo violação à norma federal durante o julgamento pelo Tribunal ou não tendo este se manifestado sobre as questões suscitadas, é imprescindível o prequestionamento da matéria, através de embargos de declaração, que não serão considerados protelatórios, conforme Súmula 98/STJ. Entretanto, se o Tribunal restar silente, no recurso especial deve-se alegar violação ao art. 535 do CPC.(...)" Disponível em: <www.stj.gov.br> Acesso em: 20 de agosto de 2008.
30. NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª ed., atualizada, ampliada e reformada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág.: 292.
31. BRAGHITTONI, R. Ives. Recurso Extraordinário: uma análise do acesso ao Supremo Tribunal Federal: Coleção Atlas de Processo Civil. De acordo com a Lei nº 11.418∕06 (repercussão geral). Coordenação: Carlos Alberto Carmona. São Paulo: Atlas, 2007, pág.: 43.
32. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. 12ª edição, revista e atualizada (inclusive com o novo Código Civil e coma Emenda Constitucional nº 45), Rio de Janeiro: Forense, 2005, pág.: 296.
33. MEDINA, José Miguel Garcia. O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial e Outras Questões Relativas a sua Admissibilidade e ao seu Processamento. 4ª edição, revista e atualizada de acordo com a Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pág.: 57.
34. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. 12ª edição, revista e atualizada (inclusive com o novo Código Civil e coma Emenda Constitucional nº 45), Rio de Janeiro: Forense, 2005, pág.: 298.
35. NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª ed., atualizada, ampliada e reformada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág.: 314.
36. Idem, pág.: 56.
37. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 476.262/RJ, Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 15 de agosto de 2006. Segunda Turma, Publicação: DJ 15-09-2006 PP-00061, EMENT VOL-02247-03 PP-00546. "E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, QUE, OPOSTOS PELOS CONTRIBUINTES, FORAM RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - NÃO-CONHECIMENTO DE TAL RECURSO, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE RECORRER, EIS QUE INOCORRENTE, QUANTO AOS CONTRIBUINTES, O ESTADO DE SUCUMBÊNCIA - PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DE MULTA - DESCABIMENTO - INOCORRÊNCIA DE COMPORTAMENTO ABUSIVO - RECURSO DOS CONTRIBUINTES NÃO CONHECIDO. - O estado de sucumbência - que reflete situação de maior ou de menor lesividade gerada pela decisão judicial - qualifica-se como pressuposto recursal genérico e comum a todos os recursos, ordinários ou extraordinários, de tal modo que, inocorrendo qualquer gravame causado pelo ato decisório, deixa de existir o interesse de recorrer, cujo reconhecimento, para legitimar a interposição recursal, impõe a cumulativa satisfação, pela parte que recorre, dos requisitos da necessidade e da utilidade do recurso deduzido. Ausência, na espécie, do estado de sucumbência. Conseqüente incognoscibilidade do recurso interposto." Disponível em: <www.stf.gov.br> Acesso em 22 de Agosto de 2008.
38. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL nº 599.841/SC, Relator: Ministro Luiz Fux. Primeira Turma. Brasília, 15 de fevereiro de 2005. Data da Publicação/Fonte

DJ 21.03.2005 p. 237. "Ementa: PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA (PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INEXISTÊNCIA. FIXAÇÃO) 1. Inexistindo sucumbência, resta ausente o interesse recursal da parte. 2. Embargos de Declaração não conhecidos." Disponível em: <www.stj.gov.br> Acesso em 22 de Agosto de 2008.

39. Idem, pág.: 339.
40. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 653.882/SP. Min. Celso de Mello. Brasília, 03.06.2008, segunda Turma. DJe nº 152, 14.08.2008, Publicação: 15.08.2008, EMENT. VOL. 02328-08 PP 01558. "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - EXTEMPORANEIDADE – IMPUGNAÇÃO RECURSAL PREMATURA, DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR À DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONSUBSTANCIADOR DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES, SEM POSTERIOR RATIFICAÇÃO (CPC, ART. 498, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.352/2001)