Considerações acerca da aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar

Publicado em 08/2011. Elaborado em 12/2010.

RESUMO

O presente trabalho consiste num estudo a respeito da aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar, procurando analisar os principais aspectos, num esforço direcionado a identificar as linhas mestras que definem os contornos do instituto na atualidade. A partir de alguns dispositivos de lei, em especial o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor, os doutrinadores e a jurisprudência, sempre divergentes, firmaram seus entendimentos. No Brasil, o entendimento majoritário é o do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite a revisão das cláusulas de reajuste à variação cambial frente a desproporcional majoração da moeda estrangeira. Entretanto, antes de analisar o tema específico, é necessário abordar alguns elementos importantes para facilitar seu entendimento. São eles: a teoria da imprevisão, perfectibilizada através da cláusula rebus sic stantibus, esclarecendo os aspectos significativos acerca da evolução histórica e aplicação do instituto, passando pelas noções da força obrigatória nos contratos, autonomia de vontade, função social dos contratos, dirigismos contratual e a ordem pública, trazendo noções do direito comparado acerca da teoria em tela, adentrando ao contrato de leasing e relatando sua origem e espécies e, ao final, abordando o tema específico do trabalho, qual seja, a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar, analisando seus principais aspectos, em especial os requisitos para a instituição da cláusula de reajuste à variação cambial e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acerca do tema.

Palavras-chave:

Teoria da imprevisão – Contratos – leasing – dólar

ABSTRACT

This paper is a study concerning the application of the theory of improvisation in leasing contracts indexed to the dollar, trying to analyze the main aspects, an afford aimed at identifying the main lines that define the contours of the institute in the news. Since some devices of law, in particular the civil code of 2002 and the code of consumer protection, the doctrine and jurisprudence, always different, have signed the understanding. In Brazil, the prevailing understanding is that of the Superior Court, which allows the revision of the terms of exchange rate adjustment to the disproportionate increase in the forward foreign currency. However, before examining the specific topic, you must address some important elements to facilitate their understanding. They are: the theory of improvisation, though the clause rebus sic stantibus, clarifying significant aspects about the historical evolution and application of the institute, passing through the notions of binding contracts, autonomy of will, social function of contracts, contracts-authoritarian and public order, bringing notions of comparative law theory on the screen, entering the lease and describing their origin and species, and, the end, addressing the specific topic of word, which is the application of the theory of improvisation in leasing contracts to the dollar, analyzing its main aspects, in particular the requirements for the establishment of the escalation clause the exchange fate and jurisprudential understanding of the Superior Court of Justice and the Court oh the State of Grand River of South on the subject.

Keywords:

Theory of unpredictability – Contract – Leasing – Dollar

Introdução

No presente trabalho será abordado o instituto da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar, tecendo alguns comentários acerca da cláusula rebus sic stantibus, sua aplicação nos contratos em geral e, por fim, a aplicação no contrato de leasing indexado ao dólar.

No capítulo I será feita breve análise da teoria da imprevisão, trazendo a sua evolução histórica, natureza jurídica e conceito, bem como serão explicitados os institutos afins que compõe a base da revisão judicial dos contratos, tais como a força obrigatória dos contratos, autonomia da vontade, função social dos contratos, dirigismo contratual e a ordem pública e o entendimento através do direito comparado.

O capítulo II trará uma prévia introdução do tema proposto para o presente trabalho, abordando o contrato de leasing propriamente dito, descrevendo o seu respectivo conceito, origens, espécies encontradas no ordenamento jurídico brasileiro, as relações obrigacionais que envolvem os contraentes dessa modalidade contratual, sua visão frente à legislação consumerista e, por derradeiro, sua extinção.

Finalmente, após algumas considerações introdutórias necessárias para adentrar ao tema específico, analisaremos o capítulo III, que versará sobre a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar, comentando, necessariamente, a possibilidade da instituição da cláusula de reajuste na legislação aplicável, os pressupostos necessários para a variação cambial e, por fim, a análise dos principais julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul aplicáveis a espécie, trazendo a baila a problemática que as referidas cláusulas de reajustes ao câmbio causam à sociedade e a solução encontrada pelos Tribunais Superiores do nosso País.

A elaboração do presente trabalho se realizou através de pesquisa bibliográfica de doutrinas jurídicas, bem como de pesquisa jurisprudencial acerca da matéria em estudo, com o objetivo de analisar a possibilidade ou a impossibilidade da revisão judicial dos contratos de leasing por meio da aplicação da teoria da imprevisão, tendo como objetivo específico demonstrar a viabilidade de se aplicar tal teoria, objetivando o restabelecimento na avença, para que o cumprimento do contrato não se torne demasiadamente oneroso a somente um dos contraentes.

Por fim, justifica-se a escolha desse tema pelo fato de que os contratos de leasing com cláusula de reajuste à variação cambial são firmados frequentemente e, com a instabilidade da moeda nacional, o cumprimento regular de suas cláusulas onera, de forma desproporcional, somente uma das partes, a qual, neste particular, é considerada hipossuficiente frente as grandes empresas de arrendamento mercantil, esse contexto causa grande impacto econômico à sociedade gerando grande insegurança nos negócios jurídicos em geral, tornado o tema deste trabalho monográfico assunto amplamente discutido e debatido entre os doutrinadores e a jurisprudência do mundo inteiro, tendo inúmeras e inacabáveis discussões acerca de sua admissibilidade.

1 Teoria da Imprevisão

1.1 PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DA CLÁUSULA rebus sic stantibus

1.1.1 Evolução Histórica

Prefacialmente, como melhor forma de introduzirmos o cerne do assunto deste trabalho monográfico, é indispensável que se apresente uma visão geral acerca da revisão contratual, à luz da cláusula rebus sic stantibus, modernamente conhecida com teoria da imprevisão.

Segundo Barletta (2002), a maioria dos doutrinadores que se dedicaram à pesquisa da origem da cláusula rebus sic stantibus afirma que as primeiras construções teóricas acerca da cláusula, incidindo na órbita dos contratos, surgiram na idade média. Entretanto, no Direito Romano já havia a preocupação com os efeitos desencadeados pela mudança das circunstâncias presentes no momento da formação do pacto e ausentes no momento de sua execução.

Continua a autora explicando que, embora os escritos romanos tenham influenciado na elaboração da cláusula, atribui-se sua imposição somente nos séculos XII e XIII, oportunidade que a referida cláusula ganha sua denominação clássica, cuja tradução seria; estando assim as coisas.

Constata-se ainda que, na segunda metade do século XVIII, a cláusula fora consagrada legislativamente nos códigos de origem germânica, como no Código Bávaro de 1756, no princípio doutrinário do Código Prussiano de 1794 e no Código Civil Austríaco de 1811.

Venosa (2005, p. 497), complementando o entendimento acima, assim dispõe:

[...] princípios dessa natureza foram observados em legislações muito anteriores a Roma. J. M. Othon Sidou (1984:3) cita texto do Código de Hamurabi pelo qual se admitia a imprevisão nas colheitas. Destarte, parece que o fenômeno já era conhecido antes do direito romano, o qual, entretanto, não o sistematizou, mas plenamente o conheceu e aplicou.

Nesta mesma linha Rizzardo (2005) relata que o Código de Hamurabi, datado de 1690 a.C., objeto de descoberta e divulgação do século XX, congregou sob seus 282 parágrafos um dos maiores monumentos legislativos de que se tem notícia, estabelecendo em sua Lei 48 o seguinte:

"Se alguém tem um débito a juros, e uma tempestade devasta o campo ou destrói a colheita, ou por falta de água não cresce o trigo no campo, ele não deverá esse ano dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua de contrato e não pagar juros por esse ano".

Segundo o Código de Hamurabi, os contratos eram realizados em tábuas de barro, onde os contraentes escreviam as disposições contratuais e as colocavam ao sol para secar. Se por ventura a tábua apanhasse chuva, as disposições se perderiam e o contrato estava desfeito.

Conforme Pereira (2005), esta doutrina, durante o período medieval, perdeu um pouco o seu prestígio, até que no século passado foi totalmente relegada. Após, com o advento da primeira guerra mundial, de 1914 a 1918, ressurgiu com força, tendo em vista que esta deflagração trouxe grande desequilíbrio aos contratos a longo prazo. Franqueou, outrossim, benefícios desarrazoados a um contratante, em prejuízo do outro, assim afetando a economia contratual, com prejuízo para a economia geral.

Frente a esse desequilíbrio e no intuito de coibi-lo, votou a França a Lei de Faillot, de 21 de janeiro de 1918, que autorizou a resolução dos contratos concluídos antes da guerra já que sua execução se tornara muito onerosa, ao mesmo tempo imaginou-se na Inglaterra a doutrina da frustration of adventure, retornou na Itália a cláusula rebus sic stantibus, reconstituiu-se por todo o mundo o mecanismo da proteção ao contratante contra a excessiva onerosidade superveniente.

Segue Pereira (2005, p. 163) dizendo:

O movimento doutrinário, sem embargo de opositores tenazes, pendeu para a consagração do princípio como revivescência da cláusula rebus sic stantibus, que alguns escritores entre nós têm procurado subordinar à incidência da força maior e do caso fortuito (João Franzem de Lima), mas que se desprendeu e alçou vôo pelas alturas (sic).

Prossegue o doutrinador esclarecendo que a primeira palavra favorável à tese, entre nós, foi de Jair Lins, com o desenvolvimento da teoria Vontade do Negócio Jurídico, que teve a resistência total de nossos tribunais. Já em 1930 veio a lume o julgado de Nelson Hungria, abrindo a porta do pretório às novas tendências do pensamento jurídico.

1.1.2 Natureza Jurídica

Em nosso ordenamento jurídico, a discussão sobre a incidência da chamada teoria da imprevisão foi resolvida, em parte, pelo Código do Consumidor ─ Lei n.º 8.078/90 ─ que no seu artigo 6º, inciso V, a erigiu como princípio da relação de consumo o do equilíbrio econômico do contrato.

Art. 6.º São direitos básicos do consumidor:

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Explicando o contido no dispositivo legal supra, Nunes (2005) diz que o Código de Defesa do Consumidor, com supedâneo nos princípios da boa-fé e do equilíbrio ─ art. 4º, inciso III da Lei 8.078, da vulnerabilidade do consumidor ─ art. 4º, inciso I, da Lei 8.078 ─ que decorre da necessidade de aplicação concreta do princípio da isonomia ─ art. 5º, caput, da CF, garante o direito de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, bem como estabelece o direito à revisão das cláusulas em função de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Na mesma linha Benjamin (2008, p. 58):

Prevê o inciso V do art. 6.º do CDC a possibilidade da revisão judicial da cláusula de preço, que era eqüitativa quando do fechamento do contrato, mas que em razão de fatos supervenientes tornou-se excessivamente onerosa para o consumidor.

O Código Civil Brasileiro de 2002 resolveu de vez o problema ao disciplinar a resolução por onerosidade excessiva nos seus artigos 478 a 480.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou deferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterando o modo de executá-la a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Comentando estes dispositivos legais Gonçalves (2004), em resumo, relata que as modificações supervenientes que atingem o contrato podem ensejar pedido judicial de revisão do negócio jurídico, se ainda possível manter o vínculo com modificações nas prestações, ou de resolução a ser apreciada tendo em conta as cláusulas gerais sobre enriquecimento injusto, a boa-fé e o fim social do contrato, se houver modificação da base do negócio que signifique quebra insuportável da equivalência ou a frustração definitiva da finalidade contratual objetiva.

1.1.3 Conceito

A teoria da imprevisão é o substrato teórico que nos permite rediscutir os preceitos descritos em uma relação contratual, em face da ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis (GAGLIANO, 2008).

Nos termos da doutrina de Diniz (2003, p. 135) a cláusula rebus sic stantibus corresponde:

[...] à fórmula de que, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório ficará subordinado, a todo tempo, ao estado de fato vigente à época de sua estipulação. A parte lesada no contrato por esses acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, que desequilibram as prestações recíprocas, poderá desligar-se para evitar enriquecimento sem causa ou abuso de direito por desvio de finalidade econômico-social, sob a falsa aparência de legalidade de sua obrigação, pedindo a rescisão do contrato ou o reajustamento das prestações.

O termo teoria da imprevisão é relativo à condição de que, havendo mudança na situação fática, através de fatores exógenos ao pactuado, a execução da obrigação contratual não será exigível nos mesmos moldes impostos anteriormente. A obrigação continua exigível, mas não nas mesmas condições, frente à necessidade do ajuste para evitar ganho excessivo de um, em detrimento do outro contratante.

Já a cláusula da imprevisão ou rebus sic stantibus é a instrumentalização deste ajuste. Trata-se da estipulação contratual implícita de que, presente a situação imprevista, o contrato deve ser ajustado à nova realidade.

Venosa (2005) assevera que se trata de cláusula implícita que possibilita a intervenção judicial no contrato, justifica-se quando um elemento inusitado e surpreendente surja no curso da execução do contrato, colocando em situação de extrema dificuldade um dos contratantes, ocasionando uma excessiva onerosidade em sua prestação.

1.2 DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS

O princípio da força obrigatória dos contratos, mais conhecido por pacta sun servanda, nos traz a orientação que contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes. Dicção esta que não pode ser tomada de forma peremptória.

Na lição de Costa (2007, p. 22):

O contrato traduz um acordo de vontades para a produção de efeitos jurídicos desejados pelos seus participantes, pelo que o princípio da força obrigatória dos contratos tem em mira os efeitos, as consequências da palavra empenhada no momento da formação do contrato no sentido de resguardar o cumprimento da obrigação livremente assumida; os pactos devem ser cumpridos sob pena de execução patrimonial, superada a fase da garantia pessoal incidente sobre o corpo do devedor, o crudelíssimo nexum, como forma assecuratória do cumprimento da obrigação.

No dizer de Azevedo (2002), os contratos são obrigatórios para as partes, já que estas, como que realizando naqueles a sua lei particular, em suas cláusulas, regulam seus interesses, especificamente.

Pereira (2005, p. 14) traz um claro conceito do que seja a força obrigatória dos contratos:

[...] o princípio da força obrigatória do contrato significa, em essência, a irreversibilidade da palavra empenhada. A ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da avença, segundo as suas preferências. Concluída a convenção, recebe a ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato, com observância dos requisitos de validade, tem plena eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos participantes, que não têm mais a liberdade de se forrarem às suas conseqüências, a não ser com a cooperação anuente do outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua vinculação, e assumiram todos os riscos (sic).

Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O ordenamento jurídico deve conferir à parte instrumentos para obrigar o contratante a cumprir a avença ou a indenizar pelas perdas e danos. Não tivesse o contrato força obrigatória estaria estabelecido o caos. Ainda que busque o interesse social, tal não deve contrariar tanto quanto possível à vontade contratual, bem como a intenção das partes (VENOSA, 2005).

Aduz o autor, ainda, que desse primado decorre a intangibilidade do contrato. Ninguém pode alterar unilateralmente o conteúdo do contrato, nem pode o juiz, como princípio, intervir nesse conteúdo.

Como bem explanou Costa (2007) é inegável que o cumprimento do disposto no contrato implanta, dentre os valores fundamentais do direito e da ordem jurídica, a segurança que se reflete na paz, na tranqüilidade, na ordem social, no valor sobre o qual se constitui a doutrina do negócio jurídico perfeito resguardado em sede constitucional não poderia conviver em um regime de incertezas quanto ao cumprimento ou não do acordado, base maior na qual se sustenta a circulação e distribuição da riqueza.

Prossegue o doutrinador relatando que é por este motivo que as obrigações assumidas no contrato devem ser executadas pelos contratantes como se suas cláusulas fossem compostas de preceitos legais, irretratáveis ao nuto dos contraentes.

Muito embora seja louvável a importância do pacta sun servanda, conforme explicitado pelos doutrinadores supra, diante a nova concepção do contrato, de suas novas funções desempenhadas dentro da sociedade e no Estado moderno exige-se, por exceção, uma atenuação do princípio geral.

1.3 DA AUTONOMIA DA VONTADE

O termo autonomia, resulta, etimologicamente, da conjunção de duas palavras gregas autós e momói. De autós tem-se a ideia de si mesmo, representando uma qualidade ou condição inerente e peculiar a um ser. E nomói corresponderia à norma ou regra. A junção do antepositivo grego autós com a palavra nomói gerou autonomia, que haveria ingressado em nosso idioma pátrio, por influencia da palavra francesa autonomie (RODRIGUES, 2006).

1.3.1 Das Origens Históricas

A expressão tem sua fonte primaz na obra de Kant: "Autonomia da vontade é aquela sua propriedade graça à qual ela é para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos objectos do querer)" (KANT apud RODRIGUES, 2006, p. 14) (sic).

Continua o estudioso acima aclarando que há, outrossim, os que atribuem a Emmanuel Gounot os méritos por haver transmigrado o termo autonomia da categoria Kantiana da Filosofia para o Direito.

1.3.2 Análise Conceitual

A autonomia da vontade patenteia-se, a cada instante, no ambiente dos contratos, que nascem sob sua influencia direta. Trata-se da vontade, que, ao manifestar-se, retrata o interesse da pessoa física ou jurídica, no meio social. Apresenta-se sob duas formas, na liberdade de contratar e a liberdade contratual (AZEVEDO, 2002).

Acompanhando essa linha, Diniz (2003, p. 70) assim dispõe acerca do instituto:

[...] autonomia da vontade, no qual se funda a liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica.

Na orientação de Pereira (2005) o contrato nasce da vontade livre das partes. A ordem jurídica, que assegura aos indivíduos a faculdade de criar direito e estabelecer uma vinculação efetiva, não se contenta com isto, e concede-lhes a liberdade de contratar.

Aprofundando um pouco mais no conceito, o autor acima continua relatando que, no plano puramente civilístico, a autonomia da vontade se exerce e concretiza nos quatro momentos fundamentais da existência dos ajustes que são: a) vigora a faculdade de contratar ou não, isto é, o arbítrio de decidir, segundo os interesses e conveniências de cada um dos participantes; b) a liberdade de contratar implica a escolha da pessoa com quem o fazem, bem como do tipo de negócio a efetuar; c) a liberdade de contratar espelha o poder de fixar o conteúdo do contrato, redigidas as suas cláusulas ao sabor do livre jogo das conveniências dos contraentes; d) uma vez concluído o contrato, passa a constituir fonte formal de direito, autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do Estado para fazê-lo respeitar tal como está, e assegurar a sua execução segundo a vontade que presidiu a sua constituição.

Como esclarece Venosa (2005), a liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou pelo prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade de contratar concede às partes a possibilidade de se valerem dos modelos contratuais constantes no ordenamento jurídico ─ contratos típicos, ou a criarem uma nova modalidade de acordo com suas necessidades ─ contratos atípicos.

Os contratos criados pela autonomia da vontade, ante a necessidade de se encontrarem fórmulas apropriadas para a celebração de negócios que atendam interesses socioeconômicos não contemplados legalmente, serão inominados ou atípicos, resultando de fusão de caracteres de outros tipos contratuais, que serão combinados, surgindo então contratos mistos. O conteúdo da avença pertence livremente à determinação das partes contratantes, embora, alguns contratos se formem pela adesão de uma das partes à cláusulas impostas pela outra (DINIZ, 2003).

1.3.3 Das Limitações à Autonomia da Vontade

Assevera Pereira (2005, p.25):

Esse princípio não é absoluto, nem reflete a realidade social na sua plenitude. Por isso, dois aspectos de sua incidência devem ser encarados seriamente: um diz respeito às restrições trazidas pela sobrevivência da ordem pública, e outro vai dar no dirigismo contratual, que é a intervenção do Estado na economia do contrato [grifo do autor].

Continua o autor explicando que todo o contrato parte do pressuposto fático de uma declaração volitiva, emitida no compasso da lei, ou obediente aos seus ditames. O direito positivo prescreve normas que integram a disciplina dos contratos e limitam a ação livre de cada um, sem o que a vida de todo o grupo estará perturbada. São os princípios que barram a liberdade da ação individual e constituem o conteúdo das leis proibitivas e imperativas.

Concluindo o raciocínio, a lei ordena ou proíbe dados comportamentos sem deixar aos particulares a liberdade de derrogá-los por pactos privados, ao contrário das leis supletivas, que são ditadas para suprir o pronunciamento dos interessados (PEREIRA, 2005).

Quando um contrato é ajustado, não é possível fugir da observância daquelas normas, sob pena de sofrer penalidades impostas.

Adiciona Diniz (2003) dizendo que é preciso não esquecer que a liberdade de contratar não é absoluta, pois está limitada pela supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam contrárias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contraentes está subordinada aos interesses coletivos.

1.3.3.1 Limitações Quanto às Normas de Ordem Pública e aos Bons Costumes

Na lição de Pereira (2005, p. 25) condizem com a ordem pública:

[...] as normas que instituem a organização da família (casamento, filiação, adoção, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocação hereditária e a sucessão testamentária; as que pautam a organização política e administrativa do Estado, bem como as bases mínimas da organização econômica; os preceitos fundamentais do Direito do Trabalho; enfim, as regras que o legislador erige em cânones basilares da estrutura sócia, política e econômica da Nação. Não admitindo derrogação, compõem leis que proíbem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade de todos.

O autor traz, também, a idéia sucinta acerca dos bons costumes que são aqueles cultivados como condição de moralidade social, matéria sujeita as variações da época, do país ou região onde são praticados. Atentam contra bonos mores aqueles atos que ofendem a opinião corrente no que se refere à moral sexual, ao respeito à pessoa humana, à liberdade de culto, à liberdade de contrair matrimônio.

Dentro desses dois campos, cessa ou reduz-se a liberdade de contratar.

Enfatiza o supramencionado autor que o contrato, refletindo por um lado a autonomia da vontade, e por outro submetido à ordem pública, há de ser conseguintemente a resultante deste paralelogramo de forças, em que atuam ambas estas frequências. Como os conceitos de ordem pública e bons costumes variam, e os conteúdos das respectivas normas, por via de consequência, certo será então enunciar que em todo o contrato é momento de equilíbrio destas duas forças, reduzindo-se o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda conveniente alargar a extensão das normas de ordem pública, e vice-versa.

1.4 Função Social dos Contratos

O Código Civil Brasileiro de 2002 procurou afastar-se das concepções individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo. O princípio da socialidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana. Com efeito, o sentido social é uma das características sobressalentes do novo diploma, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código de Beviláqua (GONÇALVES, 2004).

Prolonga o autor relatando que a concepção social do contrato apresenta-se, hodiernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Tem por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contratantes.

Nessa consonância, dispõe o artigo 421, do Código Civil Brasileiro: "Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Efetivamente, o dispositivo supratranscrito subordina a liberdade de contratar a sua função social, como prevalência dos princípios condizentes com a ordem pública. Considerando que o direito de propriedade, que deve ser exercido em conformidade com sua função social ditada na Carta Magna, se viabiliza por meio dos contratos, o novo Código Civil Brasileiro estabelece que a liberdade contratual não pode afastar-se daquela função.

Pondera Pereira (2005) que a redação dada a este dispositivo de lei deve ser interpretada de forma a se manter o princípio de que a liberdade de contratar é exercida em razão da autonomia da vontade que a lei outorga às pessoas. O contrato ainda existe para que os contraentes interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A função social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quanto tal esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório.

Tal primado desafia a concepção clássica de que os contraentes tudo podem fazer, encobertos pelo princípio da autonomia da vontade. Essa constatação tem como conseqüência, por exemplo, possibilitar que terceiros, que não são propriamente partes no contrato, possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.

Preleciona Pereira (2005, p. 14):

O reconhecimento da inserção do contrato no meio social e da sua função como instrumento de enorme influência na vida das pessoas, possibilita um maior controle da atividade das partes. Em nome do princípio da função social do contrato se pode, v.g., evitar a inserção de cláusulas que venham injustificadamente a prejudicar terceiros ou mesmo proibir a contratação tendo por objeto determinado bem, em razão de interesse maior da coletividade.

Completa Gonçalves (2004) esclarecendo que o atendimento à função social pode ser enfocado sob dois aspectos: individual, relativo aos contratantes, que se valem do avença para satisfazer sues íntimos interesses, e outro, público, que é o interesse da coletividade sobre o contrato. Nessa senda, a função social contratual somente estará adimplida quando a sua finalidade – distribuição de riquezas – for atingida de forma justa, ou seja, quando o contrato refletir fonte de equilíbrio social.

A função social do contrato constitui, dessa forma, princípio moderno que vem a agregar aos princípios clássicos do contrato, que são os da autonomia da vontade, da força obrigatória dos contratos, da intangibilidade do seu conteúdo e da relatividade dos seus efeitos. Em se tratando de princípio novo, não se limita aos demais, antes pelo contrário vem desafiá-los e em certas situações impedir que prevaleçam, diante o interesse social maior.

1.4.1 Das Cláusulas Gerais

Cláusulas gerais são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em que lhe dão autonomia para decidir. Trata-se de formulações contidas na lei, de conteúdo significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo magistrado, autorizado para assim proceder em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral. Resultam basicamente do convencimento do legislador de que as leis rígidas, definidoras de tudo e para todos os casos, são necessariamente insuficientes e levam seguidamente a situações de grave injustiça (GONÇALVES, 2004).

Segue o doutrinador enfatizando que o papel de identificá-las e definir o seu sentido e alcance caberão à doutrina e jurisprudência, aplicando-as ao caso concreto, de acordo com as suas circunstâncias, como novos princípios do direito contratual e não simplesmente como meros conselhos, destituídos de força vinculante, malgrado isso possa significar uma multiplicidade de soluções para uma mesma situação basicamente semelhante, mas cada uma com uma particularidade que impõem solução apropriada, embora diferente da outra.

Neste contexto, dentre as cláusulas gerais destaca-se a função social dos contratos, a probidade e boa-fé objetiva.

Por se tratar de preceito de ordem pública, as partes, ao celebrarem livremente seus contratos deverão observar e submeterem-se aos ditames das cláusulas gerais. Pela mesma razão o juiz poderá aplicar as cláusulas gerais em qualquer ação judicial, independente de pedido da parte ou do interessado, agindo de ofício.

Este é raciocínio que se extrai do comando cogente esculpido no parágrafo único do artigo 2.035 de Código Civil Brasileiro de 2002: "Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".

1.4.1.2 Dos Princípios da Probidade e da Boa-fé

Analisando conceitualmente a regra inserta no artigo 422 do Código Civil Brasileiro de 2002: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé", extraímos o entendimento que a probidade nada mais é senão a honestidade de proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que são atribuídos ou cometidos à pessoa e a boa-fé impõe as partes que se portem de maneira correta, com a exigida lealdade e respeito que se espera de um homem comum.

Na dicção de Pereira (2005, p. 21):

Na apuração da conduta contratual, em face da probidade e boa-fé, exigidos pelo artigo, o juiz não pode deixar de se informar os usos, costumes e práticas que os contratantes normalmente seguem, no tocante ao tipo contratual que constitua objeto das cogitações no momento, ou em torno do qual surge o litígio.

A regra da boa-fé, como já dito, é cláusula geral para a aplicação do direito obrigacional, que permite a solução do caso levando em consideração fatores metajurídicos e princípios jurídicos gerais. O sistema civilístico fornece ao magistrado um novo instrumental que privilegia os princípios autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos, seguindo uma diretriz individualista que tem por base os princípios da sociabilidade, eticidade e operabilidade (GONÇALVES, 2004).

Adentra o autor ao tema relatando que a boa-fé se biparte em boa-fé subjetiva, também conhecida como concepção psicológica, e boa-fé objetiva, também denominada de concepção ética. Todavia, a boa-fé que acarreta profunda alteração no direito obrigacional clássico é a objetiva, que se constitui em uma norma jurídica fundada em um princípio geral do direito, segundo o qual todos devem comportar-se de boa-fé nas suas relações recíprocas.

Dessa forma, é concebida como cláusula geral e, portanto, fonte de direito e obrigações.

Entendida como tal, constitui um modelo jurídico, na medida em que se reveste de varias formas, não sendo possível, a priori, catalogar ou elencar as hipóteses em que ela pode configurar-se, porque se trata de norma cujo conteúdo não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstâncias do caso.

1.5 Do dirigismo contratual E A ORDEM PÚBLICA

O princípio da autonomia da vontade sofre, também, restrições trazidas pelo dirigismo contratual, que é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual. O Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública, mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa-fé e da supremacia do interesse coletivo (DINIZ, 2003, p. 72).

1.5.1 Base Histórica

A liberdade contratual sempre encontrou limitação na ideia de ordem pública, entendendo-se que o interesse da sociedade deve prevalecer quando colide com o interesse individual (GONÇALVES, 2004).

Relata Oliveira (2002) que as primeiras notícias acerca da intervenção estatal nos contratos vêm do direito romano que, durante o império, restringiu as exportações de trigo e vinho; impôs a constituição de corporações comerciais, industriais e operárias. Na Grécia antiga, o Estado interveio fortemente nos contratos, limitando a vontade das partes com o fito de por fim às crises enfrentadas.

1.5.2 Panorama Geral

Na lição de Pereira (2005) a ideia intervencionista ganha corpo através de três aspectos principais. Primeiramente, o legislador impõe a contratação como no caso de fornecimento de bens e serviços, conforme preceitua o Código do Consumidor, no seu artigo 39, incisos II e IX-A. Em segundo lugar, institui cláusula coercitiva, definindo direitos e deveres dos contratantes, em termos insuscetíveis de derrogação, sob pena de nulidade ou punição criminal. Finalmente, concede a lei ao juiz a faculdade de rever o contrato, e estabelecer condições de execução, coativamente impostas, caso em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentença como se fosse a declaração volitiva do interessado.

O movimento intervencionista nos inclina à diminuição da liberdade de contratar em benefício da ordem pública.

Esta, como relata Gonçalves (2004), é tratada como cláusula geral, descrita em nosso ordenamento através do artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro, bem como no artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, infra.

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia na Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Não se trata da recusa ao direito de contratar, nem se nega a liberdade de fazê-lo. O que se pode apontar é o reforçamento de alguns conceitos, tais como a regulamentação legal do contrato, a fim de coibir abusos advindos da desigualdade econômica; o controle de certas atividades empresariais; a regulamentação dos meios de produção e distribuição, sobretudo, proclama a efetiva preeminência dos interesses coletivos sobre os da ordem privada com acentuação dos princípios de ordem pública (PEREIRA, 2005).

Guiados pelos ditames da ordem pública, os direitos, nesse particular ressalte-se os contratuais, também devem ser exercidos no limite ordenado pelos bons costumes, conceito que decorre da observância das normas de convivência, segundo um padrão da conduta social estabelecido pelos sentimentos morais da época.

Gonçalves (2004, p. 24) assim resume a ideia acerca dos bons costumes: "Pode-se dizer que os bons costumes são aqueles que se cultivam como condições de moralidade social, matéria sujeita a variações de época a época, de país a país, e até dentro de um mesmo país e mesma época".

A noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem freios e limites à liberdade contratual. Na seara intervencionista, destinado a coibir abusos advindos da desigualdade econômica mediante a defesa da parte economicamente mais fraca, situa-se ainda o princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva, baseado na teoria da imprevisão que, oportunamente, serão destrinchados.

1.6 revisão judicial dos contratos COM BASE NA TEORIA DA IMPREVISÃO

A obrigatoriedade contratual, ou pacta sun servanda, não pode ser violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento, por fatores externos perfeitamente previsíveis. O contrato sempre visará uma situação futura, na oportunidade da avença, os contratantes têm em mira justamente a previsão de situações futuras. Dessa forma, a imprevisão que pode ensejar a intervenção judicial na vontade contratual é somente a que sucumbi totalmente às possibilidades de previsibilidade.

Como menciona Venosa (2005), questões meramente subjetivas do contratante não podem servir de pano de fundo para pretender uma revisão na avença. A imprevisão deve implicar um fenômeno global, que atinja a sociedade em geral, ou um segmento palpável de toda a sociedade, a citar guerras, revoluções, golpes de Estado.

Para o doutrinador supra, a intervenção judicial nos contratos se justifica quando surge uma circunstância superveniente ao contratado, imprevista e imprevisível, alterando-lhe totalmente o estágio fático. Há uma consciência média da sociedade a ser preservada. Desequilibrando-se esse estado, estarão abertas as portas da revisão.

1.6.1 Requisitos para Aplicação

Adotando o entendimento doutrinário de Venosa (2005), não é qualquer contrato nem qualquer situação que viabilizam a revisão judicial.

Em primeiro lugar, os acontecimentos devem ser extraordinários e imprevisíveis, fugindo da esfera subjetiva dos contraentes e abrangendo uma camada ampla da sociedade. Entende-se por fato extraordinário aquele que afasta o contrato de seu curso normal de execução e imprevisível é aquele que as partes, por mais diligência que tiverem, não possuem condições de prevê-lo.

Esclarece o autor que esses acontecimentos devem refletir diretamente sobre a prestação do devedor, caracterizando o instituto pela incidência na prestação devida, tornando-a excessivamente onerosa para o devedor.

Assim dispõe Gagliano (2008, p. 271): "A ocorrência da circunstância superveniente altera a balança econômica do contrato, impondo a uma ou a ambas as partes onerosidade excessiva".

Quanto aos contratos, diz Pereira (2005) que estes devem ser de execução diferida e continuada, ou seja, o contrato que sobrevive com a persistência da obrigação, considerando que a onerosidade excessiva surge com o decorrer de certo tempo, não se amoldando aos contratos de cumprimento instantâneo.

Continua o autor relatando que a revisão aplica-se sempre a contratos bilaterais comutativos, ou seja, aqueles onde as partes são credoras e devedoras reciprocamente uma da outra e as prestações são de antemão conhecidas e guardam entre si uma relativa equivalência de valores.

Por fim, os fatos que ensejam a revisão judicial devem desvincular-se de uma atividade do devedor, demonstrando ausência de culpa do obrigado em relação ao fato imprevisível.

1.6.2 Operacionalidade e Efeitos da Revisão

Para a maioria dos renomados doutrinadores a aplicação da teoria da imprevisão se perfaz pela via judicial, fazendo necessário o pronunciamento de um juiz através de sentença, como base no artigo 317 do Código Civil Brasileiro de 2002, a saber:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Todavia, seguindo a tendência do dirigismo contratual, o legislador, na tentativa de ordenar a economia, intervém nos contratos entre particulares ao elaborar leis que interferem nos prazos, preços e no próprio objeto do contrato com o fito de proteger a parte mais vulnerável da relação contratual (VENOSA, 2005).

Não se olvide, igualmente, que na arbitragem se encontra campo fértil para a revisão contratual, fazendo o árbitro o mesmo papel do juiz, já que tem mesmo nível do procedimento judicial e decorre da vontade das partes.

Na esfera judiciária, explica Gonçalves (2004) que o devedor deverá ingressar com uma ação judicial solicitando a aplicação da teoria da imprevisão. O pedido poderá ser tanto de liberação do devedor da obrigação como de redução do montante da prestação, tendo em mira as obrigações ainda não cumpridas, tendo em vista que as já cumpridas estão extintas.

No tocante aos efeitos, destaca Venosa (2005, p. 499):

Note que a revisão judicial não deve limitar-se exclusivamente a resolver a obrigação. Pode, e com muita utilidade, colocar o contrato em seus bons e atuais limites de cumprimento, sem rescindi-lo. Se a prestação se tornou excessiva, nada impede que o julgador a coloque no limite aceitável, de acordo com as circunstâncias.

Por oportuno, destaca o autor que se o devedor pede exclusivamente a extinção da obrigação, é defeso ao juiz decidir fora do pedido.

Contrario é o entendimento de Gagliano (2008) sustentando que à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, neste particular do devedor, e da efetividade do processo, é possível o juiz, sem pretender substituir-se à vontade das partes, prolatar sentença revisional, corretiva das bases econômicas do negócio, mesmo com a oposição do réu.

Quanto à cessação do pagamento, esta somente poderá ocorrer com o ajuizamento da ação e autorização judicial em sede liminar, já que na pendência da lide e antes do pronunciamento judicial definitivo, deverá o autor da ação revisional continuar a cumprir a obrigação anteriormente imposta (VENOSA, 2005).

1.6.2.1 Cláusula de Exclusão da Revisão Judicial

A doutrina e jurisprudência discutem a validade de cláusula que, no contrato, proíba as partes de concorrerem à teoria da imprevisão e à revisão contratual.

Acerca da validade da cláusula de exclusão da revisão judicial dispõe Venosa (2005, p. 503): "Quer-nos parecer que uma cláusula genérica nesse sentido não pode ter validade, por cercear o direito de ação em geral e ser uma renúncia prévia genérica a direitos".

Prossegue o doutrinador explicando que admitir a existência dessa cláusula seria a própria negação do instituto da imprevisão, que tem caráter geral para os contratos. A situação muda de figura quando as partes preveem expressamente fatos configurativos de excessiva onerosidade, o que, na realidade, torna-os previsíveis, fazendo-os cláusulas ordinárias do contrato.

Com isso, não será válida a cláusula pela qual as partes concordam em não ingressar com ação de revisão contratual, qualquer que seja a causa ou fato futuro.

1.7 A TEORIA DA IMPREVISÃO NO DIREITO COMPARADO

Com o fito de solidificar os principais aspectos da teoria da imprevisão ora expostos, necessária é a analise, ainda que sucinta, do instituto em tela à luz de alguns dos mais significativos ordenamentos jurídicos vigentes.

1.7.1 Alemanha

A tradição germânica sobre a revisão judicial de contratos inicia-se com o Codex Maximilianus Bavaricus Civilis, de 1756 e a Lei da Terra Prussiana de 1794 (RODRIGUES JUNIOR, 2006).

Continua o autor relatando que com a reforma do Código Civil Alemão afastou-se o tradicional rigor científico dos conceitos elaborados pelos juristas do oitocentos, sob forte inspiração do Direito Romano, mas que se achavam corroídos pela devastadora ação do tempo e da mudança de costumes e valores sociais.

A causa das mudanças, segundo o autor, estaria na necessidade de adequar o direito interno alemão às diretivas da União Européia, especialmente em questões de direito do consumidor, visando a proteção, pelos tribunais, da parte economicamente desprotegida.

Atualmente, o Código Civil Alemão, em seu parágrafo 313, aduz acerca da teoria da alteração base do negócio jurídico, bem como no parágrafo 314 permite a resolução dos contratos de trato sucessivo ou execução diferida, em razão do contrato deixar de ser razoável a uma das partes (RODRIGUES JUNIOR, 2006).

1.7.2 Itália

As primeiras idéias acerca da teoria da imprevisão surgiram no ordenamento jurídico italiano com o decreto-lei 739, de 27 de maio de 1915, oportunidade em que foi editada norma excepcional que contemplava a possibilidade de revisão dos contratos pelo judiciário, equiparando a guerra à força maior.

Conforme Rodrigues Junior (2006), o Código Civil Italiano de 1942, elaborado sob o regime fascista, destaca o princípio da obrigatoriedade contratual, mas não deixa cair no esquecimento a teoria da imprevisão, como se nota da combinação entre os artigos 1.372 e 1.467 do referido codex.

Art. 1.372. O contrato tem força de lei entre as partes. Não pode se desfeito senão por mútuo consenso ou por causa prevista em lei.

Art. 1.467. Nos contratos de execução continuada, periódica ou de execução futura, se a prestação de uma das partes tornou-se excessivamente onerosa em consequência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, a parte que deve tal prestação pode demandar a resolução do contrato com os efeitos estabelecidos no art. 1.458.

Para o direito italiano, a resolução não pode ser demandada se a onerosidade superveniente entrar na esfera normal do contrato. A parte contra a qual é demandada a resolução pode evitá-la oferecendo modificar igualmente as condições do contrato.

1.7.3 França

O direito francês sempre teve forte posicionamento contra a revisão judicial dos contratos, considerando as cláusulas da avença lei entre as partes.

Somente em 1918 o ordenamento jurídico francês incorporou o instituto, conforme relata Rodrigues Junior (2006, p. 57):

A teoria da imprevisão seria introduzida no Direito Administrativo com a jurisprudência do Conselho de Estado, a partir do famoso caso da Compagnie Générale d’Eclaiirage de Bordeaux, e com a Lei de Failliot, de 1918 [grifo do autor].

Embora alguns aspectos acerca da teoria da imprevisão merecessem destaque no início do século passado, somente em 1970 a boa-fé objetiva assumiu novos contornos na realidade jurídica francesa, passando a ser admitida a revisão contratual no direito comum.

1.7.4 Portugal

O ordenamento jurídico português, assim como o italiano, somente começou a ocupar-se com o instituto da revisão contratual no pós-guerra, através dos decretos 1.536, de 27 de abril de 1915; 4.076, de 10 de abril de 1918 e 5.335, de 26 de março de 1919.

Explica Rodrigues Junior (2006, p. 55) o conteúdo destes decretos:

Estabeleceram as condições em que deveriam ser revistos os contratos entre o Estado ou os municípios e os seus fornecedores e os empreiteiros das obras públicas, aos quais o cumprimento dos mesmos contratos se tornará impossível ou de mui difícil execução, sem incomportáveis sacrifícios.

Entretanto, somente com o Código Civil Português de 1966, na subseção resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstancias é que a teoria da imprevisão encontrou escopo legal.

1.7.5 Argentina

A Argentina não seguia a teoria revisionista, somente com a alteração de seu código civil, em 1964 a teoria da imprevisão passou a ser utilizável para os contratos de execução diferida ou continuada, desde que existia grave desequilíbrio nas prestações acordadas, tornando impossível o seu cumprimento (RODRIGUES JUNIOR, 2006).

Prolonga o autor relatando que outro importante requisito para a aplicação dessa teoria é que haja um acontecimento infenso à habitual e prudente previsibilidade das partes.

Atualmente, a jurisprudência argentina tem firmado que, entre rever ou resolver o contrato, é mais aconselhável o critério que propicia a revisão, mantendo-se a avença.

2. DO CONTRATO DE LEASING

2.1 GENERELIDADES ACERCA DO CONTRATO DE leasing

O Termo leasing é o particípio substantivado do verbo na língua inglesa to lease que no vernáculo significa alugar, arrendar.

Pereira (2005, p. 238) assim traduz a expressão:

Em tradução literal seria "locação", e conceitualmente a compreende na verdade. Ao mesmo passo aproxima-se da "venda". Seria, então, uma espécie de "locação-venda" (locatio mixta cum venditione), mas merece considerações especiais que ora atraem as normas da venda, ora conduzem-no para a órbita da locação (Kaufen oder Miete) (sic) [grifo do autor].

Embora o meio jurídico nacional admita a expressão arrendamento mercantil, não muito adequado ao conteúdo do instituto, o termo leasing consagrou-se na doutrina e na jurisprudência pátrias, com conteúdo e compreensão perfeitamente conhecidos.

2.1.1 Origens e Conceito

Como berço gerador do contrato de leasing aponta-se o ordenamento jurídico norte americano. A contar do ano de 1920 surgiram, nos Estados Unidos da América, empresas que se dedicavam ao renting, modalidade de locação na qual havia obrigação de prestar assistência técnica e manutenção por conta do locador, embora sem opção de compra, tratando-se de contrato mercantil com finalidade especulativa (MANCUSO, 1978).

Continua o autor relatando que em 1941, pelo lend and lease act, aprovado pelo congresso norte americano, permitiu-se que o país emprestasse equipamentos bélicos aos aliados, que poderiam, ao final, ser devolvidos ou adquiridos. Em 1952, também naquele país, a indústria de gêneros alimentícios passou a alugar equipamentos para fornecer a mercadoria para o exército. Experiências fundamentais para o surgimento do leasing clássico.

O instituto encontra escopo no ordenamento jurídico francês, onde recebe o nome de crédit bail, ou empréstimo-locação. Na Itália é denominado préstito locativo; na Bélgica, location financement; na Inglaterra, hire purchase.

Em sua veste mais comum, trata-se do contrato onde um agente, pretendendo utilizar coisa móvel ou imóvel, faz com que instituição financeira ou especializada o adquira, alugando-o posteriormente a ele por prazo certo, facultando-lhe ao final a opção entre a aquisição ou devolução do bem.

Assim conceitua Venosa (2005, p. 587): "Em estreita síntese, significa contrato de locação com opção de compra pelo locatário. Participam do negócio o locador ou arrendador (lessor) e o locatário ou arrendatário (lessee)" (sic).

Acentua o doutrinador acima que a principal característica dessa modalidade contratual é a possibilidade de o arrendatário adquirir o bem pelo valor residual previamente determinado, devolvê-lo ou renovar o contrato.

O arrendatário deve ser considerado, na maioria das vezes, consumidor final, mormente levando-se em conta que o contrato é de adesão, protegido, portanto, pelo Código de Defesa do Consumidor.

Rizzardo (2000, p. 21) elenca aspectos integrantes do conceito do contrato em tela:

a) operação de financiamento a médio ou longo prazo; b) locação de bens móveis ou imóveis; c) participação de um intermediário financeiro, que intervém entre o produtor do bem objeto da avença e a empresa ou interessado que dele necessita; d) a aquisição pelo intermediário junto ao produtor e a cessão em locação ao arrendatário; e) a retenção do direito de propriedade pelo arrendador; f) a obrigação do arrendatário em pagar ao intermediário financeiro um determinado número de prestações periódicas, por conta do valor global; g) a importância global paga pelo arrendatário alcança cifra superior ao custo dos bens; h) os bens, ao final do contrato, podem ser transferidos, a título oneroso, do domínio do intermediário financeiro à empresa arrendatária, desde que esta expresse a opção de compra mediante o pagamento de um custo residual.

Pelo contrato de leasing o arrendatário recebe o bem do arrendador, ao qual este adquire se já não for seu proprietário, cedendo-lhe o uso e gozo, como uma locação tradicional. Diferencia-se da locação já que nesta o locador tem o objeto em propriedade ou posse direta, no leasing o arrendador pode ser o proprietário ou não do objeto (PEREIRA, 2005).

As operações de leasing encontram respaldo legal através da na Lei 6.099, de 12 de dezembro de 1974, alterada pela Lei n.º 7.132, de 26 de outubro de 1983, que em seu primeiro artigo assim dispõe:

Art 1º O tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil reger-se-á pelas disposições desta Lei.

Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.

O Conselho Monetário Nacional, através da Resolução n.º 2.309, de 28 de outubro de 1996, disciplinou e consolidou as normas relativas às operações de arrendamento mercantil, trazendo em seu bojo os elementos indispensáveis a avença.

Art. 7º Os contratos de arrendamento mercantil devem ser formalizados por instrumento público ou particular, devendo conter, no mínimo, as especificações abaixo relacionadas:

I - a descrição dos bens que constituem o objeto do contrato, com todas as características que permitam sua perfeita identificação;

II - o prazo de arrendamento;

III - o valor das contraprestações ou a fórmula de cálculo das contraprestações, bem como o critério para seu reajuste;

IV - a forma de pagamento das contraprestações por períodos determinados, não superiores a 1 (um) semestre, salvo no caso de operações que beneficiem atividades rurais, quando o pagamento pode ser fixado por períodos não superiores a 1 (um) ano;

V - as condições para o exercício por parte da arrendatária do direito de optar pela renovação do contrato, pela devolução dos bens ou pela aquisição dos bens arrendados;

VI - a concessão à arrendatária de opção de compra dos bens arrendados, devendo ser estabelecido o preço para seu exercício ou critério utilizável na sua fixação;

VII - as despesas e os encargos adicionais, inclusive despesas de assistência técnica, manutenção e serviços inerentes à operacionalidade dos bens arrendados, admitindo-se, ainda, para o arrendamento mercantil financeiro:

a) a previsão de a arrendatária pagar valor residual garantido em qualquer momento durante a vigência do contrato, não caracterizando o pagamento do valor residual garantido o exercício da opção de compra;

b) o reajuste do preço estabelecido para a opção de compra e o valor residual garantido;

VIII - as condições para eventual substituição dos bens arrendados, inclusive na ocorrência de sinistro, por outros da mesma natureza, que melhor atendam às conveniências da arrendatária, devendo a substituição ser formalizada por intermédio de aditivo contratual;

IX - as demais responsabilidades que vierem a ser convencionadas, em decorrência de:

a) uso indevido ou impróprio dos bens arrendados;

b) seguro previsto para cobertura de risco dos bens arrendados;

c) danos causados a terceiros pelo uso dos bens;

d) ônus advindos de vícios dos bens arrendados;

X - a faculdade de a arrendadora vistoriar os bens objeto de arrendamento e de exigir da arrendatária a adoção de providências indispensáveis à preservação da integridade dos referidos bens;

XI - as obrigações da arrendatária, nas hipóteses de inadimplemento, destruição, perecimento ou desaparecimento dos bens arrendados;

XII - a faculdade de a arrendatária transferir a terceiros no País, desde que haja anuência expressa da entidade arrendadora, os seus direitos e obrigações decorrentes do contrato, com ou sem co-responsabilidade solidária.

Rizzardo (2000, p. 20): "é a figura em exame uma alternativa de financiamento para aquisição de qualquer tipo de veículo, máquina ou equipamento de fabricação nacional ou estrangeira, novo ou usado, incluindo, também financiamento de imóveis".

Continua o autor explicando que de acordo com os princípios fundamentais do instituto, define-se o mesmo como operação financeira realizada por uma empresa arrendadora, constituída e atuando sob controle do Banco Central do Brasil, tendo por objeto o arrendamento de bens móveis ou imóveis, adquiridos junto a terceiros, para fins de uso próprio da arrendatária.

Nessa seara, a referida resolução do Conselho Monetário Nacional prevê quatro formas de cálculo das prestações dos contratos de leasing, quais sejam: a) a contratação de valores pré-fixados em moeda nacional; b) a indexação baseada na taxa referencial ─ TR; c) a indexação com base na taxa básica financeira ─ TBF; d) a equivalência em moeda estrangeira. Tendo previsto quatro modalidades de contratação no âmbito do arrendamento mercantil, a referida normatização promulgada pelo CMN salvaguardou a possibilidade de os consumidores exercerem suas prerrogativas de escolha, potencializando suas convicções de firmar tal ou qual modalidade contratual, segundo suas expectativas legítimas decorrentes de suas ponderações sobre a viabilidade da comutatividade ou do risco.

Quanto à natureza jurídica, cuida-se de contrato bilateral, sinalagmático, oneroso, comutativo, por tempo determinado, de execução diferida e intuitu personae, conforme entendimento de Venosa (2005, p. 589):

Intuitivo ser bilateral e sinalagmático, porque contém obrigações de ambos os contratantes. Oneroso, porque demanda prestações correlatas de vantagem e sacrifício entre os sujeitos. Consensual, como costuma sustentar a doutrina, porque não exige forma determinada, embora o escrito sirva para prová-lo. É contrato de execução diferida, porque oferece a tríplice escolha a final, conforme acentuado. É contrato pessoal, porque os contraentes têm em mira a figura recíproca da outra parte, mormente a arrendatária, somente podendo contratar leasing entre nós, em princípio, quem a lei autorizar.

Prolonga o autor na classificação dizendo que o contrato de leasing é considerado típico, em virtude do disciplinamento esculpido na lei 6.099 de 1974, mesmo que sob o aspecto tributário. Apesar de ser considerado consensual, o artigo 5º desta lei, exige, sob pena de nulidade do negócio, a inclusão de prazo, preço, opção de compra, o que afasta a modalidade verbal.

Art 5º Os contratos de arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições: a) prazo do contrato; b) valor de cada contraprestação por períodos determinados, não superiores a um semestre; c) opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário; d) preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula.

Na ótica do arrendador, o leasing é um contrato de fruição, que lhe proporciona frutos. Para o arrendatário, é um contrato de utilização, embora exista a possibilidade de aquisição da propriedade, ao final da avença, pelo denominado valor residual.

2.1.2 Espécies

Adotando o entendimento de Rizzardo (2000) o contrato de leasing apresenta-se sob quatro formas distintas assim consideradas: leasing operacional, financeiro, contratado com o próprio vendedor, contratado com empresas integrantes do mesmo grupo financeiro.

2.1.2.1 Do Leasing Operacional

Essa modalidade, também conhecida como renting, expressa uma locação de instrumentos ou material, com cláusula de prestação de serviços, prevendo a opção de compra e a possibilidade de rescisão a qualquer tempo, desde que manifestada esta intenção com uma antecedência mínima razoável, em geral fixada em trinta dias.

Nesta senda, destaca Pereira (2005) que nessa forma contratual o arrendador é o proprietário do bem objeto do contrato.

Nesse contexto, sobressaem os seguintes aspectos: O arrendador é o fabricante ou o importador do instrumento; A duração do contrato prolonga-se pelo tempo de necessidade de uso imposto de acordo como a atividade que se desenvolve, não excedendo noventa dias; Não há interveniência de empresa ou instituição financeira; O locador assume os riscos acarretados pelo equipamento; Prescinde-se da opção de compra; o mesmo instrumentário pode ser locado por diversas vezes e a locatários diversos; É rescindível a convenção pelo locatário a qualquer tempo (RIZZARDO, 2000).

Encontra disciplina legal no artigo 6º da Resolução n.º 2.309 do Conselho Monetário Nacional, a saber:

Art. 6º Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade em que:

I- as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o total dos pagamentos da espécie ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) do custo do bem arrendado;

II- as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendadora ou da arrendatária;

III - o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado.

Parágrafo único. As operações de que trata este artigo são privativas dos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e das sociedades de arrendamento mercantil.

O tratamento jurídico e tributário previsto na Lei 6.099, de 1974, se estende também ao leasing operacional, em consonância com o artigo 1º, parágrafo único da Resolução 2.309: "As operações previstas neste artigo podem ser dos tipos financeiro e operacional".

2.1.2.2 Do Leasing Financeiro ou Bancário

Na hipótese de o arrendador não ser o proprietário do bem, nem mesmo comerciar no ramo, mas o adquire e repassa ao arrendatário configura a modalidade do leasing financeiro, onde o arrendador pode operar com capital próprio ou financiar a operação junto a uma instituição financeira, conjugando o leasing com o contrato de compra e venda e o de mútuo.

Neste caso, surgem três partes distintas na avença: o arrendador, quem fornece o bem; o creditador, o que fornece os recursos financeiros; o arrendatário, quem recebe e do bem se utiliza (PEREIRA, 2005).

Rizzardo (2000, p. 43) assim descreve o leasing financeiro:

É o leasing financeiro, ou o financial lease, ou, ainda, o full payout lease, que é o leasing propriamente dito, o leasing puro que, por estar mais ligado a departamento de bancos, é também conhecido como leasing bancário. Tem como característica identificadora e mais saliente o financiamento que faz o locador. Ou seja, o fabricante ou importador não figuram como locadores. Há uma empresa que desempenha este papel, a cuja finalidade ela se dedica. Ocorre a aquisição de equipamento pela empresa de leasing, que contrata o arrendamento com o interessado.

A principal distinção com a forma operacional, ou renting, está no acentuado caráter de locação que domina nesta espécie, sem haver necessidade de cláusula de opção de compra, e com possibilidade de rescisão a qualquer tempo. Já no leasing financeiro predomina o sentido de financiamento, surge a figura do terceiro intermediário, posição esta geralmente exercida por instituições bancárias.

Encontra disciplina legal no artigo 5º da Resolução n.º 2.309 do Conselho Monetário Nacional, a saber:

Art. 5º Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que:

I - as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos;

II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendatária;

III - o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor de mercado do bem arrendado.

Relativo ao prazo Rizzardo (2000, p. 45): "O contrato se alonga por um prazo previamente determinado, que poderá ser no mínimo de dois anos para bens de vida útil igual ou inferior a cinco anos; ou de três anos, para bens de maior duração".

Continua relatando que o valor do aluguel é arbitrado em vista do custo do objeto, não sendo levado em consideração o valor residual que dele resta, quando expira o prazo do arrendamento. Tem por objeto qualquer bem, não se responsabilizando a firma promovente na prestação de serviços de assistência técnica, de recuperação ou reparos de peças.

Como destaca Diniz (2003) há possibilidade de compra ou renovação do contrato em favor do arrendatário, com previsão do preço ou critério para sua fixação. A responsabilidade decorrente do status de propriedade permanece com a locadora. O valor do investimento, bem como a remuneração do capital investido feitos pela locadora, deverão ser absorvidos totalmente pelo aluguel.

2.1.2.3 Do Leasing Contratado com o Próprio Vendedor

Conhecido também como lease back, ou leasing de retro (em francês, cession bail), encontra respaldo na lei 6.099 de 1974, em seu 9º artigo:

Art. 9º - As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele vinculadas, mediante quaisquer das relações previstas no art. 2º desta Lei, poderão também ser realizadas por instituições financeiras expressamente autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional, que estabelecerá as condições para a realização das operações previstas neste artigo.

Parágrafo único - Nos casos deste artigo, o prejuízo decorrente da venda do bem não será dedutível na determinação do lucro real.

Venosa (2005) descreve essa modalidade como o instrumento de obtenção de capital pelas empresas, funciona como o arrendamento clássico, mas prescinde da figura do fornecedor, uma vez que o bem objeto do contrato já pertence ao locatário.

Continua relatando que o locatário é quem vende o bem ao locador, para depois tomá-lo em leasing. O negócio é privativo, entre nós, das instituições financeiras. O instituto contém, portanto, uma tradição ficta do bem locado. Afasta-se, pois, da modalidade tradicional.

Os artigos 12 e 13 da Resolução 2.309 do Conselho Monetário Nacional descrevem quais entidades podem participar dessa modalidade contratual:

Art. 12. É permitida a realização de operações de arrendamento mercantil com pessoas físicas e jurídicas, na qualidade de arrendatárias.

Art. 13. As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com pessoas a ele coligadas ou interdependentes somente podem ser contratadas na modalidade de arrendamento mercantil financeiro, aplicando-se a elas as mesmas condições fixadas neste Regulamento.

§1º As operações de que trata este artigo somente podem ser realizadas com pessoas jurídicas, na condição de arrendatárias.

§2º Os bancos múltiplos com carteira de investimento, de desenvolvimento e/ou de crédito imobiliário, os bancos de investimento, os bancos de desenvolvimento, as caixas econômicas e as sociedades de crédito imobiliário também podem realizar as operações previstas neste artigo.

Destaca Rizzardo (2000) que nos essenciais fins financeiros, os bancos de desenvolvimento não se distinguem dos de investimento; os primeiros são entidades públicas, e os segundos, privados. A denominação de banco de desenvolvimento não pode ser usada por entidades privadas para as quais se reservou o restritivo de investimento.

Operacionaliza-se pela transferência do equipamento ou do imóvel. A entidade adquirente paga o valor do bem, deixando-o em poder do antigo proprietário, que se transmuda em arrendatário, do qual recebe periodicamente valores, em face da nova relação que se travou.

Vê-se, pois, que o objetivo é munir a empresa de numerário para investir em outro ramo, ou no reaparelhamento de seu instrumentário, ou na edificação de novos compartimentos. Posteriormente, findo o prazo do contrato, há faculdade de sua renovação, ou de recuperação da propriedade do equipamento pelo preço residual, isto é, descontado o conjunto das prestações adimplidas a título de locação. Finalidade, em última análise, visa a dar capacidade financeira à vendedora (RIZZARDO, 2000).

2.1.2.4 Do Leasing Contratado com Empresas Integrantes do mesmo Grupo Financeiro

Outrora denominado como self lease, é o leasing consigo mesmo ou formado entre empresas integrantes do mesmo grupo financeiro, mantém-se no âmbito das empresas coligadas. Uma arrenda ou loca à outra determinado bem, com opção de compra (RIZZARDO, 2000).

Para fins legais, a Resolução 2.309 do Conselho Monetário Nacional, determinou as pessoas consideradas coligas ou interdependentes:

Art. 27. Para os fins do art. 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 6.099, de 12.09.74, e deste Regulamento, considera-se coligada ou interdependente a pessoa:

I - em que a entidade arrendadora participe, direta ou indiretamente, com 10% (dez por cento) ou mais do capital;

II - em que administradores da entidade arrendadora, seus cônjuges e respectivos parentes até o 2º (segundo) grau participem, em conjunto ou isoladamente, com 10% (dez por cento) ou mais do capital, direta ou indiretamente;

III - em que acionistas com 10% (dez por cento) ou mais do capital da entidade arrendadora participem com 10% (dez por cento) ou mais do capital, direta ou indiretamente;

IV - que participar com 10% (dez por cento) ou mais do capital da entidade arrendadora, direta ou indiretamente;

V - cujos administradores, seus cônjuges e respectivos parentes até o segundo grau participem, em conjunto ou isoladamente, com 10% (dez por cento) ou mais do capital da entidade arrendadora, direta ou indiretamente;

VI - cujos sócios, quotistas ou acionistas com 10% (dez por cento) ou mais do capital participem também do capital da entidade arrendadora com 10% (dez por cento) ou mais de seu capital, direta ou indiretamente;

VII - cujos administradores, no todo ou em parte, sejam os mesmos da entidade arrendadora.

A lei 6.099 de 1974 veda o tratamento tributário diferenciado a esta modalidade contratual: "Art 2º. Não terá o tratamento previsto nesta Lei o arrendamento de bens contratado entre pessoas jurídicas direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes, assim como o contratado com o próprio fabricante".

Como já visto a Resolução 2.309 do Conselho Monetário Nacional, através de seu artigo 28, veda, peremptoriamente, a contratação de arrendamento mercantil com pessoas físicas ou jurídicas coligadas ou interdependentes, a saber:

Art. 28. Às sociedades de arrendamento mercantil e às instituições financeiras citadas no art. 13 deste Regulamento é vedada a contratação de operações de arrendamento mercantil com:

I - pessoas físicas e jurídicas coligadas ou interdependentes;

II - administradores da entidade e seus respectivos cônjuges e parentes até o segundo grau;

III - o próprio fabricante do bem arrendado.

A razão das medidas é evitar que alguns grupos financeiros, para contornar o excesso de imobilização, usem o self lease e fujam da tributação.

2.2 DAS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS QUE ENVOLVEM OS CONTRAENTES DO LEASING

Essa modalidade contratual impõe, às partes celebrantes, obrigações específicas para a perfectibilização da avença.

Cuidando-se de utilização de coisa alheia, o contrato de leasing deve conter a estipulação do preço do arrendamento e a periodicidade de pagamento. Além da obrigação de pagar o preço periódico ao arrendador, o arrendatário tem a obrigação de conservar e proteger o bem que pertence a outrem, salvo o desgaste normal de uso. Com isso, deve informar ao arrendador eventuais turbações ou perda da posse, sob pena de responder por perdas e danos (VENOSA, 2005).

Ressalta o autor que o possuidor direto também responderá pelas infrações administrativas e transgressões civis e penais que praticar em razão do bem. Neste contexto, é lícito exigir do possuidor direto o seguro da coisa arrendada.

Destaca-se, por oportuno, a obrigação do arrendador em pagar o valor residual do bem, se assim desejar adquiri-lo. O valor residual estabelecido é por vezes simbólico, inferior ao preço de mercado. O estabelecimento de um valor residual é característica do leasing financeiro. Nessa cláusula, as partes fixam, desde logo, o valor que o bem deverá ter no final do período de arrendamento. Essa estipulação recebeu o nome no meio financeiro de valor residual garantido ─ VRG. Esse valor não se mistura com o valor real do bem utilizado após, que poderá ser maior ou menor que o valor residual garantido e não altera o contratado (PEREIRA, 2005).

Quanto a antecipação do valor residual garantido, divergem a doutrina e a jurisprudência. Predomina o entendimento que a referida antecipação descaracteriza o contrato de leasing, tornando o negócio um simples contrato de financiamento.

No entender de Rizzardo (2000), o contrato de leasing contém as seguintes relações obrigacionais que são componentes de sua natureza, e que formam a sua estrutura jurídica.

Primeiramente o autor destaca a promessa sinalagmática de locação, considerando que a partir da assinatura do contrato, aparece a promessa de locação, estabelecida dentro de uma relação de reciprocidade e concomitância de direito e obrigações, já que a empresa se compromete a locar o bem e o locatário em arrendá-lo.

Em segundo lugar elege a relação de mandato especial já que a locadora ou arrendadora é a mandante, isto é, ela confere poderes, conquanto tacitamente, à locatária, que passa a ser mandatária. Os poderes são de representação quanto à conferência do material adquirido, ao exame de suas características técnicas e qualidade. Não cabe a empresa de leasing aprovar o equipamento, compete-lhe apenas a aquisição ou financiamento. Dessa forma, serão os profissionais da locatária que examinarão o bem e concluirão no tocante à aprovação. Nesta seara, o mandato configura-se justamente no aspecto de a locatária encontrar autorizada a aceitar ou não a coisa, e a gestionar para garantir os seus requisitos técnicos junto ao fornecedor.

Prossegue o autor ressaltando a relação obrigacional de locação, tendo em vista que de um lado o locador entrega o bem, comprometendo-se a respeitar a relação jurídica firmada, e de outra parte o locatário compromete-se se servir da coisa alugada para as suas finalidades convencionadas, e a conservá-la na sua integralidade, fazendo uso dos meios legais contra qualquer ofensa de terceiro, e pagando os valores estipulados nos prazos avençados.

Destaca-se, outrossim, o compromisso unilateral de venda, justamente porque vem embutida a promessa de venda no contrato, ou a possibilidade de opção de compra, obrigando-se o locador em vender o bem por valor já estipulado, desde que queira o locatário adquirir.

Por fim, acrescenta-se a possibilidade de compra e venda, considerando que a opção de compra é inerente a esta espécie contratual. Aplicam-se as normas referentes ao contrato de compra e venda, ditadas pelo Código Civil Brasileiro, de modo que os riscos da coisa correm por conta do vendedor até o momento da tradição, exceto no lease back, em razão do não deslocamento do bem.

2.3 O contrato de leasing no código de defesa do consumidor

O artigo 3º, da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 define o conceito de fornecedor, incluindo nestes os de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Deixa, portanto, bem claro o interesse do legislador em incluir os usuários de serviços de tais instituições na defesa legal do Código de Defesa do Consumidor, a saber:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Analisando o parágrafo segundo do dispositivo de lei acima, verifica-se o que seja serviço, mesmo que de modo amplo. Dessa forma, é sempre atividade que seja fornecida no mercado de consumo mediante remuneração. Assim considerando, é perfeitamente admissível a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de leasing. Ressalte-se que a legislação do consumidor veda a prática abusiva nos contratos de crédito e similares (COSTA, 2007).

Continua o autor refletindo que se o contrato de leasing é considerado de adesão, a Lei 8.078 de 1980, dispõe em capítulo específico sobre essa modalidade contratual. Portanto, os contratos de leasing, especificamente, estão duplamente amparados pelo Código de Defesa do Consumidor, como se depreende do artigo 54 da referida lei.

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

§2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

§3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Tecendo considerações sobre a expressa menção às atividades bancárias como abrangidas pelo regime do Código do Consumidor, Alvim(1995, p. 40) realça:

[...] tal opção de política legislativa revela a preocupação de não se dar azo a divergente exegese, que pudesse vir a excluir do conceito geral atividades de grande movimentação de consumo, como as relacionadas, notadamente os bancos e as seguradoras, sejam públicos ou privados.

Cumpre destacar que a jurisprudência pátria diverge quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de leasing, minoritário entendimento o considera como mercantil. Para a maior parte da doutrina e jurisprudência não resta dúvida que a referida legislação deve ser aplicado nessa modalidade contratual, seja por efeito de seu artigo 4º, seja por tratar-se de contrato de adesão.

2.4 EXTINÇÃO

O fim natural de toda a modalidade contratual é seu cumprimento, razão pela qual decorrido o prazo fixado, esvai-se o conteúdo contratual.

Porém há formas outras que também acarretam a extinção do contrato de leasing, a começar pela morte das partes, se pessoas físicas, em razão de ser intuitu personae, salvo menção expressa no pacto. Se pessoa jurídica, aplica-se a mesma regra uma vez extinta a empresa (GONÇALVES, 2005).

A rescisão do contrato, por inadimplemento de qualquer das partes, dependerá de intervenção judicial, através de sentença prolatada por um juiz competente, salvo quando as partes houverem por bem resili-lo.

Quanto à intervenção judicial no contrato de leasing, oportunamente será abordado este importante aspecto, de forma objetiva.

A perda, destruição ou deterioração da coisa é também causa de extinção do contrato por desaparecimento do objeto, salvo cobertura de seguro.

3. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO NOS CONTRATOS DE LEASING INDEXADO AO DÓLAR

Primeiramente, cumpre destacar que o ordenamento jurídico brasileiro veda a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, como se depreende do Decreto-lei n.º 857, de 11 de setembro de 1969, em seu artigo 1º, a saber:

Art 1º São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.

Porém, há uma exceção a regra geral na Lei n.º 8.880, de 27 de maio de 1994, em seu artigo 6º, que assim dispõe:

Art. 6º - É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.

A Resolução n.º 2.309, de 28 de outubro de 1996, do Conselho Monetário Nacional, possibilitou a captação de recursos financeiros no exterior pelas sociedades de arrendamento mercantil, nos termos do artigo 19, infra:

Art. 19. As sociedades de arrendamento mercantil podem empregar em suas atividades, além de recursos próprios, os provenientes de:

I - empréstimos contraídos no exterior;

II - empréstimos e financiamentos de instituições financeiras nacionais, inclusive de repasses de recursos externos;

VII - outras formas de captação de recursos, autorizadas pelo Banco Central do Brasil.

Seguindo o entendimento de Rizzardo (2000) a espécie de arrendamento mercantil que admite cláusula de reajuste vinculada à variação cambial é o leasing financeiro ou bancário, em virtude da possibilidade do arrendador operar com capital próprio ou financiar a operação junto a uma instituição financeira.

A referida resolução do Conselho Monetário Nacional impõe requisitos para as sociedades de arrendamento mercantil instituírem cláusulas de variação cambial, conforme prescreve o artigo 23, retro:

Art. 23 - A aquisição de contratos de arrendamento mercantil cujos bens arrendados tenham sido adquiridos com recursos de empréstimos externos ou que contenham cláusula de variação cambial, bem como dos direitos creditórios deles decorrentes, somente pode ser realizada com a utilização de recursos de empréstimos obtidos no exterior.

Resulta de tal dispositivo que a arrendadora necessariamente deverá comprovar a captação de recursos no exterior para que lhe seja franqueado o repasse ao arrendatário da responsabilidade pela paridade cambial. Ademais da captação no exterior em moeda estrangeira, não resta dúvida que o numerário obtido pela empresa arrendadora deve guardar vínculo explícito e comprovado com a operação de compra do bem arrendado (RIZZARDO, 2000).

Destaca-se, por oportuno, que as operações de leasing dependerão de prévia autorização pelo Banco Central do Brasil, como prescreve o artigo 25 da referida resolução: "Art. 25. A cessão de contratos de arrendamento mercantil, bem como dos direitos creditórios deles decorrentes, a entidades domiciliadas no exterior, depende de prévia autorização do Banco Central do Brasil".

Não fosse tudo isto, ainda compete à arrendadora comprovar que aludida captação ainda esteja pendente, vale dizer, que não tenha ainda sido liquidada junto ao banco estrangeiro pois, se já o foi, não tem mais, frente ao arrendatário, um crédito em moeda estrangeira, mas, isto sim, em moeda nacional, que passa a ser acrescido apenas da correção monetário, como prescreve o parágrafo terceiro da resolução retro:

§3º Respeitados os prazos mínimos previstos no art. 8º, inciso I, deste Regulamento, as operações referidas neste artigo somente podem ser realizadas por prazos iguais ou inferiores ao da amortização final do empréstimo contratado no exterior, cujos recursos devem permanecer no País consoante as condições de prazo de pagamento no exterior que forem admitidas pelo Banco Central do Brasil na época da autorização de seu ingresso.

Relevante destacar que com a implantação do Plano Real, em de julho de 1994, a moeda nacional estabilizou-se frente ao dólar norte americano, chegando à paridade de um para um.

A finalidade dessa igualdade era variar, ficando a cargo do Banco Central a política de câmbio que mantinha a variação cambial restrita dentro das faixas de oscilação, ou seja, divulgava periodicamente as cotações máxima e mínima que permitiria na comercialização do dólar. O nível das cotações, assim, era determinado em função da conveniência momentânea, detectada na economia interna.

Tendo em vista a paridade da moeda norte americana e a diferença entre as taxas de juros dos mercados de capitais brasileiro, americano, europeus e asiáticos, cresceu a procura pela contratação a índices de reajustes à moeda norte americana. Assim, a captação de recursos no exterior, para implementar operações financeiras no Brasil, repassando ao consumidor do crédito no País as taxas de juros mais benéficas do mercado externo, passou a ser uma opção cada vez mais utilizada pelas empresas de leasing nacionais.

Ocorre que, em meados do ano de 1999, houve grande desvalorização da moeda nacional em relação ao dólar, o que abarrotou o judiciário com ações revisionais de contratos de leasing financeiro firmados com cláusula de equivalência cambial.

Considerando a aplicabilidade da legislação consumerista a essa modalidade contratual, a solução encontrada pela maioria dos Tribunais Superiores foi revisar as avenças com base na teoria da imprevisão, tendo em vista a extrema onerosidade causada aos arrendatários. Como conseqüência, a outrora nominada indexação cambial foi substituída pela correção monetária baseada no índice nacional de preços ao consumidor ─ INPC.

Neste contexto, importante é a analise de alguns julgados dos tribunais superiores para demonstrar as diversas linhas do entendimento adotadas, considerando que estes não são unânimes pela aplicação da teoria da imprevisão aos contratos de leasing indexados ao dólar.

Primeiramente, preleciono o julgado do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 437.660, cujo inteiro teor segue em anexo.

Nesse julgado, inicia o relator, Ministro Sálvio de Figueredo Teixeira, afastando qualquer dúvida quanto à validade dos contratos firmados em moeda estrangeira por força da Lei n.º 8.880/94. Menciona que a pretensão dos arrendatários arrima-se na cláusula rebus sic stantibus e no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.

Continua o julgador aclarando que estão presentes os pressupostos autorizadores para a aplicação da teoria da imprevisão, já que a desproporcional valoração do dólar é um fato imprevisível às partes, bem como causa extrema onerosidade a uma delas, tornando impossível o cumprimento da avença. Porém, aduz que considerando a obrigatoriedade dos recursos serem obtidos no exterior e a necessidade da não quitação do crédito para o repasse da variação cambial ao arrendatário, julgou a demanda parcialmente procedente repartindo o ônus entre as partes, devendo arrendante e arrendatário pagarem metade da variação cambial ocorrida no período posterior ao ano de 1999.

Ainda mencionando julgados do Superior Tribunal de Justiça, esta corte, no recurso especial 579.096 em anexo, manifestou-se favorável a revisão dos contratos de leasing com cláusula de reajuste à variação cambial, seguindo a mesma linha de entendimento do julgado acima. O que ressalta, neste ínterim, é a possibilidade dos arrendatários intentarem ação coletiva, visando a modificação do reajuste das parcelas.

O voto de relatoria da Ministra Nancy Andrighi destaca a legitimidade da ação coletiva proposta, nesse caso, pelo Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais pela aplicação, na hipótese, do artigo 81, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, a saber:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Embasa o seu entendimento mencionando que o ponto convergente dos interesses individuais em tela é justamente a celebração de contrato de arrendamento mercantil com cláusula de reajuste das prestações pela variação cambial, embora exista peculiaridades em cada contrato, a exigência do artigo de lei acima subsiste.

Importante destacar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul segue, majoritariamente, o entendimento estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo destaca-se a apelação cível 70000769901 em anexo, da relatoria do Desembargador Sérgio Luiz Grassi Beck. Neste particular, importante mencionar o entendimento estabelecido que a antecipação do valor residual não descaracteriza o contrato de leasing, por entender que neste tipo de contrato, exige-se que o arrendatário, ao término da obrigação, opte entre uma dessas três alternativas: adquirir o bem, renovar o contrato ou devolver o bem.

Assim, menciona que se o arrendatário pagar todo o valor residual garantido ─ VRG, diluído durante a vigência do contrato, estará, na verdade, adquirindo o bem. Uma vez pago o valor residual garantido, apresenta-se dasarrazoada a escolha pela renovação do contrato ou pela devolução do bem.

Com fito de demonstrar a duplicidade do entendimento estabelecido quanto à aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar, importante mencionar o agravo de instrumento 70030129688 em anexo, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, de relatoria da Desembargadora Nara Leonor Castro Garcia.

No referido julgado é negada a aplicação da teoria da imprevisão considerando que os contraentes, ao instituírem cláusula de reajuste a variação cambial poderiam, assim como deveriam, prever que as taxas cambiais variam diariamente e abruptas subas são constantes nessa modalidade negocial.

Aclara, outrossim, que não há o que se falar em onerosidade excessiva ao arrendatário, já que um dos indispensáveis requisitos para a instituição do leasing com clausula de reajuste cambial é a captação de recursos no exterior e a não quitação junto a empresa estrangeira, dessa forma a mesma onerosidade sofrida pelo arrendatário é sentido pelo arrendador.

Nesse entendimento, diante o contexto apresentado não é razoável inverter a normalidade do cumprimento contratual, com frágil alegação de imprevisão no mercado cambial ou de induzimento de erro, ou, ainda, que lhes tenham sido impostas onerosidades que não as que decorrem naturalmente do tipo de operação contratada.

A jurisprudência não é unânime quanto à aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar, embora o entendimento predominante seja pela adoção da teoria acima com a devida modificação da cláusula de reajuste pelo índice nacional de preços ao consumidor.

CONCLUSÃO

Constata-se, através desta pesquisa, que há inúmeras discussões entre os doutrinadores e a jurisprudência pátria acerca do instituto em debate. Entretanto, podemos afirmar que é posição jurisprudencial majoritária a possibilidade de revisão judicial dos contratos de leasing indexados ao dólar em virtude da aplicação da teoria da imprevisão, consagrada no Código de Defesa do Consumidor, através do artigo 6º, inciso V e no Código Civil Brasileiro, nos artigos 478 a 480.

A teoria da imprevisão, instrumentalizada através da cláusula rebus sic stantibus tem apresentado uma linha evolutiva bastante acentuada. Primeiramente, afastou-se a rigidez do pacta sun servanda, conservando-se a obrigatoriedade ao cumprimento das obrigações contratuais, porém de forma atenuada em razão dos fatores exógenos que afetam o cumprimento da avença. Nesse contexto, destaca-se que a liberdade que as partes possuem ao contratar e livremente estipularem as cláusulas contratuais encontra limitações pela ordem pública e os pelos bons costumes, com o fito de enquadrar o contrato a sua função social.

Com efeito, a moderna concepção da sociabilidade contrato autoriza o judiciário intervir na esfera particular das partes contraentes toda a vez que surjam circunstâncias supervenientes ao contratado, imprevistas e imprevisíveis, alterando-lhe totalmente seu estágio fático, acarretando as partes, ou a somente uma delas, extrema onerosidade no regular cumprimento do inicialmente estipulado.

No tocante ao contrato de leasing, embora o meio jurídico nacional admita a expressão arrendamento mercantil, não muito adequado ao conteúdo do instituto, o termo leasing consagrou-se na doutrina e na jurisprudência pátrias, com conteúdo e compreensão perfeitamente conhecidos.

Desta forma, o objetivo de abordar os principais argumentos favoráveis e desfavoráveis à aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar foi alcançado.

Após a análise desse estudo, é possível dizer que o ordenamento jurídico pátrio admite os contratos firmados em moeda estrangeira, desde que observados os requisitos impostos por legislação especial. Possível será revisão dessa modalidade contratual em virtude da presença dos pressupostos autorizadores para a aplicação da teoria da imprevisão, ou seja, o fato imprevisível, desproporcional valoração do dólar e, outrossim, a extrema onerosidade a uma das partes, impossibilitando o cumprimento da avença. Nota-se, ainda, que a jurisprudência pátria admite a possibilidade de os arrendatários intentarem ação coletiva, visando a modificação do reajustes das parcelas.

Além disso, destaca-se a linha do entendimento jurisprudencial que renega a possibilidade a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar, por considerar que os contraentes ao instituírem cláusula de reajuste a variação cambial poderiam, assim como deveriam, prever que as taxas cambiais variam diariamente e abruptas subas são constantes nessa modalidade negocial.

Posto isso, podemos afirmar que, embora o entendimento jurisprudencial majoritário seja no sentido de possibilitar a revisão judicial dos contratos de leasing com cláusula de reajuste à variação cambial, com base na teoria da imprevisão há forte corrente negando esta revisão, tornando o instituto em tela assunto frequentemente debatido nos Tribunais Superiores, possibilitando inúmeras discussões acerca de sua aplicabilidade.

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MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

Voto - CARLOS VELLOSO (11)

Extrato de Ata

ANEXO A – Gráfico Demonstrativo da Variação Cambial do Dólar em Relação ao Real nos Anos de 1994 a 2010

Data	Compra	Venda
04.07.1994	0,935	0,94
02.03.1995	0,851	0,853
04.03.1996	0,982	0,983
02.03.1997	1,050	1,051
02.03.1998	1,115	1,116
02.03.1999	2,13	2,13
02.03.2000	1,759	1,76
02.03.2001	2,034	2,035
02.03.2002	2,342	2,343
05.03.2003	3,562	3,567
02.03.2004	2,907	2,908
02.03.2005	2,636	2,636
02.03.2006	2,112	2,113
02.03.2007	2,126	2,127
03.03.2008	1,681	1,680
02.03.2009	2,412	2,411
02.03.10	1,785	1,784

Autor

Mariane Domingues Moreira

Graduada em Direito pela Universidade da região da Camapanha Conciliadora do Juizado Especial Federal da 4ª Região

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MOREIRA, Mariane Domingues. Considerações acerca da aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2977, 26 ago. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19851. Acesso em: 19 abr. 2024.

Considerações acerca da aplicação da teoria da imprevisão nos contratos de leasing indexados ao dólar