A antecipação de tutela no âmbito da apelação cível

Introdução

A preocupação da doutrina processual mais moderna, uma vez já tendo alcançado o direito processual status de ramo autônomo da ciência jurídica, consiste num afastamento do dogma da neutralidade do processo, antes considerado imprescindível para firmar-se como ramificação específica da enciclopédia jurídica, com o intuito de buscar suprir a necessidade de adequação do processo ao direito material que se busca efetivar.

Nesse novo contexto, em que a tutela jurisdicional dos direitos começou a ser estudada pelo ponto de vista dos jurisdicionados, revelou-se a necessidade de que sejam elaboradas novas técnicas processuais voltadas a propiciar uma tutela adequada e tempestiva às variadas situações de direito material, tendo sempre em mira o aspecto instrumental pelo qual o processo deve ser visto.

Essa tendência teve como um de seus ápices o surgimento da antecipação de tutela, expediente de suma importância para se alcançar o almejado processo efetivo e célere, de modo que, nos casos em que a defesa é exercida de maneira abusiva, ou nas hipóteses em que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ao direito, e desde que haja probabilidade da existência do direito material, abre-se ensejo para que se antecipem os efeitos da tutela ao final pretendida, satisfazendo-se imediatamente a pretensão do autor, e distribuindo o ônus do tempo, que antes era somente suportado pelo demandante.

Surge, contudo, um novo dilema no panorama do direito processual civil brasileiro, concernente à possibilidade de extensão desta técnica processual da tutela antecipatória ao sistema recursal pátrio, mais precisamente ao recurso de apelação cível, tema esse que é o objeto do presente trabalho acadêmico.

Isso porque, não obstante a expressa previsão legal acerca da possibilidade do relator conceder a antecipação de tutela recursal no bojo agravo de instrumento, já em segundo grau de jurisdição, nos termos do artigo 527, inciso III, do Código de Processo Civil, não há qualquer dispositivo de lei expresso que enseje tal medida em sede de recurso de apelação.

Ocorre que, é bastante corriqueiro que, tendo a discussão acerca da lide se esgotado na primeira instância, haja vista o juízo a quo ter proferido sentença, configurem-se posteriormente os pressupostos autorizadores da antecipação de tutela, ou seja, já quando o debate foi levado ao tribunal ad quem, em virtude da interposição de apelação cível, a situação fática, somada ao requerimento do apelante, cria uma conjuntura em que a tutela antecipatória torna-se não somente possível, mas essencial à proteção eficaz do direito do recorrente.

Nesse contexto, a rica casuística que desemboca nos tribunais pátrios demandará em muitos casos, quando se faça mister afastar o perigo de dano irreparável ao direito tido como verossímil, a medida antecipatória, de forma que sua negativa não é razoável, visto que importaria no sacrifício da própria jurisdição, que se propõe a prestar uma tutela efetiva e tempestiva.

Ademais, se for tomado em conta um dos escopos que amparou a própria criação da tutela antecipada, instrumento de cunho eminentemente satisfativo, qual seja, o de reduzir o uso de seus sucedâneos – do mandado de segurança e das cautelares ditas satisfativas –, permitindo uma solução endoprocessual do problema, cominado ainda com a elaboração de uma interpretação teleológica, juntamente com a interpretação sistemática do ordenamento jurídico-processual, como adiante será visto, vislumbra-se uma necessidade de consolidar de uma vez por todas a possibilidade de estender-se o instituto da tutela antecipada ao recurso de apelação cível.

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1.A reforma do código de processo civil e a tutela antecipada

É indene de dúvidas a premissa de que o desenrolar do processo demanda certo lapso temporal. E tal não poderia ser de maneira diversa, posto que a garantia de certos direitos fundamentais, como a ampla defesa, o contraditório, ou mesmo a segurança jurídica, que, inclusive, é postulado essencial ao Estado Democrático de Direito, exige que se utilize de certo transcurso de tempo.

Nesse sentido, de que o processo não dispensa o decurso de tempo, as palavras de Athos Gusmão Carneiro são esclarecedoras:

No plano processual é inconcebível um processo, mesmo sob os influxos de rigoroso princípio da oralidade, que não se alongue no tempo, com a concessão de prazos para que as partes, sob o pálio do contraditório, possam apresentar seus pedidos e impugnações, comprovar suas afirmativas em matéria de fato (excepcionalmente também de direito), insurgir-se contra decisões que lhe sejam desfavoráveis; e também o juiz precisa de tempo para apreender o conflito de interesses e para habilitar-se a bem fundamentar as decisões interlocutórias e, com maior profundidade, a sentença (nos juízos singulares como nos colegiados). ^[01]

Ocorre que, apesar do fator tempo ser essencial, e até mesmo inafastável, a excessiva morosidade dos processos tornou-se o principal fator da crise do Poder Judiciário e do descrédito que essa instituição passou a sofrer frente aos consumidores do serviço jurisdicional.

Isso porque, enquanto tramitava o feito, e até que fosse entregue o bem da vida requestado pelo autor da demanda, o que somente ocorria ao fim de um longo processo de conhecimento e de sua subseqüente execução, o bem objeto do direito muitas vezes perecia, tornando a atividade jurisdicional e todo esforço despendido totalmente inúteis, frustrando o direito do demandante.

E essa inefetividade, gerada pela demora na prestação da tutela judicial, atingia em grau ainda mais acentuado aquelas pessoas desprovidas de recursos financeiros e que buscam a solução dos seus problemas no Poder Judiciário, porquanto as partes mais pobres muitas vezes não têm condições de aguardar o desfecho final do processo sem que experimentem um grave prejuízo em seu direito.

Destarte, muitas vezes essas pessoas que são pobres ficam obrigadas a transacionar com o adversário, que, mesmo não se encontrando amparado pelo direito, utiliza-se da lentidão da justiça como mecanismo de pressão para a negociação dos termos da rendição ^[02].

Ademais, impende destacar que, a partir do momento em que o Estado arvorou-se como titular exclusivo da função jurisdicional, coibindo a autotutela, e agindo em substituição às partes, ele assumiu a responsabilidade de amparar de maneira adequada e efetiva o direito daqueles que buscam seus serviços, incumbindo-se de realizar o mesmo resultado que ocorreria acaso a ação privada não estivesse vedada ^[03].

A respeito do conteúdo desse acesso à justiça, garantido pelo Estado, atente-se para a lição exposta por Kazuo Watanabe:

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXV do art. 5º. da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução. ^[04]

Nesse contexto de crise, em que os direitos não eram satisfatoriamente amparados, principalmente em decorrência da excessiva morosidade e formalismo, surgiu a consciência de que o direito processual não mais podia fechar os olhos para o direito material, assim como para a variada natureza dos diversos bens jurídicos envolvidos nas contendas.

Destarte, a imposição da prestação de uma tutela jurisdicional adequada e efetiva, contrapartida necessária em virtude da assunção do monopólio da Jurisdição por parte do poder público, levou à necessidade de que fossem adotadas técnicas processuais capazes de propiciar uma solução ajustada às diversas situações concretas ^[05].

Desse modo, e sem correr o risco de ser tachado de imanentista, para o processualista moderno, o processo deve ser examinado a partir de seus resultados práticos ^[06], levando-se em conta que a solução desse problema de efetividade não dispensa uma adequada combinação de técnicas processuais, a fim de que se possibilite dar, de forma célere, a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que tem o direito de obter.

Foi a partir do advento da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, a qual deu nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil, que se universalizou no direito processual civil brasileiro uma dessas técnicas processuais, qual seja, a antecipação de tutela.

A universalização do referido instituto processual valorizou sobremaneira o princípio da efetividade da função jurisdicional, posto que essas medidas antecipatórias, que até então se delimitavam a determinados procedimentos especiais, estenderam-se ao procedimento ordinário, e até mesmo a outros tipos de processo.

Essa mudança, que não se cuida de uma simples alteração legislativa, mas sim de uma modificação da própria concepção do sistema processual, tornou possível, ainda durante o desenvolvimento do processo de conhecimento, antecipar a realização de providências executórias que poderiam advir de uma provável e futura sentença de procedência ^[07].

Trata-se, a técnica da tutela antecipatória, de uma valorização ao princípio da efetividade, na medida em que se baseia em uma forma de cognição mais restrita no que tange à sua profundidade.

Nessa toada, diversamente do que se verifica no mecanismo de cognição exauriente, que garante de forma plena o contraditório, buscando um juízo de certeza para apoiar a decisão judicial, a tutela antecipada fundamenta-se numa técnica de cognição sumária, pois sua concessão requestará tão somente um juízo de probabilidade.

Exatamente por satisfazer-se com a simples verossimilhança do direito alegado, o juiz restringe-se a afirmar a probabilidade de procedência da pretensão do autor, nada obstando a ulterior mudança de entendimento no desenrolar da instrução processual.

A importância da medida antecipatória reside precisamente no fato de que mesmo sendo provisória, sua concessão já enseja a prática de atos de execução, tutelando-se o direito do autor ^[08]. Trata-se, logo, de uma tutela satisfativa, visto que efetiva o direito material discutido, com a entrega do bem da vida almejado.

Na verdade, antes da universalização da tutela antecipatória, instituto de caráter nitidamente progressista, nosso processo civil, de raízes romanísticas, sempre adotou a sistemática de que somente se realizavam atos executivos após a sentença definitiva, de sorte que o Judiciário apenas imiscuía-se no patrimônio do réu quando acertado o direito do demandante, o que não dispensava uma cognição exaustiva ^[09].

Essa vantagem, favorável ao réu, decorria de um apego cego ao princípio da segurança jurídica por parte daqueles responsáveis pela construção dos procedimentos processuais, sendo que a antecipação de tutela veio mitigar esse rigor em favor das novas exigências de um processo mais efetivo.

Ademais, destaque-se que a antecipação de tutela consiste em técnica de distribuição do ônus do tempo do processo, visto que o autor sempre suportou de maneira exclusiva a lentidão com que transcorria o iter procedimental. Nesse sentido são pertinentes os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:

Desta forma concretiza-se o princípio de que a demora do processo não pode prejudicar o autor que tem razão e, mais do que isso, restaura-se a idéia – que foi apagada pelo cienticifismo de uma teoria distante do direito material – de que o tempo do processo não pode ser um ônus suportado unicamente pelo autor. ^[10]

1.1 Pressupostos para a concessão da tutela antecipada

Como acima se estudou, a tutela antecipada, instituto que se arrima, sobretudo, no princípio da efetividade processual, enseja a efetivação adiantada do direito do autor não só na hipótese de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, como também no caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Para que se proceda a uma análise acurada dos requisitos legais da tutela antecipatória, imprescindível atentar para o que proclama o artigo 273 do Diploma Processual Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

[...]

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

[...]

Inicialmente, cumpre destacar que, nos termos da lei, a antecipação dos efeitos da tutela pode ser total ou parcial. Nessa toada, um dos fatores que delimitará a extensão da medida judicial será o "princípio da menor restrição possível", porquanto, sendo tal provimento antecipatório, em certa medida, uma ressalva ao postulado da segurança jurídica, tal restrição somente será legítima no limite do imprescindível à salvaguarda de outro direito fundamental igualmente amparado pelo ordenamento jurídico ^[11].

Vislumbra-se ainda, através de uma singela leitura do caput do artigo 273, acima transcrito, que o primeiro pressuposto autorizador da medida antecipatória consiste no requerimento da parte postulante.

Nesse diapasão, não somente o autor da demanda, mas também o réu-reconvinte estão autorizados a pleitear a medida. Isso porque, a reconvenção nada mais é do que uma ação proposta pelo réu em face do autor, no bojo do mesmo processo.

A tutela antecipada pode ainda ser requerida pelo opoente, autor da oposição; pelo demandante, contra o réu originário e os chamados ao processo; pelos intervenientes, como o assistente litisconsorcial; e até mesmo pelo réu, nas ações dúplices, quando o mesmo formula pedido em sua contestação ^[12].

Ainda no que concerne ao requerimento da tutela antecipada, inexiste qualquer formalidade para que seja formulado tal pleito, de modo que é suficiente uma simples petição direcionada ao magistrado competente, em que se demonstre a existência dos pressupostos legais. E nem mesmo haveria qualquer óbice legal ao pedido na forma oral, tal como poderia ocorrer em um procedimento de rito sumário ^[13].

São ainda pressupostos legais de ordem necessária para a concessão da medida antecipada: a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações da parte postulante. Isso porque, nos termos do artigo 273 do CPC o juiz somente concederá a tutela antecipatória "desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação".

A interpretação do que seja prova inequívoca deve ser realizada tomando-se em consideração o objetivo da tutela antecipatória. Assim sendo, prova inequívoca não deve ser confundida com aquela que conduza à verdade absoluta, mas sim com a prova suficiente para que se forme no magistrado um juízo de probabilidade, de verossimilhança.

Observe-se o que leciona nesse ponto Fredie Didier Jr.:

Prova inequívoca não é prova irrefutável, senão conduziria a uma tutela satisfativa definitiva (fundada em cognição exauriente) e, não, provisória. A exigência não pode ser tomada no sentido de "prova segura", "inarredável", capaz de induzir a certeza sobre os fatos alegados, sob pena de esvaziar completamente o conteúdo das tutelas antecipadas, que só poderiam ser deferidas, desse modo, após toda a instrução processual, após uma cognição profunda. ^[14]

A prova inequívoca deve, portanto, conduzir o julgador a um juízo de verossimilhança, de sorte que a simples alegação do demandante, desacompanhado de elementos probatórios, por mais verossímil que pareça, não enseja a concessão da medida antecipatória.

Esclareça-se, além disso, que o juízo de verossimilhança a que é levado o magistrado, a partir da prova inequívoca carreada aos autos, refere-se não somente a uma verdade provável acerca dos fatos narrados pelo postulante, mas também à plausibilidade da subsunção dos fatos à norma invocada, gerando os efeitos jurídicos pretendidos em seu favor ^[15].

Outrossim, impende gizar que a prova inequívoca que conduz à verossimilhança, pressuposto necessário à antecipação de tutela, não se equipara ao fumus boni iuris da medida cautelar.

Isso se deve à maior profundidade da cognição daquela em relação à cautelar, pois enquanto a tutela antecipatória requer verossimilhança fundada em prova, a tutela acautelatória se satisfaz com a simples plausibilidade, independente de prova inequívoca ^[16].

E mais, consoante se extrai da leitura do §2º do artigo 273 do CPC, acima referido, não se concederá a medida antecipatória na hipótese de irreversibilidade do provimento antecipado. Trata-se de pressuposto de natureza negativa, vez que a antecipação dos efeitos da tutela condiciona-se à sua inexistência.

Esse pressuposto negativo fundamenta-se justamente na provisoriedade que caracteriza a tutela antecipada, e que decorre da exigência de uma mera cognição sumária para sua admissão.

É precisamente por ser provisória que essa espécie de tutela também é revogável e modificável, como estabelece o §4º do mesmo artigo 273.

Assim, por haver o risco de modificação ou de revogação no curso do procedimento, ou mesmo de não ser confirmada na sentença final, é razoável que se garanta ao réu a possibilidade de retorno ao status quo ante, sem prejuízos para o mesmo, e em prol de sua segurança jurídica ^[17].

Ocorre que, em alguns casos, do mesmo modo que o deferimento da medida antecipada proporciona um risco à produção de efeitos irreversíveis em desfavor do demandado, o seu indeferimento diversas vezes também pode ensejar danos irreparáveis para o autor da pretensão.

Nessas hipóteses, nas quais o risco de irreversibilidade é recíproco, deve-se considerar insuficiente a mera adoção do critério do direito provável para a solução desse conflito, sendo indispensável que se proceda a uma ponderação dos valores jurídicos, conforme impõe o princípio da proporcionalidade, a fim de que sejam sopesados prudentemente os bens jurídicos em questão. Atente-se para o argumento de Marinoni:

O princípio da probabilidade não pode desconsiderar a necessidade da ponderação do valor jurídico dos bens em confronto, pois, embora o direito do autor deva ser provável, o valor jurídico dos bens em jogo é elemento de grande importância para o juiz decidir se antecipa a tutela nos casos em que há risco de prejuízo irreversível ao réu ^[18].

Uma vez preenchidos os pressupostos cumulativos acima elencados, surge a necessidade de que se verifique a existência de pelo menos um dos seguintes pressupostos alternativos: "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (artigo 273, inciso I, do CPC), ou "o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu" (artigo 273, inciso II, do CPC).

No primeiro caso, apelidado de antecipação de tutela assecuratória, antecipam-se os efeitos da tutela pretendida para assegurar, como a própria denominação deixa entrever, que o direito pleiteado não sofra uma lesão grave no curso do processo.

Destarte, tanto aquele dano cujos efeitos são irreversíveis, como aquele que provavelmente não será revertido, desde que sejam concretos, atuais e graves, não sendo, ainda, possível que se aguarde o desfecho final do processo para a entrega do bem da vida, merecem ser combatidos por intermédio da tutela antecipada ^[19].

O entendimento de Teori Albino Zavascki sobre esse ponto é o seguinte:

O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja a antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (= o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (= o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela ^[20].

Já no que concerne ao pressuposto alternativo do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, denomina-se tal modalidade como antecipação de tutela punitiva, porque a medida antecipatória, na verdade, sanciona aquele que age de má-fé, obstando o regular processamento do feito.

As expressões "abuso de direito de defesa" e "manifesto propósito protelatório do réu" não possuem um conteúdo precisamente definido, cabendo ao intérprete da norma investigar qual o comportamento pode enquadrar-se na moldura legal.

Cuidam-se, destarte, de conceitos indeterminados, cujo preenchimento merece uma análise casuística por parte do aplicador do direito ^[21].

Como se vê, através dessa técnica de distribuição do ônus do tempo no processo, nosso sistema processual afasta-se um pouco da excessiva preocupação com o direito de defesa, apregoada pelo sistema liberal, e passa a atentar para os valores da celeridade e da efetividade processuais.

1.2 Efeitos antecipáveis

Antes de tudo, esclareça-se que o presente trabalho adere ao posicionamento de que a tutela executiva e a mandamental situam-se ao lado da tutela condenatória, visto que as três distinguem-se entre si mais pela forma em que são realizadas pelo magistrado, do que pelo seu conteúdo sancionatório ^[22].

Assim, tomando por premissa a adoção da teoria ternária, no que se refere às espécies de eficácia que preponderam em uma determinada tutela jurisdicional, cumpre salientar que a medida antecipatória afigura-se cabível em qualquer uma das modalidades de decisões, seja a condenatória, declaratória ou constitutiva.

Desse modo, é sempre possível, desde que atendidos os pressupostos legais, adiantar no tempo os efeitos que podem decorrer da sentença condenatória de mérito, o que nada mais é do que uma produção antecipada dos efeitos executivos que poderiam decorrer do provimento final. Antecipa-se a execução, realizando-se materialmente o direito por meio de uma execução provisória, já que provisório é o título executivo.

É oportuno ainda destacar que, num dos primeiros passos em busca de um processo sincrético, o artigo 461 do CPC municiou o juiz com mecanismos adequados para a tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer, através de uma série de medidas coercitivas e sub-rogatórias, e até mesmo com a possibilidade de antecipação da tutela, desde que relevantes os fundamentos do pedido, e haja fundado receio de ineficácia do provimento final ^[23].

Por força do disposto no artigo 461-A do CPC, que regula o cumprimento da obrigação de entregar coisa diferente de dinheiro, o regime do artigo 461 a ele se aplica, até mesmo no tocante aos meios executivos à disposição e à possibilidade de anteciparem-se os efeitos da tutela pretendida.

A própria execução de obrigação de pagamento de quantia, antes realizada ex intervallo, através de processo autônomo, passou a ser efetivada no mesmo processo, inclusive quando se executa provisoriamente a decisão antecipatória, o que se faz por meio de uma execução provisória, regulada pelo art. 475-O, com o advento da Lei nº 11.232/2005.

No que concerne às sentenças de eficácia precipuamente declaratória ou constitutiva, é imprescindível esclarecer que os efeitos executivos podem ser vislumbrados também nessas espécies de tutela, e não somente nas decisões condenatórias.

Isso porque, como inexiste provimento que possua uma única eficácia, não se pode falar que a ação declaratória somente declara, mas sim que sua eficácia predominante é a de declarar.

Desse modo, a carga de declaração, que é preponderante nas demandas declaratórias e possui elevado grau nas constitutivas, tem a força de preceito. Sobre essa questão é de clareza solar a lição de Zavascki:

Daí dizer-se que a ação declaratória é uma ação de preceito e que a sentença nela proferida é uma sentença com efeito de preceito. Preceito é norma, é prescrição, é regra de conduta, obrigatória a seus destinatários. Como tal tem a eficácia (positiva) de estabelecer certeza sobre o conteúdo da relação jurídica litigiosa, do que decorrem conseqüências práticas, refletidas no plano do comportamento das partes a quem foi dada. Uma dessas conseqüências é a de impedir, de proibir, de vedar futuros atos ou comportamentos do réu contrários ou incompatíveis com o conteúdo do preceito emitido. É uma espécie de eficácia negativa, de cunho marcadamente inibitório ^[24].

A utilidade a que se chega com a medida antecipatória nessas espécies de tutela jurisdicional reside, não na certeza jurídica a ser alcançada com o provimento final, mas sim, na viabilidade de obtenção dos efeitos práticos da provável certeza jurídica a ser obtida com a sentença final transitada em julgado ^[25].

1.2 Tutela cautelar e tutela antecipada

A sistematização estrutural adotada pelo atual código de processo civil - dividindo os tipos de processo em conhecimento, execução, cautelar e procedimentos especiais - foi de suma importância para o aperfeiçoamento do direito processual civil, e, principalmente, para a autonomia do processo cautelar ^[26].

Ocorre que, muitos dos procedimentos ditos cautelares específicos, insertos no Livro III (Do processo cautelar), não se enquadram nas características e finalidade desse tipo de tutela.

Na verdade, o surgimento da tutela cautelar deu-se pela constatação de que os processos de cognição e de execução necessitavam de um razoável espaço de tempo para se desenvolverem e alcançarem seu fim, de sorte que, durante esse período, poderiam vir a ocorrer determinados fatos que prejudicassem a pretensão do autor, antes mesmo de ser satisfeita.

Por tudo isso, lançou-se mão de uma espécie de tutela acautelatória, para afastar o perigo de dano decorrente da demora natural do processo, assegurando-se a utilidade da eventual decisão prolatada na demanda principal, seja de natureza cognitiva, seja executiva.

Verifica-se, entretanto, que, enquanto a tutela antecipatória cuida-se de uma medida de caráter satisfativo, pois antecipa a satisfação do direito material pretendido pela parte, entregando-lhe o próprio bem da vida, a tutela acautelatória não é outra coisa senão um instrumento processual que visa assegurar a viabilidade da realização de um direito, e não a sua realização prática.

De fato, o único tipo de satisfação que se constata nas tutelas de natureza cautelar é a satisfação à segurança, pois apenas se garante a utilidade e eficácia do processo principal, e não a satisfação do direito material.

Assim, o termo "cautelar satisfativa" constitui uma contradictio in terminis, visto que as cautelares não satisfazem o direito, de modo que, se a medida é satisfativa é porque não é cautelar ^[27].

Cumpre salientar, todavia, que, há tempos já existia no ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente no artigo 798 do CPC, o poder geral de cautela atribuído ao magistrado, a fim de que conceda medidas urgentes de natureza cautelar, ainda que não tipificadas em lei, desde que presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Já a possibilidade de anteciparem-se os efeitos da tutela pretendida – antes da sua universalização, com o advento da Lei nº 8.952/94 – somente era viável, excepcionalmente, em determinados tipos de procedimentos especiais, tais como o mandado de segurança, as ações possessórias, a ação de alimentos. Tal fato acarretava certa insuficiência do rito comum para a proteção do direito material ^[28].

Nesse diapasão, passou a ser admitida, como medida extrema para a solução do problema de omissão legislativa, a utilização generalizada das ações cautelares para satisfazer as pretensões de direito material, em face de situações de urgência, sob pena de perecimento do direito pleiteado ^[29].

A edição da Lei nº 8.952/94, porém, veio solucionar essa atecnia, purificando o uso processo cautelar, conforme demonstra o magistério de Márcio Louzada Carpena:

Nessa direção, felizmente, pela Lei nº 8.952/94, positivou-se nos arts. 273 e 461, CPC, a figura da antecipação da tutela material pleiteada, ocasionando, assim, uma verdadeira revolução na concepção a respeito das medidas cautelares, que doravante podem passar a ser tratadas como puras, sem impropriedades, em outras palavras, sem ter que cumprir com finalidade diversa da inerente a sua natureza ^[30].

O ingresso da tutela antecipada no sistema jurídico brasileiro, tendo extinto a lacuna que existia em nosso ordenamento, aboliu a possibilidade de manejo da ação cautelar para a satisfação do direito material, o que somente era admitido justamente em virtude da citada omissão legislativa.

A importância na diferenciação da tutela antecipada da cautelar, além de propósitos de apuração científica, tem ainda finalidade prática. Isso se dá em virtude da diferença de escopos, já que uma tem nítido caráter satisfativo, enquanto a outra acautela o resultado útil do processo, sem satisfazer o direito material, além do que os requisitos para a concessão de uma não se confundem com os da outra.

Como já dito linhas atrás, consoante o disposto no artigo 273 do CPC, impõe-se bem mais para a antecipação de tutela que o simples fumus boni iuris, que, de outra banda, é suficiente para a medida cautelar.

Exige-se para aquela que haja uma prova inequívoca conjugada com a verossimilhança das alegações, conduzindo a um conceito de probabilidade mais seguro daquele que requer a tutela cautelar ^[31].

Em conformidade com o exposto, encontra-se a ementa de precedente do Superior Tribunal de Justiça, corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o país, abaixo colacionada:

Tutela antecipada: requisitos. Deferimento liminar. 1. Ainda que possível, em casos excepcionais, o deferimento liminar da tutela antecipada, não se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a "prova inequívoca", a "verossimilhança da alegação", o "fundado receio de dano irreparável", o "abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu", ademais da verificação da existência de "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado", tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso. 2. O despacho que defere liminarmente a antecipação de tutela com apoio, apenas, na demonstração do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora" malfere a disciplina do art. 273 pelo legislador para a salutar inovação trazida pela Lei nº 8.952/94. 3. Recurso especial não conhecido. (Recurso Especial nº 131853/SC; Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; Órgão Julgador: 3ª Turma; Publicação: DJ 08.02.1999 p. 276)

Inobstante as diferenças, não se pode deixar de lado a finalidade semelhante que envolve ambos os institutos, e que os leva a serem considerados espécies de um mesmo gênero, qual seja: a tutela de urgência.

Esse escopo comum consiste exatamente em assegurar que o tempo, inevitável na entrega da prestação jurisdicional, não se mostre como um fator de corrosão dos direitos, ante uma determinada situação de perigo. Daí surge a denominação tutela de urgência, na qual as duas formas de tutela se encaixam perfeitamente ^[32].

Em diversas hipóteses, porém, é bastante difícil visualizar a natureza da medida de urgência requestada, porquanto às vezes se afigura nebulosa a linha divisória entre as duas espécies de tutela – cautelar e antecipada.

Nesses casos, a solução do problema será encontrada através da aplicação do princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência, consagrado no §7º, do artigo 273, do CPC, acrescido pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002.

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, mesmo antes da inserção do referido princípio no CPC, já acolhia a fungibilidade das tutelas de urgência ^[33].

Destarte, é admissível que se defira uma medida cautelar requestada como se fosse antecipação de tutela, e vice-versa.

A aplicação do princípio, todavia, deve ser acompanhada da investigação acerca do preenchimento dos requisitos exigidos pela medida adequada, e não pela que foi erroneamente requerida, sob pena de desrespeito aos ditames legais, porque, como antes visto, os pressupostos autorizadores das medidas são diversos ^[34].

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2.Sistema recursal brasileiro

Apesar de inexistir uma definição no Código de Processo Civil do que seja recurso, já que a referida lei limitou-se a enumerá-los, pode-se adotar, sem qualquer dificuldade, aquela elaborada por José Carlos Barbosa Moreira, com a qual a doutrina pátria encontra-se familiarizada, e que conceitua o recurso como "o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna" ^[35].

Nesse contexto, o recurso é considerado o principal mecanismo de impugnação das decisões judiciais, consistindo numa extensão do próprio direito de ação, exercido dentro do mesmo processo.

Esse meio de impugnação das decisões judiciais fundamenta-se no princípio do duplo grau de jurisdição, que não chega a ser uma garantia constitucional, estando apenas previsto na Constituição da República de 1988 ^[36]. E exatamente por isso, é possível ao legislador estabelecer restrições aos recursos, sem que possa ser considerado inconstitucional.

Além dos princípios gerais que norteiam o processo civil como um todo, o sistema recursal é regido por uma série de princípios específicos, tais como: o princípio do duplo grau de jurisdição, acima citado, que possibilita a reapreciação da decisão combatida por um órgão jurisdicional, normalmente de nível superior; da taxatividade, haja vista estarem previstos numerus clausus na lei federal; da singularidade, pelo qual, para cada decisão, há somente um recurso cabível; da proibição da reformatio in pejus, segundo o qual é vedado o agravamento da situação do recorrente no julgamento do recurso; da voluntariedade, que exige iniciativa do interessado na interposição do recurso; da fungibilidade, que possibilita receber um recurso como se fosse a espécie correta, não obstante o erro de manejo da parte, desde que haja dúvida objetiva.

Cumpre deixar claro, ademais, que a análise do mérito dos recursos, que poderá variar em sua extensão, a depender daquilo que foi impugnado pelo recorrente, não dispensa uma prévia investigação dos requisitos de admissibilidade.

Dentre tais pressupostos, podem ser elencados: o cabimento, a legitimidade para recorrer, o interesse recursal, a tempestividade, a regularidade formal, o preparo, a ausência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.

Ademais, destaque-se que nem todos os atos judiciais sujeitam-se a recurso. Os despachos, por exemplo, assim como os atos praticados pelo escrivão como delegatário do magistrado, por constituírem atos que não possuem qualquer conteúdo decisório, não podem ser alvos de recurso ^[37] (artigo 504 do CPC).

Ressalte-se que, tendo em conta o objeto do presente estudo, deixar-se-á de lado a análise aprofundada dos variados tipos de atos judiciais e de seus meios de impugnação, para que sejam enfocados apenas aqueles essenciais ao deslinde da controvérsia em debate.

2.1 Tipos de efeitos recursais

Primeiramente, faz-se imprescindível um contato com os diversos tipos de efeitos que possuem os recursos no direito processual civil brasileiro.

Destaque-se ainda que, não obstante a controvérsia doutrinária e jurisprudencial que gira em torno do tema, adota-se no presente estudo a concepção consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os referidos efeitos recursais decorrem do simples manejo do recurso em uma determinada demanda, e somente são infirmados a partir de juízo de inadmissibilidade (ex nunc), que detém, portanto, natureza constitutiva negativa ^[38].

O primeiro dos efeitos recursais é o de obstar o trânsito em julgado da decisão vergastada. Em outras palavras, pode-se asseverar que a irresignação da parte, acompanhada do manejo do recurso cabível, impede que o provimento judicial transite em julgado, prolongando a litispendência em outro grau de jurisdição.

Outro importante efeito recursal é o denominado efeito devolutivo, que pode ser definido como a transferência ao órgão ad quem da matéria impugnada para que a controvérsia seja por esse apreciada.

Comum a todos os recursos, o citado efeito tem sua extensão delineada pelo próprio recorrente, de sorte que somente a matéria expressamente impugnada será submetida ao exame do órgão hierarquicamente superior (tantum devolutum quantum apellatum).

Entranhado no efeito devolutivo, insere-se aquele apelidado pela doutrina como efeito translativo, regulamentado nos §§1º e 2º do artigo 515 do CPC, e que nada mais é senão a profundidade com que a matéria combatida será analisada pelo órgão ad quem. Dispõe, logo, em que medida incumbirá ao órgão hierarquicamente superior a avaliação daquela matéria cuja extensão já fora devidamente delimitada.

Acerca do tema, atente-se para a lição do Barbosa Moreira:

Como resulta dos §§1º e 2º, é amplíssima, em profundidade a devolução. Não se cinge às questões efetivamente resolvidas na sentença apelada: abrange também as que nela poderiam tê-lo sido (a devolução de questões anteriores à sentença é matéria do art. 516). Estão aí compreendidas:

a) as questões examináveis de ofício, a cujo respeito o órgão a quo não se manifestou – v.g., a da nulidade do ato jurídico de que se teria originado o suposto direito do autor, e em geral as quaestiones iuris;

b) as questões que não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas e discutidas pelas partes ^[39].

Outrossim, deve-se mencionar o efeito regressivo ou efeito de retratação, considerado como uma variante da devolutividade recursal . Essa espécie verifica-se, por exemplo, no recurso de apelação, quando esse é intentado em face da sentença que indefere a petição inicial. Nesse caso, o exame do mérito do apelo será diferido no tempo, somente ocorrendo quando o magistrado a quo proferir juízo negativo de retratação.

Por fim, outro efeito que merece ser referido, ante sua importância para esse trabalho, é o chamado efeito suspensivo. Em virtude dele, impede-se a produção imediata dos efeitos da decisão que se deseja combater, sejam eles de ordem condenatória, constitutiva ou declaratória.

Na verdade, a simples possibilidade de manejo do recurso já implica na ineficácia da resolução jurisdicional, antes mesmo da efetiva interposição daquele. Os ensinamentos de Barbosa Moreira são nos seguintes termos:

Aliás, a expressão "efeito suspensivo" é, de certo modo, equívoca, porque se presta a fazer supor que só com a interposição do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da decisão, como se até esse momento estivessem eles a manifestar-se normalmente. Na realidade o contrário é que se verifica: mesmo antes de interposto o recurso, a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato ainda ineficaz, e a interposição apenas prolonga semelhante ineficácia, que cessaria se não se interpusesse o recurso ^[40].

2.2 O agravo de instrumento e seus efeitos

No sistema processual civil brasileiro, a via recursal adequada para a impugnação de decisões interlocutórias é o agravo. Faz-se imprescindível destacar que o agravo é um único recurso, mas que pode ser manejado através de duas maneiras distintas: retido nos autos ou por meio da forma instrumental (artigo 522 do CPC).

Quando manejado na forma retida, o que passou a ser a regra no ordenamento brasileiro, com o advento da Lei nº 11.187/2005, o recurso deverá permanecer nos autos, sendo colhida a resposta do agravado, e, caso o magistrado a quo não se retrate, somente será processado e julgado pelo órgão ad quem se o recorrente reiterar seu pleito no recurso de apelação, seja nas razões ou contra-razões, e o tribunal dele conhecer.

Dessarte, a lei processual estabeleceu o agravo de instrumento como exceção, somente afigurando-se pertinente "quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento", nos termos do artigo 522 do CPC. Atualmente, portanto, não mais subsiste a faculdade de optar o agravante pela modalidade de agravo a ser utilizada.

E para que seja fielmente cumprido o dispositivo acima referido, o legislador municiou o Judiciário com a possibilidade, ou melhor, com o dever de converter o agravo de instrumento em retido, desde que aquele seja intentado em desconformidade com as hipóteses amparadas por lei (artigo 527, inciso II, do CPC).

O agravo de instrumento, por sua vez, é interposto diretamente no tribunal, diferentemente do que ocorre com o tipo retido. Nesse caso, impõe-se que o mesmo seja instruído pelo agravante com cópias de determinados documentos – peças obrigatórias e facultativas – dos autos principais, que se localizam na primeira instância.

No artigo 527 do CPC, regula-se o processamento dessa modalidade de agravo a ser seguido pelo relator. Eis o seu teor:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

[...]

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Primeiramente, o relator do recurso observará se não é possível decidir monocraticamente a demanda recursal, por intermédio da aplicação do artigo 557 do CPC.

Em não sendo viável a decisão singular do relator, o mesmo investigará se realmente cuida-se o caso concreto de hipótese de cabimento da forma instrumental, convertendo-o na modalidade retida se não for.

Ultrapassadas essas etapas do roteiro estabelecido pela lei, verifica-se que, segundo proclama o inciso III do artigo 527, é possível que o relator atribua efeito suspensivo ao agravo, ou antecipe, total ou parcialmente, os efeitos da tutela recursal pretendida, através de decisões que, atualmente, não podem ser atacadas por recurso, nos termos de seu parágrafo único.

Dessa forma, constata-se que, além dos efeitos de retratação, devolutivo e translativo, comuns a ambas as formas de agravo, a modalidade instrumental conta ainda com a viabilidade de que seja conferido ao recurso o efeito suspensivo, não sendo a regra nessa espécie, assim como aquele conhecido pela doutrina como efeito suspensivo ativo, e que outra coisa não é senão a antecipação dos efeitos da tutela, só que no âmbito recursal.

Impende salientar que o texto do inciso III, acima transcrito, faz remissão ao artigo 558 do CPC, com a redação dada pela Lei nº 9.139/95, o qual já contemplava a admissibilidade da atribuição de efeito suspensivo ao agravo.

Assim, aquele – artigo 527, inciso III – terminou incorporando os pressupostos para a suspensividade, insertos no artigo 558, que determina ser possível ao relator "a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara".

Isso ocorre porque, via de regra, o agravo por instrumento não contém de per si o efeito suspensivo da eficácia da decisão recorrida, de modo que, em certos casos, o imediato cumprimento do provimento agravado poderia tornar inútil a eventual procedência do recurso, ante a consolidação de um dano irreparável ou de difícil reparação ^[41].

Assim, uma vez requerido pelo agravante o pleito de suspensividade, bem como constatada qualquer uma das hipóteses expressamente elencadas – prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea – ou mesmo a cláusula genérica – perigo de lesão grave e de difícil reparação – acompanhada do pressuposto da relevância da fundamentação, possível se torna a suspensão do cumprimento da decisão agravada.

Tal previsão, que se estende, inclusive, à apelação cível (artigo 558, parágrafo único, do CPC), afastou a prática, bastante difundida no Judiciário brasileiro, de manejo do mandado de segurança com o único escopo de obter efeito suspensivo para o agravo de instrumento, haja vista a criação de mecanismo para tanto ^[42].

Aliás, é também prevista a possibilidade de que sejam antecipados os efeitos da tutela recursal – denominado efeito suspensivo ativo, ou simplesmente efeito ativo -, que por se tratar de decorrência do instituto inserido no artigo 273 do CPC, deve obedecer àqueles mesmos pressupostos de concessão acima explanados.

Por meio do efeito suspensivo ativo, abre-se o ensejo para que sejam adiantadas, ainda que provisoriamente, providências de caráter positivo a fim de que seja adequada e tempestivamente tutelado o direito do recorrente.

Cumpre destacar, portanto, que, a depender do caso, incumbirá ao relator do recurso suspender a medida já deferida no primeiro grau, e impugnada pelo recorrente, ou conceder antecipadamente a medida indeferida pelo juízo a quo.

Em ambas as hipóteses, cuida-se, via de regra, de antecipação dos efeitos da provável decisão de procedência do recurso, ou seja, de antecipação da tutela recursal, pois essa nova demanda será delineada pelo pleito deduzido no recurso – denominado efeito devolutivo ^[43].

2.3 A sistemática legal da apelação cível

A apelação cível é o recurso cabível em face de sentença, a qual consiste no provimento jurisdicional que aprecia ou rejeita a pretensão e que concede ou denega a tutela pleiteada. Destarte, caso a decisão ponha termo ao procedimento, com ou sem resolução do mérito, mostra-se adequado o manejo do apelo voluntário ^[44].

Sujeitando-se ao prazo de quinze dias, a apelação deverá ser interposta perante o juiz de primeira instância, a quem incumbirá o dever de analisar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade.

Ademais, uma vez admitido, o juiz declarará em que efeitos recebe o recurso de apelação, determinando a intimação da parte adversa para o oferecimento das contra-razões, que não são essenciais, após o que será realizado novo juízo de admissibilidade, podendo o mesmo ser positivo ou negativo.

Essa espécie recursal detém o efeito translativo e o efeito devolutivo, assim como qualquer outro recurso, de forma que somente transfere-se ao órgão hierarquicamente superior a matéria impugnada pela parte recorrente, no que concerne ao plano horizontal.

Outrossim, geralmente esse recurso é dotado de efeito suspensivo. O termo geralmente é adequado, porquanto essa regra é excepcionada não só pelo próprio CPC (artigo 520 e seus incisos), mas também por dispositivos de lei extravagante, de sorte que, nessas hipóteses, a apelação é destituída de suspensividade, somente apresentando os demais efeitos acima citados.

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3.A tutela antecipada e sua integração ao recurso de apelação

No âmbito dos tribunais, constata-se que a antecipação dos efeitos da tutela tanto pode ser conferida nos processos em que o colegiado atua originariamente, como primeira instância, quanto naquelas hipóteses em que o órgão superior atua com competência recursal, seja mediante recurso, seja através de ação direita ^[45].

Nessa toada, a concessão da tutela antecipada na esfera dos tribunais, quando esses atuam como originariamente competentes, decorre, além de outros motivos, da própria localização do citado instituto processual – situa-se nas "Disposições Gerais" do "Processo e do Procedimento" – o que faz com que, por força do parágrafo único do artigo 272 do CPC, aplique-se subsidiariamente aos procedimentos especiais, desde que restem preenchidos seus pressupostos gerais.

No que tange à possibilidade de tutela antecipatória no âmbito recursal, viu-se anteriormente que tal hipótese é amplamente admitida nos agravos de instrumento, vez que resulta de expressa autorização legal – artigo 527, inciso III, do CPC.

Ocorre que, pode acontecer – e corriqueiramente tal se verifica – que, posteriormente à prolação da sentença pelo juiz singular surjam os pressupostos autorizadores da tutela antecipatória, não obstante o encerramento da tramitação do processo no órgão a quo.

Destarte, ressalvada a hipótese de ser viável a imediata execução provisória da sentença de procedência, haja vista a apelação ter sido recebida apenas no efeito devolutivo, pode ser que a sentença tenha sido de improcedência ou terminativa, ou mesmo o apelo ter sido recebido em ambos os efeitos – devolutivo e suspensivo – o que eventualmente originará o interesse do recorrente na obtenção da tutela provisória ^[46].

Ademais, o simples fato de o processo encontrar-se em fase recursal, ou de inexistir autorização legal expressa nesse sentido, não pode servir de óbice para que se conceda a tutela antecipatória no bojo da apelação cível.

E os argumentos em favor da extensão da antecipação de tutela ao recurso de apelação não são poucos, e nem desprovidos de sentido, conforme se verá.

Em primeiro lugar, destaque-se, como visto acima, que, quando o Estado assumiu o monopólio da função jurisdicional, o mesmo tomou para si a responsabilidade de tutelar de maneira adequada e efetiva o direito dos jurisdicionados.

Nessa toada, a antecipação de tutela, que foi concebida como uma das técnicas processuais para que o Estado cumprisse adequadamente sua tarefa, não pode ter o seu uso restringido de forma irrazoável, devendo, isso sim, ter aplicação dilatada o máximo possível, a fim de que sejam tutelados de maneira efetiva o direito daqueles que buscam os serviços do Judiciário.

Para além disso, a apelação cível, como se trata de uma espécie de recurso que faz parte do direito processual civil, não pode ser estudada como se fosse um mecanismo estanque em relação a esse ramo do direito, recebendo, portanto, seus influxos, o que envolve a necessária busca pela efetividade da tutela jurisdicional, inclusive, através dessa técnica de distribuição do ônus do tempo do processo.

Outrossim, viu-se linhas atrás que ocorreu a universalização da tutela antecipada, com o advento da Lei nº 8.952/94, que deu nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil, porquanto o instituto era até então limitado a determinados procedimentos especiais.

Tal técnica antecipatória, tendo passado a integrar as "Disposições Gerais" do "Processo e do Procedimento", ensejou, por força do estabelecido no parágrafo único do artigo 272 do CPC, a generalização de seu alcance. Teori Albino Zavascki adverte o seguinte:

Mais que uma simples alteração de um dispositivo do Código, a nova lei produziu, na verdade, uma notável mudança de concepção do próprio sistema processual. As medidas antecipatórias, até então previstas apenas em determinados procedimento especiais, passaram a constituir providência alcançável, generalizadamente, em qualquer processo. A profundidade da mudança – que, como se disse, é, mais que da lei, do próprio sistema – se faz sentir pelas implicações que as medidas antecipatórias acarretam não só no processo de conhecimento, mas também no processo de execução, no cautelar e até nos procedimentos especiais. ^[47]

Dessa forma, como a apelação cível faz parte do sistema recursal, e como esse, por sua vez, integra o processo cognitivo, nada mais natural do que a viabilidade de estender-se àquela o instituto da antecipação de tutela. A esse respeito destaca Roberto Armelin que:

Da mesma forma, finalmente, em face da força do princípio geral de Direito espelhado no instituto da antecipação de tutela, sua posição geográfica não lhe impõe qualquer limite de eficácia. Aliás, estando previsto no capítulo que disciplina as disposições gerais do processo e do procedimento, somo autorizados a concluir que inexiste qualquer restrição de aplicabilidade do instituto exclusivamente ao processo de conhecimento em primeiro grau de jurisdição. ^[48]

Ressalte-se ainda que a edição da Lei nº 10.352, dando a atual redação do artigo 527, inciso III, encerrou a controvérsia existente no âmbito do agravo de instrumento, e que consistia justamente na dúvida sobre se seria possível com base no artigo 558, conceder, não exatamente o efeito suspensivo, mas a própria tutela pretendida pelo recorrente.

Na verdade, antes mesmo da nova redação dada ao artigo 527, inciso III, doutrina e jurisprudência, embora por motivos variados, já vinham admitindo o adiantamento de providência positiva em favor do agravante, com fundamento numa interpretação extensiva e teleológica do artigo 558 ^[49].

Com efeito, a redação dada ao artigo 558 do CPC, teve como escopo principal a redução do manejo do mandado de segurança e das cautelares inominadas contra ato jurisdicional, para a obtenção do efeito suspensivo, o que implicava numa perniciosa duplicidade de processamento para a obtenção de resultado provisório.

Não obstante isso, o uso do mandamus perdurou nos casos em que se buscava providência de natureza positiva.

E até mesmo as cautelares eram bastante manejadas com escopo de obtenção da tutela antecipada de efeitos relacionados ao próprio mérito da lide principal, o que deturpava sua natureza jurídica, tal como já foi dito acima.

Tais fatos levaram a interpretar-se o citado dispositivo legal extensivamente, para que também abrangesse o denominado efeito suspensivo ativo, ou melhor, a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Além disso, como o referido artigo 558 do CPC, nos termos de seu parágrafo único, alcança também o recurso de apelação, e não só o agravo, inexistia qualquer obstáculo que dificultasse a extensão daquela interpretação teleológica àquele recurso.

Do mesmo jeito, e pelas mesmas razões, não se vislumbra qualquer empecilho ao alargamento da aplicação do artigo 527, inciso III – que prevê de forma explícita a antecipação de tutela recursal no agravo de instrumento – para abranger também a apelação cível.

Conforme mencionado alhures, tanto no caso de suspensão pelo relator da execução de medida jurisdicional já deferida no primeiro grau, quanto no caso adiantamento provisório de medida indeferida pelo juízo a quo, trata-se de antecipação dos efeitos da provável decisão de procedência do recurso, ou seja, de antecipação da tutela recursal.

O que se inovou, foi a explicitação da possibilidade do relator também adiantar providências de natureza positiva, que antes estavam implícitas no sistema processual, decorrendo apenas de uma interpretação teleológica da doutrina e da jurisprudência.

Destarte, a tese da antecipação de tutela recursal no bojo da apelação, sustenta-se não só por uma interpretação teleológica dos dispositivos legais do CPC, ou mesmo por uma interpretação histórica – que toma em conta o contexto histórico de busca de superação da crise que envolve o Judiciário, gerada pela inefetividade e intempestividade de suas respostas –, mas também pela análise sistemática do Diploma Processual Civil.

Inclusive a jurisprudência, refletida no Superior Tribunal de Justiça, ao qual incumbe uniformizar a interpretação da legislação federal, posiciona-se pela admissão da tutela antecipada no âmbito do apelo voluntário ^[50].

Portanto, e ainda levando em conta que o próprio dispositivo regulador não fixa o momento oportuno para a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, é possível tutelar-se o direito provisoriamente, por ocasião da interposição de apelação cível, também quando haja sentença de improcedência ou terminativa, ou mesmo quando a apelação tenha sido recebida em ambos os efeitos – devolutivo e suspensivo.

3.1 Requisitos necessários para a antecipação da tutela recursal

Com o advento da atual redação do inciso III do artigo 527 do CPC, findou a controvérsia sobre a ampla viabilidade de antecipação dos efeitos da tutela recursal, que, como se constatou linha atrás, também abrange também o recurso de apelação.

E precisamente por referir-se à antecipação dos efeitos da tutela recursal, a interpretação do citado dispositivo de lei não pode ser feita de maneira apartada do artigo 273, que rege de forma aprofundada o instituto da tutela antecipada, inclusive no que se refere aos seus requisitos indispensáveis.

No sentido da necessária obediência aos requisitos do artigo 273 do CPC, encontram-se os ensinamentos de Roberto Armelin, que, não obstante se referirem ao agravo instrumental, podem ser utilizados, sem qualquer prejuízo, à apelação cível:

Entretanto, data venia dos ilustres autores e magistrados, entendemos que o chamado efeito ativo do agravo de instrumento não passa de antecipação da tutela que se busca na decisão de mérito do próprio recurso. Ora, não é efeito suspensivo algum – não há o que se suspender!

Trata-se de pura e efetiva antecipação da tutela postulada no bojo do agravo de instrumento interposto, que, ademais, se concedida, deverá ser mantida (ou revogada) por ocasião do julgamento do mérito do recurso pela Turma competente segundo o regimento do tribunal.

E, assim sendo, a antecipação da tutela veiculada no agravo somente poderá ser concedida se presentes os requisitos e ausentes as vedações estabelecidas pelo art. 273 do CPC. ^[51]

Outrossim, ainda no que se refere aos requisitos necessários à concessão da medida antecipada, ressalvada a legitimidade para seu requerimento, que aqui pertence ao recorrente, não há diferenças substanciais entre a tutela antecipada pleiteada no primeiro grau de jurisdição e aquela requestada no âmbito dos tribunais. Aplicam-se, dessa forma, as observações já realizadas supra, quando do estudo genérico da medida antecipatória.

3.2 Processamento do pedido de tutela antecipada recursal

Ultrapassada a questão da viabilidade da tutela antecipatória no bojo do recurso de apelação, assim como de seus requisitos, cumpre perquirir sobre o procedimento a ser adotado para que se obtenha a tutela provisória nessa espécie recursal.

Como visto anteriormente, a apelação caracteriza-se por ser cabível em face de sentença – terminativa ou definitiva –, devolvendo a matéria impugnada à apreciação do órgão colegiado.

Após a publicação da sentença, nos termos do artigo 463 do CPC, o juiz só poderá alterá-la para corrigir erros materiais, de cálculos, ou em virtude do julgamento de embargos declaratórios.

Nesse contexto, com a interposição do recurso de apelação, ressalvadas as hipóteses acima descritas, o magistrado limitar-se-á a realizar o juízo de admissibilidade provisório do apelo voluntário, podendo ainda, excepcionalmente, deixar de recebê-lo acaso a sentença esteja em conformidade com súmula do STJ ou do STF.

Incumbirá ainda ao magistrado proceder ao regular processamento do recurso, intimando o apelado para contra-razões e encaminhando os autos ao tribunal.

Assim, pode-se vislumbrar que, caso o processo esteja em fase recursal, a competência para a apreciação do pedido de antecipação de tutela será, não do juiz singular, mas do órgão competente para o julgamento do recurso, qual seja, o tribunal ad quem. Assinala Fredie Didier Jr. que:

Se a sentença já foi proferida e o processo já está no tribunal, em grau de recurso, deve-se formular o requerimento de antecipação de tutela dirigido ao próprio tribunal, para que seja apreciado pelo órgão fracionário responsável pelo julgamento do recurso – pelo relator ou pelo Presidente do Tribunal, a depender do regimento interno ^[52].

Ocorre que, como o processamento do recurso de apelação no juízo a quo é relativamente demorado, podendo acontecer a situação de perigo antes mesmo da subida dos autos ao colegiado, cumpre verificar qual a via adequada para o requerimento da medida antecipatória, visto que não há previsão expressa a respeito da providência cabível.

No que concerne à escolha da via cabível, a doutrina está longe de ser unânime.

Primeiramente, inexiste obstáculo a que se efetue o pedido antecipatório por intermédio de petição simples, que, uma vez distribuída de forma independente no tribunal, determinaria o relator prevento para conhecer e processar o recurso interposto.

Entende Teori Albino Zavascki, embora também admitindo outras formas possíveis, que, mesmo excepcionalmente, persiste no sistema processual brasileiro a possibilidade de impetração do mandado de segurança para que seja evitada lesão iminente e irreparável ao direito, especialmente quando não é imediato o acesso ao órgão hierarquicamente superior (instância ordinária), tal como se dá com a apelação cível ^[53].

Pode-se ainda cogitar acerca do manejo da medida cautelar inominada diretamente ao órgão competente para conhecer o recurso apelativo.

Nessa última hipótese, cumpre destacar que, apesar das diferenças existentes entre as tutelas cautelar e antecipada, como relatado linhas atrás, não se pode esquecer a finalidade semelhante que rodeia os institutos, consistente em assegurar que o tempo não se torne um fator de corrosão dos direitos.

Tal semelhança de fins, aliada à dificuldade corriqueira de aferir qual das medidas de urgência deve requestada, leva à adoção do princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência, consagrado no parágrafo 7º do artigo 273 do CPC, facultando-se ao órgão judicante conhecer a medida utilizada como aquela que seria a realmente adequada.

E, mesmo considerando ser inadequado o mandamus naqueles casos excepcionais acima referidos, o que se faz apenas ad argumentandum tantum, não se visualiza qualquer empecilho à aplicação da fungibilidade também nessas hipóteses, pois, desde que devidamente cientificada para manifestar-se, inexiste qualquer prejuízo à parte adversa, a qual pode, pelo contrário, estar beneficiando-se injustamente da demora na solução do litígio.

3.3 Recurso cabível contra a decisão antecipatória

A partir do advento da Lei nº 11.187/2005, que deu nova redação ao parágrafo único do artigo 527, a decisão que deferir efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou que antecipar os efeitos da tutela recursal é irrecorrível, somente sendo passível de reforma no momento do julgamento do agravo, ressalvada a possibilidade de reconsideração do relator.

Ocorre que, essa restrição legal – irrecorribilidade desse tipo de decisão incidental do relator – somente diz respeito ao agravo de instrumento, e não se pode interpretar extensivamente para abranger os demais recursos do processo civil, dentre os quais se inclui a apelação cível.

Acerca dessa conclusão, são bastante elucidativos os argumentos defendidos por Teresa Arruda Alvim Wambier:

a) a regra, no direito processual civil brasileiro, é a recorribilidade das interlocutórias. Diante disso, as exceções – isto é, as situações em que, segundo a norma, não se admite o recurso – devem ser interpretadas restritivamente;

b) consta da ementa da Lei 11.187/2005 que a mesma dá "nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento", e não a outros recursos;

c) a finalidade da Reforma foi a de reduzir a quantidade de recursos de agravo de instrumento em trâmite nos tribunais, e não de outros recursos, como, por exemplo, a apelação; e

d) a decisão sobre os efeitos da apelação relaciona-se, imediatamente, com o pedido (= lide, ou objeto litigioso), enquanto o agravo de instrumento muitas vezes diz respeito a questões menos importantes, que podem ser resolvidas quando do proferimento da sentença ou do julgamento da apelação ^[54].

Ademais, afigura-se cabível contra a decisão do relator, ou mesmo do colegiado, que julga o pedido de antecipação de tutela recursal, o recurso de embargos declaratórios, desde que tenham o intuito de combater omissão, contradição ou obscuridade no âmbito da decisão vergastada (artigo 535, incisos I e II, do CPC).

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Conclusões:

Com a universalização do instituto da tutela antecipada no sistema processual civil, possibilitou-se que essa medida pudesse ser requestada em todo tipo de procedimento do processo cognitivo, e até mesmo nos processos executivo e cautelar, não mais sendo restrita a determinados procedimentos especiais.

Nesse diapasão, não se deve perder de vista, quando se procede à análise da aplicabilidade da medida antecipada, os fatores que levaram à sua criação, dentre os quais a busca de superação da crise ainda vivida pelo Judiciário, o qual não cumpre satisfatoriamente a tarefa a ele atribuída de prestar um serviço jurisdicional de qualidade.

A generalização da medida antecipatória deve ser vista, nesse contexto, como uma valorização da efetividade jurisdicional, pois municiou o magistrado com o poder de, ainda no curso do processo, mediante simples cognição sumária, deferir medidas típicas de execução, tutelando desde já o próprio direito material discutido.

Outrossim, consoante se viu linhas atrás, é amplamente admitida nos agravos de instrumento a viabilidade de tutela antecipatória no âmbito recursal, resultando essa possibilidade de expressa previsão legal.

Destarte, e esse é o objeto do presente estudo, não há razões lógicas para que se afaste a utilização da tutela antecipada do âmbito do recurso de apelação.

Na verdade, além de ser aconselhável e salutar, pelos motivos que ensejaram a própria criação da tutela antecipada, diversos outros argumentos, e mesmo a interpretação teleológica, histórica e sistemática dos dispositivos legais do CPC, tendem a permitir a extensão da medida também à apelação cível.

Ocorre que essa alteração legislativa será totalmente inócua se não for acompanhada por uma mudança na mentalidade dos aplicadores do direito, visto que, enquanto o magistrado persistir numa defesa cega ao postulado da segurança jurídica, típica do pensamento liberal-individualista, nunca se alcançará o escopo de celeridade e efetividade processuais, que rodearam a criação do instituto.

Logo, e ainda levando-se em conta que a própria lei não fixa o momento oportuno para a antecipação da tutela pretendida, não se pode por em dúvida a viabilidade tutelar-se o direito provisoriamente, mesmo que o seja por ocasião da interposição de apelação cível.

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Notas

1. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 1.
2. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 24.
3. Ibid. p. 26-27.
4. WATANABE, Kazuo. "Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer – arts. 273 e 461 do CPC". In: Reforma do Código de Processo Civil, coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 20.
5. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit. p. 28.
6. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 43.
7. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 73.
8. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 35.
9. THEODORO JÚNIOR, Humberto. "Tutela antecipada". In: Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997, p. 186.
10. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 29.
11. ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 78.
12. CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit. p. 61-62.
13. BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 69.
14. BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: Podivm, 2007, v. 2, p. 538.
15. CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit. p. 28.
16. BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit. p. 541.
17. BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 64.
18. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 230.
19. BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA Rafael. Op. cit. p. 546.
20. ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 80.
21. BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit. p. 548.
22. BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit. p. 112.
23. ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 181.
24. ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 88.
25. WATANABE, Kazuo. Op. cit. p. 35.
26. CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 66.
27. NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 15.

Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma: "O processo cautelar tem por escopo garantir o resultado final do processo de conhecimento ou do processo de execução. A princípio, não há incompatibilidade na utilização do processo cautelar para garantir a instrumentalidade de uma ação de natureza meramente declaratória. Todavia, na hipótese específica dos autos, a medida nominada de ‘cautelar’ pela parte assume nítido caráter satisfativo; estando, portanto, despida da natureza acessória e da provisoriedade inerente ao processo cautelar. Uma vez descaracterizado o cunho acautelatório da ação, exsurge a manifesta atecnia em assegurar a instrumentalidade da ação declaratória, através de medida estritamente satisfativa" (Recurso Especial nº 139552/RS; Relator: Ministro Demócrito Reinaldo; Publicação: DJ 30.08.1999 p. 32)

28. BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit. p. 519.
29. DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 1, p. 37.
30. CARPENA, Márcio Louzada. Op. cit. p. 85.
31. DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 143.
32. CARPENA, Márcio Louzada. Op. cit. p. 104.
33. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma (REsp 213580 / RJ; Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar; Publicação: DJ 22.11.1999 p. 161)
34. CARPENA, Márcio Louzada. Op. cit. p. 109.
35. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 5, p. 233.
36. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: Podivm, 2007, v. 3, p. 26.
37. Ibid. p. 33.
38. Superior Tribunal de Justiça, Corte Especial (EREsp 441252 / CE; Relator: Ministro Gilson Dipp; Publicação: DJ 18.12.2006 p. 276)
39. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Op. cit. p. 446-447.
40. Ibid. p. 258.
41. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Op. cit. p. 671.
42. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma: "I - Com o advento da Lei 9.139/95, perdeu sentido a utilização de Mandado de Segurança, para imprimir efeito suspensivo a agravo de instrumento. Eis que é possível ao relator do agravo suspender os efeitos da decisão recorrida. (Art. 558 do Código de Processo Civil, em sua redação atual). II - Se o pedido de Segurança é anterior à Lei 9.139/95, nem por isto, o agravante perde a oportunidade de pedir ao relator, a suspensão do ato recorrido. Em tal circunstância, desaparece o interesse em obter o Mandado de Segurança. (STJ/RMS 6.199)" (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15024/MG; Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros; Publicação: DJ 04.11.2002 p. 146)
43. ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 145.
44. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. cit. p. 91.
45. ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 142.
46. Ibid. p. 144.
47. Ibid. p. 73.
48. ARMELIN, Roberto. "Notas sobre a antecipação de tutela em segundo grau de jurisdição". In: Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997, p. 449.
49. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4ª ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a nova Lei do Agravo (Lei 11.187/2005). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 398.
50. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MEDIDA LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA JULGANDO A CAUSA. PERDA DE OBJETO DO RECURSO RELATIVO À MEDIDA ANTECIPATÓRIA. 1. "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Súmula 98/STJ). 2. As medidas liminares, editadas em juízo de mera verossimilhança, têm por finalidade ajustar provisoriamente a situação das partes envolvidas na relação jurídica litigiosa e, por isso mesmo, desempenham no processo uma função por natureza temporária. Sua eficácia se encerra com a superveniência da sentença, provimento tomado à base de cognição exauriente, apto a dar tratamento definitivo à controvérsia, atendendo ou não ao pedido ou simplesmente extinguindo o processo. 3. O julgamento da causa esgota, portanto, a finalidade da medida liminar, fazendo cessar a sua eficácia. Daí em diante, prevalece o comando da sentença, e as eventuais medidas de urgência devem ser postuladas no âmbito do sistema de recursos, seja a título de efeito suspensivo, seja a título de antecipação da tutela recursal, providências cabíveis não apenas em agravo de instrumento (CPC, arts. 527, III e 558), mas também em apelação (CPC, art. 558, § único) e em recursos especiais e extraordinários (RI/STF, art. 21, IV; RI/STJ, art. 34, V). 4. Conseqüentemente, a superveniência de sentença acarreta a inutilidade da discussão a respeito do cabimento ou não da medida liminar, ficando prejudicado eventual recurso, inclusive o especial, relativo à matéria. 5. A execução provisória da sentença não constitui quebra de hierarquia ou ato de desobediência a anterior decisão do Tribunal que indeferira a liminar. Liminar e sentença são provimentos com natureza, pressupostos e finalidades distintas e com eficácia temporal em momentos diferentes. Por isso mesmo, a decisão que defere ou indefere liminar, mesmo quando proferida por tribunal, não inibe a prolação e nem condiciona o resultado da sentença definitiva, como também não retira dela a eficácia executiva conferida em lei.

6. No caso específico, a liminar foi indeferida em primeiro grau, e mantida a decisão pelo tribunal local, ao julgar agravo de instrumento. Pendente recurso especial dessa decisão, sobreveio sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito. Tal sentença dá tratamento definitivo à controvérsia, ficando superada a discussão objeto do recurso especial. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido." (Recurso Especial nº 853349/SP; Relator: Ministro Teori Albino Zavascki; Publicação: DJ 25.09.2006 p. 242)

51. ARMELIN, Roberto. Op. cit. p. 450.
52. BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: Podivm, 2007, v. 2, p. 559.
53. ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 148.
54. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit. p. 364-365.