A aplicação do Direito Penal do Inimigo ao caso das prisões-contêineres capixabas e a crítica da teoria geral do Garantismo

INTRODUÇÃO

O presente artigo tratará do caso dos contêineres usados como prisão no Espírito Santo. Mais especificadamente, este caso será abordado a partir da ótica do Direito Penal do Inimigo e da posterior crítica feita pela Teoria Geral do Garantismo àquela prática. A discussão desse tema é fundamental, visto que a partir dela – numa visão da Hannah Arendt – a sociedade terá maior conhecimento da conduta desrespeitosa aos direitos humanos por parte do Estado brasileiro e, assim, estará sempre alerta para evitar o perigo ainda maior que pode advir desse tipo de atitude antigarantista estatal. Dessa forma, este artigo tem como objetivos dar ciência à sociedade brasileira sobre o tratamento desumano dispensado aos presos aqui no estado do Espírito Santo, bem como fornecer aos juristas uma fundamentação garantista para a crítica dessas práticas tendo por parte a perspectiva acima mencionada, qual seja, do Direito Penal do Inimigo.

Para alcançar os objetivos propostos, o artigo se estruturou em três capítulos. O primeiro capítulo, cujo título é "Identidade do Direito Penal do Inimigo", explica a tese de Günther Jakobs sobre o Direito Penal do Inimigo caracterizando-a, apresentando sinteticamente seu histórico e, por fim, há a exposição das críticas direcionadas a tal visão teórica. No segundo capítulo – "Uma Aplicação do Direito Penal do Inimigo no Sistema Prisional Capixaba: O Caso dos Contêineres" – é apresentado o caso ocorrido no Espírito Santo e, posteriormente, a aplicação da visão do Direito Penal do Inimigo por parte dos representantes estatais. Já no terceiro capítulo – "Crítica do Garantismo Jurídico à Prática Capixaba" – é tecida uma crítica com base na Teoria Geral do Garantismo à prática capixaba.

Por fim, para embasar as teses aqui elencadas, foi utilizado privilegiadamente o método indutivo – no qual parte-se do caso particular para o geral. Isso porque se passa da aplicação específica do Direito Penal do Inimigo no sistema prisional capixaba para iluminar o caso dos contêineres a partir da Teoria do Garantismo Jurídico, própria de um Estado Constitucional de Direito.

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1 IDENTIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Manuel Cancio de Meliá já nos fornece uma idéia do quão polêmico é o assunto do livro de Günther Jakobs dizendo, logo no Prólogo II da obra "Direito Penal do Inimigo", que "[...] aquilo que pode denominar-se de ‘Direito Penal do Inimigo’ não pode ser ‘Direito’ [...]" (JAKOBS, 2009, p. 11).

Jakobs, principal teórico do Direito Penal do Inimigo, explica que tal perspectiva teórica não é algo diferente do Direito Penal, porém uma das faces deste último. Para o autor, este se divide em Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Aquele serve para combater as condutas que podem ser chamadas de delinqüentes, pois somente vão contra a norma jurídica em especial. Já o Direito Penal do Inimigo é aplicado aos casos em que a conduta praticada fere toda a ordem estatal, pondo em perigo a organização social.

Partindo destes pressupostos, Jakobs entende que cada tipo de conduta (do cidadão e do inimigo) terá um tratamento diferenciado. Para a conduta praticada pelo cidadão, cabe a pena ^[01]; para a conduta praticada pelo inimigo, cabe a medida (custódia) de segurança ^[02], a qual praticamente não encontra limites no Ordenamento Jurídico. As únicas restrições que podem ser encontrados são o fato de o Estado não privar o inimigo de todos os seus direitos, necessariamente, e de que sua propriedade não é atingida; assim como a consideração de que um futuro acordo de paz poderá ocorrer. Logo, o Estado deve ser cuidadoso em suas ações, visto que quem age daquela forma já não faz parte da sociedade, mas está em estado de natureza e, desta forma, não é regulado pelo "contrato social".

Fica patente neste raciocínio seu diálogo com Hobbes, para quem o crime de traição contra o Estado merece tratamento diferente "[...] pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão, o que significa uma recaída no estado de natureza [...] e aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súditos, mas como inimigos" (HOBBES apud JAKOBS, 2009, p. 26). Vale ressaltar que isso tudo decorre da percepção de que quando o indivíduo está "fora do contrato", ele não é mais uma pessoa, no sentido de ser um cidadão que tem seus direitos e deveres garantidos pelo Estado.

É extremamente importante para o presente estudo fazer uma observação. Da mesma forma que Jakobs defende este tratamento diferenciado, ele enfatiza que se o Direito Penal do Inimigo não for aplicado corretamente, ou seja, se ele for concretizado em casos de crimes cometidos por cidadãos, sua realização será ilegítima. Em suas palavras:

[...] Ambas perspectivas têm, em determinados âmbitos, seu lugar legítimo, o que significa, ao mesmo tempo, que também possam ser usadas em um lugar equivocado. [...] Em princípio, nem todo deliquente é um adversário do ordenamento jurídico. Por isso, a introdução de um cúmulo – praticamente já inalcançável – de linhas e fragmentos do Direito Penal do inimigo no Direito Penal geral é um mal, desde a perspectiva do Estado de Direito. [...] (JAKOBS, 2009, p. 40)

Mas como saber quando se deve aplicar o Direito Penal do inimigo e quando se deve aplicar o Direito Penal do cidadão? Ou melhor, quais crimes ^[03] são considerados um perigo para a ordem social como um todo? Jakobs responde dizendo que os crimes que colocam a ordem social em perigo são os delitos que violam os direitos e as garantias fundamentais ^[04] em larga escala, como os crimes de guerra, o terrorismo e atentados contra grandes autoridades, por exemplo. Essa afirmação sobre os crimes passíveis de aplicação do Direito Penal do Inimigo se deve ao fato de nas últimas décadas terem surgido vários tratados e declarações internacionais em defesa dos direitos fundamentais, exigindo, então, uma resposta (sanção) mais rigorosa e eficaz em defesa desses últimos quando eles são desrespeitados em larga escala.

Ora, tantas convenções assim não estão lutando pela mera manutenção da ordem, mas sim por sua existência (JAKOBS, 2009, p. 45). Isso porque o mínimo de certeza, de segurança, que o Estado deveria fornecer em relação à eficácia de suas próprias normas, não está sendo fornecido. Dessa forma, o autor defende que a violação a direitos e garantias fundamentais em grandes dimensões é crime praticado por inimigos, não por cidadãos comuns.

Neste momento, a análise histórica importa ao estudo do Direito Penal do inimigo na medida em que permite uma nova visão sobre o crime: nenhum método ou teoria é criado tão somente para ser estudado no mundo da academia; eles são, muitas vezes de modo perigoso, aplicados à realidade prática. Dessa forma, após essas breves considerações, é possível verificar a aplicabilidade e a ideologia escondida por trás do Direito Penal do inimigo.

Os fundamentos do Direito Penal do inimigo remontam desde a Idade Média, na qual os suplícios ^[05] foram adotados como método de punir os indivíduos que cometessem crimes. Deve-se ressaltar, no entanto, que mais importante que essa função punitiva, os suplícios foram usados para afirmar o poder do Soberano, na medida em que demonstrava o controle do soberano sobre o corpo de seus súditos. Já no modelo disciplinar ^[06] – o qual surge a partir da Idade Moderna e vigora até a atualidade, essa relação entre o poder soberano e o corpo de seus súditos se dá de modo mais sutil, porém muito mais eficiente que no suplício. Neste modelo, há uma microfísica do poder ^[07] – na qual cada detalhe é uma manifestação do poder disciplinar – o qual é muito maior que o poder soberano.

Importa ressaltar neste momento que o pensador alemão, Carl Schmitt, oferece uma importante contribuição para o entendimento das raízes teóricas do Direito Penal do Inimigo. Isso porque, para Schmitt, deve haver a eleição de um inimigo e, por sua vez, um combate eficaz a tal inimigo – idéia esta resumida na relação amigo-inimigo e sua conseqüente configuração de inimizade na Política (SCHMITT, 2009, p. 29-38). No século XX, Carl Schmitt então, a partir da leitura de Cortés, analisa o liberalismo em suas conseqüências últimas. Para Schmitt, o Liberalismo não decidiria, aliás, decidiria por não decidir em possível guerra contra o comunismo, ou seja, no estado de exceção ^[08]. Como, para o pensador alemão, a Política está baseada na relação amigo-inimigo, não cabe debate – poder-se-ia pensar no atual devido processo legal e no processo penal brasileiros, os quais deveriam ser relativizados na perspectiva de Jakobs – em tal ocasião; debate este sustentado pelo Liberalismo.

Isso se deve ao fato de que a relação amigo-inimigo, segundo Schmitt, envolve a afirmação de que um povo é o contraste de seu inimigo, aquele que – seja por fatores étnicos, econômicos, religiosos, morais, etc. – é definido como tal. No "ponto do político", ou seja, nessa grande possibilidade de guerra, é necessário uma decisão, sob pena de total extermínio do povo, não cabendo a "democracia" que o liberalismo prega (ou seja, o correspondente Direito Penal do cidadão de Günther Jakobs), na qual cada um manifesta seu voto individual e secreto. Para Schmitt, a democracia verdadeira, a democracia substancial, reside na homogeneização de um povo e o estrangeiro só é aceito se for também homogeneizado, pacificamente (aceitando o contrato social) ou não (SCHMITT, 1996, p. 10-11). E mais, a democracia substancial não crê em princípios universalistas; cada povo é diferente do outro.

A partir de uma análise histórica, Schmitt também critica a involução da humanidade que vai desde o "deísmo" ao "tecnocismo", passando pelo "teísmo", antropocentrismo e, finalmente ao tecnicismo, o qual não servirá, nem adiantará de nada diante de uma situação de guerra devido a seu politeísmo de valores, altamente criticado por Schmitt.

Pelo exposto, como numa receita, na qual os ingredientes são a necessidade de afirmação do poder soberano e a guerra sem restrições contra o inimigo (não cabendo o debate pregado pelo Liberalismo), surge como resultado o Direito Penal do Inimigo.

Cabe enfatizar, por fim, algumas críticas endereçadas à citada perspectiva teórica. O denominado Direito Penal do inimigo ^[09] nada mais é que o Direito Penal do autor, vedado pelo Ordenamento Jurídico pátrio. Aquele julga o agente não por sua conduta exteriorizada, mas pelo que ele é. O Direito Penal do autor vigorou - por exemplo, no nazismo, no qual bastava uma pessoa ser da etnia judaica que já era suficiente para considerá-la criminosa (inimiga, como foi defendido por Carl Schmitt) – e ainda vigora, segundo uma das críticas da criminologia crítica, no funcionamento atual do sistema penal.

Outra consideração a ser feita é que a aplicação do Direito Penal do inimigo equivale à medida de segurança, a qual está prevista no Ordenamento Jurídico brasileiro somente para o caso de inimputáveis ^[10] ou semi-imputáveis ^[11].

No entanto, a maior crítica reside no fato de esta teoria não seguir os princípios constitucionais. Isso fica patente no caso do devido processo legal ^[12], o qual não é respeitado, visto que nem mesmo há uma legislação prévia indicando os procedimentos do Direito Penal do Inimigo taxativamente, como seria exigido pelo princípio da legalidade (princípio da estrita reserva legal ^[13]).

Pode-se ressaltar também que o que está sendo considerado em primeiro plano é o grau de periculosidade ^[14], não o grau de culpabilidade ^[15] do agente, ferindo, deste modo, o princípio da ofensividade ou lesividade – o qual prega que uma conduta só pode ser considerada criminosa quando causa dano a algum bem jurídico ou quando o coloca em perigo concreto – e o princípio da culpabilidade – o qual prescreve que, para que alguém seja condenado, deve haver culpa em sua conduta.

Além disso, o Direito Penal do inimigo é extremamente simbólico, visto que a violação a bens jurídicos considerados, em contingências de momento, como importantes não coloca em risco a existência do Estado. E mais, a aplicação de algumas medidas excepcionais, como a prisão sem o devido processo legal, só poderia ocorrer em casos de estado de defesa ou de sítio ^[16]. Caso contrário, se o Direito Penal do inimigo for aplicado como se quer, possibilita o questionamento da legitimação estatal na utilização de tais condutas excepcionais numa ordem jurídica em que vige uma normalidade institucional democrática.

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2 UMA APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO SISTEMA PRISIONAL CAPIXABA: O CASO DOS CONTÊINERES

Após ter sido delineada a perspectiva teórica do Direito Penal do Inimigo, cabe agora demonstrar como aquele raciocínio vem sendo adotado, mesmo que inconscientemente, no sistema prisional capixaba, em especial no caso dos contêineres.

No dia 15 de março de 2010, em Genebra (Suiça), aconteceu a 13ª sessão do Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) – "Direitos Humanos no Brasil: Violações no Sistema Prisional do Espírito Santo" – na qual foi discutida a denúncia por parte de várias organizações não-governamentais (ONGs) contra o estado do Espírito Santo, o qual estaria violando os direitos fundamentais dos presos que ali estão encarcerados. Aquelas organizações – dentre elas a Conectas, a Justiça Global e a Pastoral da Criança – levaram vídeos, depoimentos e imagens, os quais mostraram o tratamento desumano dispensado aos presos no estado.

Uma das situações mais alarmantes apresentada durante a reunião era a dos presos provisórios que estavam detidos na Unidade de Detenção Provisória de Cariacica - ES, na qual eles eram aprisionados em celas metálicas (provindas de contêineres). Nessas celas, havia 40 cm de esgoto e de lixo nos pés dos aprisionados, bem como superlotação (onde 500 homens estavam literalmente amontoados) e a temperatura podia chegar a mais de 45º Celsius no verão. Além disso, os presos tinham que conviver com ratos num espaço sem areação e, como se não bastasse, freqüentemente a comida servida aos detentos estava estragada (CONSELHO, 2009)

Situação não muito diferente ocorria no presídio de Novo Horizonte, na Serra, e na Penitenciária feminina de Tucum, em Cariacica. Em ambos os lugares, os detentos também eram aprisionados em contêineres com as mesmas condições acima referidas. Vale destacar ainda que a situação da prisão de Novo Horizonte, na qual – apesar de ter capacidade para apenas 144 pessoas – havia um efetivo de 306 pessoas no dia 15 de março, segundo informações fornecidas pelo próprio diretor do local, Robson de Assis (CONSELHO, 2009).

O documento elaborado pelas ONGs acima mencionadas que relatava todos esses fatos teve repercussão nacional e internacional; ele foi encaminhado para a comissão de Tortura e Execuções Sumárias da ONU, para a OEA (Organização dos Estados Americanos), para as comissões de Direitos Humanos do Senado e da Câmara dos Deputados, bem como para o Procurador Geral da República.

Diante do exposto, em maio deste ano, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), ^[17] após visitas realizadas nos dias 15 e 16 de abril de 2010, fez uma solicitação ao Procurador Geral da República (Antônio Fernando de Souza) para que ele pedisse a intervenção federal no estado capixaba. Nas palavras do presidente do CNPCP:

Cada contêiner tinha cerca de 40 presos. O local é absolutamente insalubre. A temperatura no verão passa de 45 graus, segundo vários depoimentos. Não há qualquer atividade laboral. Não há médico. Não há advogado. Não há defensoria. Não há privacidade alguma. As visitas semanais são feitas através de uma grade farpada. São fatos comuns as crianças se cortarem ao tentar pegar na mão dos detentos por entre as grades. Não há visita íntima. (CONSELHO, 2009)

Neste documento, havia ainda o registro de outro fato alarmante: a decisão de reativar a conhecida "cela micro-ondas" por parte da administração penitenciária espírito-santense. Esta cela deveria ter sido interditada 24 horas após a decisão, que assim prescrevia, da Vara de Execuções Penais do Espírito Santo dada no dia 9 de fevereiro. Segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), esta decisão foi tomada devido à falta de avaliação das condições de salubridade, insolação e ventilação dos contêineres. No entanto, o CNPCP relatou que a decisão foi descumprida pela administração e só posteriormente houve a desativação. Aquela cela era ainda pior que a anteriormente descrita: como o próprio apelido já aduz, ela é praticamente toda fechada – a "ventilação" é feita através de um cano, restando apenas um espaço de aproximadamente 30 cm de comprimento para a entrada de alimentos.

Vale ressaltar que, a princípio, essas atrocidades só foram conhecidas pela população nacional após a exibição de uma reportagem realizada pela Rede Record – no programa "Repórter Record" exibido no dia 8 de março - e que se não fosse este papel fundamental da imprensa, provavelmente, até hoje elas continuariam a ocorrer, visto que o Governador estadual capixaba desqualificou todas essas denúncias, em entrevista no dia 31 de julho ao jornal A Tribuna, dizendo que se tratava de "ficção". Além dessa declaração, o governador se referiu à denúncia na ONU como "acontecimento de menor importância, secundário" e "apenas mais um" (RABELO, 2010)

Preocupado com o próximo governo, o Conselho Estadual de Direitos Humanos (CEDH) propôs um pacto sobre os direitos humanos aos principais candidatos ao cargo de Governador. Apesar de todos os três candidatos o terem assinado, apenas a candidata do PSOL, Brice Bragatto, aceitou assiná-lo na íntegra, demonstrando assim a falta de comprometimento de nossos prováveis futuros representantes com os direitos humanos, os quais devem se estender a todas as pessoas e que deveriam ser protegidos sem nenhum tipo de ressalva.

Ainda em relação aos candidatos ao cargo de Governador, Renato Casagrande ^[18] – em entrevista à rádio CBN-Vitória – ao ser perguntado sobre o posicionamento do atual Governador, Paulo Hartung, na administração da política criminal, ele respondeu que aquelas medidas foram tomadas em "momento de desespero". A mesma justificativa foi dada pelo governador, o qual disse que se tratava de uma solução emergencial, considerando que não havia dinheiro para agir diferentemente. Essas respostas levam à seguinte indagação: se se tratava de uma medida excepcional e urgente, por que tal medida durou quatro anos e teve um custo de 5,2 milhões de reais? (RABELO, 2010)

O pior ainda está por vir: desde maio de 2009 já havia sido solicitado outro pedido de intervenção federal aqui no estado do Espírito Santo ao Procurador Geral da República na época, Roberto Gurgel, pelo presidente do CNPCP, Sérgio Salomão Shecaira, porém esta solicitação está engavetada até hoje, bem como a outra solicitação feita posteriormente em abril de 2010 (ver acima).

Depois de ter sido apresentado o caso das celas-contêineres do Espírito Santo, pode-se evidenciar melhor as características do Direito Penal do Inimigo presentes nas atitudes dos responsáveis pelo sistema carcerário capixaba.

O primeiro fato que chama a atenção foi o pedido de saída (para não dizer expulsão) da Penitenciária Feminina de Tucum feito aos representantes das ONGs Justiça Global, Conectas, Pastoral do Menor, do Conselho Estadual de Direitos Humanos do Espírito Santo (CEDH-ES) e do Conselho de Defesa dos Direitos Humanos da Serra (CDDH-Serra). A ordem foi do secretário de Justiça, Ângelo Roncalli, e foi dada na visita do dia três de março de 2010. A diretora da ONG Justiça Global, Sandra Carvalho, explica em suas palavras: "Não nos deram explicação alguma, simplesmente pediram que nos retirássemos do interior do presídio poucos minutos após a nossa entrada" (RABELO, 2010). É grave também a segurança dessas pessoas, já que de 1989 a 2003, nove defensores de direitos humanos foram mortos (VIOLAÇÕES, 2010).

Isso mostra claramente a falta de importância dada a tais órgãos, às suas funções (defesa dos direitos humanos) e, conseqüentemente, aos direitos humanos dos presos, que além de terem tido que viver nas péssimas condições daquelas celas, não tinham sequer a possibilidade de que alguém agisse em prol deles. Bruno Souza (presidente do CEDH-ES), ^[19] Sérgio Shecaira (presidente do CNPCP), ^[20] Oscar Vilhena Vieira (diretor jurídico da Conectas), ^[21] Tamara Melo (advogada da Justiça Global) ^[22] e Bruno Pereira Nascimento (presidente da Associação Capixaba dos Defensores Públicos – Acadep) ^[23] chegaram à mesma conclusão: o desrespeito às normas constitucionais e infraconstitucionais no Espírito Santo é patente, tanto por parte do Poder Judiciário, quanto por parte do Ministério Público e, principalmente, do Poder Executivo.

Na medida em que o Estado dispensa um tratamento tão desumano aos prisioneiros – muitos destes, inclusive, presos provisórios –, fica patente a adoção por parte daquele da medida de segurança idealizada por Günther Jakobs. Isso porque não há limites na sanção aplicada aos presos do estado, nem mesmo limites quanto aos direitos humanos e ao direito ao devido processo legal, tal como previa o teorizador do Direito Penal do inimigo. Para ficar mais clara a visualização do tratamento dispensado aos presos, veja o relato de Sérgio Shecaira (CNPCP) sobre aquelas visitas citadas acima realizadas nos dias 15 e 16 de abril:

Poucas vezes na história, seres humanos foram submetidos a tanto desrespeito. Vencendo a repugnância do odor, aproximamo-nos dos presos. Novas denúncias de comida podre e de violências. Encontramos um preso com um tiro no olho e outro com marcas de bala na barriga. Marcas de balas na parte externa dos contêineres são comuns. A promiscuidade impera. Violências entre presos e contra presos foram denunciadas (CONSELHO, 2009)

Através desse depoimento – o qual foi registrado no documento encaminhado ao Procurador Geral da República, Antônio Fernando de Souza – pode-se ver que além de o Estado abandonar os presos em condições subumanas, ele também os tratava com atos de violência, como os que se podem deduzir pelo fato das paredes dos contêineres estarem com marcas de tiro, além dos tiros nos próprios presos e as denúncias de violência contra eles.

Diante do exposto fica difícil acreditar na ignorância e, muito menos, na inocência das autoridades do Estado, as quais alegam que estão criando novas vagas, porém continuam não oferecendo um tratamento digno aos presos, nem respeitando nossa Lei. O Padre Xavier Paolillo (coordenador da Pastoral do Menor) diz – ao comentar sobre os novos presídios que estão prontos ou sendo construídos – que:

Comparando com os outros, os presídios esteticamente são bonitos. Porém os erros se repetem. Os internos ficam 23 horas presos dentro da cela sem atividade alguma, só saem uma hora para o banho de sol. Estão proibidos de ter contato físico com esposa, filhos ou familiares em geral. A visita é por meio de um vidro chamado parlatório. Constantemente os detentos são submetidos a procedimentos degradantes e humilhantes, como, por exemplo, ficar agachado nas pontas dos pés - típica prática de tortura. [...] Nos CDPs funciona um esquema semelhante ao RDD (Regime Disciplinar Diferenciado). Os presos ficam privados de qualquer contato com o mundo externo. Não podem ler um livro, jornal ou revista. Até a bíblia eles estavam impedindo de receber nas unidades [...] Há presos que comentam que já estão com saudades da PM, tal o tratamento desumano e violento que os agentes têm dispensado aos internos [...] (RABELO, 2010)

Após tantas denúncias, finalmente, a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu Habeas Corpus ^[24] a um dos presos, Antônio Roldi Filho, o qual estava preso cautelosamente num contêiner no Centro de Detenção Provisória de Cariacica devido à prática de um homicídio e uma tentativa de homicídio. ^[25]

O próprio Exmo. Sr. Ministro Relator Nilson Naves ficou estarrecido com as condições em que os presos do CDP de Cariacica-ES se encontravam ^[26], deferindo, então, Habeas Corpus e estendendo sua decisão a todos os outros presos que estavam na mesma condição. Apesar de tal decisão, como nem todos os presos têm acesso à Justiça, todos eles só foram efetivamente transferidos em agosto de 2010 (por causa do acordo realizado com o CNJ), sendo que a decisão já tinha sido dada há três meses antes.

Enfim, as unidades prisionais oriundas de contêineres estavam ativas há quatro anos e só foram desativadas em agosto de 2010 por causa de um acordo realizado no início deste ano com o CNJ prevendo essa desativação.

Deve-se deixar claro que nem mesmo a teoria do Direito Penal do Inimigo de Jakobs prega esse tipo de conduta estatal: para Jakobs, essa teoria não pode ser aplicada a cidadãos comuns, que praticaram crimes comuns, mas tão somente a crimes que violam os direitos humanos em larga escala, pondo a ordem estatal em perigo. Porém, pode-se observar que a lógica de sua teoria foi aplicada: a sanção aplicada pelo Estado para aqueles presos está mais próxima de uma medida de segurança do que de uma pena; para muitos presos, sequer houve o devido processo legal, visto que eles estavam presos provisoriamente ou cautelarmente; e, conseqüentemente, tais medidas foram adotadas porque não foi considerado de modo efetivo seu grau de culpabilidade, mas o grau de periculosidade.

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3 CRÍTICA DO GARANTISMO JURÍDICO À PRÁTICA CAPIXABA DOS CONTÊINERES

Após ser delineado o caso dos contêineres através da perspectiva do Direito Penal do Inimigo, há de se fazer agora uma crítica a essa prática por intermédio do modelo garantista entendido em sua dimensão teórica. Tal explicitação será realizada a partir das obras "Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal" de Luigi Ferrajoli e "Estado de Direito e Legitimidade: Uma abordagem garantista" de Sérgio Cademartori.

Luigi Ferrajoli, a princípio, elaborou a Teoria do Garantismo Jurídico voltada para a área do Direito Penal. No entanto, ao perceber que seus princípios poderiam ser aplicados às outras áreas do Direito, ele elaborou uma Teoria Geral do Garantismo nos dois últimos capítulos de sua obra (FERRAJOLI, 1989, p. 854). Segundo o autor, ao contrário da democracia e do Liberalismo, o Garantismo seria a única teoria do direito que explicaria a relação validade/vigência/eficácia das normas sem cair em qualquer tipo de ideologia – políticas: ético-formalistas ou jusnaturalistas; e jurídicas: normativistas ou realistas (CADERMATORI, 1999, p. 156).

Para o Garantismo, o Estado e, conseqüentemente, o Direito são apenas instrumentos a serviço da sociedade para garantir o respeito aos direitos fundamentais. Isso porque essa teoria defende que o Estado de Direito é heteropoiético, ou seja, não se funda em si mesmo, como seria o Estado autopoiético (FARRAJOLI, 1989, p. 854-855). Este raciocínio remonta aos contratualistas, ^[27] para quem o Estado foi criado com a única finalidade de proteger os indivíduos, concedendo-os segurança.

A partir deste raciocínio, a Teoria Garantista entende que as normas criadas em defesa dos direitos fundamentais devem ser respeitadas acima de tudo, inclusive contrariando a decisão da maioria da população (como a democracia formal iria contra) (MACCORMICK apud CADEMARTORI, 1989, p. 150), bem como contrariando possíveis normas posteriores. Com essa premissa, pode-se entender porque as normas infraconstitucionais – apesar de serem consideradas vigentes quando são elaboradas por autoridade competente através de procedimento adequado – são consideradas inválidas ^[28] quando seu conteúdo não respeita o teor das normas constitucionais. E, ainda, para "garantir" o respeito a essas normas, o Estado deveria criar meios/instrumentos pelos quais a sociedade iria acioná-lo e, dessa forma, ele iria tentar corrigir os problemas decorrentes deste desrespeito – que pode ser, inclusive, por parte do próprio Estado – e reinstituir a normalidade.

Já em relação à eficácia das normas, Ferrajoli explica que não se pode reduzi-la ao que está prescrito no texto legal – da forma que pregam positivistas, como Hans Kelsen, muito menos reduzi-la ao fato real – como os realistas ensinam. Tal reducionismo iria contra a lei de Kant, para quem não se pode confundir dever ser com ser. Então como se deve enxergar o fenômeno da eficácia normativa? A Teoria Garantista leciona que as normas são contrafáticas, ou seja, independem de sua realização na prática – no sentido de serem válidas e/ou vigentes independentemente de serem obedecidas pelas pessoas a elas adstritas. Porém, para que se diga se uma norma é eficaz ou não, deve-se verificar no mundo do ser se ela está sendo perseguida.

Então, se o Estado e o Direito são tão somente instrumentos do povo para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, estes que, por sua vez, estão positivados em normas constitucionais e a validade das normas inferiores está diretamente relacionada ao conteúdo daquelas, quando o Estado não as respeita, ele perde sua legitimidade. Vale ressaltar que esta legitimidade é aferida em graus, porque o Poder Judiciário, ao aplicar a lei ao caso concreto, é sempre um pouco discricionário; bem como a atividade do Poder Executivo, considerando a impossibilidade da realização total e perfeita das normas constitucionais, que sempre terão um caráter ideal. Desta forma, ao avaliar-se as práticas estatais, pode-se aferir o grau de legitimidade do mesmo.

Agora, ao aplicar a Teoria Garantista ao caso dos presos em contêineres, fica a indagação: se a teoria garantista diz que a sociedade tem aparato suficiente para impedir ações antigarantistas, como que pessoas ficaram tanto tempo em condições subumanas no Espírito Santo? Esse tipo de raciocínio é fruto da falácia garantista, a qual prega que basta existirem normas garantistas – normas que defendam os direitos e as garantias fundamentais –, que seria impossível a prática de atos antigarantistas. Como explicado acima, é impossível dizer que um Estado é totalmente garantista; o máximo que se poderá dizer é que ele tem um alto grau de práticas garantistas, tão somente.

Isso leva a um fator preocupante: sobre qual atitude tomar para parar práticas como as ocorridas no estado do Espírito Santo. Luigi Ferrajoli entende que a única solução é a luta social. E, como foi visto, foi isso que ocorreu neste estado. Como o Estado – representado, neste caso, pelo Poder Executivo, pelo Poder Judiciário, bem como pelo Ministério Público – não cumpriu a sua função (a de resguardar os direitos fundamentais, mesmo quando alertado sobre as práticas que iam contra a tais direitos e que ele mesmo possibilitou), houve o engajamento político por parte das ONGs Justiça Social, Conectas e Pastoral do Menor, bem como dos vários Conselhos de direitos humanos, para a interrupção das violações dos direitos humanos dos presos. Enfim, apesar de ter sido necessária a denúncia a organismos internacionais (ONGs e OEA), houve uma resposta do Poder Judiciário – sempre tardia infelizmente – àquelas violações.

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CONCLUSÃO

Infelizmente, chega-se à conclusão neste artigo de que a lógica do Direito Penal do Inimigo está sendo aplicada no momento da sanção aos presos capixabas, considerando o alto teor de desrespeito aos direitos fundamentais deles – como o direito à dignidade, à alimentação, à saúde, etc. – e o modo como a pena está sendo aplicada, com clara desobediência ao devido processo legal (considerando os presos que lá estão detidos provisoriamente ou cautelarmente) e a tantos outros princípios constitucionais e penais citados ao longo do artigo.

Porém, embora seja alarmante a situação dos presos em contêineres no Espírito Santo, a Teoria Geral do Garantismo fornece meios para que a sociedade não fique à mercê dos arbítrios estatais, quais sejam as garantias expostas no Ordenamento Jurídico – poder-se-ia citar o acesso à justiça, a obrigatoriedade de respeito por parte das normas inferiores à Constituição e tantos outros. E ainda assim, caso não nem mesmo as garantias do Ordenamento não dêem conta de assegurar a obediência aos direitos fundamentais de cada indivíduo, o Garantismo fornece ainda uma outra saída. Essa solução parte do raciocínio de que o Estado vai perdendo sua legitimidade quando desrespeita os direitos e as garantias individuais e coletivas, autorizando assim a luta social e conseqüente desobediência civil.

Perante tudo que aqui foi exposto, fica evidente, então, a necessidade de que cada cidadão se engaje politicamente, de maneira que o Estado – que sempre tende a abusar do poder – não pratique novamente atos atentatório aos direitos fundamentais como no caso dos contêineres. Grande exemplo de engajamento político foi o dado pelas ONGs Justiça Global, Conectas e Pastoral do Menor, as quais – ao invés de ficar na posição confortável de inércia política – agiram em prol dos direitos humanos dos presos e conquistaram, mesmo que parcialmente, sucesso frente ao poder estatal.

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REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Códigos Penal, Processo penal e Constituição Federal. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

CONSELHO quer intervenção no ES por causa de presos em contêineres. G1, São Paulo, 17 mai. 2009. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1129036-5598,00-CONSELHO+QUER+INTERVENCAO+NO+ES+POR+CAUSA+DE+PRESOS+EM+CONTEINERES.html>. Acesso em 11 nov. 2010.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría Del garantismo penal. 4. Ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 36. Ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009

JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo. 4. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

RABELO, José. Paulo hartung classifica torturas e esquartejamentos de presos como ficção. Século Diário, Vitória-ES, 3 ago. 2010. Disponível em: <http://www.seculodiario.com/exibir_not.asp?id=6321>. Acesso em 11 nov. 2010.

RABELO, José. ES: trata organizações de DH como intrusos. Século Diário, Vitória-ES, 8 fev. 2010. Disponível em: <http://global.org.br/programas/es-governo-trata-organizacoes-de-dh-como-intrusos/>. Acesso em 11 nov. 2010.

SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlamentar. Tradução de Inês Lobhauer. São Paulo: Scritta, 1996, p. 87.

SCHMITT, Carl. O conceito do político: Teoria do partisan, p. 29-38. Belo Horizonte: Del Rey, 2009

SCHMITT, Carl. Teologia Política. Tradução de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.13.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

VIOLAÇÕES de direitos humanos no sistema prisional ES ficam sem resposta na ONU. Justiça Global, Brasil, 16 mar. 2010. Disponível em: <http://global.org.br/programas/violacoes-de-direitos-humanos-no-sistema-prisional-do-es-ficam-sem-resposta-na-onu/>. Acesso em 11 nov. 2010.

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Notas

1. Entendendo pena como sanção estatal aplicada aos imputáveis e semi-imputáveis de acordo com as suas culpabilidades, possuindo caráter retributivo-preventivo e sendo previamente determinadas (BITENCOURT, 2010, p. 781).
2. Entende-se medida de segurança aqui como instrumento estatal de natureza eminentemente preventiva, cujo fundamento exclusivo é a periculosidade do agente, aplicáveis indeterminadamente, até que cesse a periculosidade do agente, o qual deve ser inimputável ou, excepcionalmente, semi-imputável, quando este necessitar de especial tratamento curativo (BITENCOURT, 2010, p. 781)
3. Entenda-se crime, de acordo com a teoria tetrapartida, por toda conduta típica, ilícita ou antijurídica, culpável e punível. Vale ressaltar que a teoria adotada no Brasil é a teoria tripartida do crime, o qual é definido como conduta típica, ilícita e culpável. (BITENCOURT, 2010, p. 245)
4. Segundo José Afonso da Silva, direitos e garantias fundamentais são "[...] são aquelas prerrogativas e instituições que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas [...]" (SILVA, 2000, p. 182)
5. Os suplícios foram as sanções impostas pelo Estado através de execução pública às pessoas que cometiam crimes. Os suplícios, os quais de davam através de torturas, só tiveram fim no final do séc. XVIII e início do séc. XIX, quando começou a haver uma grande transformação no processo penal e na execução das penas (FOUCAULT, 2009, p. 17).
6. Segundo Michel Foucault (2009, p. 133), "[...] O momento histórico das disciplinas é o momento em que nasce uma arte do corpo humano, que visa [...] a formação de uma relação que no mesmo mecanismo o torna tanto mais obediente quanto é mais útil, e inversamente. Forma-se então uma política de coerções que são um trabalho sobre o corpo, uma manipulação calculada de seus elementos, de seus gestos, de seus comportamentos. O corpo humano entra numa maquinaria de poder que o esquadrinha, o desarticula e o recompõe. Uma ‘anatomia política’, que é também igualmente uma ‘mecãnica do poder’, está nascendo; ela define como se pode ter domínio sobre o corpo dos outros, não simplesmente para que façam o que se quer, mas para que operem como se quer, com as técnicas, segundo a rapidez e a eficácia que se determina. A disciplina fabrica assim corpos submissos e exercitados, corpos ‘dóceis’ [...]".
7. "[...] Técnicas sempre minuciosas, muitas vezes íntimas, mas que têm sua importância: porque definem um certo modo de investimento político e detalhado do corpo [...]. Pequenas astúcias dotadas de um grande poder de difusão, arranjos sutis, de aparência inocente, mas profundamente suspeitos, dispositivos que obedecem a economias inconfessáveis, ou que procuram coerções sem grandeza [...]." (FOUCAULT, 2009, p. 134)
8. "[...] Sendo o estado de exceção algo diferente da anarquia e do caos, subsiste em sentido jurídico, uma ordem, mesmo que não uma ordem jurídica. A existência do Estado mantém, aqui, uma supremacia indubitável sobre a validade da norma jurídica. A decisão liberta-se de qualquer vínculo normativo e torna-se absoluta em sentido real. Em estado de exceção, o Estado suspende o Direito por fazer jus à autoconservação, como se diz. Os dois elementos do conceito ‘ordem jurídica’ defrontam-se e comprovam sua autonomia conceitual. [...]" (SCHMITT, 2006, p. 13)
9. Entenda-se por Direito Penal do inimigo uma das faces do Direito Penal, sendo aplicado aos casos em que a conduta praticada fere toda a ordem estatal, pondo em perigo a organização social. Cabe nessas condutas a medida de segurança, a qual praticamente não encontra limites do Ordenamento Jurídico, visto que a natureza dessas infrações penais é, na visão de Hobbes, é excepcional, ou seja, são condutas praticadas por indivíduos que estão fora do contrato social, não sendo mais considerados como pessoas, no sentido de não terem mais seus direitos e deveres garantidos pelo Estado. Tais condutas são, por sua vez, os crimes que violam os direitos e garantias fundamentais em larga escala.
10. Segundo o art. 26 do Código Penal brasileiro, "é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento." (BRASIL, 2010, p. 251)
11. De acordo com o art. 26, parágrafo único, "a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento." (BRASIL, 2010, p. 251)
12. Devido processo legal é o processo no qual há existe o direito ao contraditório, a um juiz natural, à publicidade dos atos, ao duplo grau de jurisdição e à isonomia. O princípio do devido processo legal está previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, qual seja: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." (BRASIL, 2010, p. 21)
13. "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" prescrito no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. (BRASIL, 2010, p. 20)
14. Entende-se periculosidade, neste caso, o perigo abstrato oferecido pelo agente e não o perigo concreto exigido pelo princípio da ofensividade (BITENCOURT, 2010, p. 52).
15. De acordo com Bitencourt (2010, p. 46), "[...] capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta [...] constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade[...]".
16. Segundo o art. 136, da Constituição Brasileira, "o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza." (BRASIL, 2010, p. 81)
17. Este órgão tem as funções, dentre outras, de fiscalizar e inspecionar os presídios estaduais.
18. Candidato eleito ao cargo de governador nas últimas eleições.
19. "Tentam de todas as formas ocultar as graves violações de direitos humanos que acontecem sistematicamente nas unidades prisionais do estado. Frequentemente, o governo desrespeita decisões judiciais e determinações de organismos internacionais." (SOUZA apud RABELO, 2010)
20. "[...] Em agosto do ano passado, Shecaira deixou a presidência do CNPCP alegando que um dos motivos de sua saída era a crise no sistema penitenciário do Espírito Santo. ‘Infelizmente, o Ministério da Justiça não me deu o respaldo esperado para resolver os problemas no sistema carcerário do Espírito Santo. Não me restou alternativa, a não ser sair’. [...]" (RABELO, 2010)
21. "o governo capixaba, para além de ampliação de vagas no sistema prisional, não tem tomado medidas de responsabilização pelas gravíssimas violações que vem ocorrendo naquela unidade da federação nesta última década. Neste aspecto, também ficou patente a omissão do Ministério Público e do Judiciário do estado do Espírito Santo" (VIEIRA apud RABELO, 2010)
22. "É importante lembrar que já há inúmeras recomendações produzidas pela ONU com relação às violações no sistema prisional e socioeducativo no Estado brasileiro. Mas como não foram cumpridas, precisamos estar aqui hoje, denunciando a realidade dramática no Espírito Santo." (MELO apud RABELO, 2010)
23. "[...] Segundo o presidente da Associação Capixaba dos Defensores Públicos (Acadep), Bruno Pereira Nascimento, a lei determina, ainda, como requisitos básicos da unidade prisional, a ‘salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana’; e ‘área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados)’. [...] ‘Nos estabelecimentos prisionais capixabas tais dispositivos legais não passam de letra morta’ [...]" (RABELO, 2010)
24. HC 142.513 - ES (2009/0141063-4)
25. "[...] A hipótese aqui analisada se trata de um homicídio e uma tentativa de homicídio de dois adolescentes que adentraram a propriedade do acusado para pegar passarinhos. Segundo narram os autos, os adolescentes tiveram suas gargantas cortadas, sendo que um deles, milagrosamente, conseguiu sobreviver. [...] Há fortíssimos indícios de que o acusado, com auxílio de seus empregados, deteve e manteve as vítimas em cárcere privado para agredi-las fisicamente e psicologicamente e, então, mandou que seus empregados as matassem. A vítima fatal morreu por esgorjamento e a sobrevivente, depois de gravemente ferida à faca no pescoço, se fingiu de morta, o que permitiu que fugisse do local do crime e conseguisse relatar para as autoridades policiais os atos de extrema violência praticados por Antonio Roldi Filho e seus comparsas. [...]^"
26. "[...] Observem, Senhores, num contêiner. Num contêiner! Isso é impróprio e odioso, ou não é caso de extrema ilegalidade? É cruel, disso dúvida não tenho eu: entre nós, entre nós e entre tantos e tantos povos cultos, não se admitem, entre outras penas, penas cruéis (Constituição, art. 5º, XLVII, e). E a prisão cautelar nada mais é do que a execução antecipada de pena, tanto que um dos pressupostos da preventiva é a probabilidade de condenação (fumus boni iuris) – da condenação advém a aplicação de pena, da aplicação, a execução, etc. E, a propósito, computa-se, ‘na pena privativa de liberdade (...), o tempo de prisão provisória...’ (Cód. Penal, art. 42). [...]" HC 142.531 – ES (2009/0141063-4)
27. John Locke, Hobbes e Rousseau.
28. Ou inválidas materialmente, segundo Norberto Bobbio.