Algumas notas sobre a Lei de Procriação Medicamente Assistida portuguesa e os “bebês fora da lei”

SUMÁRIO: Considerações prévias: existe um direito à reprodução? 1. Os beneficiários da PMA; 2. Os "desvios à lei"; 2.1 Autoinseminação e procriação natural 2.2 As mulheres celibatárias; 2.3. Os casais de lésbicas; 2.4 A maternidade de substituição; 3. O problema da presunção de paternidade; 4. Considerações finais; Referências.

RESUMO

Recentemente, uma reportagem de um suplemento do jornal português "Correio da Manhã" ^[01] trouxe a lume uma questão aparentemente afastada do mundo jurídico, mas presente no "mundo real": o acesso das técnicas de procriação medicamente assistida por celibatárias, homossexuais e, ainda, o recurso à autoinseminação e à maternidade de substituição por portugueses. O artigo do jornal só veio a reforçar uma realidade conhecida por todos: ignorância ou impedimento legislativo não faz com quer certos situações deixem de ser uma realidade factual. Já havia-se previsto ^[02] que artifícios e manobras poderiam ser utilizados, restando que a lei se adapte à realidade social, normatizando de forma adequada situações que existem no mundo fático, mas quem insistem em ser apartadas do mundo jurídico.

Inicialmente pensadas para auxiliar tão somente casais que sofressem de infertilidade, o acesso das técnicas de reprodução assistida se alargou em diversos países. O presente artigo visa mostrar até que ponto – em Portugal –, as situações descritas estão, de fato, fora do âmbito de proteção legislativo ou se existe alguma lacuna que possa levar a outro entendimento.

Palavras chave: PMA – Beneficiários – Celibatários – Casais homossexuais– Autoinseminação – Maternidade de Substituição

ABSTRACT

Recently, an article of a supplement of the Portuguese newspaper "Correio da Manhã" brought to light an issue apparently removed from the legal world, but present in the "real world": the access to assisted reproduction techniques by celibatarians, homosexuals and also the appeal to self-insemination and surrogacy by Portuguese people. The newspaper´s article only came to reinforce a known fact by all: ignorance or legislative impediment does not make certain situations cease to be a factual reality. It had been predicted that stratagems and maneuvers could be used, while the law adapts to the social reality, regulating appropriately situations that exist in the factual world, but that insist of being detached from the juridical world.

Initially created to help only couples who were suffering from infertility, the access of assisted reproduction techniques was extended in many countries. This article aims to indicate how far – in Portugal – the situations described are, in fact, outside of the scope of legislative protection, or if there is any legislative lack that may lead to another opinion.

Key-words: ART – Recipients – Celibatarians – Same-sex couples – Self-insemination – Surrogacy

---

Considerações prévias: existe um direito à reprodução?

Em uma época de tantas discussões éticas, legais e práticas em relação às técnicas de reprodução assistida, onde ainda se assiste uma heterogeneidade de opiniões por todos os lados, emerge uma questão basilar, ainda que adjacente à matéria: antes de se pensar nos pontos práticos – beneficiários, técnicas a utilizar, consequências no plano médico e no âmbito jurídico, etc. – há que se responder a uma pergunta que pode parecer simples, mas é o sustentáculo de tudo o que se disser a seguir: existe efetivamente um direito do ser humano a reproduzir-se?

Note-se que a esterilidade ou infertilidade é um dos problemas de saúde mais comuns que existem no âmbito da medicina. E mais: é a questão número 1, que leva que os indivíduos procurem clínicas e centros de saúde para se socorrer das técnicas de reprodução assistida. ^[03] Mas é de se lembrar que essa é a motivação principal, mas não a única, para que pessoas busquem o uso da procriação medicamente assistida. Além dos casais heterossexuais acometidos por algum mal que os impede de reproduzir-se entre si, pessoas solteiras e homossexuais ^[04] tampouco podem se reproduzir naturalmente, por razões óbivas. Quid faciendum?

As modernas técnicas da medicina romperam o liame – aparentemente indissociável – entre procriação e sexo, tornando viável a reprodução na ausência de qualquer ato sexual. E mais: avançaram de forma a permitir que uma situação, até então pensada para um par – invariavelmente de sexo diferente – pudesse ser pensada a um, ou por um casal do mesmo sexo. Em resumo: deixou de forçoso que para procriar, uma mulher tivesse que se unir – fisica ou emocionalmente – a um homem e vice-versa. ^[05]

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. XVI, 1, estabelece que "homens e mulheres, em idade adequada ao casamento têm direito de casar e constituir família". De tal disposição se pode extrair a ideia de que aí está situado o reconhecimento do direito à parentalidade, que deve ser vislumbrado como um direito personalíssimo, inalienável, indisponível, passível de proteção estatal ^[06]. E tal direito deve ser assegurado pelo Estado, em nome, inter alia, do atendimento aos mandamentos constitucionais da liberdade, da igualdade, da autonomia, da não-
discriminação e, por óbvio, da dignidade da pessoa humana, além do respeito aos direitos à privacidade, ao livre desenvolvimento da personalidade e a constituir família.

Um Estado que negue o direito à parentalidade a uma parte dos indivíduos – celibatários e/ou homossexuais, impedindo a realização pessoal dos mesmos viola seus direitos fundamentais à igualdade e à não-discriminação, obstrui o exercício da cidadania e coloca em xeque a própria democracia e dignidade das pessoas, ao deixar de promover positiva e igualitariamente as liberdades fundamentais de todos os seus cidadãos. ^[07]

Uma questão que se coloca é se esse direito à parentalidade se traduz também em um direito à reprodução. Como aponta a doutrina moderna ^[08], a vontade de ter uma descendência – não apenas juridicamente reconhecida, como no caso da adoção – mas uma aos quais se esteja biologicamente enlaçada é um dos mais primitivos desejos do ser humano.

Existem aqueles que acreditam que, de fato, existe um direito a ser pai ou mãe, constitucionalmente garantido. Para outros, inexiste tal direito, sob o fundamento de que se estaria "coisificando" a criança, tratando-a como um mero um objeto desejável. ^[09]

Ao se desdobrar os direitos fundamentais em gerações, é de se afirmar que os direitos reprodutivos – que alguma doutrina prefere denominar de direitos procreativos ^[10] – são direitos fundamentais de 4ª geração. Em outras palavras: é um direito fundamental do ser humano o direito a ter (direito positivo) e o direito a não ter (direito negativo) filhos. ^[11]

No âmbito das técnicas de reprodução assistida e da maternidade de substituição, o único fundamento viável para sustentar o seu óbice aos celibatários e homossexuais seria uma suposta lesão ao melhor interesse da criança que está por vir. ^[12] São utilizados argumentos como possíveis perturbações psicológicas que a criança poderia vir a sofrer quando tivesse conhecimento sobre a forma como foi gerada. A alegação é falaciosa. Ademais, já está mais do que provado que o modelo de família tradicional – pai, mãe, filho – nem sempre é o modelo ideal. Um ambiente saudável poderá ser formado por uma mãe, um pai, ambos, dois pais ou duas mães. ^[13] Para além disso, crianças geradas por meio de técnicas de PMA e até com auxílio da maternidade de substituição terão a certeza de terem sido muito desejadas. E mais: nunca padecerão dos traumas psicológicos dos "filhos acidentais". ^[14]

Como já referido, o direito à parentalidade, desdobrado no direito a reproduzir-se ou a gerar um filho, realça o direito à intimidade ^[15] e à autodeterminação dos indivíduos, que não deve ser limitado ou cerceado. Um país que imponha uma política arbitrária de reprodução humana obsta o direito inalienável – e fundamental – das pessoas em ter filhos. ^[16]

Para além disso, é mister salientar que a decisão sobre este problema não pode ser tomada isolando-o da questão da maternidade de substituição, que é a única forma de um casal homossexual masculino procriar. Assim, um sistema que admita às lésbicas o recurso às técnicas de reprodução assistida, deve admitir a maternidade de substituição para a procriação dos homossexuais masculinos. Em caso contrário, o princípio da igualdade é fortemente afetado. ^[17]

---

1. Os beneficiários da PMA

O art. 6º da Lei n. 32/2006, de 26 de Julho ^[18] estabelece explícitamente quem são os beneficiários das técnicas de reprodução assistida. O acesso às técnicas de PMA está restrito às pessoas (maiores e capazes) casadas que não se encontrem separadas judicialmente de pessoas e bens ou separadas de facto ou as que, sendo de sexo diferente, vivam em condições análogas às dos cônjuges há, pelo menos, dois anos.

---

2. Os "desvios à lei"

No escrito jornalístico supramencionado, algumas situações – supostamente tidas como fora do âmbito de aplicação da norma reguladora das técnicas de PMA – foram apontadas. A primeira questão que se coloca é: estão apartadas expressamente da Lei de Procriação Medicamente Assistida ou afastadas por meio de uma interpretação? A segunda questão a se levantar é: em tendo sido ocasionada por uma interpretação da legislação, terá sido essa a melhor solução? Essa é uma das respostas que o presente artigo pretende oferecer.

2.1 Auto-inseminação e procriação natural

É sabido que um casal homossexual – seja masculino ou feminino – é, atualmente, naturalmente infértil. Entretanto, é imperioso ressaltar que nada impede que os homossexuais recorram ao método natural de reprodução, com ou sem a presença da cópula. O casal é infértil, mas os indivíduos, em si, não.

A certa altura, o artigo do Correio da Manhã retrata a situação de um casal feminino, que recorre a um doador na internet e, depois de um encontro inusitado ^[19], fazem uma auto-inseminação em uma das parceiras. O jornal não declina o status do casal. Não refere se são unidas pelo casamento, por união de facto ou se são apenas namoradas. ^[20]

O exemplo, de uma lésbica se auto-inseminar, sem recorrer a qualquer centro de saúde já foi trazido há tempos pela doutrina. ^[21] Note-se que tal situação não é juridicamente controlável, nem está no âmbito de aplicação do art. 34º da LPMA, uma vez que não está em causa nenhuma situação médica. ^[22]

É certo que, legislativamente, se forem apenas namoradas ou unidas por união de facto, estão fora do âmbito de aplicação da Lei n. 32/2006. Entretanto, se forem casadas, poderiam perfeitamente ter recorrido aos Centros de Reprodução Assistida para se submeterem a um método artificial de fertilização. A problemática, neste caso, cinge-se tão somente à questão do estabelecimento da filiação, tema que foge ao objeto do presente estudo.

2.2 As mulheres celibatárias

Uma mulher solteira e homossexual pode ter o desejo de levar a cabo o seu projeto parental, classificado vulgarmente como "produção independente". Mas o que diz a LPMA sobre a questão?

Como já mencionado, a Lei de Procriação Medicamente Assistida limita o acesso das técnicas de PMA aos pares unidos pelo matrimônio e a casais heterossexuais que vivam em união de facto, há pelo menos 2 anos, residindo aí o óbice a que mulheres solteiras – hetero ou homossexuais – tenham a possibilidade de recorrer a tais técnicas.

O que faz com que as pessoas que se encontrem em tal situação recorram a clínicas no Brasil ^[23], na Espanha ^[24] ou em outros países que permitam que mulheres celibatárias se submetam a técnicas de reprodução assistida.

Vera Lúcia Raposo ^[25] critica a solução trazida pela LPMA, fazendo uma analogia com uma outra situação de monoparentalidade ab initio, que é a parentalidade post mortem e o seu tratamento díspar, quando diz respeito à inseminação e à transferência póstuma de embriões. Na opinião da jurista, muito embora se tratem de situações com características diferentes – em uma o embrião já existe, na outra ele ainda será formado – se a monoparentalidade fosse uma condição tão danosa, as duas ocorrências deveriam ter o mesmo desfecho negativo. Alinhando-se por esse entendimento, é de se dizer que trata-se, no mínimo, solução curiosa e contraditória.

2.3. Os casais de lésbicas

De pronto, a lei aparta do seu campo de aplicação os casais homossexuais que vivam em união de facto. ^[26] Mas qual a situação dos casais homossexuais unidos pelo matrimônio, após a aprovação Lei n. 9-XI/2010, de 31 de maio, que passou a permitir o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo?

É certo que a referida norma vedou expressamente a adoção por casais homossexuais quando estabeleceu em seu art. 3º, n.1 que "as alterações introduzidas pela presente lei não implicam a admissibilidade legal da adopção, em qualquer das suas modalidades, por pessoas casadas com cônjuge do mesmo sexo". E no n. 2 determina que "nenhuma disposição legal em matéria de adopção pode ser interpretada em sentido contrário ao disposto no número anterior". Mas o que dizer do acesso às técnicas de PMA pelos casais homossexuais?

A Lei n. 9-XI/2010 simplesmente foi silente a esse respeito, o que representa uma possível abertura das técnicas de PMA aos casais homossexuais. Pelo menos, automaticamente, aos casais de lésbicas, senão vejamos:

O art. 6º expressamente determina que são beneficiários das técnicas de procriação medicamente assistida as pessoas casadas ^[27], que não se encontrem separadas judicialmente ou de facto. Na lógica de um ordenamento onde o casamento era o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente, com a pretensão de constituir família, ^[28] e o casamento homoafetivo era tido por inexistente ^[29], não existia espaço para tal discussão ou entendimento, a não ser um juízo de que a LPMA, neste sentido, seria inconstitucional.

Fala-se em garantia automática apenas aos casais de lésbicas porque o casal masculino ^[30], para realizar o projeto parental por meio da utilização das técnicas de reprodução assistida, invariavelmente, deve recorrer à denomidada "barriga de aluguel". Entretanto, o uso de tal técnica é expressamente proibida em Portugal, como se depreende do art. 8º, n.1 da LPMA, que estabelece que "são nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituição", questão que abordar-se-á detidamente no próximo tópico.

2.4 A maternidade de substituição

Com a proibição do recurso à maternidade de substituição, um universo de pessoas estão excluídas do direito de exercerem o seu direito à maternidade ou à paternidade. Não apenas os casais homossexuais masculinos, mas também as mulheres que, por um fato natural ^[31] ou uma fatalidade da vida – como um acidente ou um câncer que as tenham levado a se submeter a uma histerectomia, por exemplo. Ainda pode-se apontar a situação de um homem solteiro – hetero ou homossexual – que deseje exercer a sua parentalidade de forma unilateral.

Como foi indicado anteriormente, a maternidade de substituição está expressamente vedada em Portugal, em virtude do disposto no já mencionado art. 8º da Lei n. 32/2006. Não obstante a evidente postura legislativa de óbice, posicões favoráveis são encontradas na doutrina. ^[32] Neste sentido, Vera Lúcia Raposo assevera que o fato de uma mulher poder "oferecer um filho àqueles que o desejam, mas não o conseguem por si sós, representa uma oferta de valor inestimável, porquanto é uma dádiva de vida". Termina a referida jurista por vislumbrar – como há-de ser – o direito à vida como o mais básico dos direitos humanos, entendendo, assim, que "todas as acções que o fomentem ou favoreçam terão que ser legalmente admitidas" ^[33].

Nomeadamente em relação às famílias homoafetivas ou monoparentais, é de clareza e razoabilidade meridiana o entendimento de Vera Lúcia Raposo, para quem "as restrições impostas pelo Estado ao exercício do direito à reprodução não podem se fundar em qualquer tipo de valoração moral, ligada a pré-juízos sobre o comportamento sexual, familiar e social da pessoa, e suas refracções na consciência moral da sociedade". Acrescenta ainda a jurista que os estudos psicossociológicos não demonstraram que "este tipo de formações familiares obstrua efectivamente o crescimento saudável da criança. A argumentação apresentada, assentando embora em motivações legítimas (o bem-estar do novo ser) parte de uma petição de princípio: a definição daquilo que seja o interesse e o bem-estar da criança emerge demasiado conotada em concepções moralistas". ^[34]

E há que se alertar que o referido dispositivo da LPMA afronta patentemente o n. 2 do art. 13º da Constituição da República Portuguesa, que veda toda e qualquer discriminação fundamentada na orientação sexual dos indivíduos.

Diante de tal óbice, inúmeros casais – e indivíduos do sexo masculino – se deslocam ao estrangeiro para se socorrer das "barrigas de aluguel". Alguns vão para países do leste europeu ou para a Índia, onde o processo é menos oneroso e custa cerca de €15 mil euros, enquanto outros vão para os EUA, onde todo o processo – desde a seleção das doadoras temporárias de útero, passando pela fertilização em si e, culminando com o tratamento das autorizações legais pode chegar à vultuosa soma dos €100 mil euros. ^[35]

Questiona-se se a solução portuguesa estará sendo coerente com a realidade atual da sociedade. E por outro lado, não se estará estimulando uma mercantilização do corpo humano?

---

3. Considerações finais

Diante de todo o exposto, partindo da premissa que a reprodução constitui um direito fundamental, muito embora as justificativas para as limitações do acesso às técnicas reprodutivas não sejam absurdas, com fundamentos mais ou menos válidos, entende-se que nenhuma delas é suficientemente ponderosa para excluir uma – grande! – parcela dos cidadãos de um direito que, como já foi referido, deve ser entendido como fundamental. ^[36]

Uma dúvida primordial emerge com o surgimento da Lei 9-XI/2010: às mulheres casadas homossexuais está garantido o acesso às técnicas de reprodução medicamente assistida? A resposta parece ser positiva. A intersecção do silêncio do legislador a esse respeito, com o disposto do art. 6º, da Lei n. 32/2006, não pode levar a outro entendimento. A não ser que se faça uso de uma interpretação arbitrária, comprometida por concepções moralistas e preconceituosas, contrárias ao disposto na Constituição da República Portuguesa.

---

Referências

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana: conquistas médicas e o debate bioético. Rio de janeiro: Renovar, 2003.

CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteção Constitucional, Uniões, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011.

CORTE-REAL, Carlos Pamplona."Homoafectividade: a respectiva situação jurídico-familiar em Portugal" em Escritos de direito das famílias: uma perspectiva luso-brasileira/Maria Berenice Dias; Jorge Duarte Pinheiro (coords.). Porto Alegre: Magister, p. 24-38, 2008.

DIAS, Maria Berenice; CHAVES, Marianna. "As famílias homoafetivas no Brasil e em Portugal", em Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, Ano 5, n. 9, p. 39-52, Coimbra: Centro de Direito da Família/ Coimbra Editora, 2008.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de janeiro: Renovar, 2003.

RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", em Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde. Ano 2, n. 3. Coimbra: Centro de Direito Biomédico/ Coimbra Editora, pp. 111-131, 2005.

______. De mãe para mãe: questões legais e éticas suscitadas pela maternidade de substituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.

______. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães) – Análise do art. 6º da Lei n. 32/2006", em Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde. Ano 4, n. 7. Coimbra: Centro de Direito Biomédico/ Coimbra Editora, pp. 37-51, 2007.

RIOS, Roger Raupp. "Acesso às tecnologias reprodutivas e princípios constitucionais: igualdade, pluralismo, Direito Constitucional de Família e orientação sexual no debate bioético brasileiro", em Quem pode ter acesso às tecnologias reprodutivas? Diferentes perspectivas do Direito brasileiro/ Débora Diniz; Samantha Buglione (orgs.). Brasília: LetrasLivres, p. 51-72, 2002.

ROCA TRIAS, Encarna. "La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los derechos fundamentales y su protección jurisdicional", em La filiación a finales del siglo XX: problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Madrid: Trivium, p. 17-50, 1988.

ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Derecho genético y procreático. 4ª edición actualizada, 1ª edición para Bolivia. La Paz: Asociación Boliviana de Bioética & Derecho Genético y Biotecnología, 2005.

SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2005.

SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", em Domingo – Suplemento do Correio da Manhã, Edição n. 11.623, pp. 20-25.

---

Notas

1. SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", em Domingo – Suplemento do Correio da Manhã, Edição n. 11.623, pp. 20-25.
2. Neste sentido, consultar CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteção Constitucional, Uniões, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011, p. 246.
3. Em 2005, Enrique Varsi Rospigliosi apontava que entre 10 a 15 % dos casais em idade reprodutiva sofriam de infertilidade primária, de esterelidade secundária ou de esterelidade absoluta. Dentro desta porcentagem, 60% dos casais poderia reproduzir-se por meio de um tratamento adequado. Neste sentido, consultar ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Derecho genético y procreático. 4ª edición actualizada, 1ª edición para Bolivia. La Paz: Asociación Boliviana de Bioética & Derecho Genético y Biotecnología, 2005, p. 248.
4. Os casais formados por pessoas do mesmo sexo são naturalmente infertéis. Ter um filho que possua carga genética de ambos do par não é, via de regra, possível, salvo em algumas exceções que transcendem os limités éticos das técrnicas reprodutivas e não fazem parte do presente estudo. Assim, o filho pode, no máximo, ter o DNA de um dos pais ou uma das mães, com todos os recursos da engenharia genética existentes. A ideia da negação da parentalidade a esses casais, em virtude da igualdade de sexos dos membros do casal não deve subsistir. Possui como premissa um juízo discriminatório e dezarrazoado, baseado na ideia de que, quem opta por uma relação onde a procriação não é possível está se autocondenando a não ter filhos, como se essa "infertilidade" fosse opção desses indivíduos.
5. Já assim: RAPOSO, Vera Lúcia. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães) – Análise do art. 6º da Lei n. 32/2006", em Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde. Ano 4, n. 7. Coimbra: Centro de Direito Biomédico/ Coimbra Editora, pp. 37-51, 2007, p. 37.
6. Neste sentido, cfr. BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana: conquistas médicas e o debate bioético. Rio de janeiro: Renovar, 2003, p. 52.
7. Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito, cit., p. 228. De igual modo se manifesta SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2005, pp. 101-102.
8. Neste sentido, consultar RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", em Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde. Ano 2, n. 3. Coimbra: Centro de Direito Biomédico/ Coimbra Editora, pp. 111-131, 2005, p. 112.
9. Advogando em favor da ideia de a aspiração reprodutiva ser um direito juridicamente sindicável, assevera Vera Lúcia Raposo que "se durante séculos a infertilidade era tida como um fado, uma decisão tomada pela natureza de forma irreversível, hoje parece antes uma simples contingência, perfeitamente sobrepujável, em virtude das vitórias obtidas pela ciência. Se assim é, está aberto o caminho à reconfiguração da simples aspitação de ter filhos biológicos como um direito juridicamente sindicável, afastando-o dos meros desejos, pretensões, ou mesmo dos direitos apenas moralmente relevantes". RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", cit., p. 112.
10. Sobre a questão, assevera Enrique Varsi Rospigliosi que "en cierta manera, con lógica singular, en la doctrina bioética se discute acerca de la correcta denominación de estos derechos, llamarlos derechos reproductivos no implica una relación esencial con el ser humano ya que éste no se reproduce, sino procrea, de alli que la denominación más adecuada para designar estos derechos sea la de derechos procreativos". ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Derecho genético y procreático, cit., p. 251.
11. No mesmo sentido, consultar RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", cit., p. 113. Também a mesma ideia em: RAPOSO, Vera Lúcia. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães), cit., p. 38.
12. Sobre a questão, alerta Roger Raupp Rios "a defesa dos interesses da criança pode, na verdade, servir de pretexto para a promoção de coisa diversa, que é o prestígio exclusivo e excludente de uma determinada forma de família ao custo do desrespeito à Constituição e de valores democráticos consagrados nos princípios jurídicos fundamentais aludidos. Frente à pergunta sobre a amplitude do acesso à reprodução assistida, portanto, não se pode esquecer a realidade e o comando constitucional, sendo ilegítima, de ambos os pontos de vista, a discriminação que leve em consideração apenas um único modelo de comunidade familiar. Trata-se de concretizar, através de uma visão mais abrangente das comunidades familiares, a normatividade dos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito, da igualdade, da liberdade, da autonomia, do respeito à diversidade e do pluralismo". RIOS, Roger Raupp. "Acesso às tecnologias reprodutivas e princípios constitucionais: igualdade, pluralismo, Direito Constitucional de Família e orientação sexual no debate bioético brasileiro", em Quem pode ter acesso às tecnologias reprodutivas? Diferentes perspectivas do Direito brasileiro/ Débora Diniz; Samantha Buglione (orgs.). Brasília: LetrasLivres, p. 51-72, 2002, p. 61.
13. Como sustenta RAPOSO, Vera Lúcia. "Direitos reprodutivos", cit., pp. 120-121.
14. Alerta ainda a autora para o perigo de se vislumbrar em tais situações a utilização da criança como o meio para um fim. Se assim o fosse, os direitos reprodutivos poderiam ser denegados a uma considerável parcela da população. P. e. Casais que têm filhos para "salvar" o casamento: não seria um tipo de instrumentalização da criança? RAPOSO, Vera Lúcia. De mãe para mãe: questões legais e éticas suscitadas pela maternidade de substituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 48.
15. Ou livre regulação da vida privada, como denomina ROCA TRIAS, Encarna. "La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los derechos fundamentales y su protección jurisdicional", em La filiación a finales del siglo XX: problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Madrid: Trivium, p. 17-50, 1988, p. 29.
16. De igual maneira, se pode falar sobre as restrições impostas ao livre exercício da sexualidade. "A sexualidade é um elemento integrante da própria natureza humana e abrange a dignidade humana. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. Sem liberdade sexual, o indivíduo não se realiza, tal como ocorre quando lhe falta qualquer outro direito fundamental. A orientação sexual adotada na esfera de privacidade não admite restrições, o que configura afronta à liberdade fundamental a que faz jus todo ser humano". DIAS, Maria Berenice; CHAVES, Marianna. "As famílias homoafetivas no Brasil e em Portugal", em Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, Ano 5, n. 9, p. 39-52, Coimbra: Centro de Direito da Família/ Coimbra Editora, 2008, p. 43.
17. No mesmo sentido, assevera Vera Lúcia Raposo que o óbice à maternidade de substituição constitui um tratamento discriminatório, comparando-se a situação de um homem com a situação de uma mulher solteira que deseje ser mãe, uma vez que esta pode recorrer a um doador, sem a necessidade de intervenção médica. Em se tratando de um – ou dois homens – há a necessidade inafastável de uma mulher que leve a gravidez a termo. Termina por opinar a jurista portuguesa que "a proibição da maternidade de substituição acaba por redundar num tratamento diferenciado dos homens que pretendem ser pais solteiros e dos casais homossexuais masculinos face às mulheres que desejam ser mães solteiras e aos casais homossexuais femininos". RAPOSO, Vera Lúcia. De mãe para mãe, cit., p. 17-18. Em sentido contrário se manifesta o jurista brasileiro Guilherme Calmon Nogueira da Gama, para quem, no caso de uma vedação à maternidade de substituição, não há "que se falar em violação ao princípio da igualdade entre homem e mulher exatamente porque os elementos que os distinguem, para o fim de reprodução assistida, são a gravidez e o parto que são fenômenos imanentes ao corpo feminino, e a impossibilidade do homem procriar senão através da utilização do corpo de uma mulher, o que justifica razoavelmente o tratamento diferenciado". GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de janeiro: Renovar, 2003, p. 723. É possível facilmente discordar do jurista. De fato, a gravidez, o parto, são elementos exclusivos da mulher. Mas e a mulher que não pode, por motivos médicos, levar uma gravidez a cabo? A ela está garantida, de acordo com a LPMA a possibilidade de socorrer-se da maternidade de substituição. À mulher que não pode reproduzir-se naturalmente é assegurado tal direito. E ao homem que, por natureza, não o pode de forma alguma, porque não se assegura o mesmo direito? Onde se encontra a razoabilidade do tratamento diferenciado? Neste sentido, cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito, cit., p. 229-230, nota 867.
18. Que regula a utilização de técnicas de procriação medicamente assistida (PMA).
19. Onde obtiveram a doação do semên, cujo "processo" de obtenção foi levado a cabo em um banheiro de um centro comercial.
20. SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", cit., p. 20.
21. Neste sentido, consultar CORTE-REAL, Carlos Pamplona."Homoafectividade: a respectiva situação jurídico-familiar em Portugal" em Escritos de direito das famílias: uma perspectiva luso-brasileira/Maria Berenice Dias; Jorge Duarte Pinheiro (coords.). Porto Alegre: Magister, p. 24-38, 2008, p. 35.
22. Artigo 34º

Centros autorizados

Quem aplicar técnicas de PMA fora dos centros autorizados é punido com pena de prisão até 3 anos.

23. Relativamente ao Brasil, a Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, apenas fazia menção que poderia ser usuária da técnica de RA "toda mulher capaz nos termos da lei". Destarte, é de se concluir que, de acordo com o disposto na Resolução revogada, as técnicas de PMA ja eram perfeitamente aplicáveis às mulheres solteiras homossexuais que queriam gerar um filho. Com o surgimento da Resolução n. 1.957/2010, o que era implícito, tornou-se expresso, já que as técnicas estão abertas a toda e qualquer pessoa capaz, independentemente do seu estado civil. Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito, cit., p. 244.
24. O exemplo trazido na reportagem do correio da manhã é de uma senhora que recorreu a uma clínica em Espanha. Cfr. SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", cit., p. 25.
25. RAPOSO, Vera Lúcia. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães), cit., p. 41.
26. A lei n. 7/2001, de 11 de Maio regula a situação jurídica de duas pessoas, independentemente do sexo, que vivam em união de facto há mais de dois anos. Em outras palavras a união de facto hetero ou homossexual possuem as mesmas garantias em Portugal, menos no que diz respeito à adoção e o acesso às técnicas de PMA.
27. Note-se que o legislador não falou em homem e mulher.
28. Noção trazida pelo antigo art. 1577º do Código Civil, que foi alterada pela Lei n. 9/XI, passando a ter a seguinte redação: "Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código".
29. O art. 1628º do CC português, na alínea e) estabelecia ser juridicamente inexistente o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo. A referida alínea foi expressamente revogada pelo art. 4º da Lei n. 9/XI.
30. Ou o celibatário homossexual.
31. Por exemplo, terem nascido sem o útero.
32. A título de curiosidade, Em território brasileiro, a Resolução n. 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina – repetindo o texto da revogada Resolução n. 1352/98 – se limita a falar em maternidade de substituição "desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética". E, como já mencionado, que "as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina". Na expressão "demais casos" parece residir a abertura para que os casais de gays possuam acesso às técnicas de RA com recurso à maternidade de substituição. Se não fosse por tal expressão, seria por respeito às máximas da igualdade e da não-discriminação, consagradas na Constituição da República Federativa do Brasil. Neste sentido, cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito, cit., p. 251.
33. RAPOSO, Vera Lúcia. De mãe para mãe: questões legais e éticas suscitadas pela maternidade de substituição, cit., p. 87-88.
34. RAPOSO, Vera Lúcia. De mãe para mãe: questões legais e éticas suscitadas pela maternidade de substituição, cit., p. 70-71
35. Cfr. SILVA, Marta Martins. "Bebés à margem da lei portuguesa", cit., p. 25.
36. Aqui, perfilhamos do entendimento de RAPOSO, Vera Lúcia. "Em nome do Pai ( ... Da Mãe, dos dois Pais, das duas Mães), cit., p. 51.