A gente não quer só dinheiro, a gente quer dinheiro e felicidade.

“A gente não quer só dinheiro, a gente quer dinheiro e felicidade”

Em recente decisão^[1], o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de responsabilização do genitor por abandono afetivo de sua filha, fixando condenação por danos morais em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Tal entendimento, embora não unânime, fora capitaneado pela eminente Ministra Nancy Andrighi, que concluiu pela caracterização de responsabilidade civil e dano moral indenizável, haja vista a ocorrência de ato ilícito praticado pelo pai que faltara com seu dever jurídico de cuidado, desbordando a mera ausência de afeto paternal.

Em outras oportunidades, a mesma Corte Superior de Justiça negou pedido de indenização por abandono afetivo em situações semelhantes^[2], sob o principal fundamento de que o Poder Judiciário não pode compelir ninguém a amar outra pessoa, além do que, tal condenação em nada se prestaria para restabelecer eventuais relações familiares desgastadas.

Referido posicionamento, manifestado pela vanguardista Ministra, assenta-se na premissa de que não se estaria a exigir somente amor, afeto ou algum outro sentimento inalcançável por meio das lides judiciais, mas apenas o cumprimento do dever jurídico do cuidado, inerente ao poder familiar, enquanto vínculo jurídico que une pais e filhos.

Sob tal enfoque, destacam-se os deveres de convívio, criação, educação e acompanhamento da prole, visando garantir sua proteção e desenvolvimento saudável sob o aspecto sócio-psicológico, atribuições estas decorrentes de uma paternidade responsável plasmada por valores constitucionais vigentes.

Renomada parcela dos doutrinadores nacionais vem aplaudindo efusivamente o alvissareiro entendimento, sufragando a tese da responsabilidade civil no âmbito familiar em situação de abandono afetivo praticado propositadamente pelo genitor ausente, que acarretou abalo moral indenizável.

Embora respeitável e juridicamente fundamentado tal entendimento, permito-me abordar determinadas reflexões críticas sobre o tão decantado “abandono afetivo’ e sua possibilidade de reparação por meio de ações indenizatórias, valendo ressaltar desde logo que tal debate envolve aspectos meramente doutrinários, deixando de tecer comentários sobre as peculiaridades das ações judiciais em curso.

Confesso que não me agrada a possibilidade de monetarização das relações familiares, da conversão em dinheiro dos sentimentos mais recônditos que justificam a proximidade das pessoas relacionadas entre si por verdadeiros vínculos afetivos.

Neste aspecto, folgo em saber que não estou isolado quanto às reais dúvidas sobre a viabilidade jurídica de se manter tais condenações pecuniárias em nome de um suposto ato ilícito praticado, quando não há, efetivamente, no ordenamento em vigor, qualquer obrigação legal de afeto, amor ou “outro sentimento que sirva” para justificar o recebimento das quantias pleiteadas.

Embora não tenha recebido o merecido destaque, importante notar que o recente julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça teve posição divergente do Ministro Massami Uyeda, que negara a possibilidade de indenização em situações de ausência do genitor, limitando a legislação vigente a impor o perdimento do poder familiar.

Conforme muito bem ponderado pelo percuciente Ministro: “....se atentarmos para a realidade dos fatos, qualquer filho, qualquer filha, enfim, qualquer pessoa poderá dizer assim: mas estou sendo preterido em relação aos meus irmãos e qualquer dado subjetivo poderia motivar um pedido de indenização por dano moral. Ora, isso faria com que quantificássemos ou potencializássemos as magoas intimas – muitas legitimas, algumas supostamente ilegitimas – de filhos, de irmãos, de pais, de marido e mulher também, porque o dever dos cônjuges está entre prestar assistência, amar e tal. E os estudos indicam que esse amor é uma coisa da convivência.”

A tormentosa questão reside justamente nas peculiaridades das relações familiares, restando de nenhuma valia os clássicos postulados da responsabilidade civil que, definitivamente, não se aplicam às lides em que prepondera o vínculo de afeto, em que as partes envolvidas na demanda judicial não são estranhos litigando em busca de valores financeiros, mas pessoas que tiveram sentimentos abalados por alguém com quem mantém vínculo de parentalidade.

Na esteira do entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, abre-se uma porta perigosa para que qualquer desavença entre elementos de uma entidade familiar venha a desaguar no Poder Judiciário, sob pedidos indenizatórios de dano moral decorrente de abandono afetivo.

A premissa levantada no bojo do julgado procura se desvencilhar da questão afetiva, atendo-se sob o aspecto do dever jurídico de cuidado decorrente da responsabilidade parental dos genitores, todavia, me parece artificial tal construção visando apenas colmatar uma lacuna existente no ordenamento.

De fato, os deveres jurídicos dos pais para com seus filhos estão elencados no artigo 1634 do Código Civil, sendo inegável que o cuidado, a atenção, o cumprimento de obrigações para com a formação social e psicológica do individuo estão inseridas no bojo da paternidade e maternidade responsáveis, como corolários dos princípios constitucionais vigentes.

A grande questão que (parece) foi esquecida, o argumento primordial para rebater tal entendimento reside muito distante de meras ilações jurídicas, e talvez, possa ser resumida num verso decantado pelo inigualável Caetano Veloso^[3]: “Quando a gente gosta, é claro que a gente cuida”

Desnecessário se recorrer a teses filosóficas para o reconhecimento do óbvio, verificado cotidianamente por todos nós: amor e cuidado são as duas faces da mesma moeda, são elementos indissociáveis, razão pela qual, frágil se mostra a tentativa de exigir cuidado, atenção e proteção de alguém que, efetivamente, não guarda vínculo de afeto para com a outra pessoa.

Impossível exigir cuidado sem afeto. Tal construção se mostra artificial, resvala em ficcionismo, uma vez que, ninguém cuida, cria, educa ou acompanha uma criança por mera obrigação jurídica, mas sim, porque mantém com esta, uma genuína e verdadeira relação de afetividade, de amor, de interesse participativo em seu desenvolvimento sócio-psicológico.

Alguém ousaria afirmar que o que move um pai ou uma mãe a comparecer a uma reunião de escola, ou a levar seu filho ao médico de madrugada consiste no mero cumprimento de um dever jurídico?

Um pai que chega cansado em casa, após um longo e estressante dia de trabalho, consegue ainda tempo para auxiliar seu filho nos deveres escolares ou com ele ter tempo para conversar ou brincar em razão da previsão contida no ordenamento jurídico? Talvez ele somente faça isso para evitar ser réu em eventual e futura ação de indenização por danos morais, por conta do descumprimento de um “dever”?

É obvio que não! A realidade conflita frontalmente com as premissas estruturantes do conceito de responsabilização decorrente do abandono afetivo, chegando a contrariar o próprio conceito de desbiologização da paternidade.

Afirmar que o cuidado encontra-se dissociado do afeto, podendo ser objetivamente praticado apenas em razão do cumprimento de um dever jurídico soa, com a devida vênia, teorização despida de realidade.

De outra parte, basta o leitor deste artigo comparecer a um shopping center nos finais de semana para comprovar situações paradoxais: quantas e tantas vezes nos deparamos com pais acompanhados de seus filhos em bancos de lanchonetes fast-foods em “visitas” previamente agendadas nos autos da separação (ou divorcio)?

Nestas situações, o “cuidado” de alguns pais se limita a compra de um “super lanche feliz” com refrigerante; depois um sorvete ou um brinquedo, e só!. Muitas vezes não há sequer diálogos, troca de olhares, cumplicidade, demonstração de afeto entre pai e filho, mas apenas um gélido distanciamento decorrente da ausência do convívio diário.

Quem afirmará que este pai não está cumprindo com seu “dever de cuidado”? Não está cumprindo a obrigação de convívio? Não está, burocraticamente, comparecendo a todas as visitas agendadas pelo Poder Judiciário?

Ora, mero cuidado despido de afetividade, ausente de sinceridade e interesse pelo outro, transmuda-se em burocratização das relações familiares, e, certamente, não é esta a intenção do legislador constitucional ao prever a família como a base da sociedade.

Note-se que a aproximação forçada e desinteressada de um pai com seu filho, ao invés de beneficiar sua formação, muitas vezes acarretará até mesmo a “deformação” social e psicológica deste ser, mostrando-se muito mais nefasto a sua presença, do que a sua ausência.

De outra parte, quantos pais e mães que convivem no mesmo teto de seus filhos, pouco sabem de suas rotinas? Na atual economia globalizada, da sociedade capitalista e na insensatez do mundo corporativo de alguns, não é raro encontrar pais que trabalham 12 ou 14 horas por dia e vêem seus filhos apenas duas vezes: quando saem de casa pela manhã e ao retornar no final da noite, momentos este em que, invariavelmente, os mesmos já estão na cama dormindo.

Alguns tentam suprir tal ausência com viagens, brinquedos caros, roupas, comidas e demais supérfluos, deixando seus filhos com empregados que acabam criando maiores vínculos de afeto do que com os próprios pais.

Será que tais pais também não estarão em incorrer em abandono afetivo? Tais filhos, embora com pais fisicamente presentes, não estão sendo abandonados diuturnamente, privados de afeto e cuidado paternal imprescindíveis para a formação social e psicológica do indivíduo?

Muitos talvez questionem: mas nestes casos não há elemento volitivo, não há intenção de causar dano aos filhos. Todavia, não restaria caracterizada culpa na modalidade negligência? Não há dano indenizável decorrente da conduta dos genitores? A formação social e psicológica de tais indivíduos não restará comprometida pela conduta desidiosa dos pais?

Ora, paternidade é um conceito que se constrói dia a dia, algo que solidifica em decorrência da continuidade do vinculo de afeto que une pais e filhos, da amizade, do convívio e da estabilidade das relações pessoais, do genuíno e consciente interesse do genitor pela formação do filho.

Aquele que simplesmente teve um relacionamento sexual, logo depois desapareceu no mundo e deixou seu filho sob a exclusiva criação da mãe, jamais ostentou a condição de pai, no máximo, foi genitor daquele ser, mas, nunca ocupou o verdadeiro espaço de pai daquela criança.

Então, porque se exigir desta pessoa vínculo de afetividade com um “estranho”? Qual a razão para condenar alguém ao pagamento indenização por conta de uma paternidade que, em muitas situações, não foi planejada e sequer desejada?

Ademais, se alguém nunca desfrutou do convívio paterno, como afirmar que tal pessoa sofreu um dano decorrente desta ausência? Não se perde algo que nunca teve.

No máximo, tal indivíduo perdeu a oportunidade de conviver com seu pai, situação esta que se amolda muito mais à “Teoria da Perda de Chance” do que ao conceito de responsabilidade civil por danos morais.

E aqui cabe uma observação relevante, que muitos autores simplesmente deixam de lado: se houve irresponsabilidade por parte do pai, o mesmo se diga da mãe, que não adotou as medidas necessárias para evitar uma gravidez indesejada.

Ora, é preciso abandonar a idéia de que as pessoas não devem ser responsabilizadas por seus atos livre e conscientemente praticados. Cada um deve reconhecer sua parcela de responsabilidade, pois tratam-se de adultos plenamente capazes, sabedores das consequências e repercussões da concepção de um filho.

Como diz o velho provérbio popular, “quando um não quer, dois não brigam”, fato este que suplanta a pretendida vitimização das genitoras que também devem responder pela maternidade responsável diante do ser vivo que está por vir, este sim, frágil e inocente, que merece integral proteção contra toda forma de violência e opressão.

Mais uma vez, volto a afirmar: não estou aqui a defender o comportamento condenável de tais genitores (pai ou mãe) que simplesmente se mostram como meros fornecedores de material genético, abandonando completamente a prole após o nascimento, sendo certo que deve haver alguma espécie de punição para tal conduta.

Somente não estou convencido de que a indenização pecuniária seja a melhor solução que o ordenamento pode conceder, sendo de rigor a busca por respostas adequadas às peculiaridades das relações familiares.

O fato é que abandono material deve ser sancionado, fazendo-se com que este genitor custeie o sustento, educação e demais necessidades de sua prole, até a maioridade civil, ou ainda até a finalização dos estudos universitários.

Também deverá custear eventuais tratamentos psicológicos que se fizerem necessários ao restabelecimento das funções psíquicas daquele que foi abandonado, ou até mesmo suportar o pensionamento vitalício nas hipóteses de impossibilidade de inserção no mercado de trabalho.

Daí se conjecturar pelo pagamento de eventual indenização pela ausência paterna, há uma relevante distância. Conforme dito acima, se tal indivíduo jamais desfrutou da condição de pai, não houve sequer a formação de vínculo afetivo entre as partes, conclui-se que a condenação pecuniária fixada judicialmente visa punir a simples ausência paterna.

Será correto patrimonializar desta maneira os vínculos afetivos e parentais? Daqui a pouco, não duvidaria da criação de uma tabela jurisprudencial semelhante a que alguns pretendem impor para condenações em danos morais.

Alguém que não tenha pai mereceria x reais; outro que não teve pai e mãe, seria indenizado em 2x reais; outro alguém que não teve avó paterno, receberia ½ x reais; e assim, sucessivamente, até a completa e irreversível desagregação afetiva, transformando-se o núcleo familiar em mera fonte de enriquecimento das pessoas.

De outro lado, qual a importância de tal condenação? Punir o pai que abandonou o filho? Como dito acima, tal pessoa jamais foi pai, no máximo, comportou-se como genitor, e como tal deve ser tratado: como provedor material de seu filho, nada mais.

Vale ressaltar que nosso ordenamento não agasalha o conceito de punitive demmage do sistema anglo-americano, sendo certo que a função precípua da indenização consiste em reparar o dano provocado (art. 944 do Código Civil).

Indenizar significa tornar indene, ou seja, "sem dano", sendo que o termo damnus vem do verbo latino demere que significa apoucar, diminuir. Portanto, a indenização a ser paga,eventualmente, não terá como função punir o agressor da conduta, mas apenas reparar a vitima pelo prejuízo sofrido.

Em sendo assim, como reparar a ausência de um pai por 10, 15, 20 anos? Como recompor situações vividas pelo filho (uma festa de aniversario, um dia dos pais, um passeio no parque, etc) em que a presença do genitor fora sentida intimamente na alma daquele ser?

Vamos depositar em sua conta corrente duzentos ou trezentos mil reais e este adulto, adquirirá um carro novo importado ou mudará de apartamento, e então, estará tudo resolvido? As cicatrizes, simplesmente, desaparecerão?

E nem se argumente que o dano moral é indenizável com base na Constituição Federal e na sedimentada jurisprudência nas hipóteses de morte de ente querido, pois em, todos estes casos, a ação judicial é promovida sempre em face de um terceiro, jamais contra pessoa com quem o autor mantém vínculo de parentalidade.

Basta relembrar apenas um caso que chocou a opinião publica nacional, daquela jovem que fora condenada em São Paulo pela participação na morte de seus pais^[4], e que fora afastada da sucessão hereditária dos mesmos em razão de indignidade.^[5]

O irmão, autor da ação de indignidade, acaso não teria interesse em promover ação indenizatória por danos morais pela morte de seus pais em face da Irmã?

Teoricamente sim, assim como ocorre em todas as tragédias envolvendo crimes familiares, mas, é certo, que, em decorrência do vínculo de parentalidade entre as pessoas, tais ações jamais são promovidas, havendo no ordenamento outras espécies de sancionamento para estas condutas ilícitas.

Note-se como a questão não se mostra tão simples assim, sendo prematura a admissão do mero pagamento de valor em dinheiro nas situações envolvendo ausência de genitores, sendo preciso refletir na busca de soluções adequadas, evitando-se a tão deletéria patrimonialização do afeto e a banalização da indenização por danos morais.

Para aquela pessoa que possui patrimônio, o pagamento de determinada quantia fixada em sentença judicial não surtirá qualquer efeito. Para aquele que não o possui, sequer se preocupará, porque, não terá meios de pagar eventual condenação, isso se for acionado, pelo filho, pois este, já sabedor da situação financeira do suposto pai, prefira nem mesmo se desgastar com o ajuizamento da uma demanda inútil.

Aliás, o desgaste emocional de uma contenda judicial em busca de ressarcimento financeiro, talvez fulmine definitivamente qualquer possibilidade de reaproximação entre as partes, ampliando ainda mais o sofrimento do autor da ação que reviverá mágoas e aflições decorrentes da ausência paterna.

Ora, tal genitor não merece ostentar sequer o título de pai, jamais exerceu plenamente a Paternidade (com P maiúsculo), não fazendo nenhum sentido condená-lo pela ausência de aproximação com o outro, que, na verdade, é apenas um estranho.

Se este jamais se interessou por sua prole, a privação de convívio foi bilateral, havendo ausência do pai ao filho, mas também do filho ao pai, e este, talvez não tenha ainda se dado conta do prejuízo emocional que sofreu em não acompanhar o crescimento de seu filho.

Tal genitor irresponsável deverá então ser tratado como provedor e nada mais, outorgando-se a este filho, inclusive, a possibilidade de retirada do sobrenome paterno de seu registro civil, como já assegurado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.^[6]

Na referida ação, o autor alegou que o abandono do pai, quando tinha apenas um ano de idade, causou-lhe sofrimento e humilhação, e ressaltou que é conhecido na sociedade apenas pelo sobrenome da mãe, jamais teve contato com seu pai.

O Desembargador Relator Eládio Torret Rocha acatou o pedido, ressaltando em seu voto:

“É que a prova oral demonstra, com certeza e segurança, que o autor, quando ainda contando com tenra idade, foi vítima de abandono moral, afetivo e material pelo genitor, com quem jamais manteve contato desde então, circunstâncias essas que lhe impingiram imensa e indelével dor íntima, sofrimento espiritual e abalo psicológico, bem ainda constrangimentos e humilhações de toda ordem no meio social, por causar espécie aos seus pares o uso do sobrenome paterno "Pires" uma vez que é conhecido tão-só pelo patronímico materno "Bettoni", bem ainda em razão de ter encontrado no padrasto o seu verdadeiro pai.

Trata-se, pois, de motivação que se me afigura assaz suficiente à exclusão do sobrenome paterno, tanto mais porque o nome do genitor permanecerá nos assentos civis do apelado — resguardando-se, assim, a sua ancestralidade para todos os fins e efeitos de direito —, razão pela qual não há cogitar-se de prejuízos à família, a terceiros e à sociedade.”

Não se justifica a manutenção de um vínculo de paternidade que jamais se perfez, salvo se a intenção do filho seja de participar da eventual e futura partilha de bens do genitor, situação esta em que não estará em busca de um pai, mas apenas de um de cujus.

Também se faz notar, que, na eventual situação de necessidade futura deste genitor, o filho que outrora fora abandonado poderá, inclusive, ser obrigado judicialmente ao pagamento de alimentos, nos termos do artigo 1697 do Código Civil, situação esta, certamente injusta e desagradável para o filho.

Se houve desinteresse deste genitor por seu filho, deve este, afastando-se da situação de vítima, encarar os desafios da vida corajosamente, relegando, inclusive qualquer vinculo jurídico com aquele que lhe causou tanto desconforto, frustração e sofrimento.

Caso venha a se desenvolver uma verdadeira aproximação entre as partes, aperfeiçoando-se vínculos de afetividade, nada obsta que se solidifique uma genuína relação de paternidade, situação esta em que ambos serão favorecidos.

Se é certo que a ausência prolongada do genitor causou dor e transtornos ao filho, tal fato não pode se transformar em motivo para monetarização das relações familiares, reduzindo-se tal ausência no singelo pagamento de quantia em dinheiro, que não significará a solução das questões sentimentais do filho abandonado.

A vida se recusa a ser linda a limpa, ausente de frustrações e mágoas, inerentes á falibilidade humana, devendo-se evitar a todo custo uma postura determinista, de que, eventualmente tais pessoas somente não obtiveram êxito pessoal ou profissional devido à ausência paterna.

Quantas pessoas conhecemos que não tiveram a felicidade de ter pai e/ou mãe, mas que nem por isso se transformaram em adultos irresponsáveis e frustrados, acomodados em autocomiseração e piedade. Ao contrário, há situações em que a ausência de um pai desinteressado, de um modelo negativo e prejudicial, acarreta benefícios para a formação dos filhos.

Conforme dito acima, deve-se punir o abandono material, a privação de meios de sobrevivência, a irresponsabilidade do pai que deixou a criação do filho apenas aos cuidados da mãe, que impossibilitou o acesso de tal filho à saúde, educação e profissionalização, mas, indenização por ausência e desinteresse afetivo, talvez não seja a melhor solução que o Direito pode conceder.

O ordenamento deve prever outras formas de se viabilizar a punição do genitor irresponsável, não devendo ser descartada, a possibilidade de, mediante reforma legislativa, suspender seu poder familiar relação a outros filhos eventualmente existentes, mantendo-se, contudo, as demais obrigações pecuniárias necessárias ao sustento da prole.

Um pai, por exemplo, que abandonou um filho e posteriormente ingressou em outro relacionamento, tendo outros descendentes, ficaria privado do poder familiar quanto a estes últimos, até que comprovasse em juízo sua reabilitação após um período de tempo (01 ou 02 anos) junto a profissionais multidisciplinares, em procedimento perante a Vara de Família ou da Infância e Juventude.

Possível também impor a tal genitor irresponsável a prestação de serviços junto a entidades de acolhimento a menores abandonados, de modo a fomentar a reflexão pedagógica das consequências danosas do comportamento praticado, procedimento este que certamente surtirá muito mais benefícios do que o mero desembolso de quantia em dinheiro em ação indenizatória.

Para concluir, relembro a necessidade de se repensar e reconstruir a estruturação da responsabilidade civil decorrente das relações familiares, razão pela qual deixo de lado argumentações jurídicas, ficando com a simplicidade genial de Tim Maia^[7]: “De jeito maneira, Não quero dinheiro, Quero amor sincero, Isto é que eu espero, Grito ao mundo inteiro, Não quero dinheiro, Eu só quero amar.”

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Notas

^[1] Recurso Especial nº 1.159.242 – SP (2009/0193701-9), julgado em 24/04/2012.

^[2] Recurso Especial nº 757.411-MG, j. 29/11/2005 e Resp 514.350-SP, j. 28/04/2009

^[3] “Sozinho”, composição do músico Peninha

^[4] http://pt.wikipedia.org/wiki/Suzane_von_Richthofen, acesso em 15/06/2012.

^[5] http://staging.opiniaoenoticia.com.br/economia/suzane-von-richthofen-perde-heranca, acesso em 15/06/2012

^[6] Apelação Cível nº 2008.010.577-5, j. 24/11/2011.

^[7] “Não quero dinheiro”