Da preclusão do direito do acusado de apresentar rol de testemunhas

No curso do feito criminal, tem-se muito claramente que o momento processual para apresentação do rol de testemunhas pelas partes, no âmbito do processo penal é, para a acusação, no bojo da inicial acusatória e, para a defesa, quando do aforamento da defesa escrita ou preliminar.

Especificamente no que se refere aos encargos defensivos, tais são regidos, de forma nítida, pelo teor dos artigos 396 e 396-A do CPP, os quais declinam, claramente, o momento processual para as atuações preliminares pertinentes à defesa.

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

Portanto, do teor do texto legal, tem-se claramente que, uma vez citado, cabe ao acusado oferecer defesa escrita, respondendo à acusação que lhe foi imputada, no prazo legal de 10 (dez) dias, oportunidade em que deverá, igualmente, arrolar suas testemunhas.

O cotidiano forense nos informa que, em se tratando de réu em liberdade e com condições de constituir advogado, a regra legal é facilmente cumprida pelo acusado e o feito segue seu curso sem maiores percalços.

A questão aqui enfocada refere-se à hipótese de descumprimento do prazo legal pelo acusado para apresentar a defesa escrita e as conseqüências processuais de tal circunstância.

Como é cediço, as principais conseqüências do descumprimento do prazo legal para apresentação de defesa escrita são a nomeação de defensor dativo para apresentá-la, quando este terá vista dos autos por 10 (dez) dias e a preclusão do direito do acusado de apresentar rol testemunhal defensivo.

No que pertine à primeira conseqüência, extrai-se da experiência cotidiana que geralmente tal se dá em se tratando de réu preso e se condições financeiras de constituir defensor. Assim, decorrido o prazo legal para apresentação de defesa sem isso ocorra, a regra é a certificação do prazo em branco e a remessa dos autos à Defensoria Pública, onde esta atue ou a designação de defensor dativo.

Neste caso, tem-se o início de novo prazo para a Defensoria Pública, desta feita de 20 (vinte) dias, em face da prerrogativa legal prevista no artigo 128, I da Lei Complementar nr. 80/94 e, via de conseqüência, possível o oferecimento, pelo Defensor Público ou dativo, do rol de testemunhas.

Oportuno ressaltar que, muito embora presentes opiniões em contrário, o fato é que a jurisprudência não tem reconhecido ao defensor dativo a prerrogativa do prazo em dobro de que é detentor o defensor público, o que se extrai do julgado abaixo colacionado:

Ementa - APELAÇÃO CÍVEL. DEFENSOR DATIVO NOMEADO PARA SUPRIR A AUSÊNCIA DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DAS PRERROGATIVAS DE INTIMAÇÃO PESSOAL E PRAZO EM DOBRO. INTEMPESTIVIDADE. Em que pese ter o magistrado nomeado defensor dativo aos apelantes, este profissional não goza das prerrogativas de intimação pessoal e prazo em dobro, o que fere a tempestividade do recurso interposto. 2. Súmula nº 25 do TJRS: "O disposto no art. 5º, parágrafo 5º, da lei 1.060/50, é restrito a serviço de Assistência Judiciária mantido pelo Estado". SEGUIMENTO NEGADO, EM...EM DECISÃO MONOCRÁTICA.(TJSP - Processo: AC 70039452529 RS - Relator(a): Luiz Felipe Brasil Santos - JUlgamento: 09/12/2010 - Órgão Julgador:oitava Câmara Cível - Publicação: Diário da Justiça do dia 15/12/2010

Mas e se o réu desidioso constitui patrono e fora do prazo legal protesta pela devolução do prazo para arrolar testemunhas, ancorando-se nos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa? O entendimento, a meu sentir, é pelo indeferimento da pretensão.

Na verdade, a jurisprudência acerca da matéria tem reiteradamente afirmado que o não atendimento, pelo acusado, do prazo legal para o oferecimento do rol testemunhal enseja a preclusão do seu direito neste sentido, sem que possa ser alegado cerceamento de defesa ou qualquer ofensa ou afronta aos princípios constitucionais, uma vez que o oferecimento da defesa prévia está condicionado ao prazo legalmente estabelecido.

Confira-se, a propósito, os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS EXTEMPORANEAMENTE. PRECLUSAO CONSUMATIVA. PREJUÍZO NAO DEMONSTRADO. NULIDADE INEXISTENTE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, não constitui cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de testemunhas não arroladas na defesa prévia, em razão da ocorrência da preclusão consumativa. 2. A sentença condenatória não se baseou apenas no depoimento das testemunhas de acusação, mas sobretudo na prova pericial. Nesse contexto, inviável a anulação de todo o feito, pois, conforme já decidiu o Col. Supremo Tribunal Federal," [...] não se pode afirmar que, com a oitiva da testemunha não arrolada, ter-se-ia chegado a conclusão diversa a que chegou o magistrado ao concluir pela condenação do Paciente. Em outros termos, com o indeferimento do aditamento de testemunha, não demonstrou a impetrante a ocorrência de prejuízo ao réu."(STF, HC 87.563/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 13/04/2007.) 3. Ordem denegada." (HC 139.332/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 04/05/2011)

"CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE. FASE DO ART. 499 DO CPP. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇAO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NAO EVIDENCIADO. APRESENTAÇAO DE TESTEMUNHO EXTEMPORÂNEO. NULIDADE CAUSADA PELA DEFESA. ART. 565 CPP. AFRONTA AO ART. 231 E ART. 400 DO CPP. NAO APLICAÇAO. PROVA TESTEMUNHAL SOB A FORMA DE DOCUMENTO. DESÍDIA DA DEFESA. PRECLUSAO CONSUMADA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS À BUSCA DA VERDADE REAL. CONDENAÇAO BASEADA EM PROVAS FRÁGEIS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. FALTA DE FUNDAMENTOS PARA A CONDENAÇAO. IMPROPRIEDADE. ANÁLISE INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. Hipótese na qual durante a instrução processual somente foram ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação, tendo em vista o defensor do réu não ter apresentado defesa prévia, tampouco rol de testemunhas. O momento oportuno para a apresentação de rol de testemunhas é, para a acusação, na inicial acusatória e, para a defesa, no oferecimento da defesa preliminar. ...omissis... Se o Juiz monocrático não constatou a necessidade de oitiva da extemporânea testemunha, para a formação de seu convencimento, não há que se falar em cerceamento de defesa. ...omissis... Ordem denegada." (HC 61.001/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 18/06/2007, p. 280)

IMPETRANTE	:	WALDOMIRO MAY JUNIOR
IMPETRADO	:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE	:	DANIEL ALVES (PRESO)

EMENTA  - HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO TENTADO. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. DEFENSOR DATIVO QUE DEIXOU TRANSCORRER O PRAZO INERTE. OBRIGAÇAO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO DE ACOMPANHAR OS TRÂMITES PROCESSUAIS. PEDIDO DA DEFESA PARA APRESENTAR ROL DE TESTEMUNHAS. PRECLUSAO. 1. O oferecimento da defesa prévia está condicionado ao prazo legalmente estabelecido, sendo que a sua não observância acarreta a preclusão do direito da parte de arrolar testemunhas. 2. Ordem denegada. (STJ - HABEAS CORPUS Nº 119.666 - SP (2008/0242317-0) -  RELATOR: MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ – J. EM 01/12/2011)

Aliás, esse é o mesmo entendimento adotado pelo e. Supremo Tribunal Federal, verbis :

"HABEAS CORPUS - ALEGAÇAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - DESENTRANHAMENTO DE DEFESA PREVIA INTEMPESTIVA - CORREÇAO DO ATO JUDICIAL - DESNECESSIDADE DE INTIMAÇAO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO PRESENTE AO INTERROGATÓRIO - CONDENAÇAO PENAL SEM JUSTA CAUSA - IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO TEMA - ORDEM DENEGADA. - O OFERECIMENTO DA DEFESA PREVIA NO PRAZO LEGAL CONSTITUI ÔNUS PROCESSUAL DO RÉU. A INOBSERVÂNCIA, PELO ACUSADO, DESSE IMPERATIVO JURÍDICO, OPERA EM SEU DESFAVOR, GERANDO, COMO CONSEQUÊNCIA MAIS EXPRESSIVA, A PRECLUSAO TEMPORAL DE SUA FACULDADE PROCESSUAL DE ARROLAR TESTEMUNHAS. A PERDA DO PRAZO, DESDE QUE POR FATO NAO IMPUTÁVEL AO PODER PÚBLICO, E O CONSEQUENTE DESENTRANHAMENTO DA PECA DEFENSIVA EXTEMPORÂNEA, ORDENADO POR DECISAO JUDICIAL, NAO CONFIGURAM DESRESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E DA PLENITUDE DE DEFESA. - NOMEADO DEFENSOR PELO RÉU, NO TERMO DE INTERROGATÓRIO JUDICIAL, O TRÍDUO PARA OFERECIMENTO DA DEFESA PREVIA INICIA-SE, DE PLENO DIREITO, A PARTIR DESSE ATO PROCESSUAL, INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER INTIMAÇAO, DESDE QUE A ELE TENHA ESTADO PRESENTE O ADVOGADO ASSIM CONSTITUÍDO. - A VIA SUMARÍSSIMA DO HABEAS CORPUS NAO SE REVELA JURIDICAMENTE IDÔNEA A APRECIAÇAO E ANALISE DE UM CONJUNTO PROBATÓRIO COMPLEXO, QUE RECLAMA DESLINDE EM SEDE PROCESSUAL ADEQUADA, COMO A AÇAO DE REVISAO CRIMINAL, QUE SE REVESTE, POR SUA PRÓPRIA NATUREZA, DE ESPECTRO MAIS AMPLO."(HC 67955, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 15/05/1990, DJ 19-02-1993 PP-02035 EMENT VOL-01692-04 PP-00605)

Por fim, entendo que dois aspectos devem ser ressaltados.

O primeiro é que a preclusão também atinge os feitos patrocinados pela Defensoria Pública, uma vez decorridos os 20 (vinte) dias para apresentação da defesa escrita, eis que não consta do texto legal qualquer ressalva neste sentido.

Na verdade, em que pese costumeiros pedidos formulados pela defensoria, no bojo da defesa apresentada, para que o réu forneça rol de testemunhas ao defensor em momento posterior, tal requerimento não ostenta guarida legal, vez que, ao receber os autos, incumbe ao defensor público buscar contato pessoal com o réu e dele obter o rol das testemunhas a serem inquiridas, sem o que se dará iniludivelmente a preclusão.

O segundo é que, conforme acima já mencionado, caso o réu não apresente, mediante defensor constituído, defesa escrita no prazo legal, somente poderá arrolar testemunhas se sua defesa for patrocinada pelo defensor dativo ou defensor público designado, obviamente dentro do prazo a estes legalmente concedido, vez que a possibilidade de fazê-lo mediante defensor constituído restou preclusa e não poderá ser renovada, à míngua de amparo legal.