Instituto do habeas corpus: a figura do jus postulandi e o (in)acesso à justiça

Resumo: O presente trabalho trata da discussão em torno do acesso à justiça, pela figura do jus postulandi, em sede de impetração de habeas corpus. Faz-se, contudo, uma análise conceitual deste instituto, tendo como base os ensinamentos de Cappelletti e Gorf, e consequente, é abordado o caráter de Direito Fundamental ao acesso à justiça e sua previsão na Constituição da República. No que tange ao estudo da figura do jus postulandi, em sede de impetração de habeas corpus, explicita-se o estudo das características deste Remédio Constitucional e apresenta, como objeto de análise, o Habeas Corpus 82.959-7 SP.

Palavras-chave: Acesso à Justiça – Direitos Fundamentais – Jus Postulandi – Habeas Corpus.

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INTRODUÇÃO

Diante do processo da evolução da vida em sociedade, o homem, fruto de suas ambições, especialmente, ligadas a propriedade, passou a encontrar limites impostos pelo Estado para que não usurpasse direitos de outrem. Neste âmbito, configurou-se o que se chama de Direito Objeto e Direito Subjetivo, tratados de maneira mais clara ao longo do corpo do texto. Assim, observando-se uma lide entre partes, seria, às mesmas, destinada a aplicação da jurisdição, de acordo com o ordenamento jurídico.

Neste liame, o presente trabalho discute o acesso à justiça e sua relevância, em especial como instrumento de operacionalização jurisdicional, primando pelo acesso à justiça como Direito Fundamental, efetivando os fundamentos da cidadania, dignidade da pessoa humana, pluralismo político e poder emanado pelo cidadão, conforme dispõe a Constituição da República.

Em escopo analítico, de acordo com a temática em tela, busca-se analisar a figura do Jus Postulandi, como instrumento de acesso à justiça, no caso de impetração do Remédio Constitucional do Habeas Corpus. Tal análise apresenta relevâncias jurídica e social, em especial pelo caráter de publicidade dos temas acadêmicos e do aspecto técnico de impetração do habeas Corpus, tendo como base a breve análise do Habeas Corpus 82.959-7 SP. Referenda-se tal pertinência, pois como qualquer do povo pode impetrar o referido Remédio Constitucional, caso não esteja de acordo com dispositivos técnicos pode configurar a inadmissibilidade de seu conhecimento.

Assim, a figura do Jus Postulandi, apresenta um instrumento de exercício democrático, mas necessita de suporte técnico-jurídico para que tenha acesso à justiça e não somente o acesso ao judiciário.

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1.DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O estudo do Direito enquanto ciência proporciona o observar dos fatos que o levaram a, frente o dinamismo das relações sociais, instituir um ordenamento legal capaz de estabelecer limites às ações do homem e promover, assim, um equilíbrio, uma harmonia na vida em sociedade. Acerca da relevância do Direito, cita-se argumento de Füher e Milaré^[1]:

Portanto, a finalidade do Direito se resume em regular as relações humanas, a fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a desordem ou o crime. Sem o Direito estaria a sociedade em constante processo de contestação, onde a lei do mais forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.

Neste sentido o que se percebe é que o Direito Objetivo passa a designar o império da lei em um arcabouço de regras de ação – norma agendi – para reger as relações humanas de maneira coativa, estabelecendo a obediência de todos. Já o Direito Subjetivo – campo da faculdade de cumprimento da norma (facultas agendi) – determina que caso alguém desrespeite o direito de outro, abre espaço para a imposição de decisão judicial, frente uma lide instaurada. Tem-se desta forma, o processo de instituição e institucionalização de normas e, posteriormente, suas regras de procedimento social para a sua eficácia jurídica.

Destarte, o que se percebe é que, com o advento de diferentes processos histórico-sociais, em especial com os movimentos em prol do fim dos regimes absolutistas e instituição de regimes político-liberais, viu-se a constante busca pelo alcançar de um conjunto de leis que atendesse aos anseios do grupo social – em sentido de coletividade; não mais de micro grupos ligados ao controle e manutenção do poder político – para, assim, operacionalizar, com escopo jurídico legítimo, o exercício, controle e manutenção do poder. Primando pelo equilíbrio de forças na atuação em cada uma das funções do poder, Montesquieu, em sua obra, O Espírito das Leis, menciona o procedimento de tripartição das funções acima enunciadas (do poder), de modo que houvesse um processo de independência e interdependência para exercício e manutenção das forças político-liberais.

Com o objetivo de corroborar com o que fora supramencionado, cita-se o entendimento do sistema de freios e contrapesos a fim de que a teoria da “tripartição de poderes”, mencionada por Montesquieu, desse balizamento a um Estado onde o poder fosse descentralizado e desconcentrado, estabelecendo, assim, o exercício da atividade democrática, como instrumento de legitimidade do Estado liberal:

O sistema de separação dos poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado á ideia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que os Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica os atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio dos atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência^[2].

Porém, o que se percebe é que tais direitos positivados não traziam, com a devida eficácia, o que era demandado pela sociedade. Contudo, importante citar que aos finais do século XVIII, a ideia de justiça veio reforçada, especialmente, com o advento da Revolução Francesa, vez que seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade proporcionaram o surgimento do Estado Constitucional, limitando, de vez, os abusos de poder dos governantes, e promovendo a emergência da democracia. Tem-se neste momento a transição do Estado Absolutista para o Estado de Direito. Referenda-se tal pensamento com o advento da Constituição Francesa de 1791 que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão^[3].

Em liame com o que fora supracitado tem-se a instituição de limites e de uma harmonia no que tange ao exercício e manutenção do poder. Destarte, analisando o caráter precípuo da eficácia social da lei – a produção de seus efeitos – o Estado Direito passa por uma espécie de transformação em seu escopo de legitimidade de atuação, especialmente quando inaugura-se o Estado Democrático de Direito, primando, contudo, pela atuação constante da sociedade civil, enfatizando seu aspecto político-plural. Neste sentido, com o advento da garantia da democratização e do equilíbrio das funções do poder, ganha força a instituição da Carta Constitucional. Para melhor entendimento do aspecto de constitucionalização do Estado, cita-se posicionamento de Canotilho^[4] acerca do conceito de Constituição:

Este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados políticos-liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido de reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadão nos actos do poder legislativo através do parlamento); (b) a constituição contém o princípio da divisão dos poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estatais; (c) a constituição deve ser escrita ( documento escrito).

Não obstante, em sede de delegação de poder, a sociedade civil, através de seus representantes, busca a instituição de um corpo de direitos e garantias individuais e coletivos, que sejam capazes de proporcionar-lhes uma vida com dignidade.

Conforme o que fora supracitado, vislumbra-se que no processo evolutivo da sociedade, frente às constantes e diferentes demandas, o cenário do Direito foi (é) marcado pela composição de um Ordenamento Jurídico. O referido ordenamento, em seu limiar, estabelece o basilamento normativo para alcançar dos desejos manifestos pelos grupos humanos em todo um emaranhado de movimentos sociais, políticos e econômicos, que assim, com o avançar do processo histórico que evidenciou os momentos de jurisdicionalização dos anseios sociais, é marcado, especialmente pelo que se denomina Dimensões do Direito, que na visão de Celso de Mello:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam os poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essência de inexauribilidade.^[5]

Assim, fica evidenciado o cenário da evolução das conquistas sociais no que tange aos seus direitos e garantias fundamentais, segundo entendimento de Rui Barbosa que cita:

Da leitura do texto constitucional poder-se-iam separar as disposições declaratórias, que estariam a imprimir a existência legal aos direitos reconhecidos, das disposições assecuratórias, que atuariam na proteção desses direitos fundamentais, limitando o poder.^[6]

Para tanto, fruto da dinâmica e intensa vida em sociedade, percebeu-se que algumas conquistas no aspecto jurisdicional, representam estruturas fundamentais para o exercício de uma vida digna, atinente a todos os dispositivos normativos na Constituição Federal de 1988, especialmente no que tange ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme positivado como um dos Princípios Fundamentais (art. 1º, III) e, também, no art. 5º e seguintes da Carta Magna, no que tange ao Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, entende-se pela referida dignidade:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.^[7]

No diapasão exposto pelo parágrafo e citação supra, vislumbra-se que para alcançar uma vida com dignidade, mister se faz que em um sistema de leis (Ordenamento Jurídico), sejam garantidos um mínimo de condições que promovam, estabeleçam e mantenham o atendimento às demandas sociais.

Destarte, no que diz respeito à eficácia dos Direitos Fundamentais, há de tornar-se explícito o entendimento doutrinário que os referidos direitos, para quaisquer indivíduos, terão sua eficácia limitada, isto é, terão sua devida aplicação desde que não firam, não ultrapassem o que é garantido aos seus pares, promovendo, assim, sua razoável aplicação.

No intuito de promover melhor entendimento ao que se afirma no parágrafo acima, ilustra-se o entendimento de Alexandre de Moraes,

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou da convivência das liberdades públicas). Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua. ^[8]

Assim, em consonância com o que dispõe o princípio da proporcionalidade, em face de  interpretação da Norma Constitucional, o Estado deve buscar a promoção e a igualdade de todos a fim de que seja estabelecido o cumprimento ao que se encontra positivado na Constituição Federal de 1988 no Art. 1º, III (dignidade a pessoa humana), V (pluralismo político) e Parágrafo único (todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição).

Contudo, mesmo no contexto constitucional, que prima pela dignidade da pessoa humana e por uma sociedade plural, o que se percebe é que no convívio social, é comum que os interesses de um indivíduo se contraponham aos interesses de outro, acarretando o surgimento de um conflito de interesses, ou simplesmente uma lide.

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2. DO ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A democracia só se concretiza através da participação efetiva do cidadão, sendo alcançada apenas através do acesso à justiça de maneira indiscriminada. Há tempos tem-se observado que os necessitados de Justiça demonstram seu descontentamento com a atividade jurisdicional no Brasil, ficando caracterizada, assim, pela morosidade na distribuição da justiça, devido à inadequação na organização da atividade judiciária^[9].

Verifica-se, assim, em face da precária acessibilidade dos cidadãos à Justiça, especialmente por serem hipossuficientes financeiramente e, também, por não terem como superar os obstáculos existentes para o acesso à Justiça, inaugura-se a desigualdade sócio financeira tendo como resultado uma desigualdade processual.

Assim, torna-se patente a necessidade de averiguação dos Direitos Fundamentais, com o intuito de promover o acesso à Justiça, em especial pelos menos abastados em uma relação processual a fim de que haja um equilíbrio e não uma desigualdade processual, dando um tratamento eficaz o respeito ao princípio da igualdade.

Em sede de consonância de Direito Fundamental ao acesso à justiça, o professor Leonardo Greco faz a seguinte citação:

Antes de assegurar o acesso à proteção judiciária dos direitos fundamentais, deve o Estado investir o cidadão diretamente no gozo de seus direitos ficando a proteção judiciária, através dos tribunais, como instrumento sancionatório, no segundo plano acionável, apenas quando ocorrer alguma lesão ou ameaça a um desses direitos^[10].

Neste liame, fruto da Constituição Cidadã de 1988, o legislador mostrou-se preocupado em minimizar os problemas de acesso à justiça, enfatizando a obediência ao devido processo legal às pessoas que procuravam resolver suas contendas litigiosas. Neste contexto de equilíbrio de forças processuais em sede de obediência ao princípio da isonomia, assim dispõe a Constituição em seu Capítulo IV, que trata Das Funções Essenciais à Justiça, segundo ensinamento de Pedro Lenza^[11]:

Com o objetivo de dinamizar a atividade jurisdicional, o poder constituinte originário institucionalizou atividade profissionais (públicas e privadas) atribuindo-lhes o status de Funções Essenciais à Justiça, tendo estabelecido suas regras nos arts. 127 a 135 da CF/88: Ministério Público (arts. 127 a 130); Advocacia Pública (arts. 131 e 132); Advocacia (art. 133) e a Defensoria Pública (art.134).

No sentido de explicitar o entendimento de importância e eficácia de acesso è justiça, em especial com o advento da Constituição da República de 1988, o legislador originário optou por seguir os ensinamentos de Cappelletti e Garf, que assim tratam do acesso à justiça, como uma espécie de “movimento de ondas renovatórias”:

A primeira tem como principal característica a expansão da oferta de serviços jurídicos aos setores pobres da população; a segunda, trata da incorporação dos interesses coletivos e difusos, o que resultou na revisão de noções tradicionais do processo civil; a terceira onda, conhecida como “abordagem de acesso à Justiça”, inclui a Justiça informal, o desvio de casos de competência do sistema formal legal e a simplificação da lei. Essa “terceira onda” de reforma inclui a advocacia, judicial e extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mas vai além. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas^[12].

Porém, o que se observa é que o Estado, em especial o Brasil, não tem apresentado subsídios efetivos para que seja configurada a questão do acesso á justiça atendendo a dimensão de Direito Fundamental com o qual é tratado. Neste plano, faz-se mister perceber que não se trata de “apenas um acesso ao Poder Judiciário”, mas, sim, do acesso à Justiça, que apresenta um dimensão muito mais ampla e concreta, vez que prima pelo estabelecimento do respeito ao princípio constitucional da isonomia, o que não se observa, em especial pelo aspecto da falácia financeira em que se encontra o Brasil, e isso faz com que os serviços de prestação de acesso à justiça pela Defensoria Pública, conforme disposição Constitucional no art. 5º, LXXIV  e art. 134, caput, encontra-se precário em comparação com os recursos muitas vezes utilizados por advogados contratados de maneira particular por uma das partes em uma relação litigiosa.

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3.DO JUS POSTULANDI COMO ESPÉCIE DE ACESSO À JUSTIÇA

O jus postulandi representa a possibilidade de uma pessoa ingressar em juízo sem a assistência do profissional advogado. Tal espécie de postulação é costumeira na Justiça do Trabalho, nos Juizados Especiais Cíveis (especialmente em contendas consumeristas) e na impetração do Habeas Corpus e de Revisão Criminal. Via de regra, configura-se como um dos instrumentos de acesso a justiça pelo cidadão hipossuficiente financeiro para contratar um advogado. Porém, prima facie, referenda-se que tal tipo de busca de prestação jurisdicional está em plena consonância com os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade, ilustrando-se aqui, também, o art. 5º, LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Em sede de análise de análise das decisões litigiosas pela via do Judiciário, percebe-se que, o que seria um instrumento de acesso à justiça, tem se tornado um instrumento de inacesso á justiça, em especial pela figura do jus postulandi, vez que, na maioria dos casos, o jus postulando é desconhecedor do arcabouço legal contido no Ordenamento Jurídico Pátrio e dos instrumentos técnicos judiciais para a propositura de petições. Assim, o que se deseja explicitar com a referida fala, não é uma negativa à figura do jus postulandi, pelo contrário, deve-se primar pela pluralidade política, pela cidadania e pela dignidade da pessoa humana no Estado Democrático; o que se refuta é fragilidade do conteúdo postulatório, o que pode ocasionar um mero acesso ao Judiciário e não um acesso à justiça.

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4. DO HABEAS CORPUS E O (IN) ACESSO À JUSTIÇA

No escopo de se trata o presente artigo, traz-se à baila a questão do Direito Processual Penal. Assim, no campo Processual Penal, com a prática de uma conduta prevista como em lei como ilícito penal, surge um conflito de interesses entre o Direito Subjetivo do Estado, visando a punição do infrator (jus puniendi) e o direito de liberdade do autor da conduta (jus libertatis). Emerge-se, assim, a pretensão punitiva que é a exigência de subordinação do interesse do autor do ilícito penal ao interesse do autor do ilícito penal ao interesse do Estado.

Neste plano, não pode o Estado promover a imposição de seu interesse repressivo. Assim, a oposição do titular do direito de liberdade frente à pretensão punitiva do Estado faz surgir, desta forma, a lide penal, que somente pode ser equaciona pela jurisdição.

O conflito de interesses, resultante da oposição do titular do jus libertatis a pretensão punitiva estatal, não pode ser solucionado pelo instituto da autodefesa, que pressupõe a aplicação da força e, assim, a negação de direito, com o predomínio do mais forte sobre o mais fraco.

O princípio do devido processo legal, previsto no Artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, assim dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Assim, somente por meio de um processo, no qual sejam observadas as prescrições legais, é que se torna possível a imposição de sanção ao infrator. Assim, em sede de desobediência ao Princípio Constitucional acima mencionado, é de direito que o indivíduo impetre o Remédio Constitucional do Habeas Corpus, a fim de evitar ou fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção decorrente e ilegalidade ou abuso de poder. Em seu Art. 5º, LXVIII, dispõe a CF/88: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

A grande problemática aqui tratada não é o instituto do Habeas Corpus, enquanto remédio Constitucional, mas, sim, desde a sua impetração e a eficácia da produção de seus efeitos. O Habeas Corpus tem sua origem no Direito Romano, onde todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada, conhecida por interdictum de libero homine[13].

Em linha de entendimento doutrinário, é apontada divergência quanto á origem, atribuindo à mesma, ao que se encontrava positivado no Capítulo XXIX da Magna Carta, outorgada pelo Rei João Sem Terra, em 1215. Tal dispositivo encontrava-se no art. 48 do referido diploma e assim dispunha: “Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdade, senão em virtude de julgamento por seus pares, de acordo com as leis do país”.

No Brasil, o diploma do Habeas Corpus foi introduzido em caráter inicial, no Código Criminal de 1832, que assim determinava em seu art. 340: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma ordem de Habeas Corpus em seu favor”. Conforme lição de Fernando Capez explicita-se a natureza jurídica do referido instituto:

Ação Penal Popular com assento constitucional, voltada à tutela da liberdade ambulatória, sempre que ocorrer qualquer dos casos elencados no art. 648 do Código de Processo Penal. Nas hipóteses previstas nos incisos II, III, IV e V, assume a função de verdadeira ação penal cautelas. Nos incisos VI e VII, funciona como ação rescisória (constituição negativa), se o processo estiver em andamento. No inciso I, poderemos ter a ação cautelar, declaratória ou constitutiva, dependendo do caso^[14].

Após a explanação acerca da natureza jurídica do Habeas Corpus, em consonância com o objeto de estudo do presente artigo, partir-se-á para o entendimento da legitimidade ativa para a impetração do referido Remédio Constitucional.

No que tange à impetração do Habeas Corpus, é realizado por qualquer pessoa, denominada impetrante. No escopo deste instituto cita-se o órgão jurisdicional a quem é endereçada, o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer a coação – denominado paciente; o nome de quem exerce a coação ou ameaça; a descrição dos fatos que configurem o constrangimento; a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo.  Em sede de explanação da legitimidade para impetração, cita-se jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que de maneira clara e objetiva trata da questão em tela:

RECURSO DE "HABEAS CORPUS". SE QUALQUER PESSOA PODE IMPETRAR "HABEAS CORPUS" EM FAVOR DE OUTREM (ART. 654 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL), NÃO HÁ DE SE EXIGIR QUE, PARA RECORRER, ESTEJA MUNIDO DE PROCURAÇÃO. INEPCIA DA DENUNCIA. ARGÜIÇÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL "A QUO". RECURSO PROVIDO, PARA QUE SEJA APRECIADO O PEDIDO EM TODA A SUA EXTENSAO. 654 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. (60287 ES, Relator: DJACI FALCAO Data de Julgamento: 13/09/1982, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 08-10-1982 PP-10188 EMENT VOL-01270-01 PP-00171)^[15].

Diante do exposto, aparentar-se uma simplicidade para impetração do presente instituto. Porém, há de ressaltar os requisitos para que se configurem as possibilidades para sua admissibilidade, ou não. Para melhor entendimento, cita-se o que dispõe a legislação frente ao caso, em sede de inadmissibilidade:

Arts. 138 CF/88: O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

Art. 139, I e II CF/88: Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no artigo 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I – obrigação de permanência em localidade determinada;

II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

Art. 142, §2º CF/88: As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam?se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Súmula 694 STF: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

Súmula 395 STF: Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.

Súmula 695: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.

Súmula 692 STF: Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

Dando continuidade ao raciocínio, cita-se, aqui, os pressupostos de admissibilidade. Para tanto, assim positiva o Art. 648 do Código do Processo Penal:

Art. 648. A coação considerar?se?a ilegal:

I – quando não houver justa causa;

II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para faze?lo;

IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI – quando o processo for manifestamente nulo;

VII – quando extinta a punibilidade.

Nas breves linhas acima mencionadas, o que se percebe é que não é um instituto de simples operacionalização. A figura do impetrante necessita, assim, ser possuidor de um arcabouço cognitivo para que sua petição obtenha êxito quanto sua demanda jurisdicional. Além do que fora exposto no que diz respeito à impetração e à legitimidade da impetração, há de se expor, ainda, os institutos da legitimidade passiva;  da competência; do processamento; do julgamento e efeitos; e dos recursos.

Buscando referendar a complexidade que engloba o rol do Habeas Corpus, cita-se, infra, instituto jurisprudência que coaduna com o escopo da complexidade de operacionalizar o presente Remédio Constitucional pelo jus postulandi, onde Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n.º 82.959-7/SP, decidiu que o artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, padecia de vício de inconstitucionalidade por vedar a progressão de regime prisional aos condenados por crimes hediondos.

Ementa

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER.

A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

Decisão

Apresentado o feito em mesa pelo Relator, o julgamento foi adiado. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 01.07.2003. Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Março Aurélio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e assentar o direito do paciente à progressão no regime de cumprimento da pena, e dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, indeferindo-a, pediu vista o Senhor Ministro Cezar Peluso. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 06.08.2003. Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Março Aurélio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e assentar o direito do paciente à progressão no regime de cumprimento da pena; dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que a indeferiam; e o do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena do artigo 226, III, do Código Penal, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Senhores Ministros Nelson Jobim e Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 18.12.2003. Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004. Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Março Aurélio (Relator) e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e assentavam o direito do paciente à progressão do regime de cumprimento da pena; dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que indeferiam a ordem; do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena do artigo 226, III, do Código Penal; e do voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes, que declarava a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º, com eficácia ex nunc, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 02.12.2004. Decisão: Renovado o pedido de vista da Senhora Ministra Ellen Gracie, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 24.02.2005. Decisão: O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, "incidenter tantum", a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Presidente (Ministro Nelson Jobim). O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. Votou o Presidente. Plenário, 23.02.2006^[16].

Assim, a complexidade frente à jurisprudência explicitada, evidencia como a atuação do jus postulando torna-se incompatível com o acesso à justiça, mas em contrapartida, torna-se compatível com o acesso ao judiciário.

Diante do que fora exposto com o Habeas Corpus n.º 82.959-7/SP, percebe-se que o acesso à justiça na proposta de Cappelletti e Gorf, encontra eficácia de subsídios no que por ora positiva a Constituição da República de 1988 nos arts. 127 a 135, desde que tenha-se aparato financeiro e técnico para o atendimento, em especial pela Defensoria Pública,   e possibilidade de ineficácia com atuação do jus postulandi, mas referenda-se aqui o atendimento aos princípios constitucionais, em especial os da igualdade e liberdade, no que diz respeito á figura do jus postulando.

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CONCLUSÃO

O presente trabalho aqui desenvolvido, referendou ao longo do seu corpo textual, buscou elucidar o processo para a construção de uma organização para instituição do acesso à justiça. Ilustrou-se como as conquistas pertinentes à institucionalização do Estado de Direito e do Estado Democrático de Direito, primando, pela obediência ao texto Constitucional em consonância com a proteção dos direitos individuais, coletivos e difusos.

O que se afirma no âmbito do acesso é justiça, encontram-se problemas para o efetivo acesso, principalmente no que diz respeito às falácias econômico-financeiras vividas pelo Estado brasileiro. Isto faz emergir a figura do jus postulandi, representando, assim, um instrumento de democratização para buscar a resposta jurisdicional do Estado, em um escopo litigioso. No que tange à figura do jus postulandi, apresentou-se um questão complexa, tendo como análise a impetração de habeas corpus, pois mesmo podendo ser impetrado por qualquer do povo, há a necessidade de obediências a critérios técnicos para seu possível provimento.

Diante de todo o exposto, o presente trabalho trata da questão do acesso à justiça como instrumento de efetivação da cidadania, mas a configuração como jus postulandi, em especial quanto à impetração de habeas corpus, pode ensejar óbice para o efetivo acesso à justiça, configurando, apenas, o acesso ao Judiciário.

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REFERÊNCIAS

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BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689/41. Código de Processo Penal. Brasília, DF: Senado, 2009.

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Idem, p. 525.

MAX & EDIS. Maximiliano C. A. Führer e Edis Milaré. Manual de Direito Público e Privado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 30.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

República. Teoria e prática, Vozes, p.121, apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60. Apud http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista09/Artigos/Sidney.pdf

STF – Pleno – MS nº 22.164/SP – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov. 1995, p. 39.206.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/732610/recurso-em-habeas-corpus-rhc-60287-es-stf. Acesso setembro 2011.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14781412/habeas-corpus-hc-82959-sp-stf. Acesso em setembro de 2011.

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Notas

^[1] MAX & EDIS. Maximiliano C. A. Führer e Edis Milaré. Manual de Direito Público e Privado. 16ª

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 30.

^[2] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 16 ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 184-185.

^[3] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 06.

^[4] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.

^[5] STF – Pleno – MS nº 22.164/SP – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov. 1995, p. 39.206.

^[6] República. Teoria e prática, Vozes, p.121, apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo.

^[7] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60. Apud http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista09/Artigos/Sidney.pdf

^[8] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

^[9] CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução por Ellenm Gracie Northfleet.

Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.

^[10] GRECO, Leonardo. Acesso à Justiça no Brasil. In Revista do Curso de Direito da UNIVALE Universidade do Vale do Rio Doce, nº 1.Governador Valadares . UNIVALE, jan/jun. 98, p. 70.

^[11] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 525.

^[12] CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução por Ellenm Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.

^[13] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.16 ed. São Paulo: Saraiva. 2009, p.757.

^[14] Idem., p.760.

^[15] http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/732610/recurso-em-habeas-corpus-rhc-60287-es-stf. Acesso em 21/09/2011.

^[16] http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14781412/habeas-corpus-hc-82959-sp-stf

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ABSTRACT: This work deals with the discussion on access to justice, the figure of justice postulandi we in the filing of habeas corpus. It is, however, a conceptual analysis of the institute, based on the teachings of Cappelletti and Gorf, and consequently, we approached the character of the fundamental right to access to justice and your prediction in the Constitution. Regarding the study of the figure of jus postulandi we in the filing of habeas corpus, the study explains the features of this constitutional remedy and has as object of analysis, the Habeas Corpus 82.959-7 SP.

Keywords: Access to Justice - Fundamental rights - Jus Postulandi - Habeas Corpus.