Do litisconsórcio passivo necessário e do candidato aprovado em concurso público dentro do número previsto de vagas

1 INTRODUÇÃO

No processo político, os cidadãos participam das etapas anteriores às futuras decisões, na maioria das vezes, por meio dos seus representantes eleitos diretamente pelo voto secreto e direto. Afinal de contas, sobre eles irradiarão os efeitos da decisão política quando for executada.

No processo judicial ou administrativo não é diferente. A presença de sujeitos interessados na tentativa de influir no resultado de uma controvérsia judicial ou administrativa é corolário lógico do contraditório, que singelamente significa o dever de franquear a participação a qualquer um na formação de um ato decisório que tenha o condão de atingir sua esfera de direitos.

Em regra, uma demanda judicial nada mais é do que um querer, cuja satisfação não pode ser atingida sem a intervenção do Poder Judiciário. Desse modo, de um lado está quem quer saciar sua vontade – o autor – e de outro, quem entende ilegal a realização desse anseio – o réu.

Há também os desinteressados ou, como mais conhecidos, os terceiros. Quem não participa de uma relação processual é porque é não titular das situações processuais ativas e passivas postas em juízo e, exatamente por essa razão, os efeitos do provimento judicial não podem sobre ele incidir. Contudo, não raras vezes, um processo judicial é iniciado sem a participação de todos os destinatários cujas esferas jurídicas poderão ser atingidas. Constatada essa situação, os terceiros virão espontaneamente ou serão chamados a intervir no feito, perdendo, assim, a condição de terceiro e passando a ser parte.

Visto isso, percebe-se que vários poderão ser os sujeitos que participarão da contenda judicial, seja desde o início com o ajuizamento ou a citação, seja posteriormente quando um terceiro decide ou é chamado a intervir.

Composto, por exemplo, o polo passivo de uma ação judicial por mais de um sujeito ou intervindo um terceiro na busca de fazer-se igualmente parte ré, tem-se a formação de um litisconsórcio. E será ele necessário quando a sentença judicial tiver de solucionar o caso uniformemente para todas as partes em decorrência de disposição legal ou da natureza da relação jurídica substancial controvertida. Eis o caput art. 47 do Código de Processo Civil (CPC):

Art. 47.  Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

O entendimento jurisprudencial dominante ressoa a desnecessidade de chamar todos os candidatos aprovados em concurso público quando houvesse questionamento judicial, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Essa posição, em regra, sempre é aplicada de forma cega e sem temperamentos. Contudo, as cores do cenário merecem melhor realce.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 598.099, firmou posição a ser adotada por todos os tribunais brasileiros, segundo a qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito à nomeação.

Por essa decisão, a partir da aprovação em um certame público dentro do número de vagas dispostas no seu edital, o candidato deve ser chamado a participar de qualquer processo judicial que possa influir nessa situação jurídica.

É com a finalidade de demonstrar a existência desse litisconsórcio passivo necessário que as linhas abaixo foram redigidas.

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2 DO LITISCONSÓRCIO E DA ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSORCIAL

O litisconsórcio e a assistência estão no Capítulo V do Título I (“da jurisdição”) do Livro I (“do processo de conhecimento”) do CPC. A intervenção de terceiros, no capítulo seguinte. Não obstante essa alocação diferenciada, há muito mais traços em comum do que diferentes entre eles. Em linhas gerais, a intervenção gera o ingresso de um terceiro em um processo pendente, deixando de ser terceiro para ser parte. Já o litisconsórcio é a situação em que duas ou mais pessoas são autores ou réus no mesmo processo. Por fim, a assistência consiste no ingresso de um terceiro em uma lide já instaurada, dotado de interesse jurídico na vitória de um dos litigantes que passará a auxiliar.

Na intenção de delimitar os estudos adequadamente ao tema proposto, passa-se esquadrinhar – obviamente, sem a intenção de esgotá-lo – as figuras do litisconsórcio e da assistência.

O litisconsórcio é o fenômeno processual no qual resulta da reunião de mais de um sujeito em um dos polos de uma relação jurídica processual. Sua missão é impedir que pessoas envolvidas por um mesmo fato ou relação jurídicos sejam enxergadas diferentemente pelo Poder Judiciário (harmonização dos julgados) e o número de instruções processuais não seja equivalente ao somatório das partes formadoras do litisconsórcio^[1] (economia e celeridade processuais), o que resulta em um sistema eficiente, pois consegue responder aos reclamos de alguns membros da sociedade com dispêndios iguais ou próximos àqueles relativos a um feito individual. Eis a lição de Dinamarco (2009, p. 72):

Pressão no sentido de sua admissibilidade e até da indispensabilidade do litisconsórcio (litisconsórcio necessário) é exercia pelas conveniências de harmonia dos julgados, de economia e de otimização do sistema, as quais em si mesmas são, em última análise, princípios informativos de todo o direito processual e não só desse instituto. É preciso extrair do exercício da jurisdição pelos órgãos estatais todo o possível resultado útil, com o mínimo de esforço e de despesas, com utilidade para o maior número possível de sujeitos, sem duplicação de atividades e sem dispersão do tempo que seria utilizado para acudir a outras demandas. É preciso evitar que as mesmas questões jurídicas ou de fato recebam soluções diferentes no julgamento de diversas relações jurídicas delas dependentes.

Entretanto, por mais legítimas que sejam as razões acima expostas, não se pode ultrapassar as dimensões legais, principalmente do litisconsórcio necessário, sob pena de restringir a liberdade de ação, seja impedindo de litigar sozinho (litisconsórcio necessário ativo) ou de litigar contra apenas um (litisconsórcio necessário passivo). Assim, o litisconsórcio necessário deve ser visto com cores de excepcionalidade, sendo, inclusive, tendência legislativa proclamada pela doutrina italiana há mais de século a limitação dos casos de litisconsórcio necessário (DINAMARCO, 2009).

É remansosa na doutrina a classificação, a seguir apresentada, sobre as espécies de litisconsórcios, divididas por quatro critérios: a) poder de aglutinação; b) regime de tratamento; c) posição na relação processual; d) momento de sua formação.

É necessário o litisconsórcio quando se nega a possibilidade de demandar ou ser demandado isoladamente. É matéria de ordem pública e, caso não respeitada, importará na extinção do processo sem resolução de mérito. Segundo a dicção legal, ele é necessário quando uma situação abranger mais de duas pessoas de forma incindível ou a critério do legislador. Já no facultativo, fica ao alvedrio dos sujeitos ingressarem em juízo em conjunto ou integrar o polo passivo de uma ação judicial ao lado do réu.

Pode ainda ser simples ou unitário. No primeiro caso, há certa dose de liberdade, de modo que o provimento jurisdicional pode afetar diferentemente cada sujeito (art. 48 do CPC). No segundo, o destino dos membros do mesmo polo da demanda será invariavelmente o mesmo^[2].

É axiomático que litisconsórcio ativo ou passivo depende do polo em que ele se formou; e inicial (originário) ou ulterior (sucessivo), se ele foi formado com o ajuizamento da demanda por vários autores ou foi requerida a citação de vários réus, ou se essas providências só foram requeridas após a formação inicial do processo.

Apesar de não ser objeto desse artigo, abrem-se parênteses para rapidamente trazer algumas considerações sobre alguns pontos importantes sobre os quais a doutrina se debruçou.

A facultatividade do litisconsórcio tem residência nos incisos do art. 46 do CPC:

Art. 46.  Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

A comunhão de direitos ou de obrigações na mesma lide (inc. I) quer dizer que é a própria relação jurídica dos litisconsortes com parte ex adversa o objeto principal (mérito) do processo. Não se cuida aqui de pretensões autônomas, posto que ambas fundadas em uma só relação jurídica. Sobre essa relação deve recair cognição principaliter, não incidenter tantum^[3].

A segunda hipótese revela a litisconsorciedade quando uma das facetas da causa de pedir (fato ou direito) se repete em relações jurídicas havidas entre duas pessoas distintas com um mesmo sujeito.

O inciso III atende ao que acima foi exposto – harmonização dos julgados, economia e celeridades processuais e eficiência do sistema processual – em vista de o proveito a ser gerado pelo fato de uma só instrução acarretar uma única interpretação judicial acerca da situação jurídica de mais de um sujeito. Em todo caso, não se exige que as causas de pedir ou o objeto sejam estritamente idênticos^[4], “basta que se trate de duas causas de pedir tendo em comum o suficiente para que, com uma única convicção, possa o juiz pronunciar-se sobre as demandas cumuladas.” (DINAMARCO, 2009, p. 100, grifos do autor).

O vínculo de menor intensidade está no inciso IV. A simples afinidade de questões em um ponto comum de fato ou de direito possibilita a formação de litisconsórcio.

A leitura dos incisos do art. 46 é prova viva da inflação legislativa. Precisava do inciso segundo diante do terceiro? Aliás, se a mera afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito possibilita a formação de litisconsórcio, todos os demais são despiciendos.

Já art. 47 do CPC diz:

Art. 47.  Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único.  O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

O tratamento legislativo dado pelo art. 47 muito se assemelha aos modelos alemão e italiano. O alemão, como o brasileiro, além de enumerar hipóteses de litisconsórcio facultativo e necessário, previu, o que o italiano também o fez, a necessariedade do litisconsórcio quando a relação jurídica tiver de ser decidida uniformemente para todos os consortes. Em todo caso, não se deve confundir o litisconsórcio necessário com o unitário. Eles são resultados da aplicação dos critérios acima expostos em momento diferentes: investiga-se primeiramente se o autor ou o réu podem estar presentes isoladamente em juízo; caso contrário e, então, formado o litisconsórcio, é o objeto da demanda quem determinará a homogeneidade do decisum^[5].

O litisconsórcio unitário está presente em relações jurídico-substanciais plurissubjetivas incindíveis, ou seja, a relação jurídica envolve mais de um sujeito e o tratamento dela derivado é, necessariamente, homogêneo: o julgamento de mérito de uma ação de nulidade de casamento promovida pelo Ministério Público não pode ser diferente para o marido e para a mulher.

Uma das hipóteses do litisconsórcio necessário é quando ele for unitário – quando [...] pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.  Assim, já se manifestou Dinamarco (2009, p. 194, grifos do autor):

Se a relação posta em juízo for incindível, por esse motivo não se admitirão julgamentos discrepantes e, por força da regra geral contida no art. 47, também necessário será o litisconsórcio. Depois, se tivermos a consciência de que o regime de unitariedade do litisconsórcio constitui imposição da indispensável uniformidade da decisão final, poderemos substituir a última parte do dispositivo transcrito, passando a lê-lo da seguinte maneira: “há litisconsórcio necessário, quando ele for unitário”. Ou seja: segundo a regra fundamental (que sofre exceções, como abaixo se expõe), o litisconsórcio será necessário sempre que unitário.

Ademais, a necessariedade do litisconsórcio pode decorrer tão somente de exigência da lei (art. 47 do CPC)^[6], apesar de não envolver relação jurídica incindível, como também, pode estar in judicio deducta uma relação substancial que não comporte apreciação heterogênea, mas ser dispensável a reunião de pessoas no mesmo lado do processo (litisconsórcio facultativo unitário).

Deve-se ter cuidado para não ser traído pela falta de imaginação, no entanto, a doutrina e a casuística trazem apenas exemplos de litisconsórcio facultativo unitário ativo – seria inclusive ilógico um provimento judicial modificar diretamente uma situação jurídica de quem não lhe tenha sido franqueado o contraditório^[7].

Por falar em litisconsórcio ativo, debates tormentosos são travados em torno do litisconsórcio necessário ativo, cuja configuração, segundo manifestações do Superior Tribunal de Justiça (STJ), parece caminhar no sentido da sua excepcionalidade. Eis alguns julgados:

a) Registrada a rara configuração do litisconsórcio necessário no polo ativo, foi dado realce ao fato de o art. 47 determinar a citação dos litisconsortes necessários, na ideia de apenas a parte ré poder ser citada, não havendo que se falar em citação de autor para integrar demanda:

No tocante ao alegado litisconsórcio ativo necessário entre o recorrente e o Município, faz-se mister ressaltar que, via de regra, não obstante controvérsia acadêmica, não há falar nesse instituto quanto ao polo ativo do feito, uma vez que não é possível compelir alguém a demandar em juízo ante a voluntariedade do direito de ação, nem tolher o direito de acesso à justiça daquele que quer litigar, mormente em face do art. 5º XXXV, da Constituição da República, que assegura a todos a inafastabilidade da tutela jurisdicional. Ainda que assim não fosse, o caso sob análise não contém nenhuma excepcionalidade apta a torná-lo infenso à regra de que o litisconsórcio necessário se dá no polo passivo, o qual, ademais, configura objeto explícito do art. 47 do CPC [...]^[8]

b)  Essa já era a posição dessa Turma em 1999:

PROCESSO CIVIL. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. EXCEÇÃO AO DIREITO DE AGIR. OBRIGAÇÃO DE DEMANDAR. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. RECURSO PROVIDO. I - Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. II - Não se pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o pólo ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena de restringir-se o direito de agir da outra parte, dado que o legitimado que pretendesse demandar não poderia fazê-lo sozinho, nem poderia obrigar o co-legitimado a litigar conjuntamente com ele. III - Fora das hipóteses expressamente contempladas na lei (verbi gratia, art. 10, CPC), a inclusão necessária de demandantes no pólo ativo depende da relação de direito material estabelecida entre as partes. Antes de tudo, todavia, é preciso ter em conta a excepcionalidade em admiti-la, à vista do direito constitucional de ação. (REsp 141.172/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 26/10/1999, DJ: 13/12/1999)

c) A Terceira Turma em nada destoa:

Civil e processual civil. Recurso especial. Admissibilidade. Deficiência na fundamentação. Plano de saúde empresarial. Extensão a dependente do beneficiário desde a infância até a conclusão de curso de ensino superior. Legitimidade ativa configurada. Estipulação em favor de terceiro. Perda superveniente do interesse de agir não demonstrada. [...] - O tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. Não se inclui entre essas situações o litígio que envolve o filho, dependente de pessoa beneficiada por plano de saúde coletivo, e a companhia responsável pela cobertura contratual. Recurso especial não provido. (REsp 976.679/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08/09/2009, DJe: 02/10/2009)

d) A Primeira Turma do STJ^[9] reverbera a excepcionalidade: “Ademais, consoante entendimento desta Corte, a admissibilidade de litisconsórcio ativo necessário envolve limitação a direito constitucional de agir; portanto, somente excepcionalmente pode-se admiti-lo.”.

Já na doutrina há quem negue peremptoriamente sua existência^[10], bem como quem a defenda^[11], mas sem firmeza sobre quais seriam as consequências de um processo instaurando sem o litisconsorte necessário ativo: a) extinção por ausência de legitimidade ativa ad causam do autor solitário? b) o juiz manda, de ofício ou a requerimento da parte, o faltante integrar a lide? c) se ele não comparecer sofre os efeitos da revelia e da coisa julgada? d) estende-se o julgamento, se e tão somente favorável for, ao litisconsorte ausente?

Dinamarco (2009) resumiu a situação da seguinte forma: ou o legislador impõe a coligação litisconsorcial, ou permite a demanda individual com extensão da sentença ao não-participante. Como são poucos os casos de extensão subjetiva da coisa julgada no direito brasileiro, ele concluiu que “negar de modo absoluto o litisconsórcio necessário ativo significaria deixar perigosos vazios julgamento, com risco de contradições práticas que poderiam ocorrer.” (2009, p. 258, grifos do autor).

Não obstante lembrar por diversas vezes a tendência restritiva da necessariedade do litisconsórcio – mais forte ainda quando situado no polo ativo^[12] – Dinamarco (2009) não chega ao extremo de excluir a figura do litisconsórcio ativo necessário, e sentencia: como não é possível forçosamente determinar a inclusão do colegitimado faltante, deve o juiz extinguir o processo sem resolução de mérito. Essa vereda já foi trilhada, pelo menos uma vez, pelo STJ:

RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. CONTRATO ASSINADO POR CONDÔMINOS-LOCADORES DO IMÓVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR DESINTERESSE NA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO PROPOSTA POR UM LOCADOR COM ADESÃO DE UM OUTRO. OPOSIÇÃO DE OUTROS DOIS CO-LEGITIMADOS. CONFLITO DE PRETENSÃO ENTRE OS AUTORES. EXTINÇÃO DO PROCESSO. O art. 2º, da Lei 8.245/91, objetiva facilitar a solução de litígios envolvendo relação ex-locato, atento também ao preceito de que o autor não pode forçar co-titular a demandar à vista do princípio da disponibilidade da ação. A sua aplicação, todavia, deve-se sintonizar com o sistema jurídico-processual no tocante às regras do litisconsórcio e à eficácia da sentença. Em pleitos que se objetivam cumprimento de cláusulas contratuais (obrigação de pagamento, de reparar etc.) a sua incidência é irrestrita. Na hipótese, porém, em que os co-legitimados ativos se recusam a ingressar no feito ou se ingressam em posição contrária à pretensão do autor em rescindir o contrato, assinado por vários locadores - a ação não deve se instaurar sem o concurso dessas pessoas manifestamente interessadas, e se conflito há entre elas, como no caso, impõe-se a decretação da extinção do processo, que não se presta a solucionar divergências dessa natureza. Recurso conhecido e desprovido. (REsp 203253/SP, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 05/10/1999, DJ 08/11/1999)

Já Didier Jr (2010) defende sua inexistência com base no direito fundamental de acesso à justiça. Ele também critica quem concebe soluções salomônicas, já que a possibilidade de um só colegitimado demandar judicialmente desfigura a necessariedade do litisconsórcio.

O certo é que inexiste consenso sobre a existência do litisconsórcio necessário ativo, tampouco há tratamento legislativo adequado.

Quanto à assistência, ela poderá ser simples ou litisconsorcial. Na simples, o interesse jurídico do terceiro, que pode ser reflexamente atingido pela sentença a ser dada entre o assistido e seu adversário, decorre de uma relação jurídica entre ele e o assistido. Investido na figura de auxiliar, ele não pode ter comportamento processual contrário ao do assistido.

Questão interessante é interpretar o silêncio do assistente. Obviamente, se ele expressamente reconhece a procedência do pedido, desiste da ação ou de recurso ou renuncia ao direito de recorrer não há dúvidas da sua intenção. Mas quando simplesmente não recorre? O assistente simples pode recorrer?

O STJ tem decidido pelo não cabimento de recurso aviado exclusivamente pelo terceiro:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. ESTADO DO PARANÁ ADMITIDO COMO ASSISTENTE SIMPLES. RECURSO INTERPOSTO APENAS PELO ASSISTENTE. NÃO CABIMENTO. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que não se configura a legitimidade recursal do assistente simples para interpor recurso especial, quando a parte assistida desiste ou não interpõe o referido recurso. Isso, porque, nos termos dos arts. 50 e 53 do Código de Processo Civil, a assistência simples possui caráter de acessoriedade, de maneira que cessa a intervenção do assistente, caso o assistido não recorra ou desista do recurso interposto. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.068.391/PR, Rel. MINISTRA Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 05/11/2009, DJe: 27/11/2009)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA SIMPLES. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL AO STJ PELO ASSISTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE O ASSISTENTE FAZÊ-LO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. MEDICINA VETERINÁRIA. EXIGÊNCIA DE EXAME NACIONAL DE CERTIFICAÇÃO PROFISSIONAL. 1. A assistência simples pressupõe vínculo jurídico conexo entre o assistido e o assistente, mercê de o art. 50 do CPC assentar que, verbis: “Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.” Por isso que o provimento jurisdicional final repercutirá tanto na órbita jurídica de um quanto na do outro. Consectariamente, é defeso ao assistente praticar atos judiciais em contraposição ao assistido, cessando a assistência em face da desistência ou da extinção do feito. (Precedentes: REsp 266219/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 03 de abril de 2006; REsp 1056127/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 16 de setembro de 2008; REsp 535937/SP, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 10 de outubro de 2006). 2. No caso em foco, o Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de Pernambuco - CRMV-PE, réu na ação civil pública, não recorreu do acórdão prolatado pelo TRF da Quinta Região, sendo defeso ao pretenso assistente fazê-lo porquanto lhe careça interesse recursal. 3. Recurso especial não-conhecido. (REsp 1.093.191/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe: 19/11/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTENTE SIMPLES. ILEGITIMIDADE RECURSAL NA AUSÊNCIA DE RECURSO DO ASSISTIDO. 1. Falece legitimidade recursal ao assistente simples quando a parte assistida desiste ou não interpõe o recurso especial. Precedente no Resp nº 266.219/RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 03.04.2006, p. 226. 2. A assistência simples impõe regime de acessoriedade, ex vi do disposto no art. 53 do CPC, cessando a intervenção do assistente acaso o assistido não recorra. É que o assistente não pode atuar em contraste com a parte assistida (in Luiz Fux, Intervenção de Terceiros, Ed. Saraiva), e, in casu, o antagonismo se verifica porque a União manifestou expressamente o seu desinteresse em recorrer, enquanto o Estado do Rio de Janeiro interpõe o presente recurso especial. 3. Recurso especial não-conhecido. (REsp 1.056.127/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe: 16/09/2008)

PROCESSO CIVIL – ASSISTÊNCIA SIMPLES – AUSÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL DA ASSISTIDA – RECURSO INTERPOSTO EXCLUSIVAMENTE PELA ASSISTENTE. 1. É nítido o caráter secundário do assistente que não propõe nova demanda tampouco modifica o objeto do litígio. O direito em litígio pertence ao assistido e não ao interveniente. 2. Não se conhece do recurso especial interposto, tão-somente, pelo assistente simples. Ausente o recurso especial da assistida. Recurso especial não-conhecido. (REsp 535.937/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 26/09/2006, DJ: 10/10/2006)

Didier Jr. (2010) tem posição contrária com a qual se concorda. A intervenção do assistente é fundada no seu interesse jurídico em que uma das partes vença a ação. Supondo que o assistido perca o prazo recursal, o recurso manejado pelo assistente impede que se opere a preclusão. Essa ideia é extraída do parágrafo único do art. 54 do CPC, o qual considera o assistente gestor dos negócios em caso de revelia do assistido. De mais a mais, uma posição instrumental, mas pouco ortodoxa, poderia ser adotada: intimando-se parte principal para ela ratificar o recurso, mas permanecendo em silêncio, a insurreição recursal não merece conhecimento.

A assistência litisconsorcial situa-se em patamar superior à simples na escala da intensidade do interesse a ser atingido pela sentença do processo judicial entre o assistido e seu adversário, haja vista ter ele, dessa vez, relação jurídica com o adversário do assistido. É por essa razão que lhe são conferidos os poderes processuais de parte para intervir, podendo, inclusive, afrontar a vontade do assistido.

Há passagens doutrinárias que enxergam a assistência litisconsorcial como se tratasse de litisconsórcio facultativo ulterior^[13]. Outras traçam uma diferença entre esses institutos^[14] com a qual se está de acordo.

É certo que o assistente litisconsorcial está muito próximo do objeto em litígio, sendo natural que lhe sejam conferidos poderes mais fortes do que aqueles do assistente simples, na medida em que maiores prejuízos poderá sentir. Não menos certo é que sua situação jurídico-material perante o adversário do assistido é extremamente semelhante à deste, mas não é a mesmíssima da demanda posta em juízo, caso contrário, estar-se-ia falando de litisconsórcio e não assistência litisconsorcial.

O litisconsórcio é a figura de uma legitimidade plúrima para demandar ou ser demandado. Para o assistente litisconsorcial revestir-se de legitimidade com vistas a figurar no polo ativo ou passivo de certa demanda algum dado seu (causa de pedir ou pedido) deveria ser alterado, no que já não seria mais a mesma demanda. São essas as palavras de Dinamarco (2009, p. 58, grifos do autor):

As hipóteses contidas na previsão do art. 54 configuram situações em que, embora o pedido feito pelo assistido ou em face dele ajuizado pudesse eventualmente ser deduzido pelo terceiro ou voltar-se sobre ele, para a legitimidade deste algum novo dado objetivo precisaria inserir-se na demanda: seria necessário alterar a causa petendi (fundamentos de fatos capazes de justificar a declaração de ser ele titular do direito ou sua pretendida submissão aos efeitos da sentença postulada) ou ampliar o próprio petitum (solicitando ao juiz que também o terceiro venha a ser beneficiado ou atingido pelos efeitos da sentença). Em consequência, se aquele que é terceiro estivesse no processo como parte principal, a ação a ele movida não seria a mesma movida pelo assistido ou a este (nem mesmo objetivamente a mesma), mas outra, ainda que conexa pelo pedido ou causa de pedir (CPC, art. 103).

Tendo sido pedida apenas a condenação do condutor de dado automóvel em razão de um acidente rodoviário, o dono do veículo não tem legitimidade para atuar no processo como litisconsorte (parte principal). Para que a tivesse seria necessário não só que também a sua condenação fosse pedida, mas ainda que na causa de pedir fosse incluída a alegação de ele ser proprietário e de alguma forma ter possibilitado o uso do automóvel por aquele que se envolveu na colisão. É a demanda posta em juízo, portanto, que estabelece os lindes da legitimidade de partes e assistentes – sempre tendo-se em conta o pedido e a causa de pedir deduzidos.

Conclui-se, assim, que a assistência litisconsorcial não se confunde com o litisconsórcio facultativo ulterior.

Finalizado o exame desses institutos – litisconsórcio e assistência – passa-se ao objeto desse artigo.

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3 DO CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS

A jurisprudência consolidada no seio dos tribunais era no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, não importando se dentro ou fora do número de vagas previstas no edital, apenas tinha expectativa de direito à nomeação, sendo ela transformada em direito subjetivo apenas quando houvesse preterição na ordem de classificação, cuja configuração poderia ocorrer por meio de contratação precária (terceirização).

O que não se tem admitido é a obrigação de a Administração Pública nomear candidato aprovado fora no número de vagas previstas no edital, simplesmente, pelo surgimento de vagas, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância, sob pena de engessá-la a ponto de perder sua discricionariedade quanto à melhor alocação de vagas, inclusive, no que toca à eventual necessidade de transformação ou extinção de cargos vagos.

No MS 24.660^[15], restou consignado pela maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal (STF) a possibilidade de abertura de novo concurso, a despeito da existência de candidatos classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, é a preterição dos candidatos classificados na seleção anterior e durante o prazo de validade do seu concurso pelos aprovados no novo certame^[16].

No caminho da evolução jurisprudencial, chegou o momento de decidir a situação jurídica de candidato aprovado dentro no número previsto de vagas.

3.1 Dos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança

É objetivo fundamental da República Federativa Brasileira construir uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3°, I, da Constituição Federal). Um dos componentes de um seio social justo é o compromisso de lealdade e probidade com que os indivíduos devem se portar.

Dispensando-se comentários a respeito da sua origem e evolução, vislumbra-se a dual conceituação da boa-fé em subjetiva e objetiva. Buscando os respectivos conceitos na ordem civil, a boa-fé subjetiva é um estado psicológico, em que a pessoa crer possuir um direito, que, em verdade, só existe na aparência, isto é, o sujeito encontra-se em escusável situação de ignorância. Já sua face objetiva é um princípio de conduta, um modelo de comportamento social, “caracterizado por uma atuação de acordo com determinado padrões sociais de lisura, honestidade de modo a não frutar a legítima confiança da outra parte.” (PELUSO, 2009, p. 458).

Não obstante o status constitucional do princípio da boa-fé reconhecido pelo próprio STF^[17], a teoria do diálogo das fontes já seria suporte suficiente para a interação entre os ordenamentos civil, processual civil e constitucional. Segundo ela, em vez de exclusão, devem os ordenamentos jurídicos específicos interagir-se mutuamente na tentativa de irradiar suas normas para o mesmo foco, quando elas regerem tema comum^[18].

Ademais, os cientistas políticos entendem ser necessário um grau de segurança e certeza para o homem conduzir-se, planejar-se e desenvolver-se nos diversos ramos sociais. Nossa Constituição refere-se à segurança – incluída aí a segurança jurídica –, além de outras passagens, em seu preâmbulo e no caput do artigo 5°. A função da segurança jurídica, enquanto subprincípio ou elemento conceitual do Estado de Direito e projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana, não é outra, senão conferir estabilidade às relações sociais (CRUZ, 2012).

O princípio da confiança é tido como elemento da segurança jurídica^[19]. O testemunho intelectual de Joaquim Gomes Canotilho, invocado pelo Min. Ayres Britto no julgamento do MS 25.403^[20], confirmou esses dois postulados – segurança jurídica e proteção da confiança – andarem associados, a ponto de alguns considerarem esse último princípio como um subprincípio ou dimensão específica da segurança jurídica. Não obstante exposto algum traço distintivo, no final, o relator narrou a comunhão das normas deles dimanadas:

Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. 

Analisando a doutrina estrangeira e brasileira e a jurisprudência da nossa Suprema Corte, resta evidente o princípio da confiança ser aplicável nas relações de direito público, quando a própria Administração Pública age de tal modo a criar favorável expectativa na esfera de direitos do particular^[21].

No voto do RE 598.099^[22], o Min. Gilmar Mendes cita a seguinte lição de Karl Larenz:

“O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” (LARENZ, Karl. Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91)

O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um comportamento de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa-fé. Diz:

“Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa-fé] se aplica nas relações jurídicos de direito público”. (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96)

Já se percebe que deixar de nomear candidato aprovado dentro do número das vagas previstas no edital sem apontar qualquer escusa excepcional devidamente motivada no interesse público viola os princípios da boa-fé, segurança e confiança, tendo em vista essa recusa ir de encontro ao comportamento legitimamente esperado pelo particular.

3.2 Do RE 598.099

O voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, foi acompanhado à unanimidade pelos membros presentes à sessão do dia 10/08/2011. Eis os pontos principais da linha argumentativa:

a) Quando a Administração torna público um edital de concurso, prevendo o preenchimento de certo número de vagas, ela gera expectativa que se comportará como informado. Assim, nessa relação, quem prestará o exame se empenhará física e espiritualmente em prol do concurso, abrirá mão de parcela de sua vida social, será diligente com sua documentação e na apresentação do dia do exame etc., e a Administração deverá cumprir a obrigação de nomear quantos candidatos publicamente divulgou que necessitava;

b)  É possível a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, escolher o melhor momento no qual realizará a nomeação, mas não poderá dê-la dispor;

c) O direito à nomeação é direito público subjetivo em face do Estado decorrente do princípio da acessibilidade aos cargos públicos, o qual, por sua vez, está fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público: 1) princípio democrático de participação política: participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público (servidores públicos); 2) princípio republicano: participação efetiva do cidadão na gestão da coisa pública; 3) princípio da igualdade: isonomia de oportunidades no acesso ao serviço público (ROCHA, 1999).

d)  Apesar do direito do concursando aprovado e do dever imposto ao poder público, situações excepcionais e devidamente motivadas no interesse público podem justificar a recusa da Administração Pública em nomear novos servidores^[23];

e)  A força normativa do princípio do concurso público impõe ao Poder Público a observância de garantias fundamentais que possibilitem seu pleno exercício pelos cidadãos.

Segue a ementa dessa importante decisão que bem resume a discussão travada naquela sessão:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

3.3 Da judicialização do concurso e a necessariedade do litisconsórcio

É entendimento jurisprudencial reiterado a inexistência de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público em ação judicial que envolva o certame, uma vez que possuem apenas expectativa de direito a nomeação:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. ARTS. 3º E 41 DA LEI 8.666/93. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. “É Dispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito a nomeação” (AgRg no AREsp 20.530/PI, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe 13/10/11). 2. Para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. No caso em exame, o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/93. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF e 211/STJ. 3. No presente caso, o segundo fundamento adotado na decisão agravada para afastar a tese de violação aos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/93 - incidência da Súmula 284/STF - não foi infirmado no agravo regimental. Incidência da Súmula 182/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 89.428/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 17/05/2012, DJe: 23/05/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ARESP. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. 1. Em se tratando de concurso público, não há a formação de litisconsórcio passivo necessário, visto que os candidatos detêm apenas uma expectativa de direito à nomeação. 2. O acórdão recorrido, com base na prova dos autos, foi explícito ao afastar a necessidade de formação de litisconsórcio passivo entre os candidatos, “por não possuírem interesse na demanda”. Para revisar essa premissa seria necessário revolver as provas e fatos dos autos, o que se mostra vedado nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 83.020/GO, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 01/03/2012, DJe: 12/03/2012)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS COM MANIFESTO DESEJO DE OBTER A ALTERAÇÃO DO JULGADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FORMAÇÃO. CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS. DESNECESSIDADE. 1. Admitem-se como agravo regimental os embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática, ante o caráter infringente que se pretende, em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade. Precedentes. 2. O litisconsórcio passivo necessário dos aprovados em concurso público cuja nulidade pode ser decretada em sede de ação civil pública não se impõe, porquanto eventual procedência da demanda não é suficiente, por si só, para demonstrar a comunhão de interesses entre todos os inscritos no certame, pois os eventuais aprovados possuem mera expectativa de direito. Precedentes.    3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1164151/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/10/2011, DJe: 11/11/2011)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ART. 47 DO CPC. DESNECESSIDADE. 1. A ocorrência no julgado de qualquer um dos vícios elencados no art. 535 do CPC enseja o acolhimento dos embargos de declaração. 2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de ser desnecessária a citação dos demais candidatos aprovados em concurso público, porquanto possuem apenas a expectativa de direito à nomeação, razão pela qual não são considerados litisconsortes passivos necessários. 3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, tão somente para declarar a desnecessidade da formação do litisconsórcio. (EDcl no AgRg no Ag 1285947/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/08/2011, DJe: 31/08/2011)

Entrementes, esse pressuposto – mera expectativa de direito – não pode ser generalizado. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas do edital tem direito público subjetivo à nomeação e é litisconsorte passivo necessário em ação judicial cuja sentença, eventualmente, possa prejudicá-lo.

Eis um exemplo hipotético para uma melhor compreensão: a) edital de concurso público com previsão de 40 vagas; b) o candidato “A” que, no final do concurso, logrou nota 8,0 e ocupa a 41ª posição, ingressa com ação judicial, na busca de anular determinada questão, de sorte a ser-lhe acrescida pontuação (0,2); c) o candidato “B” que ocupa a 40ª posição logrou como nota final 8,1; d) se julgado procedente o pedido de “A”, ele passará para a 40ª posição, ficará dentro do número de vagas e passará a ter direito subjetivo à nomeação, enquanto “B” o perderá.

A própria ratio da configuração do litisconsorte necessário-unitário é quem evidencia a situação acima narrada enquadrar-se nele. Com base na doutrina italiana, Dinamarco (2009, p. 214, grifos do autor) expôs as razões que conduzem à necessariedade do litisconsórcio: “a) individualização do petitum formulado; b) ‘individualização dos limites subjetivos e objetivos do provimento do pedido’; c) ‘determinação dos sujeitos que devem participar do processo a fim de que tais efeitos possam efetivar-se’”.

Nossa Suprema Corte já definiu o caminho por onde se desvenda a obrigação de formação do litisconsórcio:

MANDADO DE SEGURANÇA. COMPLEXIDADE DOS FATOS. LITISCONSORCIO NECESSARIO. I. A complexidade dos fatos não exclui o caminho do mandado de segurança, desde que todos se encontrem comprovados de plano. II. O litisconsórcio necessário, a conta da natureza da relação jurídica, tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar seu direito subjetivo. Não se configura, na espécie, qualquer dessas hipóteses. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 100.411, Relator(a): Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, julgado em 04/09/1984, DJ: 26/10/1984)

MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSARIO. Se o ato impugnado conferiu direito subjetivo em favor de terceiro, este há de ser citado para integrar a lide, como parte passiva, pois a decisão a ser proferida diz diretamente com sua situação jurídica, e assim, não é lícito impedir participe o terceiro do devido processo legal, omitindo seu chamamento a juízo, a fim de se defender. Inteligência do art. 19 da Lei n. 1.533, de 31.12.51, com a redação da Lei n. 6.071, de 3.7.74, e do art. 47 do CPC. Precedentes do S.T.F. Conhecimento e provimento parcial do recurso. (RE 91.246, Relator(a): Min. Cordeiro Guerra, Segunda Turma, julgado em 03/11/1981, DJ: 18/12/1981)

Destarte, quem, por exemplo, demanda judicialmente a anulação de uma questão em concurso público pretende, obviamente, que lhe seja atribuída a pontuação correspondente e, em consequência do acolhimento do pedido, subirá na classificação do certamente, fazendo com que outro(s) candidato(s) passe(m) a ocupar classificação inferior.

Essa percepção já encontra eco em alguns julgados do STJ:

a)  No RMS 27.777, identificou-se, ante à própria natureza da relação jurídica, que o eventual reconhecimento da tese deduzida na impetração iria atingir diretamente a esfera jurídica dos demais candidatos aprovados, alterando-lhes a classificação, razão pela qual era mesmo de se determinar a sua integração ao processo, nos termos do artigo 47 do Código de Processo Civil^[24];

b) No RMS 24.080, verificou-se a necessariedade de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos classificados em ordem antecedente à do recorrente, pela possibilidade de alteração na ordem de classificação^[25].

c) Essa também foi o pensamento exarado nos acórdãos, cujas ementas estão abaixo transcritas:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. PROVIMENTO. AÇÃO CAUTELAR. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL DO TRABALHO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. ALTERAÇÃO DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS. LITISCONSÓRCIOS PASSIVOS NECESSÁRIOS. FALTA DE CITAÇÃO. NULIDADE DO PROCESSO. ART. 47 DO CPC. DESCUMPRIMENTO. Sempre que os efeitos da sentença atingem os candidatos já aprovados, alterando-lhes notas e ordem de classificação, devem todos eles integrar a lide na condição de litisconsortes necessários, em aplicação ao comando do art. 47 do CPC, sob pena de nulidade do processo a partir de sua origem. Recurso não conhecido. (REsp 208.373/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/04/2004, DJ: 14/06/2004)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL - NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO - PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO - ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. 1. Ainda que indeclinável a ordem de classificação em concurso público, havendo demanda onde se pleiteia a nomeação, deve-se chamar à lide todos dos candidatos em classificação melhor que o litigante, aplicando-se à espécie o princípio da instrumentalidade do processo. 2. Recurso parcialmente conhecido. (REsp 93.765/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Ministro Anselmo Santiago, Sexta Turma, julgado em 17/11/1998, DJ: 05/04/1999)

Ajuizada ação apenas contra o Estado e/ou organizar do certame, deve o juiz, com esteio nos arts. 284 e 47, ambos do CPC, determinar que seu autor emende ou complemente a inicial, no sentido requerer a citação daqueles que serão supostamente prejudicados com o acolhimento do pedido^[26], sob pena de acarretar prejuízo jurídico a outrem sem, sequer, concede-lhe o direito de exercer o contraditório.

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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É inerente ao Estado Democrático de Direito a possibilidade de quem for destinatário de uma decisão – política, administrativa ou judicial – participar da sua construção. Nessa toada, um provimento judicial não pode afetar diretamente o direito de pessoas que não participaram do trâmite processual.

Se de um lado o direito subjetivo não satisfeito espontaneamente pode ser reclamado por meio de uma ação judicial, por outro lado um direito subjetivo não pode ser retirado da esfera jurídica do seu detentor, sem dar-lhe a chance de se defender.

No caso tratado neste artigo, apesar de inexistir qualquer ato imputado a candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o pedido deduzido em juízo, cujo acolhimento tenha o condão de alterar ou prejudicar seu direito subjetivo à nomeação, não pode ser processado sem a sua participação.

Delineado esse quadro, o juiz condutor de feito dessa natureza, ao analisar a pretensão in status assertionis, deve verificar as consequências diretas de eventual procedência da demanda, na ideia de não atingir, por meio de um ato arbitrário, esferas jurídicas de pessoas que, sequer, foi-lhe dada a oportunidade de se manifestar.

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5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. DOU 31/12/1940

______. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o código de processo civil. DOU 17/01/1973.

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Notas

^[1] Situação diametralmente oposta seria se, em vez do litisconsórcio, cada componente deduzisse em juízo sua própria demanda.

^[2] “No processo litisconsorcial uma situação pode ocorrer em que não só formalmente, mas também do ponto-de-vista da valoração jurídica, a demanda é uma só apesar de diversas as partes (unidade substancial).” (DINAMARCO, 2009, p. 82)

^[3] DINAMARCO (2009, p. 97/98, grifos do autor) já disse: “Se determinado contrato é colocado ao centro do objeto de um processo, com o pedido de sua anulação ou de mera declaração de nulidade ou validade, haverá aí comunhão relativamente à lide. Na hipótese de um dos contratantes pretender de dois outros o cumprimento da obrigação contratual de cada um, a existência e validade do contrato em que todos estão envolvidos constituem apenas o fundamento das duas demandas conexas (inexiste, portanto, a comunhão descrita no inc. I do art. 46).”

^[4] “Chocam-se dois veículos, ambos em movimento, e um deles vai atingir um terceiro que está acostado ao meio-fio. O proprietário deste e o de um dos dois que se chocaram litisconsorciam-se contra o motorista do outro, ambos atribuindo-lhe a culpa pelo evento. A causa petendi narrada por aquele que levou o golpe quando em movimento vai até ao momento da colisão que sofreu, enquanto o dono do automóvel que estava parado vai contar ainda como foi que os fatos continuaram, até que ele fosse atingido. Além disso, o dano que cada um sofreu constitui um ponto de fato concretamente distinto do dano sofrido pelo outro. Vê-se portanto que as causas de pedir não são inteiramente coincidentes, e mesmo assim, dos muitos casos dessa natureza que chegam aos tribunais, não conheço um sequer em que tivesse cometido a insensatez de negar a conexidade entre as demandas. Estão errados os pretórios, ou será inadequado o critério da conexidade fundado formalmente na teoria dos três eadem?” (DINAMARCO, 2009, p. 100/101, grifos do autor).

^[5] “Ambos são expressões de uma só ideia, qual seja a inadmissibilidade de cindir determinada relação jurídica, pretendendo inutilmente ditar uma solução endereçada a certa pessoa, sem ditar a mesma solução em relação à outra. Seria insuficiente exigir que em certos casos o julgamento de meritis fosse homogêneo e coerente entre os colitigantes, permitindo embora que a causa se processasse sem a presença de todos eles; por outro lado, nesses casos ‘não teria sentido obrigar diversos sujeitos a estar em juízo juntos’ não fora para com isso garantir o tratamento unitário de seus interesses.” (DINAMARCO, 2009, p. 188/189, grifos do autor).

^[6] “Movido por conveniências de diversas ordens, às vezes o legislador exige que, estando posta em juízo uma relação jurídica material de determinada categoria, forme-se o litisconsórcio entre certas pessoas, que ele cuida de indicar.” (DINAMARCO, 2009, p. 231/232)

^[7] “Ora, se em casos assim a lei quis ampliar o espectro da tutela jurisdicional, tendo fundadas razões para conferir legitimidade a uma série de pessoas (e às vezes também ao Ministério Público), a exigência de propositura conjunta da demanda viria a contrariar todo esse instituto socialmente legítimo porque cada um só poderia vir a juízo na hipótese de contar com a adesão da vontade dos demais.” (DINAMARCO, 2009, p. 224).

^[8] Exceto do voto no REsp 968.729 do relator, Min. Luis Felipe Salomão, julgado pela Quarta Turma em 12/04/2012 (DJe: 15/05/2012).

^[9] REsp 803.217/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 08/08/2006, DJ: 31/08/2006.

^[10] BARBI, 1981; DIDIER JR, 2010.

^[11] ALVIM, 1975; BEDAQUE, 2004; DINAMARCO, 2009; FREIRE, 1954; LAMBAUER, 1982; MARINONI e ARENHART, 2003; MEDINA, 1997.

^[12] “Por isso é que, compelindo o colegitimado a aderir a um pedido que não quis fazer, estaria o juiz, com a violação perpetrada contra sua liberdade de agir, afrontando a garantia de liberdade e legalidade estabelecida no art. 5°, inc. II, da Constituição Federal. Considerá-lo integrado à relação processual a partir de quando citado (podendo, inclusive, fazer-se revel e amargar as consequências disso) violaria gravemente as normas de um sistema solidamente apoiado na iniciativa da parte (CPC, arts. 2°, 128, 262, 460) e, com isso, a garantia constitucional do due processo of Law.” (DINAMARCO, 2009, p. 263, grifos do autor).

“Firmemente excluída a possibilidade de figurar alguém no polo ativo da relação processual sem o concurso de sua própria vontade, a necessariedade do litisconsórcio ativo importa pesadíssima restrição à garantia constitucional da ação: o legitimado que quer demandar não é admitido a fazê-lo individualmente nem pode compelir o colegitimado a litigar em conjunto com ele, ficando com isso impedido de trazer ao Poder Judiciário a pretensão de que é titular (Const., art. 5°, XXXV).” (DINAMARCO, 2009, p. 270).

^[13] DIDIER JR, 2010; JÚNIOR, 1993; JÚNIOR, 1996; JÚNIOR, 2000; JÚNIOR e NERY, 2006; MARINONI e ARENHART, 2003; NEVES, 2009; SANTOS, 1990.

^[14] CÂMARA, 2010; DINAMARCO, 2009.

^[15] MS 24.660, Relator(a): Minª. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acórdão: Minª. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2011, DJe: 23/09/2011.

^[16] No voto condutor, foi citada a seguinte passagem de obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, cuja referência bibliográfica não foi trazida: “Como o texto (constitucional) correlacionou tal prioridade ao mero fato de estar em vigor o prazo de validade, segue-se que, a partir da Constituição, em qualquer concurso os candidatos estarão disputando tanto as vagas existentes quando de sua abertura, quanto as vagas que venham a ocorrer ao longo do seu período de validade, pois, durante esta dilação, novos concursados não poderiam ocupá-los com postergação dos aprovados em concurso anterior.”

^[17] O Min. Gilmar Mendes, na Rcl 6512 (DJe: 22/11/2010) acentuou: “esta Corte já reconheceu que o princípio da boa-fé possui status constitucional, podendo, dessarte ser aplicado como parâmetro de controle de constitucionalidade. Nesse sentido: AI-AgR 490.551, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 3.9.2010; AI-AgR 410.946, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 7.5.2010; RE 478.410, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, DJ 14.5.2010.”.

^[18] Exemplo perfeito dessa harmonização ocorreu no julgamento da ADI 2.591, sobre o qual escreveu a professora Cláudia Lima Marques (2008, p. 90, grifos da autora): “O Supremo Tribunal Federal, no histórico julgamento da ADIn 2.591, que concluiu pela constitucionalidade da aplicação do CDC a todas as atividades bancárias, reconheceu a necessidade atual do ‘diálogo das fontes’. Do voto do Min. Joaquim Barbosa extrai-se a seguinte passagem: ‘Entendo que o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor podem perfeitamente conviver. Em muitos casos, o operador do direito irá deparar-se com fatos que conclamam a aplicação de normas tanto de uma como de outra área do conhecimento jurídico. Assim ocorre em razão dos diferentes aspectos que uma mesma realidade apresenta, fazendo com que ela possa amoldar-se aos âmbitos normativos de diferentes leis’. Em relação ao alegado confronto entre lei complementar disciplinadora da estrutura do sistema financeiro e CDC, o Min. Joaquim Barbosa, referindo-se à técnica do diálogo das fontes, observa: ‘Não há, a priori, por que falar em exclusão formal entre essas espécies normativas, mas, sim, em influências recíprocas, em aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente’.”. 

^[19] MS 24.268, Relator(a):  Minª. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2004, DJ: 17/09/2004.

^[20] MS 25.403, Relator(a):  Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, DJe: 10/02/2011.

^[21] No MS 25.259-MC (julgamento em 17/03/2005 e DJ: 28/03/2005), o Min. Gilmar Mendes pontificou: “A propósito do direito comparado, vale a pena ainda trazer à colação clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicação do princípio da segurança jurídica: ‘É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o principio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse em proteger a boa fé e a confiança (Treue und Glauben) dos administrados.’” (grifos do autor)

^[22] RE 598.099, Relator(a):  Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe: 03/10/2011.

^[23] As características dessas situações estão dispostas na ementa do julgado abaixo transcrita.

^[24] RMS 27.777/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/03/2012, DJe: 02/04/2012.

^[25] RMS 24080/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/06/2007, DJ: 29/06/2007.

^[26] Se essa providência acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação ao autor ou for demonstrada dificuldade em realizá-la, pode o juiz determinar, no primeiro caso, alguma medida acauteladora e, no segundo, determinar à parte ré que apresente essa simulação.