Preço predatório no mercado de compra coletiva: análise da Portaria SEAE nº 70/2002

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar se as empresas e sites que comercializam produtos ou serviços no sistema “compra coletiva”, ao estipularem preços muito abaixo daqueles que costumeiramente são praticados no mercado, estariam ou não praticando preços predatórios, limitando, portanto, a livre concorrência. Pretende-se analisar a extensão da regra do art. 36, § 3º, XV, da Lei nº 12.529/11, que caracteriza infração vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo, bem como conhecer e interpretar a Portaria n. 70/2002, editada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, que introduziu o guia para análise econômica da prática de preços predatórios.

Palavra-chave: COMPRA COLETIVA. LIVRE CONCORRÊNCIA. PREÇO PREDATÓRIO. PORTARIA 70/2002 SEAE.

SUMÁRIO:1. Introdução. 2. Compra coletiva: um mercado em expansão? 3. Concorrência desleal. 3.1. Da responsabilidade do site. 3.2. Da predação. 3.3. Etapas para configuração do preço predatório: a) Mercado Relevante Afetado; b) Condições de entrada no MRA; c) Condição de oferta; d) Capacidade de financiamento; e) Comparação entre preço e custo. 4. Conclusão.

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1. Introdução

O crescimento do mercado de compra coletiva é inegável. Trata-se de um fenômeno de consumo atualmente praticado em todo o mundo, especialmente por ter como objetivo a comercialização de certos produtos ou serviços com preços muito abaixo daqueles praticados no mercado.

 Todavia, o incremento econômico de um determinado mercado não pode permanecer desassociado de regulamentação, tampouco de uma análise de suas práticas e posturas, até porque, ao tratar de relação de consumo, as práticas instituídas pelas empresas que atuam no mercado de compras coletivas devem se atentar à preservação não apenas da livre concorrência, mas, principalmente, das relações de consumo.

Neste cenário, e tendo em vista que este mercado se erigiu à base da oferta de produtos ou serviços com preços muito inferiores ao comumente praticados, merece investigação, sob a ótica direito econômico concorrencial, se tal prática configura preço predatório, na forma do art. 36, § 3º, XV, da Lei n. 12.529/11.

Para tanto, pretende-se analisar a abrangência e a forma de aplicação da Portaria SEAE n. 70/2002, que introduziu o chamado “guia para análise econômica da prática de preços predatórios”, de modo que ao final se possa concluir se as empresas e sites de compras coletivas que comercializam produtos com excessivo desconto estão lançando mão deste instrumento – o preço predatório – para obter uma vantagem em relação aos demais concorrentes.

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2. COMPRA COLETIVA: UM MERCADO EM EXPANSÃO?

O mercado de compras coletivas conseguiu enfeitiçar o mundo num curto espaço de tempo. Seu apelo comercial é a linguagem propícia para conquistar consumidores ávidos por bons negócios. Palavras como “oferta”, “promoção”, “vantagem” e “oportunidade” inebriam diariamente uma população disposta a adquirir produtos e serviços com descontos que variam de 40 a 90%.

Esse sistema, similar em diversos aspectos ao tradicional comércio eletrônico, surgiu nos Estados Unidos e se espalhou rapidamente pelo mundo. Seu suposto precursor, o Groupon, tem hoje uma abrangência territorial^[1] capaz de causar inveja até em empresas multinacionais^[2].

Na compra coletiva não há negociação direta entre consumidor e fornecedor. O site^[3],  que funciona como uma espécie de intermediário, comercializa um cupom que permitirá ao consumidor gozar de descontos junto ao fornecedor, desde que haja um número considerável de consumidores que justifique a prática de preços reduzidos. O preço do produto ou serviço é pago diretamente ao site, que, posteriormente, repassa o montante ao fornecedor, após o abatimento de sua comissão.

A ‘febre’ da compra coletiva no Brasil foi tão intensa que sites como o Groupon permaneceram durante várias semanas na lista dos 30 portais mais acessados do Brasil, à frente, por exemplo, de Caixa Econômica Federal, Correios, Banco do Brasil, Lojas Americanas etc^[4]. Outros grandes, como Peixe Urbano e ClickOn, também figuraram entre os 50 sites mais visitados da internet brasileira^[5].

 Além da visibilidade que ganharam num curto espaço de tempo, milhões de reais foram movimentados com fusões e investimentos diretos nessas empresas, não sendo poucas as notícias de que fundos de investimento, artistas, empresas de fomento e empresários investiram suas economias nesse mercado que parece ter fôlego para conquistar ainda mais adeptos^[6].

Estima-se que somente no ano de 2011 foram criados mais de 2.000 sites. Entre dezembro de 2010 e janeiro de 2011 foram criados em média 15 novos sites por dia. Em 8.12.2010 eram contabilizados 405 sites de compras coletivas em funcionamento. Em 31.1.2011 havia 1.025 sites em operação. Em 27.6.2011 já existiam 1.890 sites de compras coletivas e mais 73 agregadores (que divulgam ofertas de sites de compra coletiva), totalizando incríveis 1.963 sites em todo o Brasil^[7].

Ao mesmo passo em que são criados mais e mais sites, muitos outros têm suas atividades encerradas ou paralisadas por ausência de anúncios^[8], o que mostra que a expansão está acompanhada de uma retração decorrente da própria violência concorrencial existente neste mercado, já que os sites precisam se abastecer de novas promoções diariamente para manter em alta a escassez e o imediatismo, que alimentam este tipo de negócio^[9].

 Por conta do crescimento vertiginoso do mercado ao longo do ano de 2011, iniciativas legislativas de regulação começaram a despontar no Brasil. Algumas delas, é verdade, são apenas representações de oportunismo político, já que elaboradas sem critérios técnicos capazes de efetivamente serem consideradas normas de regulação. Prova disso é o Projeto de Lei n. 1.232, cujo objetivo é a preservação dos direitos dos consumidores por meio da regulação do funcionamento dos sites e instituição de obrigações às pessoas (físicas ou jurídicas) que atuam neste mercado^[10]. Contudo, sem nenhum compromisso com a sistematização – como só podem ser projetos sem o mínimo de discussão e reflexão –, a iniciativa federal pretende em apenas um dispositivo^[11] regular o chamado “spam”^[12], apesar de tramitarem dezenas de projetos na Câmara dos Deputados sem definição de como deve ser o funcionamento deste tipo de publicidade no Brasil.

 O Rio de Janeiro já possui, desde 9.1.2012, uma norma própria para tratar de compras coletivas. Trata-se da Lei n. 6.161/12, que “estabelece parâmetros para o comércio coletivo de produtos e serviços através de sítios eletrônicos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro”, com seus nove artigos pretende regulamentar o funcionamento dos sites e condicionar a oferta aos consumidores. Apesar de ser competência concorrente (CF, art. 24, VIII), legislar sobre direito do consumidor deveria exigir maior reflexão sobre sua implicação, já que ao se legislar localmente sobre direito do consumidor, em se tratando de bens ou serviços adquiridos de empresa localizada em outro Estado, a norma será absolutamente inócua^[13].

 Outros Estados^[14] já têm Projetos de Lei em tramitação. Nenhum deles, pelo que se observou, é capaz de regulamentar sistematicamente o mercado. Enquanto não há regulamentação eficiente deste novo setor, opera-se um fenômeno que reascende o auge do liberalismo, em que a intervenção do Estado passava ao largo da livre iniciativa. Este limbo regulatório (re)produz distorções que tanto se pretende evitar, tais como concentração econômica, abuso de poder econômico, violação a direitos do consumidor e outros.

 Diante desta lacuna do Estado não é de se espantar que estejam sendo comercializados produtos ou serviços como atendimento médico por telefone, inscrições em universidades, serviços odontológicos, produtos supostamente importados e outras tantas que podem trazer risco não apenas ao consumidor, mas a toda a sociedade.

 Recentemente, o Juiz Federal Hildo Nicolau Peron, da 2ª Vara da Seção Judiciária de Florianópolis, acolheu pedido formulado pelo Conselho Regional de Odontologia de Santa Catarina – CRO/SC em ação civil pública, ordenando um site a se abster de veicular anúncios de procedimentos e tratamentos odontológicos, ou qualquer publicidade da área da odontologia que contenha preço, modalidades de pagamento ou serviço gratuito. Em sua fundamentação, o magistrado entendeu que a veiculação deste tipo de oferta viola o código de ética odontológica ao permitir ao profissional usar de artifícios de propaganda para atrair clientela ou fornecer serviços com desconto com a finalidade de aliciamento^[15]. 

Noutra oferta, veiculada em março de 2011, um site ofereceu o serviço de orientação médica por telefone, sob a denominação de “Dr. Responde”. Nesta promoção, o consumidor poderia fazer até 10 ligações para o médico, em qualquer horário do dia ou da noite, com desconto de 50% do seu preço supostamente original. Curiosamente, o site indica que 319 pessoas adquiriram o serviço.

 Em junho de 2011 o site ClickOn vendeu 102.455 cupons para ingressos na rede Kinoplex de cinema. O desconto, de 75%, fez com que o produto, originariamente de R$ 24,00, pudesse ser adquirido por apenas R$ 6,00. Com esta promoção o site superou seu próprio recorde, quando vendeu mais de 81 mil cupons para serviço de revelação fotográfica. Recentemente, duas universidades ofereceram desconto em cursos. Uma delas oferecia desconto de 54% em curso de gastronomia italiana com o seguinte título: “quer aprender a fazer “aquela” macarronada da Mamma?”^[16]. A Faculdade Hélio Rocha, em Salvador, ofereceu 47% de desconto na mensalidade de um curso de bacharelado em Administração, de R$ 722,00 por R$ 388,00. Na mesma linha, foram oferecidos com desconto os cursos de Enfermagem e Direito pela Faculdade Tomaz de Aquino, ambos com desconto de 47%.

Assim, fica claro que se por um lado é evidente o crescimento deste mercado, por outro está mais do que evidenciado o risco da desregulação, na medida em que não havendo clareza quanto ao tipo de bens e serviços que podem ser comercializados, muitos deles, que seguem posturas éticas definidas por órgãos de classe, estarão sujeitos a anúncios desprovidos de qualquer responsabilidade, seja com o terceiro consumidor, seja com o consumidor direto do produto anunciado.

Por fim, outra característica deste mercado que vem se acentuando nos últimos tempos é a especialização dos sites na venda de cupons de desconto em bens e serviços específicos. É possível encontrar de tudo, sites de desconto em serviços de relacionamento, de ensino, de produtos e serviços rurais, de produtos ligados ao futebol, ligados exclusivamente ao público feminino, de artigos de sex shop, de produtos e serviços destinados a animais, enfim, há uma gama de ofertas que ninguém é capaz de negar a força desta nova atividade econômica. Todos eles, é claro, com chamativas ofertas que variam de 40 a 90% de desconto.

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3. CONCORRÊNCIA DESLEAL

3.1. Da responsabilidade do site

 Antes de analisarmos a predação propriamente dita, é importante determinar a responsabilidade dos sites que comercializam tais produtos ou serviços, na medida em que há  certa tensão entre sites e fornecedores quanto ao nível de responsabilidade de um e de outro.

Os fornecedores de bens ou serviços que anunciam produtos ou serviços com desconto nos sites de compra coletiva são por eles mesmos denominados “parceiros”. Esta expressão, que nada tem de jurídica, define muito mais uma ideia de negócio do que uma forma contratual. Caso fossem realmente considerados parceiros, deveriam, ambos, aceitar a configuração típica do contrato de parceria, sendo ambos solidariamente responsáveis por um negócio de natureza comum.

É possível, ao se analisar a relação estabelecida entre fornecedor e site, atribuir-se a qualidade de mero contrato de marketing ou publicidade? Entendemos que não, pois neste caso haveria de se considerar que o site é apenas um instrumento de divulgação de produtos ou serviços, uma espécie de outdoor de ofertas, o que não é verdade, na medida em que a configuração deste tipo de relação passaria por um obrigatório questionamento quanto à forma de remuneração do site. Se se tratasse, realmente, de mero trabalho publicitário, não se justificaria o recebimento de comissão variada incidente sobre a venda do produto. Vale registrar que o site costuma descontar da “venda” um percentual que varia entre 20 e 50% do bem ou serviço adquirido.

Outra lucubração normalmente estabelecida quanto à relação entre fornecedores e sites é a que a considera contrato de representação comercial. A nosso ver, não menos equivocada. Na representação, o agente intermedia em nome próprio, comercializando, por sua conta e risco, os bens e serviços dos representados. Na compra coletiva não há comercialização direta de bens e serviços. O site negocia o direito a um desconto, ou seja, uma expectativa de negócio (um cupom) com vantagem originariamente não existente se negociado diretamente entre consumidor e fornecedor.

A nosso ver, nenhuma destas hipóteses representa o modelo da compra coletiva, na medida em que o site, uma vez contratado, comercializa um cupom de desconto, e não o produto ou o serviço propriamente dito. Do ponto de vista do consumidor há uma repartição da responsabilidade, pois enquanto se adquire de um – o site – o direito a um desconto num determinado bem ou serviço, se adquire do outro – o fornecedor – o próprio produto ou serviço. Desta divisão, portanto, se podem estabelecer dois tipos de responsabilidade, sendo uma do site pelo cumprimento do desconto e observância das regras e condições para consumo do cupom, e outra do fornecedor, responsável direto pela qualidade do produto ou serviço entregue a consumo.

Todavia, não é objeto deste artigo a estipulação da responsabilidade no âmbito consumerista, mas, especificamente, a identificação da responsabilidade em caso de o sistema de compra coletiva configurar preço predatório. E, neste caso, é possível encontrar uma alternativa dentro do próprio sistema concorrencial. Isto porque, quando dois empresários, em conluio, praticam ato supostamente desleal à concorrência, tem-se a formação de uma concentração de fato ou, ainda, a formação de um grupo de interesse econômico que pode ser responsabilizado como uma só entidade, na medida em que não se é possível atribuir responsabilidade a um ou a outro, especificamente. Se por um lado há oferta, por outro há divulgação e a prática de estratégias de negócio para viabilização daquela oferta. Ambos, portanto, são responsáveis por inserir no mercado bens à consumo com preços supostamente predatórios, devendo os empresários envolvidos, físicos ou jurídicos, responder no caso de ser arguida a prática da maledicência objeto deste artigo.

3.2. Da predação

 A Constituição Federal estabelece em seu art. 173, § 4º, que a “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros”. Vale lembrar que este dispositivo integra o título “da ordem econômica e financeira” da Carta da República de 1988.

 Muito embora a ordem econômica seja sustentada na livre iniciativa e na livre concorrência, não se pode esquecer a associação destes direitos com o dever de se assegurar uma existência digna, com o respeito aos ditames da justiça social. De acordo com o art. 170, IV, a livre concorrência é um dos primados (do neoliberalismo) para que se alcance esta finalidade estabelecida pela Constituição Federal^[17].

 Para harmonizar o mercado foi criada, em 1962, a Lei n. 4.137, considerada a primeira lei antitruste brasileira, cujo objetivo era muito mais o de repressão ao abuso de poder econômico. Três décadas depois foi publicada a Lei n. 8.884/94, cujo objetivo, além de repressão aos abusos econômicos, era de garantir mecanismos para incremento da concorrência^[18]. Foi a partir de 1994, no auge do processo de descentralização dos serviços públicos e privatização de empresas estatais que se assegurou a proteção à livre concorrência com o consequente reconhecimento das liberdades econômicas, isto é, com a aceitação de que o mercado se guia pela lei da oferta e da procura, diferentemente de anteriores tentativas de controle da concorrência por intermédio de intervenção direta do Estado, como foram a Superintendência Nacional de Abastecimento – SUNAB e o Conselho Interministerial de Preços – CIP, ambos criados nos anos 60 com a finalidade de controlar previamente os preços dos produtos disponíveis para consumo.

O sistema antitruste, como é conhecido, foi aprimorado com o advento da Lei n. 12.529/11, e passou a ser a nova referência legislativa brasileira em matéria de proteção da livre concorrência. De acordo com seu art. 36, I, constitui infração da ordem econômica “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”. O mesmo dispositivo, § 3º, XV, caracteriza infração “vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo”.

 Este conjunto normativo institui o chamado preço predatório, que, diferentemente do dumping, ocorre no mercado interno quando um concorrente impõe a seus produtos preço inviável aos demais competidores, obstruindo a concorrência e incentivando a concentração do mercado. O dumping, cujo conceito é idêntico, opera-se no mercado internacional, instituindo-se competição desleal entre um fornecedor nacional e um estrangeiro^[19].

 Para regulamentar o tema, a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, a quem compete promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade (Lei n. 12.529/11, art. 19), expediu, por intermédio da Portaria n. 70, de 12 de dezembro de 2002, o chamado “guia para análise econômica da prática de preços predatórios”, sob o argumento de que “a prática de preços predatórios no curto prazo aumenta o bem-estar do consumidor, porque este se beneficia dos preços mais baixos. No entanto, no longo prazo, como a predação reduz o número de firmas no mercado e, consequentemente, a concorrência, o bem-estar do consumidor se reduz”^[20].

 A configuração do preço predatório – ou dumping interno, como asseveram Wilson de Souza Campo Batalha e Sílvia Marina L. Batalha de Rodrigues Netto^[21] – depende de muitos mais fatores do que tão somente a constatação da venda de produtos ou serviços com valor inferior ao preço médio de mercado ou de custo de produção. Há, de acordo a SEAE, que se provar uma série de elementos que ensejarão por parte dos órgãos de proteção à livre concorrência^[22] a intervenção na atividade nociva. Em certas situações, como já decidiu o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, preços praticados abaixo do preço médio de mercado podem ser até vantajosos para os consumidores^[23].

A bem da verdade, a SEAE desenvolveu as chamadas cinco etapas do procedimento de análise de preços predatórios, a saber: (i) definição do mercado relevante afetado; (ii) estrutura do mercado relevante afetado; (iii) condições de oferta da empresa predatória; (iv) análise da capacidade de financiamento da empresa que supostamente pratica preços predatórios; (v) comparação entre preço e custo.

Tais etapas deverão ser examinadas de forma subsidiária, isto é, configurada como predatória numa etapa, deve-se perquirir se há validação do entendimento da predação na etapa seguinte, e assim sucessivamente, não havendo possibilidade de análise simultânea, tampouco isolada.

 É claro que não se pode exigir deste manual de procedimentos elaborado pela SEAE que tivesse tratado de certos mercados, dentre os quais o de compras coletivas, que à época sequer existia^[24]. Mas, apesar disso, é possível fazer uma aproximação com o novo mercado para definir se por meio deste sistema de massificação de ofertas^[25] existe ou não a prática de preços predatórios, na conformidade do que é prevê o ordenamento econômico. É claro, também, que o sistema de configuração de preço predatório sugerido pela SEAE não é estanque de críticas, até porque pretende a redução metodológica de uma prática que poderá ou não ter contornos anti-concorrenciais, dependendo de uma série de fatores não abrangidos pelo regramento^[26]. Há certa racionalidade quanto à deslealdade concorrencial, porém não se pode dizer nem que a predação é fruto exclusivamente de uma concorrência imperfeita, como bem assevera Fábio Nusdeo^[27], tampouco do irracionalismo do mercado. O contrário também não pode ser sustentado, ou seja, nem é uma prática de concorrência perfeita, tampouco é fruto de caso fortuito econômico^[28].

3.3. Etapas para configuração do preço predatório

 a) Mercado Relevante Afetado

O primeiro passo para se concluir pela prática de preço predatório é indagar qual a dimensão do mercado relevante afetado - MRA^[29] pela predação. Para se chegar a esta conclusão faz-se necessária a realização do chamado Teste do Monopolista Hipotético (TMH), que deve ser realizado na forma da Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 50, de 1.8.2001, que expediu o “guia para análise econômica de atos de concentração horizontal”, e que é definido “como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um ‘pequeno porém significativo e não transitório’ aumento de preços”^[30].

 Para se medir o MRA de um será necessário:

a) determinar a dimensão do produto ou serviço, que consiste em analisar a substitutibilidade pela demanda ou pela oferta, por outros existentes no mercado, ou seja, (i) se o mercado consumidor tem à sua disposição outros produtos/serviços similares que não estejam sendo ofertados com desconto ou (ii) se os concorrentes têm condições de oferecer rapidamente, em aproximadamente 2 ou 3 meses, sem incorrer em custos adicionais significativos, o mesmo produto ou serviço com semelhante margem de lucro.

 É importante registrar que o TMH leva em consideração a sobreposição do preço, já que a prática monopolista hipotética toma como base a consolidação de um aumento significativo e não transitório de preços, devendo ser adaptada esta metodologia para o mercado de compras coletivas que toma como ponto de partida o empresário praticante do preço predatório, ou melhor, inferior ao preço de custo ou ao preço médio praticado no mercado.

b) determinar a dimensão geográfica, devendo ser determinada a menor área até onde seria economicamente viável a demanda adquirir os produtos. Para o mercado de compras coletivas, utilizando-se um critério inverso que parte não do preço sobreposto, mas do valor tido como predatório, a dimensão geográfica mensurável é a extensão que será viável ao consumidor adquirir produtos similares sem aquele mesmo desconto.

 A estipulação do MRA, portanto, é o ponto de partida para se chegar à conclusão de qual a dimensão geográfica e o grau de substitutibilidade do produto ou serviço oferecido no mercado, sendo certo que em se tratando de mercado de compras coletivas há alguns fatores que implicam diretamente na aferição destes dados. Vejamos alguns deles:

a) o consumidor de uma localidade “A” poderá adquirir bens ou serviços de uma localidade “B”, de um fornecedor localizado em “B”, dificultando a estipulação do MRA na medida em que a dimensão geográfica não pode ser prontamente estabelecida;

 b) um site de uma localidade “A” poderá oferecer produtos/serviços a consumidores de uma localidade “B”, de um fornecedor estabelecido na localidade “C”; e,

 c) os consumidores de uma localidade “A” podem adquirir um produto/serviço de um fornecedor da localidade “B”, e gozá-lo na localidade “C”, na qual encontraria outros fornecedores idênticos.  

 Portanto, em se tratando de compra coletiva a estipulação do MRA é de difícil mensuração pela própria característica do mercado, que tem na mobilidade de ofertantes e na virtualidade do sistema a sua grande característica.

b) Condições de entrada no MRA

Para aferição do preço predatório é necessário, também, estabelecer as condições de entrada de concorrentes no mesmo MRA. De acordo com o guia introduzido pela Portaria SEAE n. 70/2002 a entrada será considerada fácil quando se puderem aferir dois fatores:

a) tempestividade – afere-se com este critério o tempo estimado que um concorrente tem para ingressar no mesmo mercado daquele em que determinada empresa praticou preços predatórios. Se a entrada de concorrentes puder ocorrer de forma relativamente rápida, não se considerará predatório o preço praticado na medida em que não será possível à empresa predadora estabelecer preços mais elevados para compensar as perdas havidas enquanto praticou os preços predatórios. Imaginemos, por exemplo, que um fornecedor de um serviço praticou por dois meses seguidos preços considerados predatórios; num dado momento este fornecedor terá que elevar os preços para compensar suas perdas. Porém, se outros concorrentes puderem praticar preços competitivos num curto espaço de tempo não se justificará a estratégia adotada pelo fornecedor^[31]; e,

 b) probabilidade – se no curto espaço de tempo mostrar-se lucrativa a viável a entrada de novos concorrentes na mesma margem de preços praticada pela empresa que estipulou preços predatórios, ficará descaracterizado o ato de concorrência desleal.

c) Condição de oferta

O incremento da demanda ocasionado pelo aumento das vendas do produto ou serviço comercializado com preços atraentes ao consumidor faz, evidentemente, aumentar exponencialmente a demanda. Especialmente no mercado de compra coletiva em que o atrativo é justamente a elevação do número de consumidores imediatos, atraídos por descontos não praticados no cotidiano daquele determinado empresário.

 Para se aferir se o anunciante está praticando preços predatórios, de acordo com a Portaria n. 70/02, devem ser investigados dois critérios:

a) capacidade ociosa – consiste em aferir se a empresa anunciante possui uma capacidade ociosa capaz de atender o aumento da demanda; e,

b) expansão da capacidade instalada – se a empresa anunciante estiver trabalhando no limite da capacidade instalada deve ser aferido se haverá condições de promover rápida expansão de sua capacidade produtiva, a fim de que torne real a capacidade de atendimento da demanda que tem potencial de crescimento vertiginoso.

Entende a SEAE que, observados estes dois critérios e se chegada à conclusão de que o preço predatório não gerará impacto na relação de consumo^[32], a prática não tem potencial ofensivo ao mercado. Da leitura deste item do guia para análise econômica da prática de preços predatórios expedida por meio da Portaria SEAE n. 70/2002 tem-se a sensação de haver mais preocupação quanto à preservação da relação de consumo do que a preservação da lealdade concorrencial. Outra característica é que qualquer outro dado, tal como a extensão do preço considerado predatório, é de menor importância do que a aferição da capacidade do empresário de atender o incremento da demanda.  

De acordo com informação veiculada pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON, foram autuados os sites Groupon, ClickOn e Peixe Urbano “por praticarem condutas em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor, como não garantir a qualidade dos serviços oferecidos, negar a devolução dos valores nos casos de não prestação do serviço, informar percentual de desconto incorreto, entre outros”^[33].

 O levantamento constatou que entre 1.1.2011 e 30.9.2011 houve 767 reclamações. Quando ampliada a pesquisa para todos os tipos de compras online, o número de reclamações salta para mais de 22 mil atendimentos apenas no primeiro semestre de 2011.

 Embora não haja prova de que ocorreu a prática de preços predatórios, tampouco que os problemas tenham decorrido de um aumento significativo de vendas em razão de uma estratégia de vendas equivocada, os sites das empresas Americanas, Submarino e Shoptime tiveram suas atividades de e-commerce suspensas por setenta e duas horas, por determinação do Procon-SP, motivadas por centenas de reclamações de falta de entrega, atraso ou defeito nos produtos^[34], o que ressalta ainda mais o compromisso que têm os órgãos de proteção do consumidor e da concorrência de intervirem em atividades em que se prove que o incremento significativo da margem de vendas possa comprometer a segurança do mercado consumidor^[35].

d) Capacidade de financiamento

O preço predatório não é apenas uma estratégia de marketing, mas, também, financeira. Há, nesta decisão, uma implicação bastante grave para o empresário anunciante, pois o preço predatório se caracteriza por trazer prejuízo ao empresário em detrimento de outras conquistas que naturalmente não teria êxito. Assim é, por exemplo, quando uma empresa decide vender seus produtos a um preço normalmente impraticável com a finalidade de aumentar sua base de consumidores e, assim, tornar sua marca conhecida no mercado. Porém, para alcançar este objetivo deverá submeter-se inicialmente a lucro zero ou, na pior das hipóteses, a prejuízo, para, num momento futuro, poder compensar suas perdas com o aumento da demanda.

De acordo com a SEAE deve-se investigar, antes de se qualificar uma empresa como praticante de preços predatórios, se ela possui condições de financiar este período.

 A predação se constatará quando demonstrado que certa fonte externa de financiamento tem condições de financiar atividade de terceiro não praticante de preços predatórios, com perspectiva de lucro. Esta mensuração é bastante simples. Num cenário de predação a empresa praticante desta modalidade de concorrência desleal deve possuir semelhantes dificuldades em relação a seus concorrentes para obtenção do financiamento de sua atividade^[36]. Se num cenário de retração somente a atividade predatória é financiada constata-se uma tentativa de formação monopolista, já que a fonte financiadora está dando demonstração clara de que seus esforços são no sentido de sustentar a deslealdade competitiva, e não o mercado produtivo, abrindo mão inclusive do próprio lucro.

 Há situações, ainda, que a empresa se vale do chamado subsídio cruzado, que consiste em desviar lucros obtidos de outra atividade da mesma empresa em que tenha relativo domínio do mercado. Havendo esta transferência da fonte de financiamento, especialmente num cenário de depressão do mercado financiador, será possível classificar a conduta como predatória.

 O site Peixe Urbano, no dia em que completou um ano de existência, anunciou alguns produtos a R$ 0,01. Ao completar dois anos, consequentemente, repetiu a promoção e anunciou seus produtos a R$ 0,02. De acordo com a reportagem da Exame.com o site, durante a campanha comemorativa de um ano de existência, permaneceu fora do ar durante várias horas do dia, em decorrência do alto nível de tráfego no site.

 Não se pode negar que o preço praticado é predatório, muito mais ao próprio site do que para o mercado. É que, ao se analisar todas as demais condições até aqui tratadas certamente será afastada a hipótese de predação. Não é provável que a empresa tenha tido qualquer espécie de lucro com esta promoção, o que faz concluir que se tratou de preço financiado.

Superadas as questões a respeito do financiamento, deve a SEAE, ainda, considerar a existência de prática predatória se presentes uma ou mais hipóteses, a saber:

a) os concorrentes dependam de financiamento externo (não basta, portanto, o autofinanciamento);

b) o financiamento externo dos concorrentes seja fortemente condicionado à sua performance inicial (quando se tratar de empresa entrante no mercado);

c) os concorrentes possam mostrar que a suposta predação inviabiliza seu fluxo de financiamento externo;

d) os concorrentes possam mostrar que o suposto predador tem, ou poderia facilmente ter, conhecimento da sua dependência do financiamento externo; e,

e) o suposto predador possui fontes de financiamento mais segurasse estáveis do que os concorrentes.

 Assim, a fonte de financiamento do predador não pode ser exclusiva, a não ser que demonstrado que esta exclusividade não é em decorrência do prejuízo de outro setor produtivo da mesma empresa, e desde que não exerça, neste tal setor, o domínio do mercado. Superadas estas etapas a SEAE só considerará predatório o preço se tipificadas uma ou mais hipóteses acima descritas.

e) Comparação entre preço e custo

Não é qualquer preço baixo que configurará o preço predatório. Isto, de acordo com o guia para análise de preços predatórios poderia confundir uma prática predatória com uma competição vigorosa^[37], que é fruto da própria concorrência^[38].

 Inicialmente, é necessário distinguir “preço abaixo do custo” de “preço abaixo do preço de mercado”. O preço abaixo do valor médio de mercado, a princípio, não configura o preço predatório, pois a eficiência de um fornecedor ou produtor pode acarretar preços bem abaixo daqueles praticados no mercado.

Para se aferir se um preço é inferior ao seu custo faz-se necessário considerar uma série de variáveis, dentre as quais os custos com mão-de-obra, matéria prima, investimento com marketing, depreciação industrial e demais custos de produção, investimento em capital físico e máquinas, bem como demais ativos que não variam com a produção. Para se obter uma linha do custo médio total do produto deve ser considerado o custo variável médio e custo fixo médio.

A princípio, considera-se predatório o preço quando praticado abaixo do custo médio total ou entre o custo médio variável e o custo médio total.

 Porém, mesmo diante de uma situação numérica, ou seja, quando comprovada a prática de preços abaixo ou muito próximos à linha do custo médio, ainda assim devem ser investigados outros fatores que eventualmente podem interferir na tomada da decisão por parte do empresário de vender seus produtos com margem de lucro zero ou abaixo do custo de produção, dentre eles a possibilidade de contração do mercado que obrigue o empresário a decidir por obter algum retorno sobre seus investimentos do que arcar com prejuízo integral. Há, ainda, a sazonalidade de certos mercados, que têm seus custos mais tangíveis às variações da demanda, obrigando-os a praticarem preços inferiores em certos momentos, que se compensarão com preços mais elevados em outros momentos. Além desses motivos, a venda de produtos abaixo do custo pode estar associada a um programa de marketing vigoroso, por meio do qual a empresa pretenda inserir sua linha de produtos ou serviços no mercado e, para tanto, precisa fazer este investimento inverso em sua marca.

Vale lembrar que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE tem se manifestado negativamente na maior parte dos casos de suposta prática de preços predatórios, especialmente porque não resta configurada, ao final do procedimento administrativo, a conduta predatória. Exemplo disso é a decisão proferida nos autos do processo n. 08012.009745/1998-76, relatado pelo Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan:

“(...) De acordo com informações contidas nos autos a representada obtinha margens positivas na venda de chaves. Afasta-se, assim, o cenário extremo de preços abaixo do custo variável médio. Também não há evidência sólida nos autos de que o preço estivesse abaixo do custo total médio. As circunstâncias do mercado tornam a prática pouco eficaz como mecanismo de monopolização de mercado – trata-se de setor provido de várias dezenas de profissionais, não tendo sido observado qualquer obstáculo técnico ou financeiro sequer à entrada de agentes de porte bastante reduzido. Não se vislumbram, assim, elementos suficientes para a caracterização da prática.”

Ainda em relação ao preço, vale lembrar que a própria economia não forneceu ao mercado a tranquilidade suficiente para que pudesse haver um julgamento eficiente sobre a predação, a exemplo do período do forte instabilidade monetária, em que a inflação não fornecia um padrão comum para se poder concluir pela prática de ilícito concorrencial. No mesmo sentido são os períodos de variação cambial, que podem acarretar aos preços uma condição tal que passem a ser considerados predatórios pelo mercado^[39].

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4. CONCLUSÃO

 Assim, restou demonstrado que a concorrência vigorosa, ou seja, a competição econômica, é uma decorrência do próprio postulado constitucional da livre concorrência.

 Para fim de regulamentação da concorrência, e coibição do abuso do poder econômico, foi promulgada a Lei n. 12.529/11, que em seu art. 36, § 3º, XV, caracteriza como infração “vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo”.

A predação, no entanto, para que seja configurada, sujeita-se à Portaria n. 70/2002, editada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, que criou o “guia para análise econômica da prática de preços predatórios”, introduzindo cinco etapas de verificação, sucessivas, por meio do qual, a empresa capitulada, será considerada predatória, sujeitando-se à sanção de que trata a lei antitruste.

No mercado de compra coletiva a prática de preços abaixo dos praticados no mercado, ou melhor, com descontos que chegam até 90% do valor do bem ou serviço, é a própria razão de ser do modelo, daí surgindo, portanto, questionamento no sentido de haver ou não predação na conduta destes sites, na medida em que limitam a concorrência e impedem, mesmo que em caráter episódico, que os demais concorrentes ofereçam semelhantes produtos em condições semelhantes.

Porém, diante das características configuradoras da predação, não se pode considerar que as empresas e os sites de compras coletivas estejam praticando ato infracional à concorrência ou à ordem econômica, especialmente porque não há perpetuidade das condições oferecidas e o mercado relevante afetado fica circunscrito à área de oferta do site.

Desta forma, de acordo com a atual formatação do mercado de compra coletiva, não se pode dizer que a política de preços muito abaixo dos praticados no mercado seja ofensivo à concorrência, tampouco configuradora da hipótese de predação.

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BIBLIOGRAFIA

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Notas

^[1] O site Groupon, por exemplo, tem filiais em países como África do Sul, China, Emirados Árabes, Indonésia, Filipinas, e Israel. (informação disponível em www.groupon.com.br)

^[2] Segundo o site “All Things Digital” o IPO do Groupon americano obteve a oferta de US$ 20 por ação, superando a expectativa inicial de US$ 16 ou US$ 18. Com isso, o Groupon captou US$ 700 milhões, passando a valer no mercado em todo de US$ 13 bilhões. (informação disponível em http://allthingsd.com/20111103/breaking-groupon-prices-at-20-a-share-more-than-10x-oversubscribed-so-it-adds-5m-more-shares/). Os números não parecem tão assustadores quando considerado que foi oferecido apenas 5% de participação na empresa. Um comparativo feito pela Exame.com mostra que empresas como Yahoo! e Linkedin valiam em 3.11.2011, respectivamente, US$ 13 e US$ 8,4 bilhões. (http://exame.abril.com.br/mercados/noticias/ipo-faz-groupon-valer-us-13-bilhoes).

^[3] Trataremos “site” como sinônimo de “pessoa jurídica”.

^[4] http://www.bolsadeofertas.com.br/groupon-sobe-um-degrau-na-lideranca-do-top50/, em 16 de março de 2012.

^[5] Em 22 de março de 2012, o site Groupon figurava na 52ª colocação, Peixe Urbano na 63ª, ClickOn na 118ª, Hotel Urbano na 121ª e Pank na 228ª do ranking brasileiro. Já no ranking americano, o site Groupon figura na 58ª posição, Living Social na 521ª e Woot na 613ª, o que mostra a força deste mercado também nos Estados Unidos, onde a internet é um campo extremamente concorrido. (levantamento feito no site www.alexa.com, em 22.3.2012).

^[6] De acordo com o Financial Times de 23 de fevereiro de 2011, o grupo Virgin pretendia gastar cerca R$ 81 milhões na criação de um site de compras coletivas e contratação de equipe de vendas para estabelecer parcerias com as empresas locais. Matéria disponível em http://www.ft.com/intl/cms/s/0/31643dd2-3ea3-11e0-834e-00144feabdc0.html#axzz1pLH8LFGV, visitada em 16 de março de 2012.

^[7] Informações extraídas do site www.bolsadeofertas.com.br, em 19 de março de 2012.

^[8] O site Bolsa de Ofertas, em junho de 2011, levantou a situação de cada um dos 1.890 sites, e concluiu o seguinte: Sites Ativos – foram contabilizados 1.145 sites, representando 61% do total. Foram considerados ativos os sites que tinham o script (html, php) de vendas de cupons em funcionamento nas suas funções básicas, com pelo menos uma oferta do dia em andamento e relógio regressivo ativado. Sites Inativos – foram contabilizados 326 sites inativos, que representam 17% do total. Apesar de estarem com todas as funcionalidades intactas eles se encontram com as atividades de promoção de ofertas paralisadas ou encerradas há mais de 15 dias, comprovando o abandono do site. Sites Novos – caracterizaram-se como novos 212 sites, somando 11% do total. Foram apontados como novos os sites que ao acessar o domínio apresentavam um convite para registro de novos usuários, a fim de formar a base inicial para envio de alertas das primeiras ofertas. Sites Danificados – foram registrados 121 sites danificados, que representam 6% do total. Foram apontados problemas de funcionamento do script ou sistema de programação (html, php etc.) e que não permitem sequer visualizar o site. Para que seu status fosse confirmado, sites que apresentaram erros desse tipo foram revisitados 48 horas depois. Sites Desativados – foram encontrados 86 sites, que somam 5% do total. Nesta categoria foram classificados os sites que não podem mais ser acessados, pois os respectivos domínios não se encontram mais hospedados em servidores. Estas informações foram extraídas de http://www.bolsadeofertas.com.br/brasil-tem-1963-sites-voltados-para-compras-coletivas/, em 19 de março de 2012.

^[9] As promoções, em geral, têm duração de 1 ou 2 dias.

^[10] Cumpre registrar que o mote da regulação proposta pelo PL n. 1.232/11 é a preservação do direito do consumidor, como bem demonstra a justificativa do projeto: “É de suma importância que o vínculo criado entre os sites de compra coletiva, estabelecimentos e consumidores seja transparente. Conforme propomos com o presente Projeto de Lei, o público alvo – consumidor – deve ser informado acerca das condições e detalhes dos produtos e serviços oferecidos, quais as regras para sua utilização e entrega, enfim, todas as informações necessárias a permitir uma escolha consciente entre participar ou não da ação programada”.

^[11] PL n. 1.232/11: “Art. 5º - As informações sobre ofertas e promoções somente poderão ser enviadas a clientes pré-cadastrados através do sítio, contendo expressa autorização para o recebimento das informações em sua conta de correio eletrônico”. Uma leitura simples do citado artigo já revela suas deficiências, pois limita a proibição do envio de e-mails publicitários não desejados às ofertas e promoções, silenciando a respeito da publicidade do próprio site. Pior ainda, da leitura do art. 5º proposto não consta sanção para o caso de descumprimento, tornando-se inócua a norma jurídica.

^[12] O termo SPAM é utilizado para representar e-mails com conteúdo publicitário enviados a um grande número de pessoas que não anuíram previamente com o seu recebimento. Não há consenso sobre o significado da palavra SPAM, tampouco sua origem. Para alguns, significa Sending and Posting Advertisement in Mass (enviar e postar publicidade em massa), para outros Single Post to All Messageboards (mensagem única para todos os fóruns de discussão).

^[13] A Lei n. 6.161/12, do Estado do Rio de Janeiro, estabelece em seu art. 1º que “As empresas que exploram o comércio eletrônico de vendas coletivas, deverão manter serviço telefônico de atendimento ao consumidor, gratuito e de acordo com as normas do Decreto Federal nº 6523/2008”. Por se tratar de lei carioca, seria imponível a empresas localizadas fora daquele território a obrigação de ter atendimento telefônico?

^[14] O Projeto de Lei n. 001/12 do Estado do Mato Grosso do Sul pretende regulamentar inclusive a hospedagem do site, obrigando-lhes a usar servidor localizado em território nacional. Trata-se de mais uma obrigação sem justificativa, pois se sabe que muitas empresas nacionais têm seus sites hospedados em servidores estrangeiros, o que não quer dizer que pratiquem spam ou que tenham suas atividades colocadas em dúvida.

^[15] Ação civil pública n. 5002178-30.2011.404.7200/SC.

^[16] http://www.clickcupom.com.br/sao-paulo/ofertas/saomarcos/, acessado em 19 de março de 2012.

^[17] Conforme Ricardo Hasson Sayeg “A pluralidade de agentes econômicos explorando comercialmente o mesmo ramo de negócio impõe o fato de que entre os mesmos haja inevitável disputa em torno dos consumidores, no sentido de que através disto logrem seus propósitos mercantis”. (Práticas Comerciais Abusivas. Bauru: Edipro, 1995, p. 61)

^[18] É importante dizer que o incremento da concorrência só é possível num cenário em que o poder econômico está limitado às suas próprias funções, ou seja, não é nocivo o poder econômico por si próprio, mas, sim, a sua abusividade, como bem ressalta Guilherme A. Canedo de Magalhães: “Quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a iniciativa de outros, com ação no campo econômico, ou quando o poder econômico passa a ser o fator concorrente para um aumento arbitrário de lucros do detentor do poder, o abuso fica manifesto”. (O abuso do poder econômico: apuração e repressão. Rio de Janeiro: Artenova, 1975, p. 16)

^[19] Conforme Welber Oliveira Barral “A argumentação mais notória para legitimar a aplicação de medida antidumping alude ao instituto predatório do produtor estrangeiro. por esta visão, a venda local abaixo do preço praticado algures constituiria estratégia mercadológica para eliminar os concorrentes nacionais. Uma vez consolidada a conquista do mercado importador, o produtor estrangeiro majoraria os preços, recuperando os prejuízos suportados e percebendo lucros monopolistas”. (Dumping e comércio internacional: a regulamentação antidumping após a Rodada Uruguai. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 18)

^[20] Anexo, Parte I – Introdução, item 3.

^[21] “Em um mercado livre, baseado, em estilo capitalístico, na idéia de lucro, não paira dúvida de que a comercialização deve ter como limites mínimos o custo de produção (coût de revient), o custo de administração e o custo de comercialização, com margem de lucro (full cost pricing, average variable cost). A comercialização abaixo desses limites mínimos denota anormalidade, cuja verificação pode ocorrer: a) da necessidade de liquidar estoques para obter disponibilidades financeiras, ou para eliminar mercadorias desatualizadas a fim de substituí-las por novos estoques; ou b) do intuito de adquirir maior participação no mercado (market share) competitivo; ou, ainda, c) da eliminação da concorrência para instituir monopólio ou oligopólio e, depois, aumentar arbitrariamente os preços”. (O poder econômico perante o direito: estudos de Direito Econômico. São Paulo: LTr, 1996, p. 146)

^[22] Até porque, como bem registra João Bosco Leopoldino da Fonseca, a livre concorrência pretende alcançar “o equilíbrio, não mais aquele atomístico do liberalismo tradicional, mas um equilíbrio entre os grandes grupos e um direito de estar no mercado também para as pequenas empresas”. (Direito Econômico. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 90)

^[23]  “A SDE observou, por fim, que a venda a preço abaixo do custo não é, em si, ilícito concorrencial, e deve ser analisada à luz da regra da razão, sendo plausível que, em certas situações, seja inclusive benéfica para o consumidor. Por tais razões, a SDE recomenda o arquivamento do feito, no que é acompanhada pela ProCADE e pelo MPF. Registro que a SEAE, consultada, reservou-se o direito de não se manifestar, nos termos do art. 38 da Lei 8.884/94.” (CADE – Avaliação Preliminar n. 08012.012047/2007-73 – Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia – j. 20.1.2010)  

^[24] Isabel Vaz ressalta que “as empresas contam, atualmente, com um arsenal quase incomensurável de técnicas, estratégias de venda, de marketing e de publicidade, cuja multiplicação constitui, na verdade, objeto de regimes jurídicos diferentes, quebrando a unidade de sua regulamentação (...). Daí a procedência da crítica feita por Roger Le Moal, para quem as leis  se preocupam mais com as formas ‘patológicas’ do que com a ‘fisiologia’ da concorrência. Ou seja, preterem a descrição do fenômeno concorrencial e dos meios de concorrência postos em prática, o papel que desempenham, sua natureza e a sua influência no mercado, para enfatizar a repressão aos ‘delitos econômicos’, que, felizmente, constituem exceção na conduta dos agentes econômicos”. (Direito Econômico da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 47/8)

^[25] “Não se deve interpretar o vocábulo oferta utilizado pelo Código de Defesa do Consumidor em seu sentido clássico. O fenômeno é visto pelo prisma da realidade massificada da sociedade de consumo, em que as ofertas deixam de ser individualizadas e cristalinas, mas nem por isso perdem sua eficácia e poder para influenciar o comportamento e a decisão final do consumidor. Oferta, em tal acepção, é sinônimo de marketing, significando todos os métodos, técnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados à sua disposição no mercado pelos fornecedores. Qualquer uma dessas técnicas, desde que “suficientemente precisa”, pode transformar-se em veículo eficiente de oferta vinculante. Aí reside uma das maiores contribuições do Direito do Consumidor à reforma da teoria clássica da formação dos contratos.” (VASCONCELOS E BENJAMIN, Antônio Herman de. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. GRINOVER, Ada Pallegrini (et al.). 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, pp. 255/6

^[26] Calixto Salomão Filho critica a racionalização do critérios de configuração do mercado monopolista, que, na maior partes das vezes, é considerado responsável por aumentar demasiadamente os preços aos consumidor. Rebate esta tendência, utilizando-se, justamente, do preço predatório como prova de que a racionalização do que se espera configurar como dominação de mercado depende de fatores muito mais específicos do que determinado grupo de regramentos. Conforme o autor, “mesmo com relação à análise do poder no mercado já existente pode-se criticar a construção baseada na racionalidade monopolista. Basta, por exemplo, notar que, por vezes, o poder no mercado pode ser manifestar através da redução predatória dos preços. É o lucro monopolista obtido em outro segmento do mercado ou obtido no passado que permite financiar a ‘guerra de preços’, que, de outra forma, seria suicida”. (Direito Concorrencial: as estruturas. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 89)

^[27] Curso de Economia: introdução do Direito Econômico. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 266.

^[28] “Recentemente, aliás, sugeriu-se na literatura econômica que pode haver certa racionalidade por detrás da aparente irracionalidade dos preços predatórios. Três são as explicações sugeridas. Em primeiro lugar, o monopolista pode querer estabelecer uma reputação de comportamento agressivo em relação aos que tentam invadir seu mercado. Ele pode, ainda, simplesmente querer transmitir a falsa impressão ao mercado de que seus custos são menores do que os dos concorrentes, desincentivando a sua entrada. A terceira explicação é baseada no maior potencial financeiro do monopolista, que o faz crer poder forçar a empresa economicamente mais fraca a sair do mercado. O comportamento aparentemente irracional ganha, portanto, três explicações bastante racionais.” (Direito Concorrencial: as estruturas. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 89)

^[29] Conforme Valdomiro José de Almeida, “a principal razão de definir (delimitar) mercados relevantes é estimar o nível de concentração do mesmo para inferir as condições de exercício abusivo de poder de mercado pelos agentes dele participantes. Todos o cálculos, avaliações e julgamentos sobre as implicações concorrenciais de um ato de concentração ou de uma dada conduta da firma dependem do tamanho e contorno do mercado relevante considerado”. (Definições de mercados relevantes e medidas de concentração no setor elétrico: análise comparada da experiência brasileira. Dissertação de Mestrado apresentada perante a Universidade de Brasília, sob orientação de César Costa Alves de Mattos, 2003, p. 49)

^[30] De acordo com a Etapa I do guia de análise econômica de atos de concentração horizontal “o teste do “monopolista hipotético” consiste em se considerar, para um conjunto de produtos e área específicos, começando com os bens produzidos e vendidos pelas empresas participantes da operação, e com a extensão territorial em que estas empresas atuam, qual seria o resultado final de um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento dos preços para um suposto monopolista destes bens nesta área. Se o resultado for tal que o suposto monopolista não considere o aumento de preços rentável, então a SEAE e a SDE acrescentarão à definição original de mercado relevante o produto que for o mais próximo substituto do produto da nova empresa criada e a região de onde provém a produção que for a melhor substituta da produção da empresa em questão. Esse exercício deve ser repetido sucessivamente até que seja identificado um grupo de produtos e um conjunto de localidades para os quais seja economicamente interessante, para um suposto monopolista, impor “pequeno porém significativo e não transitório aumento” de preços. O primeiro grupo de produtos e localidades identificado segundo este procedimento será o menor grupo de produtos e localidades necessário para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços, sendo este o mercado relevante delimitado. Em outras palavras, ‘o mercado relevante se constituirá do menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa, atuando de forma isolada, ou a um grupo de empresas, agindo de forma coordenada, exercer o poder de mecado’.”

^[31] A esse respeito, leia-se o voto proferido pelo Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, nos autos do Recurso de Ofício em Averiguação Preliminar n. 08012.008233/2003-84: “Um dos efeitos esperados pela prática de preços predatórios é a eliminação de concorrentes de forma a permitir que o infrator se veja em posição dominante no mercado e possa incrementar suas margens de lucro de forma a recompor as perdas sofridas durante o período em que predou o mercado. Entretanto, dados fornecidos do Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo à SDE demonstram que, por conta da ausência de barreiras à entrada significativa, uma prática predatória seria ineficaz. De fato, ao contrário do que seria consistente com a hipótese de preços predatórios, o número de farmácias no Município de Barretos vem aumentando consistentemente ao longo dos anos (...).” (CADE – j. 17.9.2008)

^[32] Conforme reportagem publicada na Revista Veja “não é para todas essas pequenas empresas, no entanto, que o negócio tem funcionado. No afã de lotar suas lojas a qualquer custo, elas acabam oferecendo péssimo serviço, espantando clientes. Diz Pedro Waengertner, professor da Escola Superior de Propaganda e Marketing: “Nesses casos, os sites de compras coletivas acabam servindo como antipropaganda”. (Matéria “Agora a liquidação é em casa”. Edição 2.204. Ano 44 – nº 7. São Paulo: Editora Abril. Publicada em 16.2.2011, p. 74)

^[33] Informação disponível em http://www.procon.sp.gov.br/noticia.asp?id=2505

^[34] A decisão foi proferida nos autos do Processo Administrativo nº 279/07 – AI 0698 D6.

^[35] Washington Peluso Albino de Souza lembra que são vários os expedientes artificiais que tentam parecer com uma situação natural a justificar um efeito significativo no preço de produtos, o que, em tese, afastaria a hipótese de predação, “quer com a ‘diminuição manipulada da produção’, quer com o ‘açambarcamento’, as ‘combinações’ entre concorrentes, as ‘produções programadas’ e outros, podem produzir artificialmente efeitos semelhantes aos decorrentes de motivos ‘naturais’, como a quebra de safra por motivos climáticos, na produção agrícola, e outros.” (Primeiras Linhas de Direito Econômico. 5ª edição. São Paulo: LTr, 2003, p. 253)

^[36] Bem ressalta Werter Faria, que “As práticas discriminatórias de preços não são exclusivas de empresas integrantes de grupo econômico”. (Constituição Econômica: liberdade de iniciativa e de concorrência. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, p. 159)

^[37] Conforme Antonio Barros de Castro e Carlos Francisco Lessa, “Baseado na hipótese de concorrência perfeita entre unidades produtoras, a teorização acadêmica supunha, até poucas décadas atrás, que a par de perturbações superáveis em curtos períodos, “tendiam” os preços de mercado a coincidir com os custos unitários de produção. Posteriormente, um maior grau de realismo foi introduzido na chamada teoria dos preços, que passou a admitir a existência de diferentes formas e graus de ‘imperfeição’ no regime de concorrência. Atualmente é, em regra, admitido, que a distância mantida entre o preço de venda e o custo unitário depende do poder econômico da empresa produtora, capaz, em maior ou menor grau, de impor condições a seu mercado consumidor, aos fatôres contratados, de excluir competidores, etc.” (Introdução à Economia: uma abordagem estruturalista. 26ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1984, p.55)

^[38] Conforme Isabel Vaz “O significado de ‘correr com’ alguém, pressuposto da concorrência e, em certo sentido, da competição, pode verificar-se em campos diferentes, como no plano da sobrevivência, em uma disputa esportiva, artística ou sentimental”. (Direito Econômico da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993)

^[39] Vale conferir, neste sentido, decisão proferida no processo administrativo n. 08000-016113/94-83: “(...) Dentro deste contexto, um fator relevante há de ser apontado. À época destas denúncias a economia brasileira enfrentava uma situação de grande instabilidade, com inflação galopante, seguida de planos governamentais que buscavam a estabilidade. Para isso passamos por várias trocas de moedas, de planos, tabelamentos até chegarmos ao REAL e uma estabilidade ao menos aparente. Diante de toda esta instabilidade econômica era difícil auferir quando os preços estavam altos demais ou quando estavam dentro dos padrões “normais”, já que não existia um padrão, mas vários”. (CADE – Relator: Conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca – j. 14.3.2001)