A autorização para uso de radiofrequência e a alegação de direito adquirido sob a perspectiva dos conceitos jurídicos de Hohfeld

Resumo: O presente trabalho representa um esforço de decomposição analítica de situação concreta sob a ótica dos conceitos jurídicos fundamentais fornecidos por Wesley N. Hohfeld. O caso eleito como objeto deste estudo abarca a relação entre o indivíduo empreendedor e o Estado regulador da atividade econômica, com foco nas diferentes faces da relação jurídica travada entre um particular e a Anatel, no propósito de obter dela a autorização legal para explorar faixa de radiofreqüência, bem público de propriedade da União. Busca-se precisar o momento em que o indivíduo adquire (passa a ser titular do) direito ao uso da radiofrequência requisitada. Ao fim, pretende-se demonstrar a impropriedade com que ordinariamente se emprega a expressão “direito adquirido”, ao mesmo tempo em que se apontará a doutrina de Hohfeld como ferramenta de utilidade vital para se possa descortinar inúmeros problemas enfrentados amiúde pelo operador do direito.

Palavras- chave: Hohfeld. Direito Adquirido. Radiofrequência. Lei Geral de Telecomunicações.

Sumário: Introdução. 1 Os prazos judiciais; 2 Problema; 3 Breve síntese dos Conceitos Jurídicos Fundamentais de Hohfeld; 4 Resolução do problema sob a perspectiva da teoria hohfeldiana; 5 Conclusões. 6. Bibliografia.

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1. Introdução:

O presente trabalho representa um esforço de decomposição analítica de situação concreta sob a ótica dos conceitos jurídicos fundamentais fornecidos em 1913 por Wesley N. Hohfeld, por meio de seu inovador e, ainda hoje, atual artigo intitulado “Fundamental Legal Conceptions as Applied in judicial Reasoning”.^[1]

O caso eleito como objeto deste estudo abarca a relação entre o indivíduo empreendedor e o Estado regulador da atividade econômica. Mais precisamente, abordar-se-ão as diferentes faces da relação jurídica nascida do requerimento de um particular, ora ilustrativamente apelidada de Alfa Telecom, à Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, no propósito de obter dela a autorização legal para explorar faixa de radiofreqüência, bem público de administrado pela União.

A análise do caso encontrará como pano de fundo as disposições da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT), a qual disciplina a organização dos serviços de telecomunicações, além da criação e do funcionamento da Anatel. Tais dispositivos serão correlacionados aos preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, segundo a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal.^[2]

 Partindo dos procedimentos fixados em lei para a obtenção da autorização de uso de radiofrequência, com o auxílio do instrumental teórico produzido por Hohfeld, buscar-se-á precisar o momento em que o indivíduo adquire (passa a ser titular do) direito ao uso da radiofrequência requisitada. No percurso a ser trilhado, será possível avistar variadas nuances da relação de direito estabelecida entre indivíduo e Estado, mapeada segundo as coordenadas oferecidas pelos conceitos jurídicos fundamentais hohfeldianos.

Ao fim, pretende-se demonstrar a impropriedade com que ordinariamente se emprega a expressão “direito adquirido”, ao mesmo tempo em que se apontará a doutrina de Hohfeld como ferramenta de utilidade vital para se possa descortinar inúmeros problemas enfrentados amiúde pelo operador do direito.

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2. Problema.

O art. 163 da Lei Geral de Telecomunicações dispõe que o uso de radiofrequência dependerá de prévia outorga da Anatel, mediante autorização, nos termos da regulamentação. Ainda, o respectivo § 1º define a autorização de uso de radiofrequência como o ato administrativo vinculado que atribui ao interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofreqüência, nas condições legais e regulamentares:

Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação.

§ 1° Autorização de uso de radiofreqüência é o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofreqüência, nas condições legais e regulamentares;

Nos termos legais acima mencionados, a empresa Alfa Telecom protocolizou junto a Anatel seu requerimento de uso da faixa de radiofrequência Z, no dia 13.12.2005, quando estava vigente a Resolução nº 01, que então amparava o pleito da empresa solicitante.

Em 13.01.2006, entrou em vigor a Resolução nº 02, que revogou a Resolução nº 01 e expressamente proibiu o deferimento do pleito invocado pela Alfa Telecom.

No intuito de ver atendida a sua pretensão, a requerente alegou que a instrução de seu processo houvera terminado em 27.12.2005, o que marcaria a data inicial para a contagem do prazo para a decisão administrativa, nos moldes do art. 49 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

Em 27.01.2006, findo tal prazo e seguindo esse raciocínio, a Administração estaria obrigada a decidir em favor da Alfa Telecom, haja vista a definição legal da autorização de uso de radiofrequência como ato administrativo vinculado às disposições regulamentares a que então atendia.

Coroando a lógica sustentada pela Alfa Telecom, seu pleito gozaria da proteção constitucional fixada pelo inciso XXXVI do art. 5o da Lei Maior, uma vez que arrogava a si o direito adquirido à aplicação, 30 dias após a instrução do processo, de dispositivo regulamentar então vigente, mas, atualmente revogado.

Apresentado o problema objeto deste estudo, e antes de adentrar em sua resolução, convém a seguir esboçar em rápidas linhas os contornos do arcabouço teórico construído por Hohfeld.

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3.  Breve síntese dos Conceitos Jurídicos Fundamentais de Hohfeld.

Em seu artigo intitulado Conceitos Jurídicos Fundamentais, Hohfeld propôs-se a esclarecer a confusão terminológica corriqueiramente verificada no uso indiscriminado dos termos direito (subjetivo) e dever (jurídico), como conceitos opostos por meio dos quais se poderia descrever toda e qualquer relação jurídica.

Nesse intento, o citado jurista estadunidense enveredou pela pesquisa de uma abundante quantidade de usos vigentes das expressões direito e dever, conforme utilizadas em decisões judiciais e obras doutrinárias norte-americanas. Como resultado de sua busca, Hohfeld chegou a oito conceitos jurídicos fundamentais, capazes de representar as variadas relações de direito para as quais vulgarmente se aplicavam apenas direito e dever.

Tais conceitos foram por ele agrupados em duas tabelas: uma contendo termos correlativos e outra dispondo as expressões opostas.^[3]

Correlativos Jurídicos	Direito subjetivo (right - claim rights)	Privilégio (privilege – liberty rights)	Poder / Potestade (power)	Imunidade (immunity)
	Dever (duty)	Não-Direito (no right)	Sujeição (liability)	Incompetência (disability)

Opostos Jurídicos	Direito subjetivo (right - claim rights)	Privilégio (privilege – liberty rights)	Poder / Potestade (power)	Imunidade (immunity)
	Não-Direito (no right)	Dever (duty)	Incompetência (disability)	Sujeição (liability)

Na tabela dos correlativos se encontram quatro modalidades ativas, comum e indistintamente confundidas entre si com a expressão direito, as quais se relacionam com quatro modalidades passivas correspondentes. Na forma ativa, a tabela indica a relação de A frente a B; no modo passivo, aponta a situação de B para com A.

Assim:

(a)  se A tem direito a que B faça X, B tem dever perante A;

(b)  se A tem frente a B o privilégio de fazer o ato X, B não tem direito de impedir A;

(c)   se A tem o poder (potestade) de produzir certos efeitos jurídicos sobre B mediante a prática do ato X, B está em sujeição frente a A;

(d)  se A está em situação de imunidade em relação a B no que toca aos efeitos jurídicos de um possível ato X, B é incompetente para alterar a situação jurídica de A.

Ao contrário, na tabela representativa dos opostos jurídicos cada termo na modalidade ativa se apresenta relacionado a outro, na modalidade passiva, não por complementação, mas em razão de oposição.

Nesse sentido:

(a)  o direito de A a que B faça X exclui o não-direito de A contra B;

(b)  o privilégio de A frente a B para praticar o ato X exclui o dever de A de fazer X;

(c)   o poder de A de alterar a situação jurídica de B por meio do ato X implica a exclusão da incompetência de A para modificar a situação de B;

(d)   a imunidade de A em relação a B, no que toca aos efeitos jurídicos de um possível ato X, exclui a sujeição de A aos efeitos do ato X praticado por B.

Para o manejo dos conceitos jurídicos acima apresentados em face de uma determinada situação jurídica, cumpre alertar que tais distintas modalidades jurídicas não se excluem mutuamente. Portanto, deve-se compreender toda situação juridicamente regulada como uma rede ou interconexão de direitos, privilégios, poderes e imunidades sobrepostos e relacionados aos fatos componentes da situação versada.

Sobre a obra de Hohfeld, ora comentada, impende registrá-la como um ensaio de jurisprudência analítica, o qual jamais pretendeu criar uma nova concepção de ordenamento jurídico, identificar as prováveis causas e consequências dos fatores sociais que levam à existência de direitos, privilégios, poderes e imunidades, ou mesmo arrogou-se medir-lhes a justiça em cada qual dessas modalidades jurídicas.

Como já antes asseverado, o alvo ao qual Hohfeld fez mira consistiu na introdução de instrumental reduzido de conceitos jurídicos que pudessem proporcionar ao jurista um exame preciso, completo e analítico de qualquer problema de direito que lhe apresente. É o que testaremos a seguir.

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4.  Resolução do problema sob a perspectiva da teoria hohfeldiana.

A relação entre o indivíduo empreendedor, aqui representado pela Alfa Telecom, e o Estado, neste exemplo atuando por meio da Anatel, pode ter sua análise iniciada, num primeiro passo, pelo exame do parágrafo único do art. 170 da Constituição da República:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Constata-se que a Lei Magna estabelece um privilégio ao cidadão, ao torná-lo livre para exercer qualquer atividade econômica, independentemente da autorização de órgãos públicos, na forma que dispuserem as leis. Assim, inexistindo lei proibitiva, o Estado estará em situação de não-direito frente ao particular, a quem não poderá impedir ou embaraçar a atividade econômica desempenhada.

Contudo, a Constituição reservou à União o poder de legislar sobre a forma como algumas atividades econômicas serão exercidas, tendo, inclusive, previsto a criação de um órgão regulador para disciplinar a organização e exploração dos serviços de telecomunicações, no correspondente art. 21, IX:

Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Nesse sentido, à União garantiu-se o poder de alterar a situação de liberdade de iniciativa conferida aos particulares por meio da edição de leis, a cujas disposições estes últimos estariam irremediavelmente sujeitos. No exercício desse poder/competência, a União editou a Lei Geral de Telecomunicações – LGT, a qual disciplinou a organização dos serviços de telecomunicações e a criação e funcionamento da Anatel.

A LGT dispôs que a obtenção de autorização para uso de radiofreqüência depende de prévia autorização da Anatel, que a concederá mediante ato vinculado, se constatadas as condições objetivas subjetivas fixadas em lei e na regulamentação, nos termos do art. 163, § 1º, já anteriormente transcrito.

Ainda por meio da LGT, em seus artigos 19, VIII, e 161, a União delegou à Anatel o poder de regulamentar a administração do espectro de radiofreqüências, incluindo nessa competência a alteração, mesmo no curso prazos concedidos nos termos de autorização, da destinação e do uso das correspondentes faixas:

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

VIII - administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas;

Art. 161. A qualquer tempo, poderá ser modificada a destinação de radiofreqüências ou faixas, bem como ordenada a alteração de potências ou de outras características técnicas, desde que o interesse público ou o cumprimento de convenções ou tratados internacionais assim o determine.

Parágrafo único. Será fixado prazo adequado e razoável para a efetivação da mudança.

Verifica-se que, mais uma vez, os particulares se encontram em situação de sujeição em face da Anatel, por conta dos regulamentos que esta tem poder/competência de editar.

A seu turno, uma vez editados pela Anatel os regulamentos sobre determinada faixa de radiofrequência, o cidadão contemplado pelas suas disposições terá o privilégio de solicitar à Anatel a correspondente autorização. É esse justamente o caso da Alfa Telecom.

No problema apresentado no item 2, a citada empresa exerceu seu privilégio de provocar a manifestação positiva da Anatel. Em correlação, segundo a legislação vigente, a Agência não tinha o direito de obstar a falada solicitação.

Em paralelo, observa-se que o art. 49 da Lei no 9.784, de 1999, fixou prazo para o proferimento de decisões em processos administrativos. Entretanto, o exame acurado desse diploma legal leva à conclusão de que este não restringiu o poder do Estado, criando imunidades aos particulares mediante as quais estes poderiam se escudar contra certos efeitos de decisões administrativas manifestadas fora do prazo da lei. Ao contrário, a Lei no 9.784, de 1999, silencia sobre a consequência do descumprimento estatal, razão pela qual a doutrina convencionou chamar prazos como tal de impróprios.

Com o dever da Anatel de proferir decisão, mas praticamente livre quanto a obediência a prazos (ao menos no que toca ao administrado, sem esquecer a relação do servidor responsável com o Estado, que terá o poder de o sujeitar à sanção disciplinar), a Alfa Telecom adquiriu direito de exigir da Agência uma decisão, não tendo direito, todavia, a lhe fixar uma data para tanto.

Nesse contexto, para o ínterim compreendido entre a solicitação da autorização e a assinatura do respectivo termo, a LGT, por sua vez, não beneficiou o administrado com uma imunidade capaz de tornar a Alfa Telecom inatingível aos efeitos da edição de novos regulamentos. Pelo contrário, ao estatuir que é o ato da autorização que concede ao administrado o privilégio de usar a faixa de radiofrequência, e que tal ato de autorização é deferido nos termos da regulamentação vigente (art. 163), preservou-se o poder da Anatel de sujeitar a Alfa Telecom aos efeitos dos regulamentos editados após a formulação do requerimento e antes da manifestação da decisão administrativa, sem quaisquer restrições.

Ao editar a Resolução no 02, a Anatel sujeitou a Alfa Telecom às novas disposições, as quais vedariam o atendimento do pleito formulado por essa empresa. Assim, contrariamente ao afirmado pela Alfa Telecom, não existe direito adquirido à aplicação, 30 dias após a instrução do processo, de dispositivo regulamentar então vigente, mas atualmente revogado.

Somente existiria direito adquirido pela Alfa Telecom caso a Anatel houvesse proferido, ainda sob a égide da Resolução no 01, decisão denegatória do pleito formulado. É que nessa hipótese, ao decidir o processo administrativo, a Anatel teria o dever de aplicar a regulamentação vigente, à qual estava vinculada.

Conforme a Anatel não tenha proferido decisão alguma no período anterior à edição da Resolução no. 02, a Alfa Telecom tinha apenas expectativa de direito sobre uma vindoura manifestação estatal, atributo que não goza de imunidade constitucional (em oposição, a expectativa de direito do Alfa Telecom está sujeita a alterações pelo exercício do poder de editar atos regulatórios conferido à Anatel).

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5.  Conclusão.

Ao cabo, verifica-se que a teoria hohfeldiana logrou fornecer os conceitos suficientes e basilares à resolução do problema apresentado, sem os quais dificultar-se-ia sobremaneira o enfrentamento das alegações sustentadas pela Alfa Telecom, que seria beneficiada pela confusão das múltiplas acepções dos vocábulos direito e dever.

Nas próprias palavras de Hohfeld, os oito conceitos jurídicos fundamenteis parecem ser o que se poderia chamar de “o mínimo denominador comum do direito”. São, portanto, elementos essenciais à completa compreensão das possíveis relações jurídicas existentes ao redor de uma situação concreta.

Ainda, como nota final à análise do problema sob a ótica hohfeldiana, cumpre remarcar que o Supremo Tribunal Federal, em consonância ao acima exposto, já sedimentou questão semelhante àquela abordada neste estudo:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA PENSÃO POR MORTE - REVISÃO (LEI Nº 9.032/95) - DEBATE EM TORNO DA OCORRÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DE SITUAÇÃO QUE PODE CARACTERIZAR, OU NÃO, A EXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE DIREITO ADQUIRIDO - HIPÓTESE REGIDA PELO ART. 6º DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL (LICC) - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - CONFIGURAÇÃO, QUANDO MUITO, DE OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL - INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RECURSO IMPROVIDO. - A necessidade de constatação, em cada caso ocorrente, da configuração, ou não, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada faz instaurar contencioso de mera legalidade, desvestido, por isso mesmo, de qualificação constitucional, eis que reside, na lei (LICC, art. 6º) - e nesta, tão-somente - a "sedes materiae" pertinente ao delineamento conceitual dos requisitos caracterizadores de tais institutos. Precedentes. - A decisão judicial que reconhece caracterizada, ou não, no caso concreto, a ocorrência do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e/ou da coisa julgada, independentemente da controvérsia de direito intertemporal, regida por norma de sobredireito (CF, art. 5º, XXXVI), projeta-se em domínio revestido de caráter eminentemente infraconstitucional, não viabilizando, desse modo, por incabível, o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes.(STF RE 414556 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 31/05/2005, DJ 07-10-2005 PP-00043 EMENT VOL-02208-04 PP-00734)

Desse modo, antes de consumado o termo de autorização na vigência da Resolução no 01 não havia se falar em violação à garantia constitucional ao direito adquirido, petrificada no art. 5o, XXXVI, da Constituição da República.

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6.  Bibliografia.

FERREIRA, Daniel Brantes. Direito, Estado e Sociedade, n.31. p. 33 a 57 jul/dez 2007. Disponível em http://publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Ferreira_n31.pdf

HOHFELD, Wesley Newcom. Conceptos jurídicos fundamentales. Colección Filosofía y Derecho. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires, 1968. Tradução de Genaro R. Carrió.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AI 135.632-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-10-95, DJ de 3-9-99. e AI 243.630-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 22-2-95, DJ de 18-3-05. Disponíveis em www.stf.jus.br.

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Notas

^[1] FERREIRA, Daniel Brantes. Direito, Estado e Sociedade, n.31. p. 33 a 57 jul/dez 2007. Disponível em http://publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Ferreira_n31.pdf

^[2] O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, no ordenamento jurídico brasileiro, o conceito normativo de direito adquirido é matéria de índole infraconstitucional, o qual, uma vez definido, goza de proteção constitucional (AI 135.632-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-10-95, DJ de 3-9-99).

^[3] HOHFELD, Wesley Newcom. Conceptos jurídicos fundamentales. Colección Filosofía y Derecho. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires, 1968. Tradução de Genaro R. Carrió.