A AGU como função essencial à Justiça: autonomia funcional e independência coordenada

A Advocacia-Geral da União – AGU, prevista no art. 131, integra, topograficamente falando, o Capítulo IV, do Título IV da nossa Constituição, que trata, por sua vez, das Funções Essenciais à Justiça – FEJ.

Esse registro é importante, para fixar inicialmente que a AGU não foi encartada pelo Legislador Constituinte Originário dentro de nenhum dos outros Capítulos do referido Título IV da Constituição, reservados especificamente a cada um dos três Poderes Estatais constituídos, a saber: Capítulo I – Do Poder Legislativo; Capítulo II – Do Poder Executivo; e Capítulo III – Do Poder Judiciário.

Nesse contexto, e sem apartar-se da teoria da Separação dos Poderes, Moreira Neto (2011, p. 71-95) propõe um modelo que afasta o sentido originário da referida teoria para atrair ao cenário do chamado “neoconstitucionalismo” o sentido da Separação das Funções Estatais, senão observe-se (MOREIRA NETO, 1994, p. 34):

Hoje, mais importante que a ideia de órgão é a ideia de função. Quando o capítulo IV (do título IV da Constituição Federal de 1988) fala em funções essenciais à justiça, já está afinado com uma visão bastante moderna do que seja a redistribuição do poder do Estado. O poder do Estado é uno (isso já está na lição dos clássicos), é o próprio Lowenstein, um clássico, que acrescenta aos poderes tradicionais, enquanto funções, essa de controle. A função de controle, assim como as demais funções constitucionais, podem se agrupar ou não em complexos orgânicos. Essas novas funções estatais estão todas no título dos poderes do Estado e o primeiro título se refere ao estatuto da Nação; o segundo título, ao estatuto da sociedade; o terceiro, ao estatuto do Estado; e o quarto, ao estatuto do poder do Estado. É neste estatuto do poder do Estado, que desponta a quadripartição: três conservam a sua natureza orgânica, sistêmica, mas o quarto não; o quarto é repartido entre brigas distintas e unipessoais, para que possam atuar junto a todos os demais, com a maior flexibilidade possível. Então não conformam eles um quarto poder, mas, sem dúvida, um quarto tipo de atuação do Estado: uma atuação provocativa, sem a qual as demais não podem funcionar corretamente. Daí a essencialidade à justiça de todas as quatro funções.

Dentre ditas funções estão as chamadas funções partidariamente descomprometidas, também chamadas de funções neutrais[1].

Segundo afirma, podem ser identificadas cinco espécies de funções neutrais^[2] constitucionalmente independentes, dentre as quais se destacam as definidas como essenciais à justiça, “categorizadas como de controle, zeladoria e promoção de interesses juridicamente qualificados de toda natureza, cometidas, respectivamente, conforme a especificidade dos interesses, a quatro complexos orgânicos distintos: ao Ministério Público, à Advocacia de Estado, à Advocacia e à Defensoria Pública [...]”^[3] (MOREIRA NETO, 2011, p. 91).

Moreira Neto ensina que essas funções devem ser desempenhadas por agentes do Estado cujas competências constitucionais estejam afetas ao interesse direto da sociedade (Ministério Público), muito embora, sempre que legitimamente compatível, também podem estar afetas ao interesse do próprio Estado (Advocacia do Estado)^[4].

Sob esse viés, caracteriza as FEJ como funções exercidas no Estado que não necessariamente pertenceriam ou se veriam inseridas, como de fato não pertencem nem se inserem, a nenhuma das outras funções (executiva, legislativa e judiciária) exercidas pelo ou no Estado.

Lembre-se, a propósito dessa temática, que Canotilho trata de duas dimensões atribuídas à teoria da Separação dos Poderes: uma negativa, e uma positiva^[5]. A negativa se relaciona com a função de controle e limites no uso do poder, servindo especialmente à garantia e proteção da esfera jurídico-subjetiva dos indivíduos e evitando, por outro lado, que ditos poderes (funções) restem concentrados. Embora cada um dos tradicionais Poderes se comunique e se inter-relacione uns com os outros, no claro propósito de promover um mútuo e recíproco controle, essa dimensão negativa, modernamente, é atribuída de modo mais robusto e direto às Funções Essenciais à Justiça, mormente em razão da sua independência relativamente às demais funções (Poderes) do Estado.

Não significa que as Funções Essenciais à Justiça sejam um quarto Poder, mas nos permite inferir que as referidas funções detêm o mesmo nível de importância que os três tradicionais Poderes do Estado. Essa posição é defendida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (p. 13, 1996), verbis:

[...] a Constituição não colocou essas instituições dentro de um ou outro dos Poderes do Estado, colocou-as no mesmo nível daqueles, englobando-as num bloco único, quase como se constituíssem um quarto poder dentro do título IV da Constituição, pertinente à organização dos Poderes. Isto não significa que exista um quarto Poder, mas permite inferir que as funções ali referidas são do mesmo nível de importância que as desempenhadas pelos três Poderes do Estado.

Frise-se, noutra senda, que ser Função Essencial à Justiça não se confunde (tão-somente) com ser função essencial ao funcionamento do Poder Judiciário, mesmo porque no Estado Democrático de Direito, lugar do surgimento da Advocacia Pública, esta restrição de sentido militaria contra a própria missão constitucional que lhe foi conferida. Significa dizer que o termo “Justiça”, conforme empregado pela Constituição, tem uma acepção mais ampla, dizendo respeito diretamente aos fins propostos pelo Estado Democrático de Direito: significa, portanto, o envolvimento de toda a atividade do Estado.

Outro não é o entendimento de Sérgio de Andréa Ferreira (1991, p. 12), a saber:

O que se busca com a atuação dessas instituições é a realização da justiça, tomando esse termo não apenas no sentido da justiça de estrita legalidade; de justiça jurisdicional mas da justiça abrangente da equidade, da legitimidade, da moralidade. [...] Não nos deixemos impressionar com a ênfase que alguns dispositivos desse Capítulo IV atribuem ao relacionamento da atividade dessas instituições com a função jurisdicional (cf. arts. 127, 131, 132 e 134). É claro que a Justiça, mesmo a abrangente, a compreensiva, se faz, em grande parte, mediante a provocação e a prestação da função jurisdicional. Mas não só através desse meio. E tanto é assim, que a atuação dessas instituições se desenvolve, também, em face de outros Poderes.

Noutro turno, “Justiça” também pode ser compreendida no contexto da própria ponderação de valores proposta pela Constituição, tanto no seu Preâmbulo^[6] quanto no seu art. 3º, I^[7].

Nessa mesma esteira, Costa et al (2009, p. 82-83) entende que o termo “Justiça”, elevado como um valor supremo da sociedade, tal qual consignado no preâmbulo da Constituição, tem sentido bem mais largo do que a “justiça” prestada pelo serviços judiciais em geral, sendo que essa “necessidade de interpretação mais ampla se ajusta às diversas atividades das instituições, órgãos e agentes que atuam na área judiciária ou além dela e devem ter sempre a justiça como objetivo.” Ademais, assevera que o termo “essencial” “exprime algo que é indispensável, necessário, imprescindível para a realização de determinado objetivo.” Nesse sentido, constituir-se-ia negação do próprio Estado Democrático de Direito a inexistência do Ministério Público, Advocacia Pública e Privada e Defensoria Pública. E, por fim, arremata que “a própria ‘essencialidade’ das funções realizadas por tais instituições afasta a nota de subordinação a qualquer outra função ou Poder do Estado”^[8].

Claro, então, que a figura das Funções Essenciais à Justiça constituem inovação, introduzida na realidade jurídico-social brasileira pelo constituinte de 1988, no que concerne não especificamente à clássica Separação de Poderes, mas à Separação de Funções Estatais.

Nas palavras de Mário Bernardo Sesta (1993, p. 199) a instituição da Advocacia de Estado (em todas as esferas federativas) pela Constituição Federal, como Função Essencial à Justiça, não é mais do que consequência natural das premissas que definem o Estado de Direito, o qual confere particular relevo ao caráter participativo do modelo democrático, buscando assegurar melhores instrumentos de preservação do princípio da legalidade administrativa.

Com efeito, em um Estado Democrático de Direito deve-se pressupor a democratização até mesmo do exercício do Poder (funções) estatal, razão pela qual o nosso Constituinte conferiu o mesmo status Constitucional das demais funções (Poderes) do Estado – Legislativa, Executiva e Judiciária – às Funções Essenciais à Justiça, ou seja outorgou-lhes parcela do poder estatal, poder esse emanado do povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988).

Nas palavras de Sesta (2001, p. 72) ser Função Essencial à Justiça significa que, sem a participação ativa dessas carreiras, justiça, na concepção moderna de Estado democrático, não haverá, verbis:

A simples situação dessas carreiras na topologia da constituição, de forma inteiramente nova no constitucionalismo brasileiro, e sua qualificação como ‘Funções Essenciais à Justiça’, está a significar que participam da essência da atividade de realização da Justiça.

Que significa, afinal, dizer-se que tais ou quais funções são essenciais à Justiça? Significa por certo que, sem seu concurso, justiça não haverá, pressuposto e decorrência que são da escolha constitucional de um perfil moderno de Estado Democrático.

Significa a sobrevalorização do interesse público, que se busca alcançar já não só pela pacificação vinculativa na solução das lides, mas ainda por uma especial valorização da custódia da lei; da impessoalidade no aconselhamento preventivo e no patrocínio judicial dos interesses do Estado; na franquia do acesso ao amparo da ordem jurídica em favor dos desvalidos da fortuna.

Não fosse isso, tão só pela simples leitura da norma constante do art. 131 da CF/88 poder-se-ia perceber a razão da inserção da Advocacia-Geral da União em Capítulo distinto dos três outros que lhe antecedem: o fato é que compete à AGU representar judicial e extrajudicialmente a União (Administração Direita e Indireta). Assim, a AGU representa/defende todos os Órgãos e Poderes da União, caso contrário, seria necessário haver uma Advocacia-Geral do Poder Legislativo, uma Advocacia-Geral do Poder Judiciário, uma Advocacia-Geral do Poder Executivo e assim sucessivamente^[9].

Deste modo, vê-se que, na qualidade de entidade componente das Funções Essenciais à Justiça, a AGU goza, assim como o Ministério Público (entidade onde se consegue enxergar isso com maior nitidez e facilidade), de certa independência^[10] (autonomia) e liberdade no âmbito de sua atuação.

Registre-se que um tratamento díspar entre ambas as instituições (Ministério Público e Advocacia Pública) vai de encontro à própria evolução histórica das referidas funções no Estado brasileiro, eis que o Ministério Público surge da noção embrionária de Advocacia Pública, assumindo, posteriormente ambas as atribuições, sendo que a divisão de competências entre os órgãos só surge com a Constituição de 1988. Razão pela qual não há que se tratar diferentemente a Advocacia Pública e o Ministério Público, já que têm a mesma origem histórica e dividem, juntamente com a Defensoria Pública, o mesmo status e essencialidade Constitucional^[11].

Tal assertiva resta mais robusta quando se percebe que todos os órgãos que compõem as Funções Essenciais à Justiça são órgãos de advocacia em sentido lato. Com efeito, como registrado pelo professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o gênero advocacia se divide em advocacia privada e pública, sendo essa última subdividida em outras três categorias distintas^{[12] [13]}: 1ª) a Advocacia da Sociedade – própria do Ministério Público; 2ª) a Advocacia de Estado – própria da Advocacia-Geral da União e das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal; e 3ª) a Advocacia dos Hipossuficientes – própria da Defensoria Pública.

Segundo Kirsch (2009, p. 396), “Essa separação [...] é meramente formal, já que todas as funções cometidas a essas instituições são coerentemente as de ad vocare, ou seja, falar sempre por alguém e em seu interesse.” Tais palavras, descontextualizadas, podem parecer conferir só menos importância à lição do professor Moreira Neto, mas não foi isso, em absoluto, que César Kirsch declinou em seu artigo. Na verdade, suas palavras confirmam a lição do professor Moreira Neto e apontam para uma opção política do Constituinte de 1987-1988, qual seja, a de subdividir as “facetas” da advocacia pública, de modo a proporcionar maior efetividade às atividades desempenhadas por cada uma das Funções Essenciais à Justiça. Isto se deu em razão do insucesso do modelo anteriormente vigente, no qual o Ministério Público congregava todas as funções da Advocacia Pública no âmbito Federal.

Retomando o tema, além da independência (autonomia) própria dos órgãos que compõem as Funções Essenciais à Justiça, os membros das quatro carreiras^[14] que integram a Advocacia-Geral da União – AGU gozam da independência particular dos Advogados, em sentido estrito.

 Ora, como dito, a Advocacia de Estado nada mais é do que uma subdivisão da própria Advocacia, a expressão “de Estado”, adjetivando o termo Advocacia, embora confira uma missão diferenciada aos membros da AGU, não lhes retira o ethos de Advogado. Portanto, todas as normas próprias da advocacia privada, que não conflitem com a missão constitucional da AGU, lhes são aplicáveis.

Assim, é de se destacar a norma constitucional presente no art. 133 do texto constitucional, que assevera ser o Advogado indispensável à administração da justiça, bem como inviolável por seus atos e manifestações, no exercício de sua profissão, respeitados os limites da lei. De igual modo, o art. 7º, I do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94) estabelece como direito do Advogado o exercício, com liberdade, da profissão em todo o território nacional; o art. 18, por sua vez, é contundente ao determinar que a relação de emprego não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia; e o art. 31, § 1º da mesma lei prevê o dever de independência, em qualquer circunstância, que o Advogado deve guardar no exercício do seu mister (MACEDO, 2009, p. 474). Por óbvio, registre-se, que tal liberdade e independência, frutos da inviolabilidade, devem ser lidos em consonância com os ditames da legalidade e dos entendimentos sumulados que vinculam a atuação do Advogado Público Federal.

Assim é que a Lei Complementar n. 73/93, em seu art. 28, II, norteia a atuação dos Advogados Públicos Federais ao estabelecer ser vedada a atuação em contrariedade à súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo Advogado-Geral da União. Significa dizer que há coordenação^[15] institucional no tocante à atuação jurídica, pelo Advogado-Geral da União^[16], com relação aos membros integrantes da Advocacia-Geral da União, a fim de impedir ações/condutas díspares e temerárias por parte dos Advogados Públicos Federais.

Essa disposição legal nos remete à diferenciação entre autonomia funcional e independência funcional: aquela consiste na liberdade de exercer o ofício em face de outros órgãos e instituições do Estado, ao passo que esta consiste na liberdade com que se exerce seu ofício em face de outros órgãos da própria instituição^[17]. No caso, percebe-se que a Advocacia Pública detém autonomia, ao passo que sua independência encontra limites na coordenação exercida pelo Advogado-Geral da União.

Ademais, é de se ter em mente que tal coordenação visa conferir uniformidade à consultoria e ao assessoramento jurídicos, bem como à defesa judicial e extrajudicial da União, suas Autarquias e Fundações Públicas, sob pena de a orientação e defesa restarem inviabilizadas em razão de uma independência que, se sob certo aspecto é fundamental à liberdade do advogado, por outro pode vir a ser prejudicial à sua própria missão constitucional e à própria razão de sua existência.

Deste modo, o Advogado Público, enquanto cidadão, pode até discordar da política pública que se pretende implementar, todavia, não pode, por escusa de consciência ou qualquer outra justificativa particular ou convicção pessoal, se recusar a defendê-la juridicamente^[18] acaso ela se mantenha dentro dos marcos da Constituição e das leis em vigor.

De todo modo, um certo grau de independência^[19] (autonomia) tem crucial importância para exercício do múnus do Advogado Público Federal, especialmente se considerarmos (e não podemos desconsiderar) que referidos agentes constantemente sofrem pressões políticas internas e externas que visam de todas as maneiras interferir na manifestação livre do seu entendimento, externada diuturnamente no exercício hermenêutico das normas constitucionais e legais conjugadas com as situações fáticas que lhes são submetidas.

Por essa razão é que o Parecer n. GQ -24/1994^[20], da Advocacia-Geral da União assevera que “A positividade da disciplina específica dos servidores públicos, na condição de advogados, não lhes tolhe a isenção técnica ou independência da atuação profissional” ^[21].

Nesse sentido, sendo o órgão responsável por nortear os passos da Administração no caminho da constitucionalidade e da legalidade, não pode, por incompatibilidade lógica com o exercício de suas funções, ser tolhido em sua liberdade e independência técnicas^[22].

Por derradeiro, e mais uma vez, não se pode esquecer que a independência da Advocacia Pública é uma independência coordenada, consoante se extrai do teor do art. 28, II da Lei Complementar n. 73/93 e do Ato Regimental n. 08/2002, da Advocacia-Geral da União; e isso não implica nem em antinomia legislativa nem em inconstitucionalidade, já que dita coordenação é necessária à manutenção de uma uniformidade na prestação do serviço de consultoria e assessoramento do Poder Executivo, bem como de representação judicial e extrajudicial de toda a União, o que propicia um ambiente de segurança tanto para o Advogado Público Federal, portanto institucional, quanto para o seu cliente.

---

Referências:

AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. Para que serve o Advogado público?. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.ARAGÃO, O controle da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal à luz da Teoria dos Poderes Neutrais, item II, jul./set. 2003.

BINENBOJM, Gustavo. A advocacia pública e o Estado Democrático de Direito. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 8, n. 31, out./dez. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=70773>.

BRAGA, Luziânia C. Pinheiro; MAGALHÃES, Allan Carlos Moreira. A Advocacia-Geral da União como Função Essencial à Justiça. In: ORDACGY, André da Silva; FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin. Advocacia de Estado e Defensoria Pública: Funções Públicas Essenciais à Justiça. Curitiba: Letra da Lei, 2009.

BRASIL. Advocacia-Geral da União, Parecer n. GQ – 24, de 09 de agosto de 1994, publicado no DOU em 10 de agosto de 1994. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/ListarTipoParecer.aspx>.

______. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htmt>.

______. Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993.   Institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp73.htm>.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

COSTA, Alexandre Bernardino; SILVA, Adriana Monteiro da; SILVA, Beatriz Cruz da et al. Nos limites da história: a construção da Advocacia-Geral da União: livro comemorativo aos 15 anos da AGU. Coordenação Jefferson Carús Guedes e Mauro Luciano Hauschild, Brasília: UNIP: UNAFE, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Advocacia pública. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Município de São Paulo. São Paulo, p. 11-30, dez. 1996.

FARIA, Ana Paula de Andrade Borges de; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. A independência e a autonomia funcional do Procurador do Estado. Revista Jurídica da APERGS: Advocacia do Estado, ano 1, n. 1, set. 2001, Porto Alegre: Metrópole.

FARIA, Dárcio Augusto Chaves. A ética profissional dos procuradores públicos. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 89, v. 321, jan./mar., p. 21-39, 1993.

FARIA, Fernando Luiz Albuquerque. Procuradoria-Geral da União, os Interesses Públicos e Secundários do Estado e a Atuação Proativa em Defesa do Estado Democrático de Direito e da Probidade Administrativa. Revista da AGU, Brasília-DF, ano VII, n. 18, out./dez. 2008.

FERREIRA, Sérgio de Andréa. Comentários à Constituição. v. III, Rio de Janeiro: Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 1991.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O futuro da advocacia pública. Correio Braziliense, Caderno Direito & Justiça: Brasília/DF, 09 mai. 2011.

MACEDO, Rommel. A atuação da Advocacia-Geral da União no controle preventivo de legalidade e legitimidade: independência funcional e uniformização de entendimentos na esfera consultiva. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As Funções Essenciais à Justiça e as Procuraturas Constitucionais. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 36, dez. 1991.

______. Palestra. In: Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo. Encontro Nacional de Valorização da Advocacia Pública,  São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado, Série Eventos, n. 3, 1994, p. 26-36.

______. Curso de Direito Administrativo: Parte Introdutória, Parte Geral e Parte Especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

______. Poder, Direito e Estado: O Direito Administrativo em tempos de globalização – in memoriam de Marcos Juruena Villela Souto. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

______. Funções Essenciais à Justiça e Contra-Poderes. Revista da AGU, Brasília – DF, ano IX, n.  27, jan./mar. 2011.

SESTA, Mário Bernardo. Advocacia de Estado: Posição Institucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal – Subsecretaria de Edições Técnicas, ano 30, n. 117, jan./mar. 1993.

______. Isonomia remuneratória das carreiras jurídicas. Revista Jurídica da APERGS: Advocacia do Estado, ano 1, n. 1, Set. 2001, Porto Alegre: Metrópole.

SILVA, José Afonso. A Advocacia Pública. Revista Jurídica da APERGS: Advocacia do Estado, ano 1, n. 1, set. 2001, Porto Alegre: Metrópole.

---

Notas

^[1] Sobre o tema, Aragão leciona: “No advento da Revolução Francesa, acreditava-se que apenas os órgãos da soberania popular, ou seja, os mandatários eleitos, poderiam levar a vida em sociedade a bom termo. Logo, porém, foi verificada a necessidade da criação de órgãos estatais com autonomia de gestão e independência funcional para, fora do círculo político-eleitoral, controlar e equilibrar as relações entre os titulares dos cargos eletivos para assegurar a observância dos valores maiores da coletividade. Surgiram, então, os poderes neutrais do Estado, que abrangem realidades díspares, desde as cortes constitucionais às agências reguladoras independentes, passando pelos tribunais de contas, conselhos com sede constitucional, etc.

O que há em comum a todos estes órgãos, que, sem dúvida possuem escala de autonomia variável, é o (1) caráter não eletivo do provimento dos seus titulares, (2) a natureza preponderantemente técnica das suas funções e (3) a independência, ou seja, a ausência de subordinação aos poderes políticos eletivos do Estado como forma de propiciar o (4) exercício imparcial das suas funções em relação aos diversos interesses particulares que estiverem em jogo, aos interesses do próprio Estado do qual fazem parte e à vontade majoritária da sociedade tal como expressa por seus representantes.

Estes poderes neutrais do Estado, infensos ao menos imediatamente às mudanças político-eleitorais, longe de serem antinômicos à democracia em razão da possibilidade de contradição com as forças políticas majoritárias, asseguram o pluralismo no seio do Estado sem retirar totalmente os poderes do Chefe do Poder Executivo e do Poder Legislativo. São, com efeito, uma feliz combinação do pluralismo com o princípio majoritário.

A Teoria dos Poderes neutrais não é nova, devendo grande parte da sua construção a BENJAMIN CONSTANT e a CARL SCHMITT. Todavia, a sua importância só veio a ser notada com maior intensidade pela pena da mais moderna doutrina alemã, sobretudo através de FICHTMULLER, italiana, com destaque para MICHELA MANETTI e SILVIA NICCOLAI, e espanhola, na qual JOSÉ MANUEL SALA ARQUER merece especial citação por seu pioneirismo, que livraram a Teoria dos Poderes neutrais das concepções autoritárias que permearam a sua origem, transformando-a em importante instrumento para a compreensão da complexidade estatal e social em que vivemos.” (ARAGÃO, O controle da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal à luz da Teoria dos Poderes Neutrais, item II, jul./set. 2003)

^[2] “Desse modo, nestas categorias inovadas, identificam-se cinco tipos de funções neutrais constitucionalmente independentes, com suas respectivas atuações referidas à zeladoria, ao controle e à promoção e à defesa de interesses juridicamente protegidos, por esta razão, todas apropriadamente insertas na Carta Política brasileira em seu Título IV – Da Organização dos Poderes – como a seguir descrias e identificadas:

1º - funções neutrais constitucionalmente independentes de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, voltadas explicitamente à tutela da legalidade, da legitimidade e da economicidade da gestão administrativa, e, implicitamente, também à tutela da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência da gestão pública, categorizadas como atividades de zeladoria e de controle, cometidas ao sistema nacional de Tribunais de Contas;

2º - funções neutrais constitucionalmente independentes de controle da atuação administrativa e financeiras do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, de custódia da autonomia do poder judiciário, do cumprimento do estatuto da magistratura e da observância dos princípios da administração pública, de promoção de justiça em casos de crime contra administração pública e abuso de autoridade e atribuições correlatas, categorizadas como de zeladoria, controle e promoção de justiça e cometidas ao Conselho Nacional de Justiça;

3º - funções neutrais constitucionalmente independentes de controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais dos seus membros, de custódia da autonomia funcional e administrativa dessa instituição e da observância dos princípios da administração pública, e atribuições correlatas, categorizadas como de zeladoria e controle, cometidas ao Conselho Nacional do Ministério Público;

4º- funções neutrais constitucionalmente independentes e definidas como essenciais à justiça, categorizadas como de controle, zeladoria e promoção de interesses juridicamente qualificados de toda natureza, cometidas, respectivamente, conforme a especificidade dos interesses, a quatro complexos orgânicos distintos: ao Ministério Público, à Advocacia de Estado, à Advocacia  e a Defensoria Pública;  e

5º - funções neutrais constitucionalmente de lei ou ato normativo federal (sic), bem como a concursos públicos de ingresso na magistratura, no ministério público e nas procuradorias dos estados e do distrito federal, cometidas à Ordem dos Advogados do Brasil.” (MOREIRA NETO, 2011, p. 26-27)

^[3]   Em outro texto, mantendo a coerência de entendimento, Moreira Neto (1991, p. 20) define as Funções Essenciais à Justiça como “o conjunto de atividades políticas preventivas e postulatórias através das quais interesses juridicamente protegidos são identificados, acautelados, promovidos e defendidos por órgãos tecnicamente habilitados, sob garantias constitucionais”.

^[4]   “Essas funções, como se indicou, também devem ser desempenhadas por agentes do Estado, mas que se distingam pelo exercício de competências constitucionais prioritariamente afetas ao interesse direto da sociedade, embora, sempre que legitimamente compatível, possam também estar afetas ao interesse do próprio Estado, em seus desdobramentos políticos e administrativos, constituindo-se, igualmente, como um segundo bloco constitucional de funções estatais neutrais.

[...]

Portanto, a teoria dos ‘poderes neutrais’ – que, mais apropriadamente, hoje assim não mais se definirão, mas como ‘funções neutrais’, em razão da própria unicidade do poder estatal, entendida não como uma neutralidade genérica, mas como uma neutralidade específica, ou seja, apenas restrita aos assuntos político-partidários – parte da constatação dessa paulatina erosão da legitimidade das assembléias políticas, as quais, muito embora formalmente eleitas, perdem legitimidade quando se trata de aferir, com imparcialidade e independência, a pletora de valores em constante concorrência nas sociedades contemporâneas” (MOREIRA NETO, Revista da AGU, 2011, p. 19-21).

^[5] Modernamente há quem atribua à teoria da Separação de Poderes duas dimensões, como o faz Canotilho (2003, p. 250): uma negativa, relativa ao controle e limites do poder (chamada de “divisão dos poderes”), servindo à garantia e proteção da esfera jurídico-subjetiva dos indivíduos e evitando a concentração de poderes; e uma positiva, que vê a separação como constitucionalização, ordenação e organização dos Poderes do Estado, bem como impõe responsabilidades pelo seu efetivo exercício (chamada de “separação dos poderes”, em sentido estrito). Tratando dessa segunda concepção, ou seja, da relevância jurídico-constitucional da Separação dos Poderes, o autor aponta três princípios que seriam extraídos da referida teoria, a saber: a) o princípio jurídico-organizatório; b) o princípio normativo autônomo; e c) o princípio fundamentador de incompatibilidades (2003, p. 251-252).

^[6] “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

^[7] “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”.

^[8]   Tal qual declinado por Costa et al, Luziânia Braga (2009, p. 341) cinde a expressão para definir o que significa ser “essencial à justiça”, e analisa cada um dos termos separadamente, verbis: “A palavra essencial há de ter significado jurídico: tais instituições não deveriam ser podadas, não poderiam deixar de existir. Pois sua inexistência mutilaria o Estado Democrático de Direito. Essencialidade repugna a subordinação a outra função do estado. A Advocacia-Geral da União não é essencial ao poder executivo. É função essencial ao Estado democrático de Direito, tanto quanto o poder executivo (e outras tantas funções) pode sê-lo.

No mais, a palavra Justiça não deve ser concebida como um resultado monopolizado pela função jurisdicional. ‘A justiça é um fim social, da mesma forma que a igualdade ou a liberdade ou a democracia ou o bem-estar’. A Justiça é um benfazejo fruto a ser perseguido em toda emanação do poder estatal.”

^[9] Sobre o tema Fernando Luiz Albuquerque Faria (2008, p. 12-13) leciona: “Além de criar essa Instituição destinada a agrupar toda a atividade de advocacia pública federal, o Constituinte de 1988 optou por prevê-la sob o manto do Título IV que trata da ‘Organização dos Poderes’, sem, todavia, incluí-la nos Capítulos I, II e III, referentes aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e sim fazendo constá-la dentro do Capítulo IV denominado de ‘Funções Essenciais à Justiça’, junto com o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia Privada, na Seção II relativa à ‘Advocacia Pública’.

Esse fato, conforme a ilustre Procuradora Federal Maria Jovita Wolney Valente, não teria a intenção de estabelecer um ‘quarto poder’, mas sim para que a Advocacia-Geral da União pudesse atender, com independência, aos três Poderes, tendo presente que, quando a Carta Magna fala em representação judicial da União se refere a todos eles e, inclusive, por decorrência lógica, às instituições públicas federais consideradas também funções essenciais à justiça (Ministério Público da União e Defensoria Pública da União) e que também fazem parte da entidade denominada ‘União’.”

^[10] Trata-se de uma independência, no caso da atuação judicial, coordenada, consoante disposição expressa do art. 28, II da Lei Complementar n. 73/93, diferentemente do que se dá com o MP.

^[11] Sobre a equivalência das posições ocupadas pelo Ministério Público e pela Advocacia Pública, José Afonso da Silva (2001, p. 12) leciona: “Isso significa, como aliás, já observara Tomás Pará Filho, no I Congresso Nacional de Procuradores de Estado, que, diante da tradição firmada em nosso sistema administrativo, a Advocacia Pública tem posição equivalente à do Ministério Público, tanto que ambas as funções foram sempre desempenhadas, na União, por uma única instituição, e, não só, mas até pelos mesmos membros. Portanto, nada há a estranhar quando a Constituição vigente distinguiu as atribuições de defesa da sociedade e do Estado, em instituições distintas: Ministério Público e Advocacia Pública (da União e dos Estados), tinha, como consequência, manter o princípio da equivalência entre os seus executores.”

^[12] “A advocacia privada é a prestada por Advogados, em caráter particular, atuando na zeladoria, promoção e defesa de todos os interesses jurídicos, de modo geral, excetuando-se as atuações reservadas exclusivamente aos órgãos da advocacia pública (CF, art. 133). Esta, a advocacia de pública, é prestada organicamente na estrutura do Estado, através de órgãos unipessoais e funcionalmente independentes, subdividindo-se em três modalidades: a advocacia da sociedade, cometida ao Ministério Público (CF, art. 127), a advocacia de Estado, reservada expressamente à Advocacia-Geral da União, aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (CF, arts. 131 e 132) e, implicitamente, aos Procuradores autárquicos e fundacionais e aos Procuradores de municípios com investidura estatutária, e a advocacia dos hipossuficientes, confiada à Defensoria Pública (CF, art. 134).” (MOREIRA NETO, 2009,  p. 31)

^[13] Diferentemente de Moreira Neto, Arnaldo Godoy (2011, p. 1) afirma que a defesa do Estado, no fracionamento de competências operacionalizado pela Constituição de 1988, compete ao Ministério Público, ao passo que à Advocacia Pública compete a defesa do governo, muito embora deva, esta última, sempre ter em mira o interesse público, verbis: “A Constituição de 1988 fracionou competências. E se ao Ministério Público incumbiu-se a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, à Advocacia-Geral da União determinou-se a representação da União, judicial e extrajudicial, bem como o assessoramento jurídico e a consultoria ao Poder Executivo. Ao primeiro, MP, a defesa do Estado e dos interesses indisponíveis; à segunda, AGU,  a defesa do governo, embora, bem entendido, sempre na mira do interesse público, revelado numa imaginária vontade geral, constatada no romantismo político de Rousseau.” (grifo nosso) (GODOY, 2011, p. 1)

^[14] Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores Federais e Procuradores do Banco Central.

^[15] Referida coordenação é defendida por Dárcio Augusto Chaves Faria (1993, p. 32-33) como sendo um dos fundamentos a embasar a independência dos Advogados Públicos. Em breve resumo, o autor afirma que o Advogado não está subordinado ao administrador, mas está a ele vinculado por uma relação de coordenação, além disso afirma que nenhum Advogado está autorizado a atuar contra literal disposição de lei (art. 34, VI, da lei 8.906/1994), nem dar cumprimento a ordem manifestamente ilegal, mas, ao contrário, deve apresentar representação contra ilegalidades ou eventuais abusos de poder (art. 116, IV e XII, da lei 8.112/1990).

^[16] Na verdade há uma coordenação hierarquizada como dispõe o Ato Regimental n. 08, de 27 de dezembro de 2002, em seu art. 1º, § 1º, IV: “Art. 1º Os Membros efetivos da Advocacia-Geral da União - AGU, integrantes das Carreiras de Advogado da União e de Procurador da Fazenda Nacional, e os Membros da Carreira de Procurador Federal, observadas as concernentes disposições constitucionais, e aquelas da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, da Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002, e demais disposições pertinentes, exercerão a representação judicial e extrajudicial da União, de suas autarquias e fundações e as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, de competência da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral Federal, nos termos e forma deste Ato Regimental.

§ 1º No desempenho das atribuições de seus cargos, os Membros efetivos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral Federal observarão especialmente:

[...]

IV - as orientações dos seus superiores hierárquicos.”

^[17] Essa distinção é declinada por Faria e Ferreira (2001, p. 27) que assim lecionam: “É dizer, Procuradores do Estado [ou Advogados Públicos Federais] têm autonomia funcional, protegendo sua atuação contra a interferência de pessoas ou instituições de fora da Procuradoria Geral do Estado [ou da Advocacia-Geral da União]. A independência funcional consiste na liberdade no exercício da atuação do Procurador, sem intervenção de outros órgãos ou membros da própria instituição.” Como visto, essa última hipótese, com rigor, não corresponde à realidade vivenciada pelos membros da AGU.

^[18] “O Advogado Público tem o direito, como cidadão, de discordar dessas políticas. Eu diria até que ele tem o dever se esta for a sua convicção pessoal. Todavia, tem ele o dever funcional de se engajar na promoção e na preservação dessas políticas, desde que elas se mantenham dentro dos marcos da Constituição e das leis em vigor.” (BINENBOJM, 2010, p. 02)

^[19] Essa independência surge quando não há orientação, parecer ou súmula da AGU a nortear o entendimento jurídico da instituição.

^[20] Disponível em: <http://www.agu.gov.br/SISTEMAS/SITE/PaginasInternas/NormasInternas/ListarAtos.aspx? TIPO_FILTRO=Pareceres>. Consulta em 24 jun. 2012.

^[21]  O Parecer n. GQ-24/1994 foi aprovado pelo Presidente da República e publicado juntamente com o despacho presidencial, o que lhe confere efeito vinculativo relativamente a toda Administração Pública Federal, nos termos do art. 40, § 1º da Lei Complementar n. 73/93, in litteris:

 “Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.”

^[22]  Sustentando essa tese, Alexandre Magno Fernandes Moreira de Aguiar (2009, p. 56) leciona: “Ora, a legalidade dos atos administrativos deve ser verificada exatamente por aqueles profissionais qualificados para o mister: os Advogados Públicos. Essa verificação é exatamente o controle interno dos atos administrativos, previsto expressamente pela Constituição (art. 74). Antes, durante ou mesmo depois da expedição desses atos, é indispensável que o Advogado público verifique sua legalidade. Para o efetivo exercício do controle interno, é indispensável que exista independência do profissional que o realize, sob pena de se tornar suscetível a pressões políticas em sentido contrário ao prescrito no ordenamento jurídico.”