A execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva: uma abordagem à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva

Resumo: O objetivo central do presente trabalho reside na tentativa de demonstrar a viabilidade jurídica da execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva. Esta abordagem será feita tendo como norte o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Partindo de uma concepção atual do direito à tutela jurisdicional efetiva, procederemos à análise da relação que se estabelece entre os efeitos anexos da sentença constitutiva e os direitos potestativos, nomeadamente com a dimensão constitutiva destes direitos. De seguida, demonstraremos que os efeitos anexos da sentença constitutiva transportam em si a dimensão constitutiva dos direitos potestativos e, dessa forma, fazem surgir direitos a uma prestação. Por último, e nisto consiste o cerne do presente trabalho, pretendemos demonstrar como a sentença constitutiva, ao certificar e efetivar um direito potestativo (efeito principal), acaba por certificar os direitos a uma prestação contidos nos seus efeitos anexos e, desta forma, à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, legitima a instauração da fase executiva.

Palavras-chave: SENTENÇA CONSTITUTIVA – EFEITOS ANEXOS – EXECUÇÃO – TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA; 3. OS EFEITOS DA SENTENÇA; 3.1. EFEITOS PRINCIPAIS; 3.2. EFEITOS ANEXOS; 3.3. EFEITOS REFLEXOS; 4. O DIREITO POTESTATIVO E A SUA DIMENSÃO CONSTITUTIVA: O DIREITO A UMA PRESTAÇÃO COMO EFEITO POSSÍVEL DA EFETIVAÇÃO DE UM DIREITO POTESTATIVO; 5. A RELAÇÃO ENTRE OS EFEITOS ANEXOS DA SENTENÇA CONSTITUTIVA E A DIMENSÃO CONSTITUTIVA DO DIREITO POTESTATIVO; 6. A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DOS EFEITOS ANEXOS DA SENTENÇA CONSTITUTIVA À LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA; 7. CONCLUSÕES; REFERÊNCIAS.

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1. INTRODUÇÃO

Na atualidade, é manifesta a tentativa dos vários quadrantes das esferas do judiciário e do legislativo, de promover a alterações na ritualidade processualística, com o objetivo de conferir maior celeridade e efetividade na prestação da tutela jurisdicional.

Isto é latente, não só nas reformas legislativas levadas a cabo pelo legislador infraconstitucional, como também na mudança de mentalidades que levam para o campo da prática jurídica novas formas de abordagem do fenômeno jurídico, contribuindo assim, decisivamente, para a mudança de formas ultrapassadas e defasadas com a realidade dos nossos tempos.

Não perdendo nunca a noção de que o objetivo do processo é, acima de tudo, prestar uma tutela jurisdicional adequada e efetiva, propomo-nos analisar aqui uma questão que, embora não seja nova, merece, cada vez mais, uma nova abordagem, que se mostre de consentânea com as necessidades presentes e, acima de tudo, com uma correta concepção do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

Neste sentido, pretendemos analisar aqui a possibilidade da sentença constitutiva, através dos seus efeitos anexos, constituir título apto à certificação de direitos a uma prestação e, consequentemente, caso estes direitos a uma prestação venham a ser violados, poder servir de título hábil à instauração da fase executiva, dispensando-se, assim, o exercício de uma nova atividade jurisdicional de conhecimento com vista à certificação destes direitos.

A questão, como se sabe, não é, de todo, pacífica, ao contrário, encontra, na maioria da doutrina nacional e estrangeira, uma forte resistência. Esta resistência, contudo, se deve, essencialmente, a concepções tradicionais tanto do direito material como do direito processual, pressas a conceitos que foram criados à luz de uma realidade totalmente diferente da presente e que, por esse motivo, carecem de urgente reformulação.

A aceitação da proposta que aqui ora se expõe passa, portanto, fundamentalmente, pela abertura à mudança e ao desprendimento de concepções que a nosso ver, se encontram ultrapassadas e em desconformidade com uma correta interpretação do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

Em suma, pretende-se com o presente trabalho, na modéstia que lhe cabe, tentar contribuir para esta mudança de pensamento, de forma a construir-se um novo pensamento liberto das amarras do formalismo processual e que busque, acima de tudo, maximizar a efetividade dos direitos.

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2. O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

Antes de adentrarmos no objeto específico do presente trabalho, qual seja, demonstrar a possibilidade jurídica da execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva, faz-se necessário, antes de tudo, traçar um rumo para este objetivo, um guia que estará presente a todo o tempo, indicando o caminho a seguir. No nosso caso, este guia será a concepção atual do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, que servirá de bússola e compasso na viagem que lançaremos sobre a problemática da execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva.

O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, como afirma MARINONI, “[…] já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.”^[1] Na verdade, assim é porque, sem este, os demais direitos não têm efetividade. Ele é, portanto, direito fundamental que garante a efetividade dos demais direitos fundamentais, desempenhando, assim, papel fundamental na efetividade dos direitos fundamentais.

A tutela jurisdicional efetiva, superado o seu estatuto inicial em que se confundia com o direito de ação, concedido ao particular em virtude da proibição da autotutela, compreende hoje duas dimensões essenciais, a saber: o acesso à justiça e, após o ingresso no judiciário, a prestação da tutela jurisdicional em tempo razoável, respeitadas as garantias processuais de um processo justo e equitativo.^[2]

Neste sentido, afirma CANOTILHO, a propósito da substituição, operada pela Revisão Constitucional de 1997, na epígrafe do art. 20º da Constituição da República Portuguesa do “direito de acesso aos tribunais” pelo “direito à tutela jurisdicional efectiva”, que o direito de acesso aos tribunais (leia-se, o direito à tutela jurisdicional efetiva),

[…] reconduz-se fundamentalmente ao direito a uma solução jurídica de actos e relações jurídicas controvertidas, a que se deve chegar um prazo razoável e com garantias de imparcialidade e independência possibilitando-se, designadamente, um correto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada umas das partes poder deduzir as suas razões (de facto e de direito), […] Significa isto que o direito à tutela jurisdicional efectiva se concretiza fundamentalmente através de um processo jurisdicional equitativo – due process.”^[3]   

A Constituição Portuguesa consagra expressamente o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva no seu art. 20º, sob a epígrafe “Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva”, nos seguintes termos:

Artigo 20.º(Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva)

1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.

2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.

4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.

Como se vê, o legislador constituinte português acompanhou a evolução conceptual do direito à tutela jurisdicional efetiva, ampliando a sua dimensão inicial, de simples acesso à justiça, consubstanciado no direito de ação, consagrando ao lado deste o direito a uma decisão em prazo razoável e mediante um processo equitativo (devido processo em direito).

O legislador constituinte brasileiro, por seu lado, também não deixou de acompanhar esta evolução e, a par dos incisos XXXV, LIV e LV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, apontados pela doutrina brasileira como consagradores do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, consagrou, através da Emenda Constitucional nº 45/2004, o inciso LXXVIII, que prescreve: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Assim, a “tempestividade” entra no núcleo central do direito à tutela jurisdicional efetiva, constituindo elemento essencial do mesmo, ao ponto de se falar num verdadeiro direito à tempestividade da tutela jurisdicional^[4].

 No entanto, não se pode confundir o direito a uma decisão em prazo razoável com a celeridade processual a qualquer custo. Quando falamos de duração razoável do processo, queremos dizer que o processo deve seguir o tempo necessário para que se faça possível uma correta apreciação da demanda e, consequentemente, seja proferida uma decisão em cognição exauriente, fundada no livre convencimento.

Ou seja, atendidas as circunstâncias particulares de cada caso, deve a tutela jurisdicional requerida, para ser efetiva, ser prestada em prazo razoável, entendendo-se por prazo razoável o uso racional do tempo para o deslinde da lide, ou seja, o tempo necessário e adequado para a solução do caso, devendo, por um lado, ser observadas as garantias processuais reservadas às partes e, por outro lado, libertando-se o processo de todos os atos desnecessários e inúteis. Como leciona MARINONI:

O direito à tempestividade não só tem a ver com a tutela antecipatória, como também com a compreensão da duração do processo de acordo com o uso racional do tempo processual por parte do réu e do juiz. [...] Se o réu tem direito à defesa, não é justo que o seu exercício extrapole os limites do razoável. Da mesma forma, haverá lesão ao direito à tempestividade caso o juiz entregue a prestação jurisdicional em tempo injustificável diante das circunstâncias do processo e da estrutura do órgão jurisdicional.^[5]

Assim, se por um lado devem ser respeitadas as garantias processuais reservadas às partes, por outro lado, para que a tutela jurisdicional seja efetiva, é vital que esta seja prestada em tempo razoável. Como afirma WILSON ALVES DE SOUZA, a propósito da definição do conceito de acesso à justiça, e que se aplica na perfeição à concepção do direito à tutela jurisdicional efetiva que aqui se pretende adotar, “se é indispensável uma porta de entrada, necessário igualmente é que exista uma porta de saída.”[6]

Uma concepção atual do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva passa, portanto, por, em primeiro lugar, garantir o acesso do jurisdicionado à jurisdição e, após a entrada deste na jurisdicio, garantir o direito do sujeito a uma decisão em tempo razoável, entendido este como o tempo necessário e adequado, conforme as circunstâncias do caso, para a solução da relação jurídica controvertida levada a juízo, devendo ser garantida, por um lado, a observância das garantias processuais concedidas às partes (contraditório, ampla defesa, direito à prova, etc.), mas evitando-se, por outro lado, a prática de atos processuais desnecessários e inúteis que obstem à entrega tempestiva da prestação jurisdicional.

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3. A SENTENÇA CONSTITUTIVA E OS SEUS EFEITOS

A sentença constitutiva, como as demais sentenças, além dos efeitos decorrentes do seu conteúdo (efeitos principais), produz, também, outros efeitos, a saber: anexos e reflexos^[7]. Vejamos.

3.1. EFEITOS PRINCIPAIS

Os efeitos principais da sentença decorrem diretamente do seu conteúdo, ou seja, do dispositivo da sentença. Dizem respeito, portanto, à resolução da situação jurídico-material controvertida no processo, identificando-se, se de procedência, com o pedido do autor. Aqui, a sentença é considerada como ato jurídico.^[8]

É com base no conteúdo e nos efeitos que dele decorrem (efeitos principais), que se procede à classificação das sentenças em: condenatórias, declaratórias e constitutivas. Respectivamente, consoante o efeito principal seja: a certificação de um direito a uma prestação, possibilitando a posterior tomada de providências executivas, a fim de ver realizada essa mesma prestação; a certeza jurídica da existência ou inexistência de uma relação jurídica; e, a situação jurídica nova.^[9]

É esta a classificação adotada por HUMBERTO THEODORO Jr.^[10] que, com base nos ensinamentos de CHIOVENDA, classifica a sentença condenatória como aquela que certifica “a existência do direito da parte vencedora, como preparação à obtenção de um bem jurídico”, que exerce, pois, “dupla função: aprecia e declara o direito existente e prepara execução.”^[11]

Já a sentença declaratória, para o autor, se apresenta como aquela “cujo efeito não é senão o de declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou da autenticidade ou falsidade de documento (art. 4º).”^[12]

Como fica claro, a diferença entre estas duas sentenças se encontra na imposição, na sentença condenatória, do cumprimento de uma prestação por parte do réu, ao passo que na sentença declaratória, o pronunciamento jurisdicional se limita a certificar (declarar) a existência ou inexistência de uma determinada relação jurídica, sem, contudo, impor uma prestação. Não visa esta última, portanto, a realização material de uma prestação, mas tão-somente a certeza jurídica da titularidade do direito.

A sentença constitutiva, por sua vez, “cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica.”^[13] O seu conteúdo é, portanto, “a certificação e a efetivação de um direito potestativo; seu efeito é a situação jurídica nova, que resulta do reconhecimento do direito potestativo.”^[14]

O direito potestativo certificado e efetivado pelo pronunciamento judicial constitutivo realiza-se no mundo do direito e não, como sucede com o direito a uma prestação, no plano dos fatos. Por esse motivo a sua efetivação dispensa atividade executiva, haja vista que este é insusceptível de ser violado (no pólo passivo corresponde-lhe não um dever de prestar, mas um estado de sujeição), efetivando-se com o simples proferimento da sentença.^[15]

É por este motivo que se afirma, normalmente, que a sentença constitutiva não é apta a servir de título hábil para a instauração da execução forçada (a situação jurídica nova se constitui com o simples pronunciamento judicial nesse sentido), o que não leva em consideração a produção pela mesma de efeitos anexos, os quais podem consistir em direitos a uma prestação e, deste modo, carecerem de tutela executiva.

Temos, assim, que o efeito principal da sentença constitutiva corresponde à situação jurídica nova emergente do reconhecimento e efetivação do direito potestativo pleiteado, a qual, como se verá de seguida, pelo simples fato de existir, pode gerar efeitos anexos.

3.2. EFEITOS ANEXOS

Os efeitos anexos da sentença, também denominados de secundários ou acessórios, são aqueles que decorrem diretamente de expressa previsão legal; não decorrem, portanto, ao contrário dos efeitos principais, do conteúdo da sentença. Independem, assim, de expresso pedido da parte ou de manifestação do juiz.^[16]

Nas palavras de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

Esses são os efeitos secundários da sentença, em oposição aos efeitos principais, ou primários, que são necessariamente explícitos e dependem de prévio pedido em regular demanda. A sentença é, para os efeitos que a lei lhe agrega, tomada como mero fato jurídico.^[17]

A sentença, neste caso, é considerada como simples fato jurídico, e já não um ato jurídico, pelo que os seus efeitos independem da vontade, na medida em que a sentença, pelo simples fato de existir, preenche o suporte fático de uma norma jurídica e, desta forma, produz a conseqüência jurídica nela prevista. Estes efeitos operam-se, assim, ex lege. 

Esclarecedora, a este propósito, a lição de CALAMANDREI:

Potremo parlare in questi casi della sentenza come fatto giuridico in senso stretto: in quanto, pur essendo la sentenza una dichiarazione di volontà ossia un atto giuridico, qui non vengono in considerazione gli effetti per i quali la sentenza è atto giuridico, cioè gli effetti (che possiamo chiamare interni) di cui appar come causa la volontà dichiarata nella sentenza; ma altri effetti (che possiamo chiamare esterni) che la legge riconnette ad essa considerata dal di fuori, come um fatto materiale, produtivo di per sè di certe conseguenze giuridiche, l`avverarsi delle quli non dipende dalla volontà del dichiarante.[18] (grifos nossos)

A doutrina apresenta como exemplo paradigmático de efeito anexo da sentença, a hipoteca judiciária, prevista no caput, do art. 466 do CPC, que prescreve: “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.” Como se vê, a simples existência da sentença condenatória ao pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa (efeito principal), preenche, de per si, a hipótese normativa (suporte fático), produzindo, consequentemente, a conseqüência jurídica prevista na norma.

Os efeitos anexos da sentença resultam, assim, do preenchimento do suporte fático de uma norma pelo efeito principal da sentença que, neste caso, é tratada como fato jurídico.^[19] O preenchimento do suporte fático de uma norma por um efeito jurídico é tratado com extrema clareza por MARCOS BERNARDES DE MELLO:

O que interessa, portanto, como bem demonstram Pontes de Miranda e Enneccerus-Nipperdey, é a existência do fato jurídico ou de efeito jurídico, como tais, porque é essa existência que importa à composição do suporte fático do outro fato jurídico; quer dizer: se a norma tem como pressuposto de sua incidência (= suporte fático) fato já juridicizado por outra norma jurídica (= fato jurídico), somente se comporá seu suporte fático se aquele fato já existir juridicizado.^[20]

Ora, são precisamente estes efeitos o objeto de análise do presente trabalho, especificamente aqueles que se verificam quando o direito exercido em juízo corresponde a um direito potestativo, ou seja, aqueles produzidos pela sentença constitutiva.

É o que sucede, por exemplo, com a decisão que anula um negócio jurídico e que faz surgir, por efeito anexo, o direito a uma prestação consistente em, ou restituir as partes ao estado anterior ou serem as mesmas, caso a devolução da coisa objeto do contrato não se faça já possível, indenizadas pelo equivalente (art. 182 do CC); é o que sucede, ainda, com a decisão que rescinde uma sentença que já fora executada (art. 485 do CPC) que vai gerar, por efeito anexo, o direito do executado à indenização pelo exeqüente dos prejuízos que lhe tenham sido causados em razão da equivocada execução (art. 574 do CPC).

Resta claro, portanto, que do reconhecimento e efetivação de um direito potestativo (conteúdo da sentença constitutiva), podem surgir efeitos anexos que configuram, agora já, verdadeiros direitos a uma prestação. Nisto consiste, precisamente, a estrita relação que se estabelece entre os efeitos anexos da sentença constitutiva e a dimensão constitutiva dos direitos potestativos, na medida em que os primeiros resultam da efetivação e da aptidão do direito potestativo para gerar, com o seu exercício, novos direitos; novos direitos (direitos a uma prestação) que são certificados pelos efeitos anexos da sentença constitutiva.

3.3. EFEITOS REFLEXOS

Cabe ainda referir, a eficácia reflexa da sentença, dizendo os efeitos reflexos respeito àqueles efeitos que a sentença produz “sobre relação jurídica estranha ao processo, mas que mantém um vínculo de conexão jurídica com a relação discutida.”^[21]-^[22]

FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, demonstram a existência deste tipo de efeitos da sentença com a sentença de despejo que, ao resolver o contrato de locação (relação jurído-material discutida no processo), tem como efeito reflexo a conseqüente desconstituição da relação de sublocação, que apesar de estranha ao processo com ela guarda um vínculo de conexão jurídica.^[23]

É esta eficácia reflexa que fundamenta algumas das formas de intervenção de terceiros, como por exemplo, a denunciação à lide. É também esta eficácia que está na origem de algumas disposições legais que impõe a intimação do terceiro para que este possa ter conhecimento do processo em curso e, nesta medida, tomar as medidas que achar convenientes para a defesa dos seus direitos. Voltando ao exemplo da sentença de despejo, é isto exatamente que sucede na ação de despejo, quando o legislador, no art. 59, § 2º, da Lei nº 8.245/1991^[24], exige a intimação dos sublocatários.

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4. O DIREITO POTESTATIVO E A SUA DIMENSÃO CONSTITUTIVA: O DIREITO A UMA PRESTAÇÃO COMO EFEITO POSSÍVEL DA EFETIVAÇÃO DE UM DIREITO POTESTATIVO

O direito potestativo consiste no poder jurídico de, “por um acto livre de vontade, só de per si ou integrado por uma decisão judicial, produzir efeitos jurídicos que inelutavelmente se impõem à contraparte”.^[25]  

Nas palavras de MANUEL DE ANDRADE, são direitos “a uma modificação jurídica, modificação que, já se entende, tem lugar no campo das relações jurídicas e não no do direito objectivo”.^[26]

Do lado passivo deste vínculo jurídico, continua o saudoso civilista português, corresponde à contraparte a “necessidade de suportar o exercício de tais direitos, bem como a produção das respectivas consequências jurídicas, e tem o nome de estado de sujeição ou simplesmente sujeição”.^[27]-^[28]

Desta forma, o direito potestativo é vínculo jurídico que, para ser efetivado, não necessita da colaboração do sujeito passivo, como sucede nos direitos a uma prestação, ao contrário, nos direito potestativos “o sujeito passivo de tais direitos nada deve; não há conduta que precise ser prestada para que o direito potestativo seja efetivado”.^[29] É, portanto, insusceptível de ser violado, esgotando-se simplesmente com o seu exercício, ou seja, com a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica, não restando nada para ser efetivado.

Como fácil se torna de ver, a ausência de conduta material a ser prestada pelo sujeito passivo se deve à realização do direito potestativo no mundo das normas, e não no mundo dos fatos, como acontece com os direitos a uma prestação.^[30]

São exemplos deste tipo de direitos: a) a resolução de contrato por inadimplemento da contraparte (art. 475 do CC); b) o direito de rescindir a locação por falta de pagamento do aluguel (art. 9º, III, da Lei nº 8.245/91); c) o poder de um dos cônjuges pedir a separação judicial (art. 1572 do CC).

Os direitos potestativos podem ser constitutivos, modificativos ou extintivos, conforme sejam susceptíveis de produzir uma relação jurídica nova, alterar uma relação jurídica já existente ou fazer cessar uma relação jurídica existente.^[31] A realização e efetivação destes direitos, portanto, implica sempre a criação, alteração ou extinção de uma situação jurídica.

Nesta medida, o direito potestativo é composto por uma dimensão constitutiva (eficácia constitutiva), que faz perdurar a sua eficácia, por assim dizer, para além do seu exercício. Esta dimensão constitutiva do direito potestativo se verifica quando a efetivação do direito potestativo gera, com a criação da situação jurídica nova, um novo direito, desta feita, um direito a uma prestação. Este, como facilmente se concluirá, já é susceptível de ser violado e, nessa medida, carecer da prática de atos materiais de realização da prestação devida.^[32]

Esta dimensão constitutiva do direito potestativo era já apontada por CHIOVENDA, que afirmava:

Este aparece ou como meio de remover um direito existente ou como o tentáculo de um direito possível que aspira a surgir. Esse direito existente ou possível impõe ao direito potestativo seu caráter patrimonial ou não e seu valor. Dessa natureza de direitos-meios, que os aproxima das obrigações (enquanto outras características os aproximam dos direitos reais), deriva que os direitos potestativos se esgotem com o seu exercício.^[33]

Nesta perspectiva, o direito potestativo surge, portanto, como um verdadeiro direito-meio, um direito apto, desta forma, através dos seus efeitos, a gerar outros direitos, que, desta feita, se situam já no domínio dos direitos subjetivos.

Neste sentido, esclarece MANUEL DE ANDRADE, a propósito da impossibilidade do sujeito passivo do direito potestativo infringir o estado de sujeição a que está adstrito, que o mesmo “poderá infringir depois os efeitos produzidos, mas então estaremos já no domínio dos direitos subjetivos stricto sensu.”^[34]

Perceba-se.

Na sua dimensão constitutiva, o direito potestativo, ao ser exercido, cria uma nova situação jurídica, e é esta situação jurídica nova que vai fazer (fato gerador) nascer um novo direito, agora, um direito a uma prestação.

Ilustremos com um exemplo: o direito potestativo à anulação do negócio jurídico.

Estabelece o art. 182 do Código Civil que “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.” Neste sentido, resta claro que a efetivação do direito potestativo de anular o negócio jurídico, exercido através de uma sentença constitutiva, vai fazer nascer um direito a uma prestação, a saber: a restituição ao estado anterior ou, na sua impossibilidade, a indenização pelo equivalente. Os efeitos jurídicos produzidos pelo exercício do direito potestativo (a anulação do negócio jurídico) geram, assim, direitos a uma prestação. Os efeitos jurídicos produzidos pela efetivação do direito potestativo são, para este efeito, simples fatos jurídicos, os quais, assim considerados, preenchem o suporte fático da norma jurídica.

Destarte, a efetivação de um direito potestativo pode estar na base no surgimento de um novo direito, agora um direito a uma prestação.

Esta dimensão constitutiva do direito potestativo guarda, como se verá de seguida, uma estreita relação com a sentença constitutiva, nomeadamente, com os seus efeitos anexos, pois esta tem como conteúdo a certificação e efetivação de um direito potestativo e, desta forma, pode certificar, através dos seus efeitos anexos, um direito a uma prestação.

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5. A RELAÇÃO ENTRE OS EFEITOS ANEXOS DA SENTENÇA CONSTITUTIVA E A DIMENSÃO CONSTITUTIVA DO DIREITO POTESTATIVO

Como já visto acima, a sentença constitutiva é o meio processual pelo qual se certifica e efetiva um direito potestativo. Nisto consiste o seu conteúdo. O seu efeito principal, por sua vez, é a situação jurídica nova que emerge do reconhecimento do direito potestativo.^[35]

Na medida em que o direito potestativo, como já afirmado acima, consiste no poder de produzir, independentemente da vontade do sujeito passivo, “uma modificação jurídica, modificação que, já se entende, tem lugar no campo das relações jurídicas e não no do direito objectivo”^[36], este se extingue automaticamente com o seu exercício.

À primeira vista, portanto, o pronunciamento judicial proferido através da sentença constitutiva teria o condão de prestar de forma plena a tutela jurisdicional requerida, dispensando, desde modo, qualquer atividade jurisdicional posterior.

Contudo, não é bem assim que se passam as coisas.

Na verdade, a efetivação de um direito potestativo, através da sentença constitutiva, pode ter como conseqüência o surgimento de um novo direito (dimensão constitutiva do direito potestativo), agora, um direito a uma prestação. Este novo direito corresponde, precisamente, ao efeito anexo da sentença constitutiva.^[37]

Como se observa, a relação existente entre a dimensão constitutiva do direito potestativo e os efeitos anexos da sentença constitutiva é uma relação de identidade, pois o efeito anexo consiste, precisamente, no direito novo gerado a partir dos efeitos principais da sentença (dimensão constitutiva do direito potestativo), ou seja, o direito a uma prestação. Portanto, o efeito anexo da sentença constitutiva representa, bem vistas as coisas, a dimensão constitutiva do direito potestativo.

Relembremos, como se afirmou no ponto 3.2., a propósito dos efeitos anexos da sentença, que estes decorrem da sentença encarada como fato jurídico, na medida em que esta, só pelo fato de existir, preenche o suporte fático de uma norma jurídica e, consequentemente, produz outro efeito jurídico, qual seja, in casu, o surgimento de um direito a uma prestação.^[38] Nesta medida, o efeito principal da sentença constitutiva (a criação de uma nova situação jurídica) é o fato gerador de um outro efeito jurídico, o efeito anexo.^[39]

Como afirma LOURIVAL VILANOVA: “[...] a própria relação jurídica, que num ponto da série é efeito, pode figurar, num outro ponto da série, como antecedente ou causa, aqui compondo o suporte fático, passando, pois, à categoria de fato jurídico.”^[40]

Ora, podendo a sentença constitutiva, através do seu efeito principal, produzir um efeito anexo que se consubstancia num direito a uma prestação, a questão que se coloca é a seguinte: o direito a uma prestação consubstanciado no efeito anexo da sentença constitutiva pode ser considerado certificado por este? Ou melhor, de forma clara e direta, os efeitos anexos da sentença constitutiva certificam o direito a uma prestação e, deste modo, a sentença constitutiva pode servir de título executivo para a instauração de fase executiva objetivando a execução destes efeitos anexos?

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6. A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DOS EFEITOS ANEXOS DA SENTENÇA CONSTITUTIVA À LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

Encerramos o ponto anterior com um questionamento: os efeitos anexos da sentença constitutiva certificam o direito a uma prestação e, deste modo, a sentença constitutiva pode servir de título executivo para a instauração de fase executiva objetivando a execução destes efeitos anexos?

A resposta a esta questão é essencial para o deslinde do problema central do presente trabalho, a possibilidade jurídica da execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva, e tem que ser buscada à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, analisado em 2.

Como visto acima, o direito à tutela jurisdicional efetiva traz atrelado a si um direito a uma decisão em prazo razoável, entendida esta como a decisão que efetiva o direito pleiteado e, deste modo, confere a tutela jurisdicional requerida, devendo, portanto, evitar-se a todo o custo a prática de atos processuais desnecessários.

Nesta medida, se a sentença constitutiva, ou melhor, os seus efeitos principais, constituem o fato gerador da eficácia anexa, ou seja, a hipótese de incidência da norma jurídica e, deste modo, o simples pronunciamento judicial preenche o suporte fático da norma jurídica, consequentemente, os efeitos nela previstos devem se produzir. Destarte, transitada em julgado, torna-se a mesma indiscutível (coisa julgada material) e, desta forma, indiscutível se torna o preenchimento da hipótese de incidência normativa, cristalizando-se, através da sentença constitutiva, a norma jurídica individualizada relativa ao direito a uma prestação que surgiu da efetivação do direito potestativo, podendo assim servir de título hábil à execução forçada.

A este respeito, a brilhante lição de FREDIE DIDIER Jr.:

Direitos a uma prestação, que surjam da efetivação de um direito potestativo, são, portanto, reconhecidos por uma sentença constitutiva: ao certificar e efetivar um direito potestativo, o órgão jurisdicional certifica, por tabela, o direito a uma prestação que daquele é conseqüência.^[41]

 Na verdade, negar a certificação de um direito a uma prestação pelos efeitos anexos da sentença constitutiva representaria não só negar efetividade aos direitos neles contidos, como também negar eficácia imediata à própria norma jurídica que tem como suporte fático o efeito principal da sentença constitutiva.

Desta forma, não reconhecer aos efeitos anexos da sentença constitutiva a capacidade para certificar o direito a uma prestação, que se encontra cristalizado na sentença constitutiva, abrangido, portanto, pela coisa julgada material, é negar eficácia imediata à norma jurídica e, deste modo, obstar, desnecessariamente, à máxima efetividade do direito, entendimento que, como facilmente se concluirá, se mostra em absoluto descompasso com o que ficou exposto em 2, quando se analisou a concepção atual do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

Exigir novo processo de conhecimento para reconhecer e certificar direito a uma prestação já reconhecido e certificado pelos efeitos anexos da sentença constitutiva se mostra ato processual desnecessário e inútil, só justificado à luz de um rigor formal totalmente em desconformidade com o nosso tempo e, consequentemente, em desconformidade com o direito à tutela jurisdicional efetiva.

Percebeu o ponto, TEORI ALBINO ZAVASCKI, que, a propósito do reconhecimento de força executiva às sentenças meramente declaratórias, afirma:

E, se a norma jurídica individualizada está definida de modo completo, por sentença, não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. Instaurar a cognição sem oferecer às partes e principalmente ao juiz outra alternativa de resultado que não um já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualitativo, menos o de jurisdicional.^[42]

Exemplifiquemos, voltando ao exemplo da sentença que anula um negócio jurídico.

Transitada em julgado a sentença que anula um negócio jurídico, seria necessário intentar nova ação de conhecimento para que o direito a uma prestação emergente do art. 182 do CC quedasse certificado? Sendo a sentença constitutiva que declarou a anulabilidade do contrato a hipótese de incidência da referida norma esta não se encontra já certificada com o trânsito em julgado da referida sentença? Ou, ainda, pode um novo processo de conhecimento chegar à conclusão que o suporte fático da referida norma não se encontra preenchido?^[43]

Não nos parece, de todo, sustentar tal entendimento, nem por razões lógicas nem por razões jurídicas, pois este se mostra em total descompasso com uma leitura atual do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

Repare-se, que mesmo a doutrina que nega a existência de efeitos anexos, preferindo ver nestes verdadeiros pedidos condenatórios implícitos, não nega a possibilidade de execução destes e, desta forma, admite, portanto, a sua certificação, ainda que por meio de um pedido condenatório implícito. Neste sentido, na doutrina portuguesa, LEBRE DE FREITAS:

Mas se bem se vir, o efeito constitutivo da sentença produz-se automaticamente, nada restando dele para executar, e o que pode vir a ser objecto de execução é ainda uma decisão condenatória, expressa ou implícita, que com ele se pode cumular (condenação no pagamento dos alimentos fixados, condenação da desocupação e entrega do prédio arrendado: cf. art. 1121-4 e art. 1081-1 CC).

É duvidosa, perante o princípio do dispositivo, a figura da condenação implícita, porém configurável na medida em que se tenha também por deduzido um pedido implícito. Não tendo sido expressamente pedida a condenação do réu no cumprimento das obrigações resultantes da sentença, ainda que futuras (art. 472-2), e não tendo por isso sido proferida uma condenação (a latere) nesse cumprimento, a ideia da condenação implícita é aceitável quando pela sentença haja sido constituída uma obrigação cuja existência não dependa de qualquer outro pressuposto.^[44]

Independentemente de se considerar estarmos, nestes casos, perante verdadeiros efeitos anexos da sentença constitutiva ou pedidos condenatórios implícitos, o importante a reter é que estes, seja qual for a conceituação que se adote, ficam certificados através do provimento judicial, que, nestes casos, é uma sentença constitutiva, e deste modo, se constitui esta como título judicial hábil a promover a execução forçada.

Parece ser esse o entendimento que se começa a delinear, desde a Reforma Processual operada pela Lei nº 11.232/2005, no ordenamento jurídico positivo brasileiro. Com a introdução do novo capítulo relativo ao cumprimento da sentença o legislador revogou o antigo preceito constante do inciso I do art, 584, do CPC, que fazia menção expressa à sentença condenatória como título executivo judicial, substituindo-o pelo art. 475-N, inciso I, que prevê como título executivo judicial: “a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia.”

Abriu-se, assim, através da alteração legislativa supra referida, em definitivo, a possibilidade de se puder executar qualquer sentença (condenatória, constitutiva, declaratória), bastando que para tanto esta certifique algum direito a uma prestação.

Em face de tudo o quanto exposto até aqui, que o direito a uma prestação pode sim ser certificado pela sentença constitutiva, especificamente, pelos seus efeitos anexos. Isto constitui, não só, uma conclusão lógica, mas, acima de tudo, uma exigência à luz do princípio da tutela jurisdicional efetividade, pois um novo processo de conhecimento se mostra ato processual absolutamente desnecessário e inútil.

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7. CONCLUSÃO

Diante do todo exposto, podemos concluir o seguinte:

1. Inicialmente, concluímos que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva compreende duas dimensões essenciais: o acesso à justiça e, após o ingresso no judiciário, a prestação da tutela jurisdicional em tempo razoável.

2. O direito à decisão em tempo razoável compreende o tempo necessário e adequado, conforme as circunstâncias do caso, para a solução da relação jurídica controvertida levada a juízo, devendo ser garantida, por um lado, a observância das garantias processuais concedidas às partes (contraditório, ampla defesa, direito à prova, etc.), mas evitando-se, por outro lado, a prática de atos processuais desnecessários e inúteis que obstem à entrega tempestiva da prestação jurisdicional.

3. A sentença possui efeitos principais, reflexos e anexos; os efeitos anexos da sentença são aqueles que decorrem não do seu conteúdo (efeitos principais), mas sim de expressa previsão legal. Operam-se, portanto, ex lege e resultam da consideração da sentença como fato jurídico.

4. O direito potestativo detém uma dimensão constitutiva, que se verifica quando o resultado do seu exercício é o nascimento de um novo direito; nisto consiste a sua natureza de direito-meio.

5. A relação que se estabelece entre os efeitos anexos da sentença constitutiva e a dimensão constitutiva do direito potestativo é uma relação de identidade, haja vista que os efeitos anexos transportam em si a dimensão constitutiva do direito potestativo e, nesta medida, fazem surgir um direito a uma prestação.

6. Ao final, concluímos, à luz duma correta e atual interpretação di direito à tutela jurisdicional efetiva, que se os efeitos anexos da sentença constitutiva fazem surgir direitos a uma prestação, e se estes efeitos decorrem dos efeitos principais da sentença (reconhecimento e efetivação de um direito potestativo) preencherem o suporte fático de uma determinada norma jurídica, então os efeitos anexos assim produzidos têm o condão de certificar um direito a uma prestação e, desse modo, possibilitar a instauração, com o recurso à sentença constitutiva como título executivo, da execução forçada.

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Notas

^[1]MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais>, p. 2. Acesso em:12/12/2010.

^[2]CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 431. FERNANDES, NOELI. “Tutela Efetiva: Acesso à Justiça e Tempo Razoável na prestação jurisdicional.” Congresso Nacional do CONPEDI, XVII, 2008. Brasília. Anais… Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/15_359.pdf>, p. 4509-4524. Acesso em: 12/12/2010.

^[3]CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 431

^[4]MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais>, p. 2. Acesso em:12/12/2010.

^[5]Idem e Ibidem, p. 2.

^[6]O autor utiliza adota um conceito de acesso à justiça com uma dimensão semelhante à concepção que aqui se pretende atribuir à tutela jurisdicional efetiva, nos seguintes termos: “se é indispensável uma porta de entrada, necessário igualmente é que exista uma porta de saída, quer dizer, de nada adiantaria garantir-se o direito de postulação a um juiz sem um devido processo em direito, isto é, sem um processo provido de garantias processuais, concretizadas em princípios jurídicos essenciais, como o princípio do contraditório, da ampla defesa, do direito à produção de provas lícitas, da ciência dos atos processuais, do julgamento em tempo razoável, da fundamentação das decisões, de um julgamento justo, etc.” (SOUZA, Wilson Aldes de. Acesso à Justiça e Responsabilidade Civil do Estado por sua Denegação: estudo comparativo entre o direito brasileiro e o direito português. Tese de Pós-Doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: 2006, p. 20.)

^[7]É esta a classificação adotada por: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Procedimento Comum: Ordinário e Sumário, v. 2, Tomo I. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 373-382; DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 4ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 2, p. 366-373; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 3, p. 211-217; WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, Volume 1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 492-494.

^[8]Assim, WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, Volume 1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 493.

^[9]DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 4ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 2, p. 366.

^[10]THEODORO Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 50ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 514-518.

^[11]Idem e Ibidem, p. 515.

^[12]Idem e Ibidem, p. 515.

^[13]Idem e Ibidem, p. 517.

^[14]DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA Rafael. Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 4ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 2, p. 361.

^[15]Idem e Ibidem, p. 361.

^[16]BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Procedimento Comum: Ordinário e Sumário, v. 2, Tomo I. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 378; DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA Rafael. Ob. cit., p. 367; DIDIER Jr., Fredie. Sentença Constitutiva e Execução Forçada. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null>. Acesso em 11/12/2010; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 3, p. 212; WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, Volume 1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 493-494.

^[17]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 3, p. 212.

^[18]CALAMANDREI, Piero. “Appunti Sulla Sentenza Come Fatto Giuridico”. In: Opere Giuridiche – a Cura di Mauro Cappelletti. Napoli: Morano Editore, 1965, v. 1, p. 271.

^[19]DIDIER Jr., Fredie. Sentença Constitutiva e Execução Forçada. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null>. Acesso em 11/12/2010.

^[20]MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 47-48.

^[21]DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA Rafael. Ob. cit., p. 366.

^[22]Assim, também, BUENO, Cassio Scarpinella. Ob. cit., 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 382.

^[23]DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA Rafael. Ob. cit., p. 366.

^[24]Prescreve o art. 59, § 2º, da Lei nº 8.245/1991, o que segue: “Qualquer que seja o fundamento da ação dar-se-á ciência do pedido aos sublocatários, que poderão intervir no processo como assistentes.”

^[25]PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 174.

^[26]ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria Geral da Relação Jurídica. Coimbra: Almedina, 1997, v. 1, p. 12

^[27]Idem e Ibidem, p. 13.

^[28]No mesmo sentido: GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 17ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 118; NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações - Fundamentos do Direito das Obrigações , Introdução à Responsabilidade Civil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 56-57; PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 174-175; SOUSA, Rabindranath Capelo de. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, v. I, p. 184-185.

^[29]DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 11ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, v. 1, p. 204.

^[30]DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 361.

^[31]CAPELO DE SOUSA, Rabindranath. Ob. cit., p. 185. Em sentido similar: ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ob. cit., p. 13-16; DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 11ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, v. 1, p. 204-205; PINTO, Carlos Alberto da Mota. Ob. cit., p. 175-176.

^[32]DIDIER Jr., Fredie. Sentença Constitutiva e Execução Forçada. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null>. Acesso em 11/12/2010.

^[33]CHIOVENDA, Giuseppe. A Ação no Sistema dos Direitos. OLIVEIRA, Hiltomar Martins (Trad.). Belo Horizonte: Editora Líder, 2003, p. 31.

^[34]ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ob. cit., p. 16-17.

^[35]DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 361.

^[36]ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ob. cit., p. 12

^[37]DIDIER Jr., Fredie. Sentença Constitutiva e Execução Forçada. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null>. Acesso em 11/12/2010.

^[38]Relembre-se o que se disse no ponto 3.2.: “O que interessa, portanto, como bem demonstram Pontes de Miranda e Enneccerus-Nipperdey, é a existência do fato jurídico ou de efeito jurídico, como tais, porque é essa existência que importa à composição do suporte fático do outro fato jurídico; quer dizer: se a norma tem como pressuposto de sua incidência (= suporte fático) fato já juridicizado por outra norma jurídica (= fato jurídico), somente se comporá seu suporte fático se aquele fato já existir juridicizado.” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 47-48).

^[39]DIDIER Jr., Fredie. Sentença Constitutiva e Execução Forçada. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null>. Acesso em 11/12/2010.

^[40]VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 128.

^[41]DIDIER Jr., Fredie. Sentença Constitutiva e Execução Forçada. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null>. Acesso em 11/12/2010.

^[42] ZAVASCKI, Teori Albino. Sentenças Declaratórias, Sentenças Condenatórias e Eficácia Executiva dos Julgados. In: Leituras Complementares do Processo Civil. 8ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 455-456.

^[43]Admitindo expressamente esta possibilidade, a nosso ver equivocadamente: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 553-554. Afirma o autor: “[...] a desconstituição do negócio jurídico não gera necessariamente a obrigação de devolver o bem ou parte do pagamento.”

^[44]FREITAS, José Lebre de. A Acção Executiva – Depois da Reforma da Reforma. 5ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 38; No mesmo sentido, na doutrina portuguesa, ainda: VARELA, Antunes, BEZERRA, J. Miguel e NORA, Sampaio e. Manual de Processo Civil. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 75; MARQUES, J. P. Remédio. Acção Declarativa à Luz do Código Revisto. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 93; SILVA, Paula Costa e. A Reforma da Acção Executiva. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 28-35.  

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ABSTRACT: The purpose of this work lies in trying to establish the legal feasibility of implementing the ancillary effects of the constitutive sentence. This approach will be made by having as a guide the fundamental right to effective judicial protection. From a current concept of the right to effective judicial protection, we will examine the relationship established between the ancillary effects of the constitutive sentence and the compulsory rights, particularly with the constitutive dimension of these rights. Next, we will demonstrate that the ancillary effects of the constitutive sentence bring itself the constitutive dimension of the compulsory rights and thus give rise to rights to a benefit. Finally, and herein lies the crux of this work, we intend to demonstrate how the constitutive sentence, while ensure the effective of a compulsory right (main effect), also certify the rights to a benefit contained in its ancillary effects and thus to light of the fundamental right to effective judicial protection, legitimizes the establishment of the executive phase.

KEYWORDS: CONSTITUTIVE SENTENCE – ANCILLARY EFFECTS - IMPLEMENTATION - EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION.