Contradizendo a ausência de contraditório no inquérito policial: o garantismo na investigação criminal

Introdução

Infelizmente, o Inquérito Policial nunca recebeu o devido valor por parte dos estudiosos do Direito Processual Penal, sendo que, de um modo geral, sua importância dentro de um Estado Democrático de Direito nunca foi devidamente destacada. Muitos, aliás, fazem questão de reduzir o seu valor ao tratá-lo como uma peça “meramente informativa”, sem qualquer valor probatório.

Tais conclusões, ao que nos parece, se devem ao fato de que a maioria da doutrina processual penal é composta por juízes, promotores e advogados, que, inegavelmente, não mantém uma relação tão estreita com o Inquérito Policial como os Delegados de Polícia.

Destaque-se que, tanto a história como a ciência, já nos mostraram a importância da junção entre os aspectos práticos e teóricos para a obtenção de um resultado final mais consistente sobre determinado assunto. Ninguém questiona o fato de que a prática, em muitas situações, nos leva a perceber questões que influenciam, e muito, a teoria. Por tudo isso, concluímos que o Delegado de Polícia, como presidente do Inquérito Policial, possui a melhor condição para avaliar os aspectos positivos e negativos deste procedimento investigativo, que subsidia cerca de 99% das ações penais interpostas em nosso ordenamento jurídico.

Nesse contexto, logo na introdução deste estudo nós já fazemos questão de repudiar os entendimentos que colocam o Inquérito Policial como uma peça “meramente informativa”, reduzindo, assim, sua importância dentro de uma persecução penal constitucional. Como pode uma “peça meramente informativa” ser responsável por subsidiar quase todas as ações penais? Como pode uma “mera peça” servir de base, ainda que não exclusivamente, para uma sentença condenatória final, nos termos do artigo 155 do Código de Processo Penal?

Do mesmo modo que repudiamos adjetivações superficiais e desprendidas da realidade, como acima consignado, também somos contra os entendimentos que colocam o Inquérito Policial como um procedimento inquisitivo, ausente de qualquer contraditório ou ampla defesa. Lembramos que a Inquisição nos remete a um período da história que deve ser esquecido, onde atrocidades foram cometidas baseadas em falsas premissas, sendo que, nessa época, não havia qualquer respeito aos direitos fundamentais.

Com devida vênia, não é esta a visão que temos sobre o Inquérito Policial, instrumento praticamente indispensável para uma persecução penal que deve ser inteiramente pautada pelos valores inseridos na Constituição da República, não podendo mais o investigado ser tratado como objeto de direito, mas, sim, como sujeito de direitos, o que apenas reforça a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nesta fase, sempre que possível e que não for prejudicial às investigações.

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Persecução Penal e Neoconstitucionalismo

Com a Revolução Francesa de 1789, muito influenciada pelo iluminismo, ganhou força o movimento constitucionalista, que objetivava fornecer constituições escritas às sociedades, limitando, assim, o poder do Estado. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi um marco histórico que influenciou sobremaneira o conceito das constituições modernas, que, a partir desse ponto, se pautaram em duas premissas essenciais: a separação de poderes e os direitos fundamentais.

Em nosso ordenamento jurídico a Constituição da República de 1988 inaugurou uma nova fase da democracia brasileira, onde nunca havia sido dada tanta importância aos direitos fundamentais, como no atual modelo constitucional. Nesse cenário, ganhou destaque o princípio da força normativa da Constituição, que, por sua vez, determina que o seu conteúdo seja observado por todos - Estado e indivíduo - não podendo mais a Constituição ser encarada como uma mera recomendação aos poderes constituídos.

Assim, a Constituição foi jogada ao centro do nosso ordenamento jurídico, irradiando seus efeitos sobre todos os ramos do Direito. Por tudo isso, Eduardo Cambi nos ensina que:

“O moderno Estado de Direito democrático e constitucional deve ser denominado de Estado de Direitos Fundamentais. O Estado de Direito é uma categoria independente dos direitos fundamentais, porque somente são soberanas as leis que constituam manifestação externa das exigências de racionalidade e de liberdade, não da vontade arbitrária daqueles que detêm o poder”^[1]

É dentro dessa perspectiva que surgiu o chamado movimento neoconstitucionalista, após o fracasso do positivismo, que pregava uma excessiva obediência às leis, sendo estas totalmente despidas de valores éticos e morais que transcendem a ordem positivada. Lembramos que a teoria positivista perdeu força, principalmente, devido aos absurdos praticados em nome e sob o amparo da Lei. Esta época está emblematicamente ligada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, movimentos que promoveram a barbárie baseados na Lei.

Nas lições de Luís Roberto Barroso, o pós-positivismo ou neoconstitucionalismo “não surge com ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade”.^[2]

Na mesma linha, Eduardo Cambi assevera o seguinte:

“O neoconstitucionalismo se propõe a superar o paradigma da validade meramente formal do direito, no qual bastava ao Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão jurídica. Com isto, o direito deve ser entendido dentro das respectivas relações de poder, sendo intolerável que, em nome da ‘vontade do legislador’, tudo que o Estado faça seja considerado legítimo. Estreitam-se, pois, os vínculos entre Direito e Política, na medida que conceitos como os de razoabilidade, senso comum, interesse público etc. são informados por relações de poder.”^[3]

Desse modo, considerando a importância dada aos direitos fundamentais e o fato de que os valores inseridos na Constituição devem influenciar todos os ramos do Direito, defendemos, neste estudo, a observância de uma “persecução penal constitucional”. Em outras palavras, isso significa que os princípios constitucionais têm aplicação imediata e independente de qualquer ato normativo durante toda a persecutio criminis, desde sua fase preliminar de investigação, até o final do processo.

Tal entendimento, aliás, vai ao encontro do garantismo penal defendido por Ferrajolli^[4], que traz a visão neoconstitucionalista para o âmbito criminal, limitando o direito de punir pertencente ao Estado e oferecendo garantias essenciais aos indivíduos submetidos a este poder. Nesse sentido, podemos afirmar que tanto a investigação criminal como o processo, constituem instrumentos que, ao mesmo tempo em que servem o poder punitivo estatal, também garantem e asseguram direitos individuais.

Não é por outra razão que o professor Aury Lopes JR. nos ensina que “existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que são complementares. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena”.^[5]

Resumindo este ponto, entendemos que, dentro de uma visão constitucional do Direito, influenciada, especialmente, pela importância dada aos direitos fundamentais, todo ato normativo deve ser interpretado de maneira ampliativa e favorável a consecução desses direitos (princípio do pro homine). Consequentemente, a investigação criminal, que constitui a primeira fase da persecução penal, também deve observar – dentro das suas possibilidades – os direitos e garantias previstos na Constituição da República.

Em consonância com esse entendimento, Fredie Didier Jr. assevera que os princípios constitucionais processuais devem ser encarados como garantidores de direitos fundamentais processuais, e tendo em vista a dimensão objetiva desses direitos, tiram-se as seguintes conseqüências: a-) os princípios processuais devem ser interpretados como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia; b-) o magistrado poderá afastar, aplicado o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental; c-) o magistrado deve levar em consideração, na realização de direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais.^[6]

Nessa concepção, fica afastado qualquer sentido inquisitivo atribuído pela maioria da doutrina ao Inquérito Policial. Como é cediço, o sistema inquisitivo tem como características a concentração de poder nas mãos de uma única pessoa (juiz inquisidor), dotada de ampla iniciativa probatória, sendo que na busca pela verdade é admitida a tortura para que se obtenha uma confissão do acusado.

Data máxima vênia, caros leitores, mas o Inquérito Policial não possui as mencionadas características, devendo ser inteiramente pautado pelos valores constitucionais, sendo sigiloso apenas na medida e na proporção de suas necessidades/finalidades. Além disso, todas as provas e elementos de informações colhidos no interior das investigações devem estar em conformidade com os ditames constitucionais e infraconstitucionais, sob pena de invalidade e responsabilidade penal do seu executor. Assim, a tortura é absolutamente vedada durante a fase pré-processual, sendo que uma confissão desconectada dos demais elementos probatórios, não possui grande valor.

É dentro desse contexto que se desenvolve uma investigação criminal constitucional e garantista, sendo esta a única linha a ser seguida pelo Estado com o intuito de exercer, legitimamente, o seu direito de punir.

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Valor Probatório do Inquérito Policial

Muito se discute na doutrina sobre o valor probatório do Inquérito Policial. Como já asseveramos no intróito desse estudo, alguns se referem a este procedimento investigativo de Polícia Judiciária como uma “peça meramente informativa”, “dispensável”, sem praticamente nenhum valor probatório. Data vênia, não é essa a nossa opinião.

Primeiramente, vale destacar a diferenciação feita por Lopes Jr. entre atos de prova e atos de investigação. Em estreita síntese, o autor defende que atos de prova são aqueles dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmação (servem à sentença), sendo produzidos durante o processo, na presença do Magistrado e sob o império dos princípios do contraditório e da ampla defesa.^[7]

Por outro lado, atos de investigação seriam aqueles produzidos durante a fase pré-processual, com o objetivo de formar um juízo de probabilidade, e não de certeza, servindo de fundamento para decisões interlocutórias, tais como indiciamento, adoção de medidas cautelares etc.

Em conclusão, Lopes Jr. ensina que:

“O valor dos elementos coligidos no curso do inquérito policial somente servem para fundamentar medidas de natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento da administração da acusação, para justificar o processo ou o não processo (arquivamento)”. ^[8]

De fato, não podemos negar que existe uma diferenciação entre provas e elementos de informações, tanto que o próprio legislador assumiu essa posição no artigo 155 do Código de Processo Penal, deixando claro que as provas são apenas aquelas produzidas em contraditório judicial. Esta é, portanto, a regra dentro da persecução penal. Contudo, ao longo deste estudo nós veremos que há exceções.

Antes de nos aprofundarmos neste tema, lembramos que o processo penal tem por objetivo a reconstituição de um fato criminoso. O Juiz, na sentença, constrói a sua história do crime, nos termos do seu convencimento. Em outras palavras, o processo deve buscar chegar o mais próximo possível da verdade dos fatos.

Em um passado não muito distante, a doutrina, de um modo geral, defendia a ideia de que o processo penal objetivava, sempre, uma verdade real ou material. Hodiernamente, todavia, admiti-se que é impossível atingir uma verdade absoluta. Nesse diapasão, Renato Brasileiro defende que:

“A prova produzida em juízo, por mais robusta e contundente que seja, é incapaz de dar ao magistrado um juízo de certeza absoluta. O que vai haver é uma aproximação, maior ou menor, da certeza dos fatos”.^[9]

Como se percebe, a persecução penal tem por desiderato reunir elementos que possam fornecer ao Estado-Juiz a melhor visão possível acerca do fato delituoso, subsidiando, assim, uma sentença final justa, bem fundamentada e que se aproxime da realidade dos fatos. Afinal, a verdade absoluta, coincidente com os fatos ocorridos, é um ideal, porém, impossível de ser atingido.^[10]

Ainda nessa mesma linha de raciocínio, é interessante analisar as situações envolvendo as prisões em flagrante delito que se enquadram nos incisos I e II, do artigo 302 do CPP. Como é cediço, essas hipóteses flagranciais se caracterizam no momento em que o agente esta cometendo o crime ou acaba de cometê-lo (flagrante próprio).

Sendo assim, pergunta-se: diante de uma situação como esta, em que o sujeito é surpreendido cometendo o crime, qual seria a necessidade de um processo? Será que nos casos flagranciais há espaço para dúvidas? Seria o processo indispensável diante de uma situação de tamanha certeza sobre a autoria?

Dentro de uma visão constitucional e garantista da persecução penal, a resposta só pode ser pela necessidade, não só do processo, como da investigação preliminar. É através do Inquérito Policial que o Estado formaliza a prisão em flagrante e reúne os elementos que justificam o início da fase processual. Da mesma forma, é por meio do processo que o Estado comprova o seu direito de punir. Isto, pois, mesmo em situações de flagrante delito, é necessário que o Estado delineie todo o contorno jurídico dos fatos, uma vez que o sujeito pode, por exemplo, ter praticado o crime movido por um motivo de relevante valor social que, se caracterizado, pode atenuar sua pena. Mais do que isso, o agente pode ter praticado a infração amparado por uma causa excludente de ilicitude. Por tudo isso, uma pena só pode ser aplicada por meio de um processo.

Percebam, caros leitores, que todas essas colocações foram feitas com o intuito de reforçar a importância do Inquérito Policial na reconstituição do fato criminoso. Afirmar que este procedimento investigativo não serve à sentença final é manietar em absoluto a sua verdadeira função, haja vista que em muitos casos o Juiz forma o seu convencimento com base neste instrumento, o que é permitido, inclusive, pelo próprio Código de Processo Penal (art.155).

Não é outra a lição de Renato Brasileiro:

“Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim, servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador.”^[11]

Ora, conforme afirmado alhures, a verdade que se busca no processo é aquela capaz que convencer o julgador, sendo que esta convicção é, invariavelmente, íntima, ainda que fundamentada. O que se exige dos Magistrados é a imparcialidade. A neutralidade, contudo, é impossível de ser alcançada, pois o Juiz será sempre influenciado por alguma circunstância (social, pessoal, factual, filosófica etc.). Assim, é incontestável o fato de que o Inquérito Policial pode, sim, influenciar a decisão do julgador, sendo muito difícil mensurar o grau de influência que os seus elementos tiveram na formação do seu convencimento.

Com o objetivo de ilustrar essa afirmação, nos utilizamos do exemplo das oitivas das partes de uma ocorrência criminosa. Não é novidade para ninguém o fato de que nós temos no Brasil uma Justiça extremamente lenta. Desse modo, não é incomum que uma testemunha seja ouvida na fase processual muito tempo depois da prática da infração. Logicamente, devido ao efeito do tempo, suas percepções acerca dos fatos não serão as mesmas daquelas obtidas no dia do crime.

Ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, logo após a prática do crime, a testemunha ainda estará com todas as imagens nítidas em sua cabeça, sendo mais fácil efetuar um eventual reconhecimento do criminoso ou descrever suas ações contra a vítima. Diante desta constatação, como podemos desprezar as oitivas colhidas durante esta fase da persecução penal?!

Demais disso, as próprias percepções do Delegado de Polícia, primeiro agente estatal a ter contato com o crime, podem ser levadas em consideração pelo Juiz no momento da sentença. Não podemos olvidar que, na condição de funcionário público, as conclusões da Autoridade Policial gozam de relativa presunção de veracidade, não podendo, isto, ser desprezado pelo julgador.

Muitas vezes, no calor dos fatos, logo após a constatação de um crime, o Delegado de Polícia pode ouvir ou presenciar alguma coisa que, ainda que não formalizada nos autos do inquérito, possa servir ao processo. Por ter contato direto com as partes no momento subseqüente à infração, a Autoridade Policial pode perceber algumas situações que, muitas vezes, fogem da esfera procedimental, podendo o seu próprio depoimento ser valorado em uma sentença final.

É preciso que se acabe com esse ranço por parte de alguns doutrinadores que insistem em afirmar que a fase pré-processual é composta de abusos e desrespeitos as garantias individuais. Não vivemos mais na época da ditadura, mas, sim, em um Estado Democrático, Social e Humanitário de Direito, sendo dever da polícia judiciária se enquadrar nesse padrão.

Não podemos mais admitir suposições no sentido de que uma eventual confissão no bojo do inquérito tenha sido obtida por meio de tortura. Muito pelo contrário, ressaltamos que os atos praticados pela polícia judiciária gozam de relativa presunção de veracidade e legitimidade. Portanto, se um investigado confessa a prática delituosa, a única suposição que podemos fazer é no sentido de que tal fato se deu de maneira legítima e nos termos legais, sem qualquer tipo coação. Nesse sentido, entendemos que tal confissão pode, perfeitamente, ser valorada pelo Juiz no momento da sentença, ainda que o acusado volte atrás na fase processual. Para que esta prova seja desconstituída, deve ficar comprovado que ela foi obtida de maneira ilegal, caso contrário, poderá ser livremente apreciada pelo julgador.

Outra situação que apenas reforça o valor probatório do Inquérito Policial é aquela vivida no Tribunal do Júri, onde o jurado forma o seu convencimento de acordo com a sua íntima convicção, não precisando nem sequer fundamentar sua decisão. No mencionado procedimento, o conteúdo das investigações é explorado livremente pelas partes, influenciando, sobremaneira, a decisão final dos jurados.

Se não bastassem esses argumentos, consignamos que, de acordo com o nosso entendimento, também podem ser produzidas provas dentro do Inquérito Policial. Como exemplo, citamos as provas não-repetíveis e as provas cautelares.

De acordo com a doutrina^[12], prova cautelar é aquela que não precisa necessariamente ser produzida em juízo, sob o império do princípio do contraditório. Um exemplo é a busca e apreensão não domiciliar de coisa, na fase de investigações, para preservá-la, possibilitando, assim, futuros exames ou perícias. 

Prova não-repetível, por outro lado, é aquela que não tem como ser novamente coletada ou produzida, seja por desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória. Como exemplo, podemos citar o exame de embriaguez (que deve ser realizado enquanto durar o estado etílico); o exame de corpo de delito para constatar lesões corporais, que, mais tarde, irão desaparecer; o reconhecimento feito por uma testemunha durante a fase de Inquérito Policial, mas que depois veio a falecer etc.

Desse modo, tendo em vista que todas essas provas poderão exercer um papel de fundamental importância no convencimento do Juiz, é imprescindível que a Autoridade de Polícia Judiciária zele pela observância de todas as garantias legais e constitucionais durante a fase de investigação, fortalecendo, assim, o Estado Democrático de Direito e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Em conclusão e com base no todo exposto neste ponto, defendemos o entendimento de que no Inquérito Policial poderão ser produzidos não só elementos de informações, mas também algumas provas, especialmente quando se tratar de exames periciais. Nesse sentido, é salutar que o Delegado de Polícia dê ao investigado a possibilidade de se manifestar sobre o resultado do laudo pericial, inclusive solicitando exame complementar, o que, ao que nos parece, é uma clara manifestação do princípio do contraditório.

Agindo dessa forma a Autoridade Policial não prejudica em nada as investigações e apenas fortalece todo o material colhido durante esta fase da persecução penal.

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Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa e o Inquérito Policial

A doutrina, de um modo geral, repele com veemência a possibilidade da aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa em sede de Inquérito Policial, argumentando, para tanto, que tais princípios seriam incompatíveis com as finalidades deste procedimento investigativo. Como já deixamos antever ao longo desse estudo, não podemos concordar com essas afirmações.

No que se refere ao princípio da ampla defesa, não vemos campo para grandes discussões, sendo este princípio perfeitamente adequado à fase de investigação preliminar. Nas lições de Brasileiro de Lima, a defesa garante o contraditório e por ele se manifesta, afinal, a ampla defesa só é possível em virtude de um dos elementos do contraditório, qual seja: o direito à informação.^[13]

Dito isso, podemos afirmar que o investigado tem direito a ampla defesa em seus dois aspectos: a-) positivo – pode se utilizar de todos os meios que lhe permitam confrontar os elementos de prova que digam respeito a autoria ou materialidade da infração; b-) negativo – consiste na não produção de elementos de prova que possam lhe ser prejudiciais (v.g. não fornecimento de material gráfico para a realização do exame grafotécnico, não submissão ao exame do etilômetro etc...)

Ainda de acordo com a doutrina, a ampla defesa se subdivide em direito de defesa técnica e direito de autodefesa. Nesse sentido, o investigado pode perfeitamente contar com o auxílio de um advogado de sua escolha para acompanhá-lo durante todo o Inquérito Policial. Lembramos que é direito do advogado ter acesso a todas as peças constantes neste procedimento investigativo, podendo tirar cópias e fazer apontamentos, tudo com o objetivo de melhor proceder à defesa de seu cliente.^[14]

Com relação ao direito de autodefesa, destacamos que o investigado pode exercê-lo tanto positivamente, no momento do seu interrogatório, dando sua versão sobre os fatos e contradizendo as versões que lhe forem prejudiciais, como também pode optar pela utilização de sua autodefesa negativa, permanecendo calado durante o seu interrogatório sem que isso possa lhe acarretar qualquer prejuízo (nemo tenetur se detegere).

Demais disso, não podemos olvidar que o investigado pode, a todo o momento, impetrar hábeas corpus contra atos realizados no Inquérito Policial e que possam colocar em risco o seu direito à liberdade de locomoção. Como exemplo, é possível que o indiciado faça uso desse remédio constitucional para anular o seu indiciamento, desde que comprove que este ato foi procedido sem qualquer respaldo legal. Do mesmo modo, o investigado também poderá requerer diligências que possam produzir elementos probatórios que lhes sejam favoráveis. Tudo isso, repetimos, com base no princípio da ampla defesa.

Já no que diz respeito ao princípio do contraditório, concordamos que o assunto abre espaço para enormes polêmicas. Antes de nos aprofundarmos nesse tema, porém, é conveniente trazer à baila a definição desse princípio em consonância com a doutrina mais abalizada.

Primeiramente, consignamos que o núcleo fundamental do contraditório estaria ligado à discussão dialética dos fatos, podendo este princípio ser separado em dois elementos: direito à informação e direito de participação. O contraditório seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos que possam lhes causar prejuízo.^[15]

Para Nestor Távora e Rosmar Rodriguez Alencar, o princípio do contraditório é traduzido pelo binômio ciência e participação, impondo que “às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, aportunizando-se a participação e manifestação sobre atos que constituem a evolução do processo.”^[16]

Mais do que uma oportunidade de ação e reação, o contraditório garante que toda a persecução penal seja desenvolvida com a observância da igualdade entre as partes, no sentido de que os contendores tenham a mesma força (paridade de armas). Em tempo, vale destacar que, enquanto o princípio do contraditório está vinculado às duas partes de uma contenda jurídica, a ampla defesa se refere exclusivamente ao acusado.

Feitas essas breves considerações, salientamos que, de acordo com a maioria da doutrina, o contraditório não seria aplicado ao Inquérito Policial, pois o dispositivo constitucional que lhe serve de suporte é expresso ao afirmar que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art.5°, inc.IV, da CF).

Nesse sentido, como o dispositivo faz menção a processo judicial ou administrativo, o contraditório não se aplicaria ao Inquérito Policial, que é um procedimento administrativo. Ademais, os opositores da tese defendida neste estudo também argumentam que o artigo se refere aos litigantes e aos acusados, o que afastaria a figura do investigado.

 Entretanto, tais argumentos não se sustentam diante de uma análise mais detida sobre o assunto. Primeiramente, salientamos que o legislador em diversas ocasiões se confunde ao empregar termos técnicos, como fez ao tratar “Do Processo Comum”, “Do  Processo Sumário”, quando, na verdade, se referia aos “procedimentos”.

Sobre o termo “acusados”, Lopes Jr. nos ensina que ele não pode limitar a aplicação do contraditório no inquérito, senão vejamos: “Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas, sim, acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada, pois não deixam de ser imputação em sentido amplo.”^[17]

Vale lembrar, ainda, que, com relação aos direitos fundamentais, a interpretação da norma deve ser sempre ampliativa e não restritiva, o que ratifica a aplicação do contraditório no procedimento em questão, desde que, é claro, não inviabilize as investigações.

Nesse contexto, Rogério Lauria Tucci assevera que

a contraditoriedade da investigação criminal consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que, por ser “um elemento decisivo do processo penal”, não pode ser transformado, em nenhuma hipótese, em “mero requisito formal”.^[18]

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar explicam que a idéia de que contraditório exige partes é falsa, senão vejamos:

 Contraditório é o direito de participar de um procedimento que lhe possa trazer alguma espécie de repercussão jurídica; não tem como pressuposto a existência de partes adversárias. Se há possibilidade de defesa, é porque há exercício do contraditório; se eu me defendo, estou participando do procedimento; estou, portanto, exercitando o meu direito de participação.^[19]

Devemos ressaltar, todavia, que quando falamos em contraditório no Inquérito Policial, nos referimos, principalmente, ao seu primeiro momento, qual seja: a informação. Isto porque não se pode vislumbrar a plenitude do contraditório numa fase pré-processual.

A própria Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal na parte que trata das prisões e medidas cautelares diversas, estipulou em seu artigo 282, §3°, o contraditório antes do deferimento da medida, desde que não haja risco para a sua eficácia ou se trate de uma situação de urgência.

Diante dessa determinação legal, considerando que diversas medidas cautelares são decretadas durante a fase pré-processual, concluímos que a intenção do legislador foi nortear a condução de toda a persecução penal, inserindo o princípio do contraditório no Inquérito Policial sempre que não houver risco à eficácia das investigações.

No mesmo sentido, a Lei 12.760/2012, que alterou o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, onde está tipificado o crime de embriaguez ao volante, estipulou em seu conteúdo que o motorista terá direito a contraprova. Em nosso entendimento, trata-se de mais um exemplo de aplicação do princípio do contraditório na fase preliminar de investigação.

Com o objetivo de ilustrar essa conclusão, imaginemos o caso de um motorista que é conduzido à Delegacia de Polícia sob a suspeita de estar conduzindo seu veículo com a capacidade psicomotora alterada, sendo esta condição comprovada apenas com base no testemunho dos policiais. Nesse contexto, o suspeito poderá submeter-se ao teste do etilômetro ou ao exame de sangue visando contradizer a prova testemunhal, provando, em última análise, a sua inocência.

Outro momento do Inquérito Policial em que vislumbramos a aplicação do contraditório, diz respeito ao indiciamento do investigado. Destaque-se, primeiramente, que este ato constitui uma formalidade que fundamenta as conclusões do Delegado de Polícia acerca da autoria criminosa, devendo, portanto, ser precedido de um despacho fundamentado. Além disso, o indiciamento se caracteriza como uma garantia para ampla defesa do investigado, que a partir de então passa a ter ciência do seu status dentro da persecução penal. Fazendo uma analogia com o auto de prisão em flagrante, podemos afirmar que o indiciamento funciona como uma espécie de nota de culpa.

Frente ao exposto, entendemos que, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez efetivado o formal indiciamento de um suspeito, cabe ao Delegado de Polícia lhe fornecer uma nota de culpa, onde constará o crime e os motivos pelo qual ele está sendo indiciado, além do nome da autoridade responsável por esta decisão.

Com base nessas conclusões, entendemos que, naqueles casos mais complicados, em que a Autoridade Policial tiver dúvidas acerca da autoria do crime, antes de efetivar o formal indiciamento do suspeito e com o objetivo de melhor formar o seu convencimento, ele pode lhe franquear a oportunidade de se manifestar nos autos do Inquérito Policial por meio de uma defesa escrita.

Agindo dessa forma a Autoridade Policial não prejudica em nada as investigações e apenas fortalece o material colhido nesta fase. Por meio de uma defesa escrita o suspeito pode chamar a atenção do titular do Inquérito Policial para um fato que, até então, ele não tinha se atentado e que pode ser essencial para a sua decisão final.

Da mesma forma e em obediência ao princípio da igualdade (paridade de armas), a Autoridade de Polícia Judiciária deve permitir a manifestação da vítima e do Ministério Público nos autos do Inquérito Policial. Tudo isso no intuito de melhor formar o seu convencimento.

Analisados alguns aspectos práticos de aplicação do contraditório no Inquérito Policial, é mister focar nossa atenção novamente ao seu conceito, mas, desta vez, sob o ponto de vista de Fredie Didier Jr.

Primeiramente, o renomado processualista destaca que o princípio do contraditório deve ser aplicado nos âmbitos jurisdicional, administrativo e negocial. Em um segundo momento, Didier Jr. consigna que o contraditório é uma garantia que se desdobra em duas facetas. A mais básica, que o autor reputa como formal, é a da participação, a garantira de ser ouvido, de ser comunicado, de poder falar no processo. Isso seria o mínimo, constituindo, no entanto, o que a maioria da doutrina entende por contraditório. Mas não é só isso, senão vejamos:

“Há o elemento substancial dessa garantia. Há um aspecto, que eu reputo essencial, denominado, de acordo com a doutrina alemã, de ‘poder de influência’. Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado.”^[20]

Voltando aos exemplos práticos, concluímos que, ao oferecer ao investigado e a vítima a oportunidade de se manifestarem nos autos do inquérito  antes do indiciamento, a Autoridade Policial estará lhes dando a chance de influenciar na sua decisão final, interferindo com ideias, com fatos novos, com argumentos jurídicos etc., sendo esta, como vimos, a principal faceta do contraditório. O mesmo acontece quando as partes sugerem requisitos para a perícia.

Outra situação em que o contraditório pode ganhar força dentro do inquérito se refere às oitivas das partes. O Delegado de Polícia não só pode, como deve permitir que o advogado do investigado formule perguntas às testemunhas ou a própria vítima, garantindo o seu direito de influenciar na sua decisão final. Nesse caso, alguns poderiam alegar que o contraditório não estaria completo devido à ausência do Ministério Público. Repudiando essa conclusão, lembramos que a Autoridade Policial, como condutora da investigação, deve sempre buscar a verdade possível acerca do fato criminoso, assim como o Magistrado durante o processo.

Sendo assim, o próprio Delegado de Polícia poderá formular perguntas que interessam ao correto exercício do direito de punir pertencente ao Estado, sem que, com isso, perca a sua imparcialidade. O mesmo acontece com o poder de instrução concedido aos juízes após o início do processo, onde eles poderão ouvir testemunhas ou requisitar perícias por conta própria, tudo sob o amparo do princípio da busca pela verdade. Para os que não se contentarem com esses argumentos, lembramos que o Ministério Público possui contato direto com os autos do inquérito, podendo requisitar diligências a qualquer tempo, o que, em última análise, restabeleceria a igualdade supostamente quebrada pela intervenção do investigado.

Por tudo isso, destaca-se uma vez mais a importância do Delegado de Polícia e do Inquérito Policial para um Estado Democrático de Direito. Cabe à Autoridade de Polícia Judiciária, sempre que possível, garantir o contraditório e a ampla defesa aos envolvidos na investigação criminal, o que legitima ainda mais os elementos colhidos nesta fase da persecução penal.

Fauzi Hassan Choukr consigna que

a inserção das garantias constitucionais desde logo na investigação criminal, naquilo que for possível e adequado à sua natureza e finalidade, aparece como um ‘passo adiante’ na construção de um processo penal garantidor, entendida esta expressão como sendo o arcabouço instrumental penal uma forma básica de proteção da liberdade individual contra o arbítrio do Estado. Mais ainda, preconiza uma nova postura ética do Estado para com o indivíduo submetido à constrição da liberdade, elevando sua condição de pessoa humana independentemente do feito cometido e colocando pautas mínimas de materialização dessa nova “condição humana” no processo.^[21]

Ratificando a posição defendida neste artigo, conforme já salientado, veio a reforma processual que alterou o artigo 155 do Código de Processo Penal. Segundo este dispositivo, “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvada as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (grifos nossos).

Assim sendo, legalizou-se a possibilidade de o Juiz se influenciar pelas provas produzidas durante as investigações preliminares. Nesse contexto, valoriza-se ainda mais a figura do Inquérito Policial, já que ele constitui elemento essencial para a sentença posterior. Cabe à Autoridade Policial agir de maneira absolutamente transparente e imparcial (atuando como juiz da fase pré-processual), fornecendo, sempre que possível, a possibilidade do contraditório e da ampla defesa, principalmente quando se tratar de provas não-repetíveis, que não se sujeitarão ao contraditório judicial.

Em conclusão, reiteramos que os princípios do contraditório e da ampla defesa devem ser observados durante o Inquérito Policial sempre que não forem prejudiciais ao sucesso das investigações, haja vista que, em certos momentos da persecução penal, o Estado deve se valer de ações sigilosas no intuito de chegar à verdade dos fatos.

Não é outra a orientação de Scarance Fernandes ao afirmar que

“na fase indiciária justifica-se alguma desigualdade em favor do Estado, a fim de realizar melhor colheita de indícios a respeito do fato criminoso. É o que diz Jimenez Asenjo, em trecho citado por Tourinho Filho: ‘É difícil estabelecer igualdade absoluta de condições jurídicas entre o indivíduo e o Estado no início do procedimento, pela desigualdade real que em momento tão crítico existe entre um e outro. Desigualdade provocada pelo próprio criminoso. Desde que surge em sua mente a idéia do crime, estuda cauteloso um conjunto de precauções para subtrair-se à ação da Justiça e coloca o Poder Público em posição análoga à da vítima, a qual sofre o golpe de surpresa, indefesa e desprevenida. Para estabelecer, pois, a igualdade nas condições de luta, já que se pretende que o procedimento criminal não deve ser senão um duelo nobremente sustentado por ambos os contendores, é preciso que o Estado tenha alguma vantagem nos primeiros momentos, apenas para recolher os vestígios do crime e os indícios de culpabilidade do seu autor.”^[22]

Diante do exposto, dentro de uma visão constitucional do Direito, nos parece que toda a persecução penal deve se pautar pelos valores e princípios previstos na Constituição da República, o que acaba por legitimar a aplicação do contraditório e da ampla defesa durante o Inquérito Policial, desde que, por óbvio, não haja qualquer prejuízo a eficácia das investigações. Apenas nesse último caso o contraditório será diferido ou postergado. De resto, cabe ao Estado zelar pela sua observância, pois só assim o seu direito de punir será exercido de maneira legítima.

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Notas

^[1] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. p.26.

^[2] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição.p.328.

^[3] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. p.37.

^[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p.787.

^[5] LOPES JR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal. p.32.

^[6] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento.p.26.

^[7] LOPES JR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal.p.322.

^[8] LOPES JR. Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal.p.323.

^[9] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal.p.48.

^[10] IDEM.

^[11] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal.p.115.

^[12] FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e Práxis. p.690.

^[13] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal.p.23.

^[14] A Súmula Vinculante 14, do STF, veda o sigilo para o advogado no Inquérito Policial.

^[15] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. p.18.

^[16] TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal.p.58

^[17] LOPES JR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal. p.470.

^[18] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro.p.357-360.

^[19] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.p.98.

^[20] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento.p.43.

^[21] Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. p.11.

^[22] SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Pena Constitucional.p.51.