Eficácia dos modos de publicidade dos atos administrativos, acesso à informação e cidadania

Existem diversos modos atuais de publicidade dos atos do poder público. A primeira forma é a publicação dos atos. Publicação é a divulgação, pela forma escrita e nos meios oficialmente determinados, de um ato do Estado. É condição de validade ou eficácia do ato. ^[1]

Esta seria um modo impessoal de transmissão das informações oficiais, geralmente por meio de um jornal oficial ou algo equivalente, tais como boletins administrativos, imprensa ou fixação em local próprio de acesso ao público. Tem-se, assim, em tese, um número indeterminado de destinatários.

Deste modo, difere-se da chamada comunicação pessoal, a saber, a notificação e a intimação, visto que estas possuem eminentemente um caráter individualizado de comunicação. A notícia deve chegar a um cidadão específico, o que nem sempre exclui o conhecimento da coletividade acerca deste ato.

A notificação e a intimação têm sua base especialmente no devido processo legal, destinando-se ao conhecimento de dada imposição de obrigação ou de determinada decisão administrativa, a fim de viabilizar o contraditório e a ampla defesa. Ademais, diferentemente das publicações, nelas não há presunção de conhecimento, devendo ser comprovada a ciência direta do administrado. Apenas em alguns casos excepcionais é admitida a comunicação ficta por edital, tal como desconhecimento do domicílio do administrado, entre outras.

A publicação, segundo a doutrina administrativista dominante, é um elemento formal essencial à formação do ato administrativo, integrando seus requisitos de validade e de eficácia. Ademais, afirmam os doutrinadores que apenas os atos publicados nesta impressa oficial como aqui apresentada podem produzir efeitos jurídicos. ^[2]Contudo, a sua mera publicação nestes instrumentos gera, segundo Paiva Martins:

“[…] uma presunção absoluta da ciência do destinatário, dispensada quanto a publicidade o efetivo conhecimento, pois a publicação oficial é exigência da executoriedade do ato para produção de efeitos externos.” ^[3]

Deste modo, ao publicar o ato, a administração pode opô-lo contra todos, executá-lo e dotá-lo de efeitos. Contudo, não é daí que ele obtém legitimidade. Esta apenas é conseguida com o efetivo conhecimento e discussão de todos acerca daquilo que está sendo realizado no âmbito da administração pública.

Para alguns, a publicidade tem duas faces: ora se dirige ao publico com um todo, ora se direciona a um grupo específico de interessados naquele ato determinado. Neste caso, utiliza-se da notificação para a tomada de conhecimento do conteúdo do ato. A notícia deve chegar de modo individualizado ao cidadão.

“A publicidade de agentes e órgãos públicos sem limites bem definidos juridicamente constitui uma das maiores fontes de desmandos, de corrupção e de descumprimento do sistema democrático de Direito formulado. Por outro lado, não se há desconhecer que não se pretende mais aceitar, como legítima, a democracia da ignorância, aquela na qual todos são iguais no desconhecimento do que se passa no exercício do Poder usurpado e silenciosamente desempenhado. A publicidade administrativa é imprescindível à e existência da democracia e à garantia dos direitos. O abuso praticado em seu nome é um dos mais acintosos agravos a elas.” ^[4]

Ocorre que dentro de um conceito de espaço público como o apresentado por Habermas, a transparência e o controle social do Estado pela sociedade civil só podem ser assegurados através da associação das atuais instituições com outros mecanismos que permitam a maior participação popular direta, tais como referendos, consultas públicas e plebiscitos. ^[5]

Assim, na pós-modernidadea cidadania deve ser exercida através de uma publicidade mais efetiva dos atos públicos (entre outros fatores que favoreçam o florescimento da sociedade civil). Desta maneira, para o estudo neste artigo da eficácia da publicidade deve-se inicialmente realizar um breve histórico da própria cidadania.

Vários conceitos e modelos de cidadania foram propostos historicamente. Foi Thomas H. Marshall que, em 1949, primeiro propôs uma teoria sociológica acerca da cidadania, desenvolvendo direitos e deveres inerentes à condição de cidadão e instituídos pelo Estado. Contudo, com a transformação do modelo estatal, também o conteúdo da cidadania se modificou, deixando de ser apenas uma atribuição formal dessas obrigações e direitos, concebendo-se atualmente como um mecanismo procedimental para a construção da democracia dentro de um espaço público de discussão. Desta forma, a noção de Marshall, por mais referencial que seja dentro do estudo da cidadania, não mais atende as concepções atuais de Estado e sociedade civil.

Posteriormente, outros autores também se dedicaram ao tema, como Reinhard Bendix (1964), que propôs a ampliação da cidadania às classes trabalhadoras, e Turner (1986), que defendeu os movimentos sociais como força dinâmica necessária ao desenvolvimento da cidadania. Também Durkheim a teorizou, afirmando que elanão se restringiria àquela sancionada por lei, devendo outros grupos também compor do mesmo modo a sociedade civil. ^[6]

Outra vertente de cidadania foi àquela fornecida pelo marxismo, especialmente por meio das teorias de Gramsci (1920). Introduziu-se, assim, a noção de sociedade civil formada por organizações e atividades fora da esfera estatal, devendo ela ser protegida contra os abusos do mercado e do Estado. Desta forma, este conceito seria como que intermediário entre a teoria estatalista de Marshall e o enfoque societário das noções durkheimianas. ^[7]

Quanto aos elementos definidores de cidadania, muitos também são apontados. O primeiro seria o fato de o indivíduo pertencer ou não ao Estado, sendo este limitador dos direitos e deveres. Ademais, a própria noção de direitos passivos e ativos como compositores da cidadania. Segue, pois, a noção de cidadania universal, garantida a todos. ^[8]Por fim, há o elemento da igualdade dentro de certas balizas. Contudo, todos estes levam em consideração a relação entre o Estado e o cidadão, no tocante aos direitos e às obrigações a ele conferidos. Deste modo, no que se refere a estas teorias, conclui Liszt Viera, que:

“Os direitos e as obrigações de cidadania existem, portanto, quando o Estado valida as normas de cidadania e adota medidas para implementá-las. Nesta visão, os processos de cidadania – luta por poder entre grupos e classes – não são necessariamente direitos de cidadania, mas constituem variáveis independentes para a sua formação. Em outras palavras, tais processos seriam partes constitutivas da teoria, mas não do conceito definidor de cidadania.” ^[9]

Assim, uma sociedade civil forte e independente do Estado deve ser o centro do sistema democrático como delineado atualmente. Contudo, ela apenas será fortalecida por meio do espaço público, onde possa se manifestar.

Para Vieira, o Estado Democrático é atualmente sustentado pela prática da cidadania, com a reativação do espaço público onde a comunidade atue e tome decisões sem a presença direta do Estado. ^[10]O cidadão atua diretamente na atividade administrativa, não mais aceitando a condição de sujeito passivo (mero administrado).

Contudo, ao longo dos diferentes modelos estatais, também o conteúdo da cidadania foi se modificando. No liberalismo a ação individual é o ponto central. Neste contexto, há uma supervalorização dos direitos individuais de propriedade e liberdade, podendo alguns direitos sociais, inclusive, serem considerados como violações a estes direitos. Foi durante este período que a cidadania passou a englobar também a responsabilidade e a liberdade de exercício dos direitos. Há uma supervalorização dos direitos em detrimento das obrigações, bem como do Estado em relação à sociedade. Os direitos civis são contratualmente relacionados, com a relevância do formalismo jurídico sob o direito substantivo. ^[11]

Com os movimentos sociais e a crítica socialista, a sociedade globalmente considerada passa a ter uma importância maior sobre o indivíduo visto unitariamente. Nesta abordagem, a busca do bem comum é o elemento principal, tendo, contudo, as obrigações um peso um pouco maior do que os direitos.

Posteriormente, com a implementação da teoria social-democrata, há uma expansão dos direitos da coletividade, com uma maior integração entre o cidadão e as instituições estatais, além do equilíbrio entre direitos e deveres individuais. Nasce, também, uma quarta geração de direitos, caracterizados pela ampliação dos direitos culturais de cidadania e dos direitos humanos.

O importante neste breve relato histórico dos modelos estatais é notar a mudança da relação entre Estado e sociedade civil. No Estado Liberal, o cidadão apenas importa formalmente para a esfera pública, visto que não há praticamente nenhuma interação entre Estado e povo. A cidadania foi reduzida a um mero status legal, estabelecendo alguns direitos oponíveis ao Estado. Desta maneira, a “cidadania consistiu apenas na atribuição de direitos e deveres […], ocorrendo a prevalência do Estado sobre a sociedade civil.” ^[12]

No Estado Social, por sua vez, a esfera estatal ocupa inteiramente a esfera privada, de modo que não há espaço público que não seja estatal para as discussões de seus atos. Sendo assim, há a impossibilidade da formação de uma sociedade civil que discuta livremente os atos, sem a interferência do Estado.

Por fim, chega-se ao Estado Democrático de Direito, em que, como afirma Boaventura, algumas promessas da modernidade não apenas não foram cumpridas, como se verificou serem impossíveis. Assim, neste novo contexto, a comunidade assume um papel importante de instância de legitimação dos atos. A cidadania deve ser exercida em espaços públicos nos quais a discussão seja livre e dialética, possibilitando o acesso e o debate acerca dos atos do poder. Como afirma Luciane Moas:

“O moderno conceito de cidadania já não está diretamente relacionado com a ideia de concessões estatais. O que corrobora o entendimento de que o indivíduo, como cidadão, possui prerrogativas próprias. Logo, as noções de direitos, pessoa humana e cidadania estão perfeitamente imbricadas, variando no tempo e no espaço de cada realidade social.” ^[13]

Desta maneira, a cidadania, neste novo esforço coletivo, deve ser entendida como uma forma de integração dos indivíduos e dos grupos ao contexto social, e não simplesmente como um conjunto de direitos formais.

O fortalecimento desta nova democracia depende, desta forma, da ação direta dos cidadãos em espaços públicos destinados à discussão dos temas concernentes à sociedade. ^[14]Em sendo livres e abertos, tais espaços públicos seriam democratizantes, na medida em que permitem a interação das instituições políticas com a sociedade. Deste modo, a construção da democracia parte do próprio cidadão e não mais do Estado. A legitimidade do Estado Democrático contemporâneo advém do poder cuja origem é a sociedade, e não a esfera estatal.

Estas mudanças políticas se refletem também no âmbito burocrático governamental, com o aumento na preocupação da eficácia do Estado e com o fortalecimento dos canais de comunicação entre este e a sociedade civil. Há, assim, o fim do privilégio do Estado no cenário político-constitucional e a revalorização da sociedade civil. Ademais, deve haver a incorporação, por meio de constantes processos de definição e redefinição de velhas instituições, de novos mecanismos de concretização da democracia participativa ^[15].

Em 2004 foi lançado pelo governo federal, neste sentido, o portal da transparência (http://www.portaltransparencia.gov.br). Este informa a seus visitantes:

“O Portal da Transparência do Governo Federal é uma iniciativa da Controladoria-Geral da União (CGU), lançada em novembro de 2004, para assegurar a boa e correta aplicação dos recursos públicos. O objetivo é aumentar a transparência da gestão pública, permitindo que o cidadão acompanhe como o dinheiro público está sendo utilizado e ajude a fiscalizar.

O Governo brasileiro acredita que a transparência é o melhor antídoto contra corrupção, dado que ela é mais um mecanismo indutor de que os gestores públicos ajam com responsabilidade e permite que a sociedade, com informações, colabore com o controle das ações de seus governantes, no intuito de checar se os recursos públicos estão sendo usados como deveriam.”.[16]

Neste site, de modo ainda bastante confuso e nada intuitivo, os cidadãos podem consultar dados brutos do governo federal. Ele representa, sim, um avanço na transparência da administração pública, mas ainda existe um longo caminho a ser percorrido em termos de análise e compromisso de discussão acerca dos dados ali apresentados.

Isto porque, para a realizaçãode uma nova cultura política, é necessário que o cidadão participe não apenas formalmente do processo democrático, mas que o faça também materialmente através de ações.

Para tanto, percebe-se que a criação e manutenção deste espaço público são vitais para a instituição de uma sociedade civil participativa da esfera pública. As formas de efetivação desta esfera é certamente uma das questões a serem debatidas, contudo o seu surgimento e implementação de maneira efetiva é inquestionavelmente indispensável. Assim, este espaço público possibilitaria a legitimação do Estado, à medida que permite ao titular do poder, a saber, o povo, ser verdadeiramente soberano das decisões tomadas em seu nome.

Este espaço público apenas é possível por intermédio de uma publicidade efetiva dos atos da administração. Disto depende não apenas da criação em si do espaço, visto que este não está relacionado à esfera estatal, mas sim a sua manutenção e utilização, uma vez que apenas se discute aquilo que se conhece. Deste modo, apesar de sua implementação não depender do Estado, este é necessário para possibilitar a discussão, fornecer dados e, portanto, atingir a legitimação de seus atos.

Defende Habermas que fundamentar o sistema do direto junto no princípio do discurso apenas é possível a partir da democracia. ^[17]Assim, os direitos serãoimplementados quando a teoria do discurso assumir a forma do princípio da democracia. Desta maneira, seria a publicização uma dos elementos que corroborarácom a efetivação da democracia participativa tal como desenhada pela própria Constituição ^[18], ao trazer princípios como a cidadania, o pluralismo social, e da participação popular direta, por exemplo. ^[19]

Defende Vieira que o modelo discursivo de Habermas é o que de fato melhor se adequada às sociedades modernas, visto que:

“[…] com o ingresso de novos grupos na esfera pública e a expansão dos direitos de cidadania na modernidade, não é mais possível imaginar um espaço público homogêneo e politicamente igualitário. O modelo habermasiano amplia o âmbito da atividade política, fertilizando-a com os influxos comunicativos provenientes da sociedade civil.” ^[20]

A publicidade efetiva, desta maneira, possibilita esses fluxos comunicativos da sociedade civil, na medida em que permite o conhecimento dos atos administrativos pelos cidadãos, sem o que se torna impossível não só quaisquer debates e discussões, como também a própria atuação positiva da população, característica fundamental da cidadania participativa. Não basta mais a mera existência formal da cidadania, é necessária à legitimação tanto do Estado em si como de seus atos o efetivo uso dos direitos dos cidadãos, constituindo-se, desta maneira, uma cultura cidadã compartilhada.

Neste sentido, a publicização é vital para a efetividade da cidadania, visto que possibilita a participação de uma diversidade de cidadãos lutar por novos direitos e obrigações, sejam eles inerentes a própria cidadania (interesses individuais),sejam do tipo quebeneficiem a comunidade com um todo (interesses coletivos ou difusos), delimitando as fronteiras de uma cidadania verdadeiramente universal. Como afirma Cármen Rocha:

“Não se exige que se fiscalize, se impugne o que não se conhece. O acesso a quanto praticado administrativamente pelo Estado é que fornece os elementos para o exercício dos direitos dos cidadãos. A publicidade é, pois, fundamental para que os direitos conferidos constitucional e legalmente ao cidadão possam ser mais do que letra de norma jurídica, mas tenham efetividade jurídica e social. Sem a publicidade da conduta administrativa do Estado não há como se cogitar da juridicidade e da moralidade administrativa, logo, não há de se pensar também na eficácia do princípio da responsabilidade pública.”^[21]

O princípio da publicidade, deste modo, possibilita a reativação da esfera pública, na qual os indivíduos possam agir livre e coletivamente, deliberando assuntos que interessem à comunidade como um todo. Desta maneira, a cidadania participativa é que concretiza a democracia, possibilitando ao cidadão influenciar em certa medida as decisões que o afetam individual e comunitariamente.

---

Notas

^[1]ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1994, p. 246.

^[2]“A publicação que produz efeitos jurídicos é a do órgão oficial da Administração, e não a divulgação pela imprensa particular, pela televisão ou pelo rádio.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 87.

^[3]MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência Administrativa: publicidade, motivação e participação popular. São Paulo: Saraiva, 2004,  p. 75.

^[4]ROCHA, op. cit., p. 249.

^[5]GENRO, Tarso. Novo Estado para nova cidadania. Filosofia Política (Nova Série/ Volume I). Porto Alegre: LPM, 1997, p. 37/38.

^[6]VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na globalização. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 33/34.

^[7]Ibidem, p. 34.

^[8]“No seio da globalização, no qual o Estado-nação tende a declinar em importância, Soysal vislumbra a transição para um novo espaço de cidadania, que teria passado da pólis ao império, à cidade, ao Estado-nação e agora ao espaço global ou transnacional. A consagração universal dos direitos humanos sublinha a transição da cidadania vinculada aos direitos individuais para a cidadania devida à pessoa universal.” Ibidem.,p. 47.

^[9]Ibidem,p. 36.

^[10]Ibidem,p. 48/50.

^[11]MOÁS, Luciane da Costa. Cidadania e Poder Local. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 18.

^[12]Ibidem, p. 18.

^[13]Ibidem, p. 21.

^[14]“Nitidamente, se percebe que o ponto de partida atual para novas análises acerca da cidadania é a vivência da democracia através da participação real e efetiva dos indivíduos na tomada de decisões.”Ibidem, p. 22.

^[15]CARRION, Eduardo K. M. A Respeito da Democracia Participativa. In: SOARES, José Ronald Cavalcante (coord.).Estudos de Direito Constitucional: homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: LTR, 2001, p. 49.

[16]BRASIL. Portal da Transparência do Governo Federal. Disponível em <http://www.portaltransparencia.gov.br >. Acesso em 29 de jan. de 2013.

^[17]LUDWIG, Celso Luiz. Razão Comunicativa e Direito em Habermas. Revista Quaestio Iuris. Rio de Janeiro, v. 04, n.° 47, p. 97-101, jan./jun., 1999, p. 99/101.

^[18]“A paz e a cidadania, como valores, alimentam a Constituição brasileira de 1988, como também as Constituições dos países latino-americanos.” HERKENHOFF, João Baptista.  Movimentos Sociais e Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 129.

^[19]Afirma Carlos Antônio Wolkmer: “Ao reconhecer que o sistema atual de representação política está em crise, devendo ser questionado e modificado radicalmente, torna-se imperiosa a superação desse quadro institucional através de fórmulas de organização mais democráticas e participativas, fundadas numa racionalidade diversa das atuais estruturas formais e burocratizadas. Trata-se da criação de novas instituições políticas que contemplem novos sujeitos emergentes e que universalizem a prática da cidadania participativa, reconhecida pelo próprio texto constitucional brasileiro de 1988.” PASQUALINI, Alexandre… [et al.]. O Direito Público em Tempos de Crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Ingo Wolfgang Sarlet (org.). Porto Alegre: Livraria de Advogado, 1999, p. 39.

^[20]VIEIRA, op.cit., p. 51.

^[21]ROCHA, op.. cit., p. 241.

---

Referências Bibliográficas

BRASIL. Portal da Transparência do Governo Federal. Disponível em < http://www.portaltransparencia.gov.br >. Acesso em 29 de jan. de 2013.

CARRION, Eduardo K. M. A Respeito da Democracia Participativa. In: SOARES, José Ronald Cavalcante (coord.). Estudos de Direito Constitucional: homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: LTR, 2001, p. 49/52.

GENRO, Tarso. Novo Estado para nova cidadania. Filosofia Política (Nova Série/ Volume I). Porto Alegre: LPM, 1997.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997.

HABERMAS, Jürgen. O conceito de poder de Hannah Arendt. In: Habermas: Sociologia. São Paulo: Ática, 2001, p. 100/118.

__________________. As bases pré-políticas e morais do Estado democrático. Jornal Folha de São Paulo, São Paulo, 24 abr. 2005. Caderno Mais!,p. 04/05.

HERKENHOFF, João Baptista.  Movimentos Sociais e Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

LUDWIG, Celso Luiz. Razão Comunicativa e Direito em Habermas. Revista Quaestio Iuris. Rio de Janeiro, v. 04, n.° 47, p. 97-101, jan./jun., 1999.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência Administrativa: publicidade, motivação e participação popular. São Paulo: Saraiva, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1997.

MOÁS, Luciane da Costa. Cidadania e Poder Local. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

PASQUALINI, Alexandre… [et al.]. O Direito Público em Tempos de Crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Ingo Wolfgang Sarlet (org.). Porto Alegre: Livraria de Advogado, 1999.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1994.

VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na globalização. Rio de Janeiro: Record, 2001.