Admissibilidade da prisão por contempt of court no Brasil como meio de coerção

Ao longo do presente trabalho, tivemos a pretensão de demonstrar o funcionamento do instituto do contempt of court na experiência norte-americana, bem como este tem obtido, a nosso ver, êxito na proteção da respeitabilidade das decisões judiciais. Ainda, tratamos do que seria a reprodução, no Brasil, do mencionado instituto, o qual, segundo parte da doutrina, foi adotado em território nacional quando da alteração do artigo 14, do Código de Processo Civil.

Ainda, trouxemos a lume estudo acerca dos meios de coerção comumente utilizados no nosso Direito, em especial a multa cominatória (astreinte) e a prisão civil (por dívida de alimentos, depositário infiel e na alienação fiduciária).

Cumpre agora, portanto, abordar a possibilidade ou não da utilização da prisão por contempt of court como meio de coerção. De início, há que se referir que não se está a tratar da dívida advinda do descumprimento de uma obrigação, como nos caso do devedor de alimentos ou do depositário infiel, mas sim àquela relacionada ao desrespeito à autoridade do juiz, que ao emanar uma ordem, é desatendido.

Assim, para que seja possível analisar o cabimento ou não da prisão por contempt of court no direito brasileiro, mister verificar quais os princípios e valores estão envolvidos quando tratamos do tema, bem como a colisão desses princípios e a forma como devem ser resolvidas a antinomias advindas de tal aplicação. Por certo que, ao se falar em prisão civil, está ínsito à limitação de um ou alguns direitos fundamentais, como, por exemplo, a liberdade, dignidade etc. Outrossim, inegável que somente para preservação de direitos da mesma ou maior magnitude poderia se pensar na mitigação daquelas garantias individuais, sendo inegável o conflito.

Portanto, neste capítulo, trataremos brevemente acerca da tutela dos direitos fundamentais na constituição de 1988, bem como analisaremos as hipóteses de conflito de princípios na aplicação da prisão civil por contempt of court como forma de coerção e, por fim, a abertura material dos meios coercitivos perpetrada no §5º, do artigo 461, do Código de Processo Civil.

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1.1 Conflito de princípios

Como dito, a análise da possibilidade de aplicação ou não da prisão civil por contempt of court como meio de coerção no direito brasileiro depende, sobremaneira, da prévia verificação dos princípios envolvidos e potencial colisão destes. Mas antes que se trate do conflito, há que se delinear, com alguma clareza, o que são princípios jurídicos.

Grande expoente do tema, Robert Alexy, inspirado nas ideias de Dworkin, divide as normas jurídicas, segundo o critério de sua estrutura lógica, em duas categorias distintas, quais sejam, as regras e os princípios.[1] As regras são normas que possuem uma estrutura fechado, isto é, possuem a previsão expressa de uma conduta determinada, qualificada como permitida, obrigatória ou proibida. Trata-se, pois, da concepção usual que se tem de norma jurídica, ou seja, uma prescrição de dada conduta como devida, associada à previsão das condições fáticas necessárias para que tal prescrição incida.[2]

Ao contrário, quando se refere a princípios, estamos diante de normas dotadas de estrutura aberta, que não comandam a realização de uma conduta específica, mas sim ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. São, portanto, mandados de otimização, que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida do seu cumprimento não depende só das possibilidades reais, mas também das jurídicas.[3]

Da definição, já é possível perceber que as regras distinguem-se dos princípios, principalmente, no que diz respeito ao modo de aplicação. As regras, por se tratarem de mandados definitivos, nas quais uma determinada conduta é prescrita como obrigatória, permitida ou proibida, aplicam-se por subsunção. Já os princípios, por serem mandados de otimização, não se aplicam com base na subsunção, mas sim por meio de ponderação, dado o caráter aberto de tais normas. No caso dos princípios, não há apenas um que se subsume ao fato, como nas normas, mas sim, a necessidade de que o operador jurídico, por meio de intensa atividade valorativa, escolha um dentre vários caminhos que se revelam igualmente possíveis, à luz da respectiva norma.[4]

Assim, no conflito entre regras temos uma antinomia jurídica, a qual será necessariamente solucionada, por critérios fornecidos pelo próprio sistema, de forma a ser aplicada somente uma das regras, excluindo-se a outra. Já os princípios, por não conterem previsões específicas e, sim, o reconhecimento de fins, somente entrarão em rota de colisão no momento em que forem concretizados, devendo o operador, neste caso, compatibilizar ambos os princípios em conflito, de forma a, mesmo que venha a privilegiar um em detrimento de outro, manter ambos igualmente válidos.

Adiante, trataremos especificamente da colisão de princípios existente para aplicação da prisão civil por contempt of court, bem como a forma de solucionar tal colisão. Não sem antes, no entanto, tecermos alguns comentários acerca da evolução dos direitos fundamentais e sua apresentação na Constituição Federal, sendo estes positivados no ordenamento jurídico por meio de normas com estrutura de princípio.

1.1.1 Os direitos fundamentais na CF/88

Antes de adentrar especificamente à tutela dos direitos fundamentais na Constituição de 1988, cumpre discorrer brevemente acerca do desenvolvimento histórico-constitucional^[5] de tais direitos no Brasil.

Não só a atual carta política previu, em seu bojo, direitos fundamentais. Já a Constituição do Império, de 1824, em seu artigo 179, dotado de trinta e cinco incisos trazia tal previsão. Tratava-se, na época, de direitos semelhantes aos então encontrados nos textos constitucionais dos Estados Unidos e da França.

No entanto, há que se lembrar que, em razão da criação do Poder Moderador, que concedia ao imperador poderes constitucionalmente ilimitados, restou prejudicada a concretização dos mencionados direitos fundamentais, ainda que previstos na Constituição.

A Constituição Republicana de 1891 repete o rol de direitos fundamentais previstos na Carta de 1824, o fazendo no artigo 72, composto de trinta e um parágrafos. À lista contida no mencionado artigo 72, são feitos relevantes acréscimos, dentre os quais se destacam o reconhecimento do direito de reunião e de associação, amplas garantias penais e o instituto do habeas corpus, que até então possuía apenas previsão infraconstitucional. Ainda, outra importante diferença com relação à Constituição de 1824 é a extensão de tais direitos aos estrangeiros residentes no país, enquanto a anterior redação os reconhecia apenas aos cidadãos brasileiros.

Seguiram-se as Constituições de 1934, 1937, 1946, e 1967/1969, todas contando com o mesmo “catálogo” de direitos fundamentais encontrado na Constituição de 1891. Importante inovação ocorre a partir da Constituição de 1934, com a previsão de alguns direitos sociais, tais como o direito à subsistência, à assistência aos indigentes, bem como a criação dos institutos do mandado de segurança e da ação popular.

Finalmente, chega-se à Constituição de 1988. Festejada por ter sido promulgada após um longo período de ditadura militar, momento em que foram suprimidos diversos direitos e garantias individuais, é saudada por dar, pela primeira vez na história do constitucionalismo pátrio, a devida relevância aos direitos fundamentais.

Digno de registro, pela importância que tem na elaboração do catálogo de direitos fundamentais constantes na atual Constituição está o seu processo de elaboração. Com a redemocratização do país, foi possível amplo debate acerca do conteúdo da atual Carta Política, sendo que as eleições livres que redundaram na instalação da Assembléia Nacional Constituinte, em 1º de fevereiro de 1987, lhe emprestam legitimidade, muito embora, por vezes, contestada.

Ingo Wolfgang Sarlet^[6] reconhece três principais características na Constituição de 1988, extensivas, ao menos em parte, ao título dos direitos fundamentais, a saber: seu caráter analítico, o pluralismo e o seu cunho programático e dirigente.

O caráter analítico da Constituição de 1988 fica evidente face ao grande número de dispositivos legais contidos nesta, ao todo 246 artigos e 74 disposições transitórias. O cunho analítico também se estende ao título que cuida dos Direitos e Garantias Fundamentais, que contém sete artigos, seis parágrafos e cento e nove incisos.

De se identificar, na prolixidade da atual Constituição, certa reticência do legislador constituinte em relação ao legislador infraconstitucional, visando, por tal razão, a salvaguardar o maior número de conquistas e reivindicações contra eventual supressão pelos Poderes constituídos. Paulo Bonavides^[7] identifica prováveis causas para a existência de Constituições inchadas como a de 1988, citando:

a preocupação de dotar certos institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao exercício discricionário da autoridade, o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matérias em enfim, a conveniência de atribuir ao Estado, através do mais alto instrumento jurídico que é a Constituição, os encargos indispensáveis à manutenção da paz social.

Talvez o próprio momento histórico em que redigida a Constituição de 1988, após longo período de supressão de direitos e liberdades individuais perpetrados pela ditadura militar fizeram com o que o legislador agisse de forma analítica, visando à proteção máxima. Logo, também no temor de retrocesso nas conquistas e reivindicações, reside o caráter analítico da atual Constituição.

Outra característica de relevância é o pluralismo. Identifica-se este no caráter compromissário, vez que o Constituinte acabou optando pela conciliação de posições e reivindicações que, por vezes, mostravam-se antagônicas entre si, atendendo as mais diversas pressões políticas perpetradas por diferentes grupos de pensamento envolvidos no processo Constituinte.^[8]

Marcelo Campos Galuppo^[9] faz referência ao pluralismo como sendo a coexistência de projetos distintos, por meio da harmonização das pretensões de vários grupos em se tornarem hegemônicos, o que somente é possível em uma sociedade tolerante. Refere o autor que a Constituição Federal Brasileira, em seu preâmbulo, afirma o pluralismo.

No que se refere ao título dos direitos fundamentais, também estão impregnados do pluralismo. Há, na Constituição, uma reunião de dispositivos que reconhecem vasta gama de direitos sociais, junto dos clássicos e de diversos novos direitos, tais como os direitos políticos, à liberdade, entre tantos outros, não aderindo o legislador Constituinte a apenas uma teoria dos direitos fundamentais.^[10]

Como última característica, cita-se o cunho programático. Isso quer dizer que a Constituição Federal é composta por diversas disposições que dependem de regulamentação legislativa, servindo como diretrizes, programas, a serem buscados pela administração pública.

Importante ressaltar que na ceara dos direitos fundamentais, a atual Constituição foi inovadora frente às demais. Primeiramente pelo destaque que deu aos direitos de tal natureza, colocando-os em situação topográfica privilegiada, positivando-os nos seus dispositivos iniciais.

Outra inovação importante, talvez a mais significativa, diz respeito à previsão contida no artigo 5º, §1º, da CF. De acordo com este dispositivo, os direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, afastando, em princípio, o cunho programático destes preceitos.

Ainda é razão de dúvida entre a doutrina o alcance da autoaplicabilidade dos direitos fundamentais. Entretanto, certo é que receberam status jurídico diferenciado, sendo reforçados na Constituição atual.

Também passível de registro, o amplo catálogo de direitos fundamentais positivados. Somente a título exemplificativo, o artigo 5º possui 78 incisos, sendo que o artigo 7º, em seus 34 incisos prevê um amplo rol de direitos sociais do trabalhador. Nesse contexto, temos que a CF/88 consagra um amplo espectro de direitos fundamentais, de todas as dimensões, sendo que muitos deles, como, por exemplo, os de terceira e quarta dimensão, situam-se fora do título dos direitos fundamentais.

No entanto, não só de boas novas vive a Constituição. Algumas de suas características são alvo de críticas. A primeira delas é a falta de rigor científico e uma técnica legislativa adequada, o que faz com que existam, principalmente no que toca aos direitos fundamentais, contradições e ausência de tratamento lógico da matéria que ensejam problemas de ordem hermenêutica.

Outro ponto criticável da atual Constituição é que, em que pese tenha consagrado uma ampla gama de direitos fundamentais, pela amplitude do catálogo apresentado, acaba incluindo dentre estes posições jurídicas que carecem de fundamentalidade. Ou seja, dentre o rol de direitos fundamentais elencados, encontram-se diversos preceitos que, não obstante a sua importância, não revelam qualquer característica de direitos fundamentais, tratando-se, em verdade, de normas organizacionais ou, até mesmo, de natureza penal.^[11]

Assim, mesmo passível de críticas e havendo muito o que avançar, é inegável que a Constituição Federal de 1988 representou um enorme avanço no que diz respeito aos direitos fundamentais. Estão estes vivendo o seu melhor momento histórico no país, o que deve, sim, ser saudado, mas também preservado com a comunhão de esforços de toda a sociedade.

1.1.2 O pacto de San José da Costa Rica e o direito fundamental à tutela jurídica efetiva

Passando ao trato específico das eventuais colisões de princípios, bem dizer, representados pelo conflito entre diferentes direitos fundamentais quando se fala em aplicação da prisão civil por contempt of court, abordaremos, de início, a suposta contradição existente entre as normas constantes no Pacto de San José da Costa Rica e o direito fundamental à tutela jurídica efetiva. Assim, o que se pretende demonstrar é a viabilidade ou não da utilização da prisão civil por contempt of court como meio de coerção (execução indireta) para realização do direito fundamental à tutela jurídica efetiva, em contraposição aos dizeres no mencionado pacto internacional.

A matéria, com essa roupagem, ainda não possui qualquer precedente nos nossos tribunais. No entanto, a discussão acerca da possibilidade de prisão civil do depositário infiel já fora travada no Supremo Tribunal Federal, prevalecendo a vedação desta, com o acolhimento da tese da “supralegalidade” dos tratados internacionais de direitos humanos. A abordagem dada no julgado, ainda que não diga respeito à prisão civil por contempt of court, mas do depositário infiel, é perfeitamente válida no caso, visto que os argumentos para vedação da utilização da técnica de coerção pela prisão por contempt seriam os mesmos do já mencionado acórdão.^[12]

Para melhor entendimento da adoção pelo STF da tese de “supralegalidade” dos tratados internacionais de direitos humanos firmados antes da edição da Emenda Constitucional nº 45/04, colhemos trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes posto na decisão que aqui comentamos:

Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico.

Em outros termos, solucionando a questão para o futuro – em que os tratados de direitos humanos, para ingressarem no ordenamento jurídico na qualidade de emendas constitucionais, terão que ser aprovados em quorum especial nas duas Casas do Congresso Nacional – a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados e convenções internacionais já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE nº 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em um largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 1988.

Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui características de ‘supralegalidade’ aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de ‘supralegalidade’.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

Note-se, portanto, que a solução adotada pelo Ministro Gilmar Mendes dá tratamento diverso a tratados internacionais de direitos humanos firmados antes e depois da emenda constitucional nº 45/04. Os tratados firmados posteriormente à edição da referida emenda deverão, necessariamente, passar pelo crivo do Congresso Nacional e, após aprovados, terão status de emenda constitucional.

Já os tratados de direitos humanos firmados antes da emenda, como o caso do Pacto de San José da Costa Rica, ingressariam no sistema em posição hierarquicamente inferior à Constituição, mas na “especial” condição de norma supralegal, ou seja, posicionada acima das leis ordinárias.

De início, em que pese não concordarmos com a solução adotada pelo Supremo quanto à posição hierárquica dos tratados de direitos humanos, há que se ressaltar que a decisão rompeu com a tradição da Corte de equiparar os mencionados tratados às leis ordinárias, o que deve ser saudado.

Entretanto, como veremos a seguir, melhor teria andado a decisão se colocasse os tratados internacionais de direitos humanos em pé de igualdade com a Constituição. Antes disso, é válido mencionarmos os motivos que levaram o Ministro Gilmar Mendes a optar pela corrente da “supralegalidade” dos tratados.

Conforme se depreende do voto do nominado Ministro, fica aparente o seu “temor” em equiparar os tratados internacionais à Constituição, visto que “fugiria” ao controle do Supremo Tribunal Federal o exame da constitucionalidade do tratado. Ao que parece, o Ministro Gilmar Mendes, no afã de afastar qualquer possibilidade de inclusão de norma que formalmente tratasse de direitos humanos, mas materialmente não ingressasse no sistema jurídico pátrio em condição equiparada à Constituição, acabou por criar a figura da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos.

Assim, ao analisar o caso concreto, o Ministro Gilmar Mendes chegou à solução de que é impossível a prisão civil do depositário infiel devido ao fato de o Pacto de San José da Costa Rica ter sido recepcionado no sistema jurídico pátrio como norma de hierarquia supralegal, ou seja, hierarquicamente abaixo da Constituição, mas acima das leis ordinárias. Com isso, tal modalidade de prisão seria impossível em razão da eficácia “paralisante” de qualquer disciplina normativa que contrarie o disposto no tratado internacional de direitos humanos, pela sua condição especial. Nos dizeres do Ministro Gilmar Mendes:

Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional tornou imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional.

Era necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano.

Como enfatiza Caçando Trindade, ‘a tendência constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos direitos humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posição central.

Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) não foi revogada pela adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civil e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n. 911, de 1º-10-1969.

Ocorre, entretanto, que assim decidindo, a Corte Suprema, seguindo a linha mestra traçada pelo Ministro Gilmar Mendes acabou, na nossa ótica, errando três vezes. Primeiro, pelo fato de colocar os tratados internacionais de direitos humanos em patamar infraconstitucional, ainda que acima da lei ordinária, enfraquecendo as garantias fundamentais. Dito isso, explica-se.

A Constituição, no §2º, do artigo 5º consagrou o catálogo aberto, meramente exemplificativo dos direitos e garantias fundamentais, deixando espaço para adição de eventuais garantias, inclusive aquelas reconhecidas em tratados ou convenções internacionais. Logo, os tratados internacionais de direitos humanos firmados antes da emenda constitucional nº45/04, por possuírem conteúdo materialmente constitucional, foram recepcionados com status de norma constitucional, não cabendo, a nosso ver, falar de supralegalidade.

O segundo equívoco que apontamos diz respeito ao disposto no §1º, do artigo 5º, da Constituição, que refere expressamente que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Ocorre que, no momento em que o ministro Gilmar Mendes refere que a norma constitucional que trata da prisão civil do depositário infiel não foi revogada, mas apenas tem sua eficácia paralisada pela incompatibilidade com as normas infraconstitucionais, acaba atrelando a aplicação deste dispositivo constitucional à existência de norma regulamentadora, o que contraria o texto da própria Constituição.

Por fim, como último “erro” a ser apontado, temos a própria contradição criada pelo julgado, na medida em que, ao afirmar que os tratados internacionais são hierarquicamente inferiores à Constituição, declara válida a disposição constitucional que prevê a prisão civil do depositário infiel, restando contraditória a fundamentação com o resultado do julgado.

A nosso ver, melhor teria andado a Corte Suprema se seguisse o posicionamento externado no voto do Ministro Celso de Mello, que considerou: a) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil ou aos quais o país aderiu e foram regularmente incorporados à ordem interna em momento anterior à promulgação da Constituição de 1988 – revestem-se de índole constitucional, porque formalmente recebidos nesta condição, conforme disposto no §2º, do artigo 5º, da CF/88; b) tratados internacionais de direitos humanos que celebrados ou que venham a ser celebrados após a emenda constitucional nº 45/04 – essas disposições, para se impregnarem de natureza constitucional deverão observar o procedimento previsto pelo §3º, do artigo 5º, da CF/88 e c) tratados internacionais de direitos humanos celebrados no ínterim entre a promulgação da Constituição de 1988 e a edição da emenda constitucional nº 45/04 – tais tratados tem caráter materialmente constitucional, porque esta qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade que é a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados.

Tal posicionamento, por certo, privilegia a consagração dos direitos e garantias fundamentais, permitindo que tratados internacionais complementem o rol aberto das garantias fundamentais elencadas na Constituição. Ainda, resolveria o alegado problema da aplicação direta das garantias fundamentais, bem como desfaria a contradição existente no julgado, já que elevaria a antinomia entre a norma que prevê a prisão civil do depositário infiel e a norma internacional que veda a prisão civil por dívida ao mesmo patamar hierárquico, cabendo, por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade e métodos de interpretação constitucional a solução para tal conflito.

Assim, da mesma forma deve ocorrer quando verificada a antinomia do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva com o direito à liberdade sufragada no Pacto de San José da Costa Rica. A vedação da prisão por dívida prevista no referido tratado, ao invés de norma de caráter “supralegal”, deve possuir status constitucional, cabendo ao intérprete, de uso da proporcionalidade, ponderar os princípios postos em colisão, fazendo prevalecer aquele que preserva a unidade do sistema.

Portanto, ainda que o tratado internacional vede a prisão por dívida, sendo reconhecida a sua equivalência ao texto constitucional, não está de todo afastada a hipótese de utilização da prisão civil por contempt of court como técnica de coerção. Isso por que a aferição do princípio fundamental que deve prevalecer há de ser feita no caso concreto, momento oportuno para ponderar se, para manutenção da coerência do sistema é desejável mitigar a garantia fundamental da efetividade do processo em privilégio à norma internacional, ou relativizar esta em atendimento à efetividade.

1.1.3 O direito fundamental à liberdade e a prisão civil por contempt of court

Quando se trata de prisão, o primeiro direito fundamental a ser mitigado, sem sombra de dúvidas é a liberdade. Assim, cumpre já de início tecer algumas observações sobre o direito à liberdade para, após, contrapô-lo à prisão civil com o fito de chegarmos a uma solução hermenêutica possível, demonstrando como a técnica interpretativa há de ser empregada em um caso concreto que envolva tal antinomia.

O direito à liberdade pertencente aos denominados direitos da primeira geração tem sua origem, se é que se pode dizer assim, em um longo período de lutas para a sua consagração. Portanto, falar do direito à liberdade é, antes de mais nada, recapitular o contexto histórico em que foi consagrado.

Nesta quadra, remonta o direito à liberdade aos ideais da revolução francesa. A tomada da Bastilha e o massacre dos nobres no período revolucionário deflagraram o movimento que culmina com a decapitação de Luís XVI e o fim do Antigo Regime. No entanto, em que pese todo o sacrifício, a revolução francesa consolida as aspirações somente da burguesia.^[13]

Exatamente por isso, a primeira geração dos direitos fundamentais está assentada principalmente na palavra inicial do slogan da revolução francesa, qual seja, a liberdade. Consolida-se, assim, a liberdade de locomoção, após um século do Habeas Corpus Act da Inglaterra. Declara-se a liberdade profissional, extinguindo-se os privilégios feudais. Consagra-se a liberdade de expressão e religiosa com o fim da censura às obras literárias, artísticas e científicas. Declaram-se os direitos políticos, com previsão da participação popular na construção do conceito de soberania.

Assim, os direitos fundamentais, em especial o direito à liberdade, ao menos nas primeiras Constituições escritas, reflete o pensamento liberal-burguês do século XVIII, de forte cunho individualista. Nessa senda, a primeira geração de direitos fundamentais, dentre as quais se inclui o direito à liberdade, possui forte traço de defesa do cidadão frente à intervenção do Estado. São, portanto, direitos de cunho negativo, vez que voltados a uma abstenção e não a um fazer por parte dos poderes públicos.^[14]

Identificando o caráter “negativo” dos direitos fundamentais de primeira geração, válida a lição de Heloisa Helena Nascimento Rocha:^[15]

No paradigma do estado liberal, a partir de uma perspectiva de separação profunda entre a esfera privada e a esfera pública política, os direitos fundamentais são interpretados como uma garantia de não ingerência do Estado na esfera social, permitindo que cada indivíduo busque por si só a felicidade. O homem passa a assumir dois papéis: o de sujeito privado e o de cidadão. A autonomia divide-se em privada, garantida pelos direitos individuais de igualdade e liberdade, e pública, consubstanciada na sabedoria popular, pelo exercício dos direitos políticos. O primado da autonomia privada dos indivíduos parte do pressuposto de que é na esfera social que o homem pode alcançar a felicidade. A igualdade perante a lei e a liberdade de fazer tudo aquilo que não fosse proibido bastaria para o alcance do sucesso.

Logo, trata-se de direitos que permitem aos indivíduos resistirem a uma possível atuação do Estado. A essência do direito está na proibição imediata de interferência imposta pelo Estado. É, pois, um direito negativo por gerar a obrigação negativa endereçada ao Estado de deixar de fazer algo, ou seja, abster-se da intervenção na esfera de liberdade garantida pela Constituição.^[16]

Paulo Bonavides, ao analisar os direitos fundamentais da primeira geração leciona com precisão:

Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.

(...)

Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

Portanto, o direito à liberdade – incluída a liberdade de locomoção, expressão, culto etc. –, tem seu reconhecimento já no século XVIII, com a consagração dos ideais liberais. E justamente por representar as ambições da classe burguesa, denota tal caráter “negativo”, de omissão do Estado frente à esfera individual do cidadão.

Robert Alexy,^[17] ao analisar o direito fundamental à liberdade, refere que, se entendido tal direito como sendo a garantia à liberdade geral de ação humana, duas consequências advirão. A primeira delas é o reconhecimento de que cada cidadão tem o direito de fazer ou deixar de fazer o que queira. Trata-se de norma de cunho permissivo. A segunda, diz respeito ao direito que cada parte tem frente ao Estado, de que não intervenham restrições no seu direito de agir ou deixar de agir.

No entanto, o mencionado autor não limita o direito fundamental à liberdade somente ao livre agir. Trata de incluir no conceito de liberdade também a proteção das situações e posições jurídicas, vez que assim, uma vez havendo intervenção nas situações ou posições jurídicas, certamente será afetada, ainda que indiretamente, a liberdade de ação. Assim, o direito geral de liberdade tem o caráter de um direito que protege direta e indiretamente (por meio de proteção de situações e posições jurídicas) a liberdade geral de ação.^[18]

Portanto, o direito à liberdade, aqui considerado em seu sentido mais amplo, é um dos alicerces da positivação dos direitos fundamentais. Logo, é de fundamental importância a sua análise quando se está a tratar de instituto que possa mitigá-lo, como, no caso do presente trabalho, a prisão civil.

O que se pergunta, e aqui inicia nosso exercício hermenêutico, é se o direito fundamental à liberdade, pela importância que possui, pode ou não ser mitigado? Parece-nos que a resposta só pode ser dada frente a um caso concreto.

Assim, imaginemos a situação hipotética de um enfermo em estado terminal, que necessita com urgência de dada medicação cujo fornecimento é obrigatório pelo Estado. Uma vez negado tal medicamento, o nosso enfermo do exemplo propõe ação judicial com o pedido urgente de determinação para que lhe seja ministrado o remédio, único que tem o poder de lhe manter vivo. O juiz da causa provê o pedido e determina que seja fornecido o medicamento sob pena de multa. Não obstante a pena de multa, o agente do Estado, sem qualquer justificativa, nega-se peremptoriamente a fornecer o medicamento. A pergunta que se faz é se nesta especial circunstância poderia o juiz lançar mão da prisão coercitiva como forma de premir o agente do Estado a fornecer tal remédio?

Vejam a complexidade da situação. De um lado, temos o enfermo, com a vida em risco e necessitando desesperadamente de um dado medicamento. De outro, temos um agente do Estado que, injustificadamente, mesmo após decisão judicial, deixa de fornecer o mencionado medicamento.

Afastando-se eventual aspecto criminal da conduta do agente público, nos limitemos a analisar a possibilidade ou não de imposição de prisão civil como “ameaça” para cumprimento da decisão judicial. Para tanto, há que se contraporem os “valores” envolvidos na contenda.

De um lado, temos o direito à vida do enfermo, a sua própria dignidade. De outro, o direito fundamental à liberdade do cidadão, no caso, o agente do Estado. Como solucionar o embate entre direitos fundamentais?

Dimitri Dimoulid e Leonardo Martins^[19] sugerem que, em havendo colisão de direitos fundamentais, deva o intérprete valer-se da interpretação sistemática da Constituição, ou seja, sua interpretação enquanto conjunto que permite levar em consideração todas as disposições relacionadas com o caso concreto e entender quais são os parâmetros que o constituinte mesmo estabeleceu. Outrossim, referem como segundo critério, a proporcionalidade.

Juarez Freitas,^[20] ao comentar acerca da interpretação, é preciso quando afirma que a interpretação tópico-sistemática sempre opera hierarquizando princípios, regras e valores. Vai além, referindo que a função do intérprete sistemático é a de “garantir a coexistência, ao máximo, dos valores, dos princípios e das normas estritas em conflito, hierarquizando de sorte a obter a maior concordância sistemática possível”.

Nesse caso, em se tratando da prisão civil, é tarefa do intérprete a busca da harmonização dos princípios e direitos envolvidos, sempre buscando a preservação do sistema jurídico e seus valores. Nesse contexto, é perfeitamente factível que o resultado de tal ponderação (harmonização), seja a de que, em determinado caso concreto, como o do exemplo aqui trazido, o direito fundamental à liberdade deva ceder à proteção de outro direito fundamental, qual seja, a vida.

Assim, utilizando-se o “metacritério” da hierarquização axiológica, temos, para o exemplo, que o direito à liberdade cede espaço para preservação da vida, vez que esta, no sistema constitucional brasileiro possui valor maior que aquela. Não se quer dizer que a prevalência do direito à vida invalide o princípio da liberdade, mas somente que, no caso, frente à colisão entre ambos, o da liberdade cederá espaço à vida.

Portanto, parece claro que no caso hipotético que trabalhamos, poderia, ao menos em tese, o juiz determinar o fornecimento imediato da medicação sob pena de prisão do agente público que se negou ao cumprimento da obrigação. Tal somente é possível frente à interpretação sistemática do direito, privilegiando-se a vida em detrimento, no caso concreto, do direito fundamental à liberdade. Hierarquizados os princípios, mantêm-se a coerência do sistema com a predileção, no caso, á preservação da vida, princípio orientador de toda Constituição e estruturante do próprio Estado Democrático de Direito.

1.1.4 A dignidade da pessoa humana

Seguindo o percurso de abordagem acerca da possibilidade ou não de prisão civil na esfera constitucional brasileira, necessário abordar o tema dignidade da pessoa humana. Inegável que a ideia de encarceramento de alguém, por motivos não criminais (e, às vezes, até mesmo na esfera penal), tem potencial força ofensiva à própria dignidade da pessoa enquanto ser humano. A degradação do sistema prisional, a humilhação do cárcere, as condições sub-humanas de vida do detento, entre outras, leva, para consideração da constitucionalidade da prisão civil ou não, a análise detida da própria dignidade da pessoa humana e da possibilidade de até mesmo esta ser mitigada em casa de colisão com algum direito fundamental.

Assim, para que se possa expressar qualquer posição jurídica acerca da prisão civil, há que se ter em mente o conceito de dignidade da pessoa humana. Mais do que isso, é imperioso ter em mente o desenvolvimento histórico que alçou o homem de simples objeto a centro de seus próprios pensamentos, dentre os quais o próprio Estado e o Direito.

Ana Paula de Barcellos,^[21] em amplo apanhado sobre o tema, aponta quatro momentos históricos primordiais no desenvolvimento do conceito de dignidade da pessoa humana. Seriam eles o cristianismo, o iluminismo, a obra de Immanuel Kant e os reflexos nefastos da Segunda Guerra Mundial.

O primeiro período apontado como relevante na construção do conceito da dignidade da pessoa humana é o cristianismo. A referida autora aponta, na palavra de Jesus Cristo e de seus seguidores, o gérmen da valorização individual do homem, visto que a salvação anunciada não só era individual, como também dependia de uma decisão pessoal. Mais que isso, Cristo enfatizava não apenas o indivíduo em si, mas também o valor do outro. Assim, por meio de sua pregação, propagava os sentimentos de solidariedade e piedade para com o próximo, principalmente com relação aos miseráveis, sentimentos estes que estão na base dos direitos sociais e de condições mínimas de existência.

Vários séculos depois, temos no movimento iluminista o desapego à religiosidade como centro do pensamento humano, adotando-se a razão em seu lugar. Com os ideais iluministas, principalmente a valorização da razão humana, elevada ao centro do sistema de pensamento, bem como o desenvolvimento teórico do humanismo acabaram por redundar em um conjunto de consequências de grande importância para a “evolução” da ideia de dignidade da pessoa humana, como a preocupação com os direitos individuais do homem e o exercício democrático do poder.

Seguindo o curso histórico na busca dos fundamentos da dignidade da pessoa humana, de se destacar o pensamento de Immanuel Kant. O modo de Kant ver o homem é fundamental para o reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Considerava que o homem é um fim em si mesmo e não uma função do Estado, da sociedade ou da nação. Assim, o Direito e o Estado é que deverão estar organizados em benefício dos indivíduos e não o oposto. Com essa concepção que Kant sustenta a necessidade de separação dos poderes e a generalização do princípio da legalidade como forma de assegurar aos homens a liberdade de perseguirem seus projetos individuais.

O último “trecho” histórico a ser abordado é também o mais impactante. Trata-se dos horrores perpetrados na Segunda Guerra e a forma como tal conflito transformou completamente as convicções que até então se tinha como universais. Ainda choca pensarmos que milhares de pessoas, de diversas nacionalidades, admitiram e apoiaram a ideia de extermínio puro e simples de seres humanos como política de governo válida. Talvez tenha sido na Segunda Guerra que a humanidade mostrou o seu lado mais perverso, perdendo total contato com o valor inerente à vida humana.

E não só os “agressores” despiram-se do respeito à vida, mas os próprios agredidos. Digno de registro a prática que era comum entre os líderes das comunidades judaicas, que negociavam a libertação de judeus mais importantes ou letrados em troca de judeus “comuns” como se uns valessem mais do que os outros.

Assim, a reação à barbárie do nazismo e do fascismo em geral levou, no pós-guerra, à consagração da dignidade da pessoa humana no plano internacional e interno como valor máximo dos ordenamentos jurídicos e princípio orientador da atuação do Estado e dos organismos internacionais. Vários países introduziram em suas Constituições a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado, tais como a Alemanha, Portugal e Espanha, entre tantos outros.

Pois bem, apresentados os antecedentes históricos da dignidade da pessoa humana, cumpre conceituar o que seja, qual seu conteúdo jurídico. Neste particular, impossível não atentar ao fato de que a dignidade da pessoa humana está umbilicalmente ligada aos direitos fundamentais. Poder-se-ia, inclusive, afirmar que somente “terá respeitada sua dignidade o indivíduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a dignidade não se esgote neles”.[22]

Sobre o conceito de dignidade da pessoa humana, pela precisão e clareza, necessário a transcrição das considerações de Ingo Wolfgang Sarlet:^[23]

O conceito que se propõe, vale repisar, representa uma proposta em processo de reconstrução, visto que já sofreu dois ajustes desde a primeira edição, com o intuito da máxima afinidade possível com uma concepção multidimensional, aberta e inclusiva de dignidade da pessoa humana. Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

Pelo conceito de dignidade da pessoa humana apresentada por Ingo Wolfgang Sarlet, resta claro a vinculação desta com os direitos fundamentais, visto que somente com a aplicação e concretização destes é que se poderá realizar aquela. Isto quer dizer que apenas um Estado capaz de garantir a preservação e mais que isso, a realização dos direitos fundamentais conseguirá assegurar a dignidade da pessoa humana. Pode-se dizer, portanto, que os direitos fundamentais têm origem na dignidade da pessoa humana e, em diferentes graus, possuem como fundamento também a própria dignidade. Ou seja, a dignidade é, com maior ou menor intensidade, fonte e conteúdo dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados.

Uma vez conceituada a dignidade da pessoa humana, cumpre abordar acerca da possibilidade ou não de sua relativização, pois se reconhecida a sua intangibilidade, forçosa a conclusão pela impossibilidade da prisão civil. O que se pretende, portanto, é verificar se existe possibilidade de desconsideração da dignidade, ou, ao menos, restrição a esta enquanto alguns de seus elementos.

A matéria está longe de ter trato pacífico na doutrina. A discussão que se põe é se seria possível restringir a dignidade da pessoa humana, uma vez que esta é princípio fundamental do qual decorrem diversos direitos fundamentais. Assim, em uma análise menos acurada, tendemos a dizer que o princípio da dignidade, justamente por ser a base de todos os direitos fundamentais e estar situada em posição hierarquicamente superior a estes, não toleraria, em hipótese alguma, qualquer limitação ou restrição.

Entretanto, o problema fica maior quando nos deparamos com o conflito entre “dignidades” de dois seres humanos distintos. Trazendo para o exemplo prático, vejamos o caso de um homicídio qualificado, praticado por uma pessoa com um histórico de violência e conduta transgressora reiterada. Estaria o Estado, neste caso, autorizado a encarcerá-lo, limitando a sua dignidade enquanto ser humano, face à superlotação dos presídios e péssimas condições de conservação da dignidade nas casas prisionais em nome da proteção da “dignidade” de todos os demais seres humano daquela coletividade?

Se respondermos que não, estaremos, ao menos em tese, expondo determinada sociedade aos riscos do convívio com um homicida de conduta reiteradamente violenta, o que pode culminar com o sacrifício da vida de um inocente em nome da preservação da dignidade de um ser humano que jamais teve uma conduta digna. Se respondermos que sim, estaremos admitindo que o princípio da dignidade da pessoa humana não é absoluto, permitindo restrições.

Outro exemplo que se pode citar é o do enfermo que sofre de grave moléstia incurável e que dia após dia tem degradada a sua condição de ser humano com o avanço da doença. Neste caso, em nome da dignidade da pessoa humana, poder-se-ia tolerar a eutanásia?

Note-se que são situações corriqueiras, que acontecem diuturnamente na nossa sociedade e que coloca em cheque tudo o que entendemos por dignidade da pessoa humana. Certamente tendemos a acreditar que em algumas hipóteses, o mais justo, sem entrarmos em discussões filosóficas acerca do conceito de justiça, é relativizarmos o princípio da dignidade da pessoa humana para preservação de valores outros, ou até mesmo da dignidade, só que de um grupo ou comunidade frente a uma pessoa.

A melhor solução, nos parece, é a apontada por Ingo Wolfgang Sarlet.^[24] Sustenta que a dignidade pessoal, ainda que possível de ser relativizada, possui um núcleo essencial intangível, qual seja, a vedação de que qualquer conduta importe na coisificação ou instrumentalização do ser humano (que é fim e não meio).

Assim, para o nosso primeiro exemplo, de encarceramento do homicida reincidente, factível a prisão, mesmo tratando-se de limitação ou restrição da dignidade da pessoa humana, visto que afronta um de seus elementos que é a liberdade, desde que respeitado o núcleo essencial de dignidade, qual seja, que se garanta um mínimo de dignidade no encarceramento, com fornecimento de alimentação, água e condições de higiene para manutenção da vida. Por tal razão, necessidade de salvaguarda do núcleo de dignidade, que não se tolera penas cruéis, como tortura, trabalhos forçado, entre outras.

Daí se dizer que a dignidade da pessoa humana, enquanto qualidade intrínseca do ser humano, não pode, em hipótese alguma, ser relativizada, ainda que em algumas hipóteses na sua condição de norma (princípio) possa.

Portanto, inegável que se for atribuída interpretação extensiva à dignidade da pessoa humana, não tolerando qualquer restrição ou imposição de limites, corre-se o risco de tornar-se ineficaz os demais direitos fundamentais, que restariam esvaziados, assim como a própria dignidade.

Sendo assim, visto e conceituado o direito fundamental à liberdade, bem como o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e estabelecido que ambos podem, em certa medida, sofrerem restrições, cumpre, por derradeiro, adentrar especificamente ao ponto que nos propusemos analisar. Para tanto, no próximo item, será avaliada a possibilidade ou não de prisão civil no sistema constitucional brasileiro, levando-se sempre em consideração o que vimos de liberdade e dignidade da pessoa humana.

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1.2 Posição da jurisprudência

Por se tratar de instituto alheio a nosso ordenamento jurídico, pouco existe de produção jurisprudencial acerca da possibilidade de prisão civil por contempt of court. Conforme já demonstramos em momento anterior, com a alteração havida no artigo 14, do Código de Processo Civil, restou reconhecida a possibilidade de punição da parte ou terceiro que descumprir ordem judicial. No entanto, apenas há previsão da aplicação de multa, nada referindo quanto à prisão.

Assim, com relação à imposição de multa à parte recalcitrante em cumprir ordem judicial, é tranquila a jurisprudência. Tal não é a situação quando se trata da utilização da prisão civil coercitiva por contempt of court. Preferem os tribunais pátrios, ao invés da aplicação direta da prisão por contempt of court, configurar o descumprimento de ordem judicial como crime, seja pelo tipo penal da desobediência ou, em alguns casos, prevaricação.

Como forma de demonstrar esta postura, faremos breve análise de decisão[25] do Superior Tribunal de Justiça, que, mesmo reconhecendo que a situação contida nos autos, moldava-se à doutrina do contempt of court, apresenta como procedimento correto a aferição do descumprimento e sua classificação como ilícito penal. Para melhor entendimento, transcrevemos a ementa do mencionado julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA. Desobediência a ordem judicial. Ofício ao Ministério Público. Contempt of court.

Não constitui ato ilegal a decisão do Juiz que, diante da indevida recusa para incluir em folha de pagamento a pensão mensal de indenização por ato ilícito, deferida em sentença com trânsito em julgado, determina a expedição de ofício ao Ministério Público, com informações, para as providências cabíveis contra o representante legal da ré.

Recurso ordinário improvido.

Tratava-se, portanto, de mandado de segurança impetrado pela parte que descumpriu a ordem judicial, insurgindo-se contra a decisão do juiz prolator da sentença descumprida de oficiar o Ministério Público quanto ao suposto crime de desobediência. Note-se a que ponto chegou o nível de desprezo pela autoridade judicial. Além de fazer pouco de sentença transitada em julgado, insurgiu-se a parte contra o meio utilizado pelo magistrado para tentar fazer valer a sua decisão.

Conhecendo da matéria, em interessante voto, o então Ministro Ruy Rosado de Aguiar flagrou a existência, na espécie, do que “o direito anglo-saxão conhece por contempt of court, de antiga origem e diversas espécies”. No entanto, como tem sido a prática até hoje nos nossos tribunais, aponta como solução para os casos de desacato à ordem judicial a aplicação de multas ou acionamento do órgão competente para aferição de eventual ilícito penal. Demonstra o referido julgado, portanto, que a posição da jurisprudência é clara no sentido de que o juiz, ao deparar-se com devedor que insiste em não cumprir ordem judicial, não tem outro recurso que não seja aplicar multa e oficiar o Ministério Público. Do trecho do voto do relator, abaixo transcrito, fica evidente o tratamento que se dá no direito brasileiro para o descumprimento de ordem judicial:

O direito anglo-saxão conhece o contempt of court, de antiga origem e diversas espécies (Contempt of Court, Criminal and Civil, Joseph H. Beale, Jr., Harvard Law Review, XXI, janeiro, 1908, 3, p.161), que permite à Corte punir imediatamente o ofensor, podendo inclusive determinar a sua custódia até que cumpra a ordem, como, por exemplo, o de produzir certo documento (The Oxford Companion to the Supreme Court of The United States, Oxford University Press, 1992, p.193). O procedimento tem sido questionado, especialmente quando se trata de contempt in facie Curie, a permitir que a mesma autoridade aplique a sanção, mas a verdade é que se conserva e é moderadamente aplicado.

Na nossa história, não encontramos a tradição de reprimir imediatamente a desatenção ao selo real, daí porque o instituto nos é desconhecido. De acordo com a legislação em vigor, além das sanções de ordem processual, com indenizações e multas, o descumprimento de ordem do juiz poderá caracterizar ilícito penal, submetido ao procedimento próprio (O Aspecto Penal do Descumprimento às Decisões Judiciais de Natureza Mandamental. Agapito Machado, RT, 722/389; Prisão por Desobediência à Ordem Judicial, Hugo de Brito Machado, Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, TRJE, 96/25). No caso dos autos, o juiz limitou-se a comunicar o fato da desobediência ao Ministério Público, e nisso não praticou nenhuma ilegalidade.

Evidente pelo julgado, que a jurisprudência pátria não tolera a prisão civil por contempt of court, ainda que esta tenha caráter coercitivo para efetivação de direitos. Apenas admite a punição pelo descumprimento da ordem judicial, mas na esfera penal.

Entretanto, a dificuldade que impera em tal procedimento e que torna totalmente inócua a tentativa de fazer valer a autoridade judicial pela “criminalização” do descumprimento está justamente no procedimento adotado a partir da Lei 9.099/95. É que o crime de desobediência, pela pena que prevê, é considerado de menor potencial ofensivo, conforme dispõe o artigo 61,[26] da Lei 9.099/95, devendo processar-se de acordo com esta.

Somado a isso, o artigo 69,[27] parágrafo único da referida lei dispõe que o autor do fato, encaminhado ao juizado, uma vez comprometendo-se a ele comparecer, não será preso em flagrante, nem se exigirá fiança. Logo, no caso do crime de desobediência, bastará que o “desobediente” assuma o compromisso de comparecer ao Juizado que está livre da imposição da prisão, tornando sem qualquer força coercitiva a medida.

Sendo assim, adotou a jurisprudência pátria o caminho de manter a tradição da não imposição de prisão civil para os casos que não sejam aqueles excetuados na Constituição Federal. Ainda, relegou a “punição” daquele que descumpre ordem judicial à esfera criminal, que, por sua peculiaridade, não reprime na hora a ofensa à autoridade judicial pelo descumprimento de suas decisões, talvez contribuindo para crise de efetividade pela qual passamos nos dias de hoje.

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1.3 (In)Viabilidade da aplicação do contempt of court como forma de execução indireta – abertura dos meios executivos do artigo 461, §5º, do CPC

Na contemporaneidade, tema que tem trazido muitos problemas é o que diz respeito à concretização dos direitos, ou seja, à efetividade da tutela jurídica. Tanto é verdade, que no sistema brasileiro, a tutela jurídica efetiva foi alçada a direito fundamental do cidadão, contando com dispositivos constitucionais que garantem o amplo acesso à justiça e a duração razoável do processo, com meios que permitam a celeridade na sua tramitação.

Importante já de início referir que a tutela efetiva que deve ser garantida pelo Estado é tal qual como postulada pelo autor da demanda, se titular do direito material posto em causa. Isto quer dizer que o Estado deve estar aparelhado de mecanismos capazes de satisfazer integralmente os anseios daquele que demanda em juízo.

Já aqui identificamos o primeiro problema no que diz respeito à tutela efetiva, que dá ensejo à abordagem que queremos dar à prisão civil, qual seja, a em decorrência de contempt of court. Que meios ou técnicas processuais estão disponíveis ao juiz para que possa fornecer efetiva tutela judicial?

A pergunta é perfeitamente válida quando nos deparamos com um estado de coisas que se pauta pelo descumprimento das normas judiciais, falta de comprometimento com as obrigações assumidas, entre outras. Logo, o que parece ser o “nó górdio” da questão da efetividade da tutela jurisdicional é a capacidade do Judiciário, em substituição ao autor da ação, entregar o que de direito, fazendo valer suas decisões.

O Código de Processo Civil prevê diversas técnicas para efetivação dos direitos, destacando-se como a de uso mais comum, a técnica da expropriação de bens quando se trata de execução de dar ou de pagar soma em dinheiro. O problema intensifica-se quando abordado sob a ótica das obrigações de fazer. Neste caso, técnica válida é a da sub-rogação, na qual se busca um terceiro para fazer às expensas do executado aquilo que este deveria ter feito.

Entretanto, existem obrigações que, por sua natureza, não permitem a utilização da técnica da sub-rogação. São as obrigações de caráter infungível, as quais, por características pessoais, só podem ser prestadas pelo obrigado. Justamente nesta modalidade de obrigação é que reside a dificuldade de efetivação da tutela específica, sem que se tenha simplesmente que converter em perdas e danos.

Técnica que vem sendo utilizada com grande sucesso é a execução indireta, por coerção. Aqui, no Brasil, como em diversos outros países, popularizou-se a utilização do modelo francês de coerção, com a imposição de astreintes. O que se vê, no entanto, é que, em muitos casos, nem mesmo a imposição de multa cominatória é capaz de premir o obrigado ao cumprimento de determinada obrigação ou ordem judicial.

Nesse contexto, é que se pergunta se seria possível a utilização da prisão civil como meio de coerção, uma vez verificado que o obrigado se encontra em contempt of court pela recalcitrância no cumprimento da determinação judicial? Afrontaria tal técnica processual o direito fundamental à liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana?

A doutrina nacional, em regra, entende impossível a utilização generalizada de prisão civil como meio de coerção, invocando para tanto a conhecida regra constitucional que só se refere à viabilidade de duas hipóteses de prisão civil, quais sejam, do devedor de alimentos e do depositário infiel. Portanto, ressalvadas as duas hipóteses previstas no texto constitucional, entende-se como inaplicável a prisão civil como técnica coercitiva.

Tal, no entanto, não é o entendimento uníssono. Parte minoritária da doutrina, através de consistente fundamentação, entende possível a utilização da prisão civil como técnica coercitiva, principalmente quando se refere à prisão por descumprimento de ordem judicial.

É o caso de Sérgio Cruz Arenhart.^[28] Segundo o autor, o ponto de partida de toda discussão envolvendo a restrição da liberdade individual como meio coercitivo é a análise do artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, que preceitua que “não haverá prisão por dívida”, salvo a do responsável “pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

Refere o autor, que o texto constitucional veda a prisão civil por dívida, mas não toda e qualquer prisão civil. Ou seja, considera que a prisão civil seja o gênero do qual a prisão por dívida apresenta-se como espécie. Assim, utilizando-se como ponto de partida o fato de que a Constituição veda apenas a prisão civil (gênero) de espécie “dívida”, passa a discorrer sobre a prisão cuja função seja coercitiva.

É justamente desta análise inicial da locução da norma constitucional que se detrai os argumentos daqueles que sustentam a viabilidade de prisão civil. A primeira consideração que fazem, diz respeito à inexistência, tanto na Constituição Federal quanto no próprio Pacto de San José da Costa Rica de vedação a todo e qualquer tipo de prisão civil. Como visto, teria sido limitada a proibição às hipóteses de dívida.

Ainda, e aqui nos parece que a fundamentação ganha corpo, a prisão que propõem como válida é aquela destinada à garantia da efetiva prestação jurisdicional, ou seja, que atue como elemento de pressão psicológica frente ao obrigado para que cumpra determinada ordem judicial. Não se trata, portanto, de prisão por dívida ou de natureza criminal, mas sim aquela com função exclusivamente coativa, tendente a estimular o ordenado ao cumprimento da determinação judicial, semelhante ao que ocorre nos casos de contempt of court no direito norte-americano.

Logo, para estes autores, e aqui incluímos, além de Sérgio Cruz Arenhart, Luiz Guilherme Marinoni^[29] e Marcelo Lima Guerra,^[30] a prisão civil, desde que não por dívida, pode ser utilizada, principalmente nos casos de descumprimento de ordem judicial. Tal seria para garantir o direito fundamental de tutela jurídica efetiva.

Ora, parece óbvio que para que o Estado possa fornecer a efetiva tutela jurisdicional, é necessário que esteja aparelhado com os meios executivos^[31] capazes de satisfazer o direito material postulado. Nesse contexto, por existirem direitos que somente poderão ser satisfeitos com a utilização da técnica da coerção pela prisão e não sendo esta vedada na Constituição ou em qualquer tratado internacional, é de plena aplicabilidade.

Ainda, é de se considerar que a prisão civil como técnica de coerção vem tendo sua aplicabilidade fundamentada no disposto no artigo 461, §5º, do CPC. Expoente deste posicionamento é Luiz Guilherme Marinoni^[32] que prescreve:

Não é errado imaginar que, em alguns casos, somente a prisão poderá impedir que a tutela seja frustrada. A prisão, como forma de coação indireta, pode ser utilizada quando não há outro meio para a obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente. Não se trata, por óbvio, de sanção penal, mas de privação da liberdade tendente a pressionar o obrigado ao adimplemento. Ora, se o Estado está obrigado a prestar a tutela jurisdicional adequada a todos os casos conflitivos concretos, está igualmente obrigado a usar os meios necessários para que suas ordens (o seu poder) não fiquem à mercê do obrigado.

O artigo 461, §5º, do Código de Processo Civil conferiu ao juiz o poder de impor medidas coercitivas inominadas, ou seja, não previstas em lei. O que se discute, portanto, é se dentre as medidas inominadas postas à disposição do juiz, poderia ele lançar mão da prisão civil por contempt of court. Teria o juiz poderes ilimitados na escolha dos meios de execução?

Marcelo Lima Guerra,^[33] atento a este problema, refere que o uso arbitrário de poderes conferidos ao juiz é algo sempre vedado pelo ordenamento jurídico. Ainda, o fato do §5º, do artigo 461, do CPC, ter conferido poderes indeterminado ao juiz, para, em caráter complementar à lei, fixar os meios executivos, não significa dizer que o magistrado pode agir sem limitações. Deve, sim, ao utilizar-se da faculdade-dever conferida no referido dispositivo legal, fundamentar adequadamente a sua decisão, evidenciando a sua valoração quanto ao cabimento e à adequação da medida coercitiva adotada.

Certo é que, com a alteração perpetrada por meio do artigo 461, §5º, do CPC, abandonou-se o dogma da tipicidade dos meios executivos, cabendo ao juiz utilizar aquele mais apto a viabilizar a tutela efetiva dos direitos. No entanto, segue valendo a máxima de que a execução deverá se dar da forma menos gravosa ao devedor. É justamente aí que está a medida na utilização dos meios inominados.

Assim, cabe ao juiz, de acordo com o caso concreto, utilizar os meios executivos capazes de efetivação do direito, escolhendo, em um grau de valores, os menos gravosos ao executado. Portanto, sempre que indicado um meio de execução, caberá ao juiz, na fundamentação da sua decisão explicitar as razões que o levaram a escolher aquele meio, possibilitando o controle crítico das suas escolhas.

A prisão, por certo, é o mais excepcional de todos os meios de coerção, sendo possível a sua utilização somente nos casos em que a multa ou os meios de execução direta mostram-se incapazes de levar à tutela do direito. De se referir que inaplicável quando a obrigação for de disposição de patrimônio (ou gasto de dinheiro).^[34]

Poder-se-ia, por outro turno, se dizer que a prisão civil, ainda que como técnica coercitiva para fornecimento de tutela efetiva, ou por contempt of court, afronta o direito fundamental à liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana. Certo é que, na maioria das vezes, efetivamente afronta tais princípios e direitos, não podendo ser utilizada. Entretanto, em especialíssimas situações, poderá fazer com que o direito fundamental á liberdade e até mesmo a própria dignidade (desde que não ofendida no seu núcleo) sejam relativizados. Explicamos.

Por envolver o “choque” de princípios e direitos fundamentais, em que de um lado está o direito fundamental à tutela judicial efetiva e, de outro, o direito à liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana, a aferição da possibilidade ou não de prisão civil por contempt of court deve ser feita diante do caso concreto.

Existem situações em que a prisão civil poderá favorecer, além do próprio direito de tutela judicial efetiva, a realização de outros direitos fundamentais, tais como a proteção ao meio ambiente, à saúde, à privacidade, à integridade física e à própria vida do “credor”. Portanto, mesmo estando certo de que o artigo 5º, LVII, da CF/88, bem como o direito à liberdade e à própria dignidade da pessoa humana representam direitos fundamentais, podem estes se oporem à realização de outros direitos fundamentais, o que por certo trará enormes dificuldades hermenêuticas, que deverão ser solucionadas pela aplicação do princípio da proporcionalidade e interpretação tópico-sistemática, conforme já tivemos possibilidade de abordar.

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Notas

^[1] GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e Proteção do Credor na Execução Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.84.

^[2] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, p.87.

^[3] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007. pg. 86.

^[4] GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e Proteção do Credor na Execução Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.85.

^[5] Desenvolvimento histórico-constitucional elaborado com base na obra de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. DIMOLIUS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.36.

^[6] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional.17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.64.

^[7] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p.92.

^[8] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional.17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.65.

^[9] GALUPPO, Marcelo Campos. Hermenêutica Constitucional e Pluralismo. In: SAMPAIO, José Adércio Leite; CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.53.

^[10] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional.17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.65.

^[11] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional.17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.68.

^[12] Trata-se de acórdão prolatado pelo Pleno do STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 349.703-1, DJ: 05/06/2009. Inteiro teor como apêndice a este trabalho.

^[13] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Processo Constitucional e a Efetividade dos Direitos Fundamentais. In: SAMPAIO, José Adércio Leite; CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.207.

^[14] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional.17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.47.

^[15] ROCHA, Heloisa helena Nascimento. Elementos para uma Compreensão Constitucionalmente Adequada dos Direitos Fundamentais. In: CATTONI, Marcelo. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.233.

^[16] DIMOLIUS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.65.

^[17] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, p.302.

^[18] Nos dizeres do autor: Se puede fundamentar La inclusión de la protección de situaciones y posiciones jurídicas aduciendo que lãs intervenciones em situaciones y posiciones jurídicas del titular de um derecho fundamentam afectam simpre indirectamente su liberdad de acción.

^[19] DIMOLIUS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

^[20] FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.221.

^[21] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.103-110.

^[22] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.111.

^[23] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.67.

^[24] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.148.

^[25] STJ. Quarta Turma. Recurso em Mandado de Segurança nº 9228-MG. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ: 14/06/1999. – Inteiro teor como apêndice a este trabalho.

^[26] Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

^[27] Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

^[28] ARENHART, Sérgio Cruz. A prisão como meio coercitivo. In: TESCHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto. Instrumentos de Coerção e Outros Temas de Direito Processual Civil – Estudos em Homenagem aos 25 anos de Docência do Professor Dr. Araken de Assis. Porto Alegre: Forense, 2007, p.634-651. 

^[29] Luiz Guilheme Marinoni já tratou mais de uma vez sobre o tema da prisão civil, sempre sob o enfoque da utilização da técnica processual mais adequada à satisfação do direito material. Assim, entende o autor que, se de um lado é obrigação do Estado e do juiz a realização do direito material postulado, deve ao juiz, por seu turno, ser possibilitada a utilização da técnica processual que melhor cumpra com tal finalidade. Assim, seria perfeitamente possível a utilização da prisão civil, vez que não proibida, no caso de utilização como técnica de coerção, pela Constituição Federal, bem como possibilitada pelo rol aberto das técnicas inscritas no artigo 461, §5º, do CPC.

^[30] Marcelo Lima Guerra, ao desenvolver o tema, utiliza dos mesmos argumentos de Sérgio Cruz Arenhart. Ver na CF/88 apenas a vedação à prisão por dívida, considerando possível a utilização desta como técnica de coerção.

^[31] Sobre a necessidade de existência de meios executivos adequados a integral tutela executiva, bem como fundamentando a abertura do rol de meios executivos do artigo 461, §5º, do CPC, citamos Marcelo Lima Guerra: “Mais concretamente, se pode afirmar que caracterizar como um direito fundamental a exigência de que haja meios executivos adequados a proporcionar uma integral tutela executiva de qualquer direito consagrado em título executivo, significa o seguinte: a) o juiz tem o poder-dever de interpretar as normas relativas aos meios executivos de forma a extrair delas um significado que assegure a maior proteção e efetividade ao direito fundamental à tutela executiva; b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar normas que imponham uma restrição a um meio executivo, sempre que tal restrição – a qual melhor caracteriza-se, insista-se, uma restrição ao direito fundamental à tutela executiva – não for justificável pela proteção devida a outro direito fundamental, que venha a prevalecer, no caso concreto, sobre o direito fundamental à tutela executiva; c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessários à prestação integral de tutela executiva, mesmo que não previstos em lei, e ainda que expressamente vedados em lei, desde que observados os limites impostos por eventuais direitos fundamentais colidentes relativo aos meios executivos”. In GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e Proteção do Credor na Execução Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.103-104.

^[32] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. O acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p.87-88.

^[33] GUERRA, Marcelo Lima. Execução Indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.167.

^[34] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.213.