Direito de arrepender-se no contrato eletrônico de locação por temporada formalizado por imobiliária.

Resumo: O comércio eletrônico cresce rapidamente no Brasil e com ele os contratos firmados no ciberespaço, possibilitando a concretização de diversos negócios jurídicos efetuados por intermédio da internet. Neste trabalho iremos buscar descobrir o verdadeiro alcance da aplicação do prazo de reflexão ao contrato eletrônico de locação por temporada formalizado por imobiliária, uma vez que a doutrina pátria tem aplicado as normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de consumo celebrados pela internet.

Palavras-chave: Contratos Eletrônicos de consumo. Direito de Arrependimento. Locação para temporada.

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1 INTRODUÇÃO

A sociedade contemporânea tem sido marcada por mudanças decorrentes dos avanços tecnológicos, principalmente da internet, com a consequente globalização da economia e a expansão do comércio eletrônico.

No comércio eletrônico não há fronteiras, a disponibilidade de informações sobre o produto e as facilidades de acesso, são amplamente favoráveis às compras e a contratação de serviços online.

O contrato eletrônico é um novo meio de contratação que cresce a cada dia no Brasil, e abrange os mais diversos setores do comércio, inclusivo de locação imobiliária.

A Internet não cria um espaço livre, alheio as regras legais. Ao contrário, as normas vigentes se aplicam aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos, e em se tratando de contratos de consumo, é aplicável o Código de Defesa do Consumidor.

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2 CONTRATOS ELETRÔNICOS

A rede de computadores ao conectar pessoas de forma globalizada, propicia que os contratos eletrônicos sejam facilmente celebrados entre consumidores e fornecedores, uma vez que dispensa, em sua grande maioria, a intervenção humana quanto ao que se refere ao contato pessoal entre os contratantes (SOUZA, 2009).

Contrato eletrônico é tão somente um instrumento utilizado em sua formação: declaração de vontade expressa em rede de computadores. A oferta e a aceitação se fazem mediante mensagens transmitidas por aparelhos ligados à Internet (NADER, 2012, p.498).

Conforme Glanz (1998, p.72), o contrato eletrônico, nada mais é que um contrato tradicional celebrado no meio eletrônico, ou seja, através de redes de computadores.

Para Barbagalo (2001, p.37), o contrato eletrônico é o acordo celebrado entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontade por computadores interligados entre si.

De acordo com Souza (2009, p.75):

o que o diferencia dos demais contratos é o fato de que para a sua formação, existe a necessidade de que sua execução e/ou elaboração seja promovida por intermédio do mundo virtual, utilizando-se os contratantes de computadores conectados à internet que se vinculam com o objetivo de constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos.

O contrato eletrônico não é nova modalidade de contrato nem acaba com a existência dos anteriores, pois ainda há, mesmo que celebrados em novo meio, os contratos de compra e venda, prestação de serviço, de aluguel, entre outros. Portanto, não existe novo contrato no âmbito contratual, pois somente refere-se ao meio utilizado para efetuar os contratos tradicionais (MATTE, 2001).

Desde que haja meios seguros de comprovação da identidade das partes, bem como das cláusulas convencionadas, o acordo de vontades dos contratos eletrônicos se impõe validamente no mundo jurídico (NADER, 2012, p.498).

O contrato será sempre de uma compra e venda, ou de uma prestação de serviços, ou de uma locação de coisa, ou de um escambo e assim por diante. Contudo, será celebrado por meio eletrônico (LUCCA, 2001, p.46).

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3 REQUISITOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Os contratos, regra geral, têm por fundamento a vontade humana, mas por ser um negócio e ter validade tem de atender a determinados requisitos, a realidade dos contratos eletrônicos não é diferente (BARBAGALO, 2001, p.59).

De acordo com Barbagalo (2001), para que os contratos eletrônicos tenham validade jurídica e surtam os feitos pretendidos pelas partes, precisam estar presentes os requisitos formais que lhes asseguram a validade, como capacidade e legitimação das partes, objeto idôneo e licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento, conforme dispõe o Código Civil em seu artigo104, in verbis:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

A capacidade do agente é a aptidão para intervir nos negócios jurídicos como declarante. A incapacidade de exercício é suprida pelos meios legais: a representação e a assistência. Os absolutamente incapazes não participam do ato sendo representados pelos pais, tutores ou curadores. Os relativamente incapazes já participam do ato, junto com os representantes que o assistem.

O objeto lícito é aquele que não atenta contra a lei, a moral, ou os bons costumes. O objeto deve ser também, possível. Quando impossível o negócio será nulo. A impossibilidade jurídica do objeto ocorre quando o ordenamento jurídico proíbe, expressamente, negócios a respeito de determinado bem, bem como a herança a pessoa viva. A ilicitude do objeto é mais ampla, pois abrange os contrários à moral e os bons costumes.

O objeto do negócio jurídico deve ser também, determinado ou determinável. Admite-se a venda de coisa incerta, desde que indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade, que será determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja indeterminação cessa com a concentração.

A forma é o terceiro requisito da validade do negócio jurídico. Em regra, a forma é livre, podendo as partes celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao negócio, exija a forma escrita, pública ou particular.

No mesmo sentido, o contrato eletrônico para ser válido deve observar os requisitos previstos em lei, sob pena ser considerado nulo ou anulável. Embora existam peculiaridades nas contratações eletrônicas de consumo, os requisitos para validade jurídica são os mesmos reputáveis aos contratos em geral: declaração hábil de vontade das partes, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei, destacados por Orlando Gomes (1998).

Nesse sentido, esclarece Rizzardo (2011, p.102)

Considerando que a diferença principal entre contrato eletrônico e o contrato tradicionalmente conhecido está na forma ou instrumento utilizado para o negócio por meio de computadores -, para que tenha validade e surta efeito jurídico o contrato eletrônico necessita conter todos os requisitos exigidos nos demais contratos, como capacidade e legitimidade das partes, objeto lícito e consentimento dos contratantes. No que diz respeito à forma, evidente que aqueles contratos que exigem a especial, com solenidades próprias, não podem ser celebrados por meio da internet.

Diniz (2004, p.721), apresenta o que seriam os requisitos de validades específicos para estes contratos eletrônicos:

a)  Subjetivos: manifestação de vontade de duas ou mais pessoas capazes civilmente para praticar atos na vida civil; ausência de vícios de consentimento e sociais; identificação do contratante, pois é preciso que o documento eletrônico seja autêntico. As técnicas de autenticação eletrônica mais usuais são: código secreto, leitura por caixa eletrônica da impressão digital; reconhecimento de caracteres físicos; fixação da imagem da íris; transmissão da fotografia; criptografia assimétrica; e íntegro, para se ter certeza de que não foi adulterado no seu envio pelo emitente ao receptor,sendo, para tanto, imprescindível a assinatura digital, desenvolvida a partir da tecnologia da criptografia assimétrica, e a autenticação digital, provada por um certificado.

b)  Objetivos: licitude; suscetibilidade de determinação; possibilidade física ou jurídica do objeto e conteúdo econômico.

c) Formais: uso de computador na sua formação e formalização num documento informático, base a comprovação negocial.

Os contratos eletrônicos, quando celebrados por absolutamente incapazes, são nulos de pleno direito. Se forem praticados por relativamente incapaz, serão anuláveis. Omitida a idade por estes nos cadastros virtuais, deverão responder seus representantes legais ou seus pais, conforme art. 180 do Código Civil (SOUZA, 2009, pp. 59-60).

Dessa forma, os contratos eletrônicos terão validade desde que atendam aos pressupostos de validade, ainda que não exista legislação específica regulamentando-os, tendo em vista que estes contratos são providos de validade e de obrigatoriedade jurídica, uma vez que a inovação do contrato eletrônico refere-se à forma como se opera a contratação e não à natureza jurídica do contrato.

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4 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Conforme classificação adotada por Barbagalo (2001), a qual decorre das formas de comunicação eletrônica realizada por meio da internet, os contratos eletrônicos podem ser interpessoais, interativos ou intersistêmicos:

a) Contratos eletrônicos interpessoais são aqueles em que as mensagens eletrônicas são trocadas entre pessoas, como ocorre, por exemplo, em contratação por e-mail, em um chat ou numa vídeo conferência.

Neste tipo contratual, as partes obrigatoriamente dependerão da utilização de computadores conectados a internet para a formação do vínculo contratual, pois a manifestação de vontade ocorre no mundo virtual e a partir da comunicação estabelecida entre o proponente e o oblato (SOUZA, 2009).

Os contratos eletrônicos interpessoais podem ser simultâneos ou não simultâneos.

Neste sentido Leal (2007, p.86) assevera que:

Os contratos eletrônicos interpessoais podem ser simultâneos, quando “celebrados em tempo real, online”, propiciando interação imediata das vontades das partes, a exemplo dos contratos em salas de conversação ou videoconferência, e, como tal, considerados entre presentes; não simultâneos, quando entre a manifestação de vontade de uma das partes e a aceitação pela outra decorrer espaço mais ou menos longo de tempo. A esta última categoria pertencem os contratos por correio eletrônico, equiparados aos contratos entre ausentes, já que mesmo estando as partes se utilizando de seus computadores, concomitantemente, faz-se necessária nova operação para se ter acesso à mensagem recebida.

A contratação simultânea pode se dar a partir da simples utilização de ambientes que proporcionam diálogos na internet como as salas de chats e a utilização de programas que proporcionam mensagens instantâneas, como o MSN Messenger e o Skipe,  utilizando ou não videoconferências, são nestes casos considerados contratos firmados entre presentes. (SOUZA, 2009).

Segundo Cunha Júnior (2002, p.71):

Se a homepage oferece um e-mail para que o aceitante possa manifestar a sua vontade, não é possível a troca imediata de declarações de vontade e, por isso mesmo, o contrato, embora eletrônico na sua formação, é ora classificado como interpessoal, e a celebração entre ausentes. A formação dar-se-á no instante em que o aceitante expedir o e-mail que contém a sua declaração de vontade Neste tipo de contratação as partes utilizam o computador para elaborar e celebrar o contrato.

b) Contratos eletrônicos interativos são aqueles que permitem interação de uma pessoa com uma máquina, como ocorre nas páginas eletrônicas mais modernas, em que o internauta seleciona os produtos que deseja adquirir, e após esse processo, declara sua vontade de aceitar a oferta mediante um clique confirmatório. Com esse ato, dá-se a formação do contrato.

No comércio eletrônico de consumo aplica-se o contrato eletrônico interativo, no qual há a comunicação entre um indivíduo e um software aplicativo previamente programado.

É a maneira mais habitual de contratação a partir de um computador conectado à Internet. A parte interessada em celebrar a contratação utiliza-se de um web site da world wide web disponibilizado em rede aberta de computadores, para interagir com um sistema previamente programado e destinado ao processamento eletrônico de informações ofertadas por um fornecedor, sem que este esteja, ao mesmo tempo, conectado e sem que tenha ciência imediata de que o contato foi efetuado, equiparando-se, assim, aos contratos a distância porque realizados por intermediação do computador, sem que as partes estejam simultaneamente presentes no momento da contratação (BARBAGALO, 2001).

Conforme prelecionam Santos e Rossi (2000, p. 112), quanto às contratações interativas:

O sistema aplicativo em questão funciona como uma espécie de vitrine e de loja ou estabelecimento virtual. Peculiariza-se por estar previamente programado para exibir produtos, serviços, informações ou outros itens oferecidos comercialmente aos interessados que o venham a acessar. Em termos jurídicos, a partir do momento que o sistema aplicativo dessa natureza é colocado a disposição num ambiente eletrônico de rede, pode-se considerá-lo como uma oferta. O adquirente dos produtos ou serviços eletronicamente ofertados, por seu turno, estaria expressando sua vontade quando, após acessar o sistema aplicativo e com ele interagir (verificar os itens oferecidos, escolher aqueles que lhes interessam adquirir, preencher os campos de dados, etc.), preenche o campo eletrônico que solicita a indicação de sua plena aceitação aos termos e condições de fornecimento constantes da oferta.

Neste tipo de contratação é necessário o intercâmbio imediato de vontades. Quando o indivíduo alcança uma página de um fornecedor, o primeiro elemento constitutivo do contrato, a oferta, já está à disposição de possíveis interessados. Desse modo, a aceitação é suficiente para dar lugar ao consenso formador do contrato (CUNHA JÚNIOR, 2002, p.71).

De acordo como Leal (2007, p.87):

Este tipo de contrato é também conhecido como contrato por clique ou clikwrap, pois, com um simples clicar de mouse, o consumidor confirma na tela do monitor do computador a sua concordância com os termos da contratação. Usualmente, aparecem na tela os termos, concordo, aceito, ok ou equivalentes, os quais, ao serem acionados, ao menos serviriam para demonstrar que o leitor tomou ciência dos termos e condições do contrato. O teor de todas as cláusulas e condições é pré-estabelecido unilateralmente pelo fornecedor (ofertante), restando ao consumidor aceitá-las ou não. Caso não acate o conteúdo, poderá apenas recusá-lo, mas não poderá discuti-lo adaptando-o às suas necessidades. 

Esclarece o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que o contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Neste tipo de contrato realizado pela internet, caberá ao internauta aceitar as cláusulas contratuais da forma como se encontram postas ou, ainda, a recusa total do contrato. Assim grande parte dos contratos celebrados em meio eletrônico são considerados contratos de adesão (BOIAGO JÚNIOR, 2005).

Segundo Barbagalo (2001), os contratos eletrônicos via web site podem ser considerados como condições gerais dos contratos ou como contratos de adesão. Caso seja mostrado à parte como instrumento contratual, cuja aceitação se dará pela concordância das cláusulas pré-estabelecidas se estará diante de um contrato de adesão, contudo, se for exibido como cláusulas gerais que integrem e regulem sua relação contratual, estar-se-á diante de condições gerais dos contratos.

c) Contratos Intersistêmicos são aqueles contratos eletrônicos operados entre máquina e máquina, em que os empresários, programam previamente suas máquinas de modo a executar o que foi antes avençado.

Também denominado de contratação em rede fechada, este tipo de contrato se mostra restrito às partes envolvidas no acordo, tendo suas vontades previamente estipuladas (SOUZA, 2009).

De acordo com Bruno (2001), os contratos intersistêmicos são aqueles estabelecidos entre sistemas aplicativos previamente programados, sem que haja qualquer ação humana. Nesses contratos, a Internet é apenas um meio de convergência das vontades pré-determinadas, estabelecidas em uma negociação anterior. A principal característica desses contratos é que as partes se utilizam das redes de comunicação apenas como uma ferramenta de instrumentalização de um acordo de vontades pré-existente, resultante de uma negociação preliminar.

Para Boiago Júnior (2005, p.88-89), esta contratação é chamada troca eletrônica de dados ou EDI:

O EDI é um modo de efetivar comunicação por meio do computador, tendo por base o intercâmbio de transmissão e recepção de dados, servindo como uma ferramenta para proporcionar a troca de informações entre empresas e organizações comerciais. Na realidade, a natureza das informações que circulam por EDI é a mesma de hoje, por papel: ordens de compra; notificação de recebimento de ordens de compra; informação sobre rejeição ou aceitação da ordem; notas de despacho de trânsito etc. O sistema de EDI faz com que o custo operacional seja sensivelmente diminuído, sendo assim, utilizado por empresas multinacionais, por exemplo.

Nos contratos eletrônicos intersistêmicos, a manifestação de vontade das partes acontece a partir do momento que os computadores são programados, uma vez que a EDI permite que os computadores distintos se comuniquem entre si, utilizando-se de padrões de documentos.

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5 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

As transações do comércio eletrônico são classificadas em três grandes grupos: os negócios que envolvem consumidores finais (business to consumer transactions – B2C); as transações entre empresas que se convencionou chamar de business to business transactions (B2B); e, finalmente, as transações financeiras e de  valores mobiliários; nelas, não só incluídas as operações bancárias como também aplicações em fundos de investimentos, compra de ações de companhias abertas e de outros tipos de títulos, pela internet e de outros meios eletrônicos, como as redes privadas.

Esclarece Barreto (2009, p.447):

Terminologia largamente utilizada pela doutrina estrangeira, que se incorporou à nacional para caracterizar este tipo de relação jurídica comercial, são as expressões B2B e B2C. B2B significa Business to Business, isto é, refere-se especialmente aos contratos celebrados entre empresas. Já B2C (business to Consumer), refere-se àqueles contratos celebrados entre fornecedores e consumidores.

O estudo deste tema será limitado ao universo dos contratos de consumo (B2C), ou seja, aquelas relações contratuais em que o consumidor assume a condição de destinatário final de determinado bem ou serviço.

A prática negocial de ofertar produtos e serviços pela internet, em seus diversos modos, interativos (online) e estáticos (por e-mail), é oferta de consumo, e o contrato daí resultante, concluído por meio eletrônico e a distância, é um contrato de consumo e será regulado pelo direito do consumidor (LORENZETTI, 2000, p.187).

A oferta eletrônica resultará em um contrato a distância, entre pessoas não presentes, com a substituição das pessoas reais por um conjunto de informações que abstratamente identificarão o fornecedor (FARIAS e ROSENVALD, 2011).

A proposta do fornecedor consubstancia todos os elementos da oferta de consumo, sendo aplicável ao comércio eletrônico a vinculação assinalada no artigo 30, do CDC:

Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

O site será considerado como uma oferta ao público, nos termos do artigo 30 do CDC, quando contiver os elementos suficientes do negócio jurídico. A página da WEB será, portanto, vinculante como contrato de consumo (FARIAS e ROSENVALD, 2011, p.96).

Segundo Marques (2002), a oferta de consumo faz nascer o dever de boa-fé, assim como o de informação, de identificação do fornecedor, de identificação de oferta comercial, entre outros.

Em decorrência do surgimento desses deveres anexos ao contrato, toda e qualquer oferta publicada na Internet implica em observância do princípio da transparência, ou seja, o fornecedor deve prestar informações claras e precisas do produto oferecido para consumo. Nesse sentido, o artigo 31 do CDC dispõe:

Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Na forma do artigo 428, I, do Código Civil (CC), [...] considera-se presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante, como nas hipóteses de contratação por meio de programas de conversação em tempo real como o Skipe, MSN, o Messenger, ou por chat e videoconferência, assim como nas ofertas permanentes online. Nestes casos, o recebimento da aceitação determina a contratação (FARIAS e ROSENVALD, 2011).

Os contratos celebrados por e-mail serão contratos “entre ausentes”, uma vez que não se evidencia a comunicação de forma imediata. Falta a instantaneidade. Em analogia com as correspondências escritas, os questionamentos não são prontamente respondidos, podendo haver certa demora na resposta do destinatário, até mesmo pela necessidade de uma reflexão ponderada sobre a contratação (FARIAS e ROSENVALD, 2011).

De acordo com Elias (2008, p.178):

A respeito dos contratos entre ausentes e os contratos entre presentes: Aquele que conversa diretamente com o proponente/policitante é considerado ‘presente, mesmo através de outro meio mais moderno de comunicação a distância, ainda que os interlocutores estejam em cidades, estados ou países diferentes. Para nós, são exemplos de comunicação entre presentes, para esses efeitos, aquelas realizadas com a utilização da tecnologia existente nos softwares de comunicação instantânea, tais como o ICQ (AOL/Mirabilis), Microsoft Netmeeting, (Microsoft Messenger, Live Messenger, Google Talk, etc.) e demais conferências eletrônicas on-line em geral. A comunicação realizada nesses ambientes é efetivamente instantânea, e as partes estão naquele exato momento, assim como em uma ligação por telefone, conversando entre si. Não há intermediadores (no sentido clássico) e nem grandes lapsos temporais que possam descaracterizar a instantaneidade. Por outro lado, não há como considerarmos o e-mail tradicional como comunicação entre presentes, justamente por existir quebra na instantaneidade, isto é, ao enviar um e-mail, não é possível garantir que o mesmo chegar ao destino naquele exato momento, além disso, seu iter é variado e passa por diversos intermediários (com maior possibilidade de retenção, redirecionamento e até mesmo extravio), tal como a já saudosa correspondência epistolar.

O proponente é aquele que formula a proposta do negócio, enquanto que o oblato é aquele que a recebe. O contrato entre presentes é formado a partir do momento em que o oblato aceita a proposta. Contudo, se a formação ocorrer entre ausentes, o contrato deve ser reputado como concluído a partir do momento em que a aceitação for expedida (TARTUCE, 2011).

Conforme o Enunciado 173 do Conselho de Justiça Federal:

A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente.

Nesse sentido Farias e Rosenvald (2011, p.97-98):

À adoção da teoria da recepção, para os contratos firmados pelo correio eletrônico, se justifica como protetiva ao consumidor aderente, afastando a insegurança da teoria da expedição, quanto à chegada da comunicação eletrônica ao seu destino. O contrato só será formado quando a aceitação for recebida pelo proponente, não bastando o simples envio.

O comércio eletrônico é realizado por intermédio de contratação a distância, por meios eletrônicos, por internet ou por meio de telecomunicação de massa, sendo um fenômeno plúrimo, multifacetado e complexo, onde há realmente uma certa “desumanização do contrato” (FARIAS e ROSENVALD, 2011, p.354).

O fornecedor é um ofertante profissional automatizado e globalizado, sem “rosto”, sem sede e sem tempo, uma vez que a oferta é permanente, nos espaços privados e públicos, utilizando-se da linguagem virtual para marketing, negociação e contratação.

O consumidor é agora um destinatário final mudo, tendo em vista que está a frente da tela do computador privado de dialogar com o fornecedor sobre suas necessidades e desejos.

A deterioração da noção de sujeito é constatada nos contratos eletrônicos pela dificuldade de aferição do consentimento de alguém que opere um computador, sendo árduo verificar se ocorreu uma real intenção de se obrigar ou se houve um vício de consentimento (FARIAS e ROSENVALD, 2011, p.355).

Nesse sentido Lorenzetti (2004, p.277):

Na contratação eletrônica pode ser muito difícil constatar a presença do consentimento de alguém que opere um computador; pode ser extremamente árduo verificar se ocorreu uma intenção real de obrigar-se; pode ser impossível provar o erro, o dolo ou a coação. Ademais, pode ocorrer de a declaração ser automaticamente elaborada por um computador e que a presença do sujeito seja apenas mediata, ao programar o computador, mas não imediata, no ato de celebração. Estas dificuldades existem em inúmeros vínculos em que são utilizadas máquinas automáticas, módulos, formulários, a eletrônica e a telemática, em que o consentimento é transformado de forma aguda.

Segundo Marques (2004), em decorrência da utilização do meio virtual e do modo de formação que os contratos apresentam na Internet, ocorreu a despersonalização das relações contratuais, uma vez que os contraentes não conhecem a outra parte com a qual estão celebrando o contrato e nem possuem a capacidade de se identificar, mutuamente, no mundo real.

O contrato eletrônico é concluído sem forma física, ou seja, desmaterializado, e a figura do contrato, antes vinculado a uma folha de papel escrita, agora é virtual, sendo acessível e disponível para as partes contratantes, por meio da utilização de computadores e softwares, que têm a capacidade de realizar a leitura dos documentos eletrônicos.

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6 CONTRATOS ELETRÔNICOS DE CONSUMO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor tem como objeto a relação de consumo, assim entendida a relação típica entre fornecedor e consumidor e, como objeto típico, a aquisição de produtos ou a utilização de serviços pelo consumidor como destinatário final.

Conforme Filomeno (2007, p.23), se extrai três características básicas de toda relação de consumo:

1. Envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produto (produtor/fornecedor);

2. Destina-se à a satisfação de uma necessidade privada do consumidor;

3. O consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arriscase a submeter-se ao poder e condições dos produtos daqueles mesmos bens ou serviços.

O sistema é complexo e inicia-se justamente pela definição do sujeito consumidor, que conforme Matte (2001, p.93), o CDC o define de quatro formas, in verbis:,

1) Art. 2º (caput). toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

2) Art. 2º, parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

3) Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

4) Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

O ponto de partida é o consumidor individualizado e concreto até se chegar aos consumidores equiparados, que, inclusive, não precisam ser identificados, para serem protegidos, como se observa no artigo 29 da lei que resguarda um universo difuso de consumidores, que merecerão proteção pelo simples fato de estarem expostos às práticas comerciais dos fornecedores.

O consumidor pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, mas o fator determinante para ser considerada consumidora será a vulnerabilidade diante do fornecedor, ou seja, a integral sujeição às regras pó ele impostas.

Conforme Nunes (2011, p.118), não se trata apenas de adquirir, mas também de utilizar o produto ou o serviço, ainda quando quem o utiliza não o tenha adquirido, isto é, a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire o produto ou o serviço como àquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome.

Ao se tratar de consumidor é preciso deixar claro que quando o mesmo utiliza-se da internet para adquirir determinado bem, estar-se-á diante de um consumidor virtual, possuindo todos os direitos e obrigações descritos na legislação consumerista (SOUZA, 2009, p.85).

O fornecedor é o outro sujeito que faz parte da relação jurídica de consumo, sendo definido de forma clara e abrangente pelo artigo 3º do CDC, in verbis: Consumidor.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

De acordo com Nunes (2011, p.131), não há exclusão alguma de pessoa jurídica sendo fornecedoras:

As pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da Administração direta etc.

Fornecedores são todos aqueles que, mesmo sem personalidade jurídica, atuam nas diversas etapas do processo produtivo, antes da chegada do produto ou serviço ao seu destinatário final. Desse modo, não apenas o fabricante ou o produtor originário, mas, também, todos os intermediários (intervenientes, transformadores, distribuidores) e, ainda, o comerciante, desde que façam disso as suas atividades principais ou profissões, serão tratados pela lei como fornecedores (CAVALIERI FILHO, 2008).

Os produtos, assim como os serviços aparecem como objeto dos interesses visados por fornecedores e consumidores, e estão definidos nos §§ 1º e 2º do art. 3º do CDC, in verbis:

Art. 3° [...]

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O produto, objeto da relação de consumo, é qualquer bem suscetível de apropriação hábil a satisfação de uma necessidade do destinatário final, o consumidor.

Vale dizer que um determinado bem da vida somente será considerado produto, na acepção consagrada pelo direito do consumidor, se for introduzido no mercado de consumo por um sujeito de direito denominado fornecedor para atender às necessidades de outro sujeito de direito, o destinatário final, denominado consumidor (SANTANA, 2009).

Serviço é uma prestação de uma atividade, é trabalhar em favor de outra pessoa de forma remunerada, uma vez que o serviço prestado de forma gratuita afasta-o do CDC.

Além dos fornecedores por meio eletrônico, os chamados intermediários do comércio eletrônico, em especial os provedores de internet e os certificadores, incluem-se na definição legal de serviço, nos termos do art 3º, § 2º, do CDC.

As normas estipuladas no CDC sobre a oferta deverão ser aplicadas, de forma natural, a todos os contratos que venham a ser celebrados pela internet. Com isto, qualquer apresentação de produtos e serviços em uma homepage vinculará a oferta (MARTINS, 2003).

Assim, as transações realizadas via internet envolvem um fornecedor de bens ou serviços, um consumidor, usuário da internet que adquire, como destinatário final, os produtos ou serviços colocados à disposição em um website pelo fornecedor e, por fim, uma contratação bilateral, consistente em um contrato eletrônico. Trata-se, portanto, de uma relação de consumo na qual incidirão as normas de proteção ao consumidor.

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7 DIREITO DE ARREPENDER-SE NO ÂMBITO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS DE CONSUMO

O direito de arrependimento é um direito concedido ao consumidor que contrata ou adquire o produto ou o serviço, fora do estabelecimento comercial do fornecedor, conforme disposto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, quando o consumidor adquire um produto ou serviço mediante negociação fora do estabelecimento comercial, seja por telefone, por internet ou em seu domicílio, tem o direito de desistir do contrato, no prazo de sete dias, contado da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço (COLNAGO, 2010).

De acordo com Nogueira (2012, p.1):

O exercício do direito de arrependimento é irrestrito e incondicionado, pois independe da existência de qualquer motivo que o justifique, ou seja, no íntimo o consumidor pode até ter suas razões para desistir, mas elas não precisam ficar evidenciadas nem tampouco explicitadas. Aliás o Código de Defesa do Consumidor é de ordem pública e, portanto, irrenunciável, sendo considerada não escrita a cláusula contratual que o consumidor abre mão do seu direito de arrepender-se. Exemplo: o consumidor comprou pela Internet um quadro de arte, quando o mesmo lhe foi entregue percebeu que as cores não correspondiam fielmente as que ele tinha visto anteriormente, ou não estava disposto a gastar o valor correspondente ao investimento no quadro, ou percebeu que o mesmo não se adequava à decoração de sua casa, ou realmente se arrependeu, enfim, nada disto importa. Basta que ele se manifeste objetivamente da desistência do quadro para o seu direito se concretizar, desde que tal manifestação se dê no prazo legal.

Esclarece Cavalieri Filho ( 2008, pp.134-135):

A norma do art. 49 foi criada para dar maior proteção aos consumidores que adquirirem produtos ou serviços fora do estabelecimento comercial, sobretudo: a) em seu domicílio, recebendo a visita do vendedor; b) pelo telefone (vendas por telemarketing); c) mediante correspondência (mala direta, carta-resposta etc.);d) por meio eletrônico, como por exemplo, pela Internet; e) assistindo à TV (e comprando pelo telefone, via correio, Internet etc.); f) por notificação via Cartório de Títulos e Documentos, caso queira, etc.

O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua  assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio, nos termos do art. 49 do CDC.

O Prazo de reflexão ou de arrependimento é o período de 7 (sete) dias em que o consumidor que adquire produto ou serviço ou assina algum contrato fora do estabelecimento comercial pode desistir do negócio (NUNES, 2011).

O CDC impõe duas condições para o consumidor ter direito ao prazo de reflexão, são elas: a) a primeira condição estabelece que o contrato de consumo tenha sido realizado fora do estabelecimento comercial; b) a segunda condição é de natureza temporal, na qual o consumidor terá o prazo de sete dias para arrepender-se e exercer o seu direito de arrependimento (SOUZA, 2009).

O consumidor tem 7 dias para se manifestar acerca do seu direito de arrependimento contados alternativamente e a sua escolha da data ou da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou da realização do serviço. Isto porque na maioria dos casos, o consumidor apesar de contratar em uma data qualquer, não recebe e nem tem disponível o produto ou serviço, ou seja, apesar de ter contratado em um determinado momento, só receberá posteriormente o que contratou, neste caso, o prazo para o consumidor contará a partir do recebimento (NOGUEIRA, 2012).

Ao comprar fora do estabelecimento comercial, o consumidor fica privado de melhor examinar o produto ou serviço que está adquirindo, podendo, assim ser surpreendido com a entrega de um produto ou prestação de serviço muito abaixo de suas expectativas, em total desconformidade com a oferta publicitária (SOUZA, 2009).

O prazo de 7 (sete) dias conta-se da data da assinatura do contrato ou do ato do recebimento do produto ou serviço. Para a contagem do prazo aplica-se supletivamente a norma do art. 132 do CC, ou seja, excluí-se o dia do início e incluí-se o último dia (NUNES, 2011, p.703).

Se o dia inicial da contagem for um domingo ou feriado, prorroga-se o seu início para o primeiro dia útil subsequente. Da mesma forma, caso último dia caia em dia não útil, o vencimento fica prorrogado para o primeiro dia útil posterior ao vencimento.

De acordo com Nunes (2011, p.703) é importante lembrar a forma de entrega e recebimento dos produtos e certos serviços, alguns produtos são entregues no domicílio do consumidor, outros cabe ao consumidor retirar, como no caso de postos de correio, nesse caso, a contagem do prazo se inicia quando da retirada na agência dos correios.

A lei não obriga a nenhuma maneira específica de manifestação da desistência, mas uma vez realizado, faz com que o efeito retroaja ao início do negócio, para caracterizá-lo como nunca tendo existido (NUNES, 2011, p.707).

No caso de o consumidor exercer o seu direito de desistência, estará obrigado o fornecedor a restituir todas as somas pagas pelo consumidor, corrigidas monetariamente, sem qualquer tipo de retenção de gastos (SOUZA, 2009, p.96).

Assim, o direito de arrependimento é perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos, pois, além de tratar de um contrato à distância, está presente a impessoalidade e a satisfação incerta, já que o consumidor não tem contato direto com o produto ou serviço disponível na internet (SOUZA, 2009).

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8 APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO POR TEMPORADA FORMALIZADOS POR IMOBILIÁRIA

A locação imobiliária é disciplinada de forma geral pela Lei nº 8.245/91, que sofreu alterações pela Lei nº 12.112 de 09 de dezembro de 2009, a locação, na epistemologia romana tradicional, é contrato pelo qual um sujeito se compromete, mediante remuneração, a facultar a outro, por certo tempo, o uso e gozo de uma coisa; a prestação de serviços; ou a executar uma obra” (VENOSA, 2009).

Rosenvald (2010, p.604) conceitua o contrato de locação como sendo:

bilateral, que gera obrigações para ambas as partes (uso e gozo do bem em troca de retribuição pecuniária); oneroso, eis que os sacrifícios e vantagens são recíprocos; comutativo, sendo as prestações conhecidas e pré-estimadas pelas partes; e consensual, aperfeiçoando-se com o acordo de vontades, na medida em que a entrega da coisa não é pressuposto de existência, e sim fase de execução. Por fim, é contrato de duração, como execução sucessiva e renovada de prestações de dar quantia certa a cada período. Como pressupostos de existência da locação temos: consenso dos sujeitos, coisa, temporalidade, e remuneração.

A locação para temporada é regulamentada pela Lei nº 8.245/91 como uma espécie da locação residencial, dando, inclusive, o conceito de tal modalidade locatícia, o que não fez nem com a locação propriamente residencial, nem com a locação não residencial (SLAIBI Filho e SÁ, 2010, p.315).

Conforme Nader (2012, p.276), limitado ao prazo de noventa dias, o contrato de locação para temporada destina-se a atender a necessidades de ordem transitória e que por isto mesmo comporta um tratamento legal bastante diferenciado. A modalidade contratual acha-se regulada entre os artigos 48 e 50 da Lei do Inquilinato.

A locação por temporada não se confunde com aquelas celebradas em apart-hotéis, hotéis-residência ou assemelhados, cujo regime jurídico se subsumi ao sistema do Código Civil, na forma do que dispõe o artigo 1º, § único, alínea a, nº 4, ficando estas últimas fora do pálio protetor da Lei do Inquilinato (SOUZA, 2013, p.207).

Se o locatário, entretanto, for pessoa jurídica, vigorará a regra do artigo 55 da lei, considerando-se a locação como não residencial, mesmo que o imóvel se destine à residência de seus sócios, diretores, executivos, gerentes ou funcionários (SOUZA, 2012).

Não é necessário que a locação para temporada seja ajustada em documento escrito, pois a lei não o exige; vige, assim, o princípio da forma livre dos contratos a que se refere o art. 107 do Código Civil (SLAIBI Filho e SÁ, 2010).

A regra é a inclusão dos contratos de locação não comercial no campo de aplicação do CDC, o qual, como norma de ordem pública, estabelece valor básico e fundamental de nossa ordem jurídica. As mais variadas relações, entre o locatário, o locador, a imobiliária, o condomínio e sua administração, formam uma série de relações contratuais e interligadas que desafiam a visão estática do direito (MARQUES, 2002, p.364).

Na locação residencial, verificamos a figura do fornecedor, nos termos do art. 3º do CDC, que é aquele que presta um serviço, no caso, a imobiliária, pois se compromete a fornecer ao locatário, mediante remuneração, o uso e gozo do imóvel, durante certo período de tempo, e a figura do consumidor, que é o destinatário final do bem locado, no caso o locatário, considerando que segundo o art. 2º do CDC, consumidor não é somente aquele que compra, mas também que utiliza o produto.

Conforme se pode observar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESTINAÇÃO FINAL ECONÔMICA. VULNERABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

1. O contrato de administração imobiliária possui natureza jurídica complexa, em que convivem características de diversas modalidades contratuais típicas - corretagem, agenciamento, administração, mandato -, não se confundindo com um contrato de locação, nem necessariamente dele dependendo.

2. No cenário caracterizado pela presença da administradora na atividade de locação imobiliária se sobressaem pelo menos duas relações jurídicas distintas: a de prestação de serviços, estabelecida entre o proprietário de um ou mais imovéis e essa administradora, e a de locação propriamente dita, em que a imobiliária atua como intermediária de um contrato de locação.

3. Na primeira, o dono do imóvel ocupa a posição de destinatário final econômico daquela serventia, vale dizer, aquele que contrata os serviços de uma administradora de imóvel remunera a expertise da contratada, o know how oferecido em benefício próprio, não se tratando propriamente de atividade que agrega valor econômico ao bem.

4. É relação autônoma que pode se operar com as mais diversas nuances e num espaço de tempo totalmente aleatório, sem que sequer se tenha como objetivo a locação daquela edificação.

5. A atividade da imobiliária, que é normalmente desenvolvida com o escopo de propiciar um outro negócio jurídico, uma nova contratação, envolvendo uma terceira pessoa física ou jurídica, pode também se resumir ao cumprimento de uma agenda de pagamentos (taxas, impostos e emolumentos) ou apenas à conservação do bem, à sua manutenção e até mesmo, em casos extremos, ao simples exercício da posse, presente uma eventual impossibilidade do próprio dono, tudo a evidenciar a sua destinação final econômica em relação ao contratante.

6. Recurso especial não provido. (STJ, RE nº 509.304 - PR (2003⁄0034681-0), Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva,  Terceira Turma, Data do Julgamento: 16/05/2013, Data da Publicação: DJe: 23/05/2013).

Entretanto, na locação comercial não se vislumbra a aplicação das normas do CDC, pois o locatário utiliza o imóvel para o desenvolvimento de atividade negocial, e não como destinatário final, como por exemplo, local de sua loja, descaracterizando, portanto, a relação de consumo estabelecida pelo CDC, eis que não verificada a existência de um dos seus componentes, o consumidor.

O § 1º do art. 3º do CDC estabelece que produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, de sorte que não há empecilho legal à compreensão de um negócio imobiliário como produto para fins consumeristas. Assim, se conclui que as partes se enquadram nos conceitos de locatário o consumidor e a imobiliária a fornecedora, conforme vem decidindo a Corte do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Conforme se depreende dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ. SALDO DEVEDOR A SER APURADO EM FASE LIQUIDATÓRIA DE SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.   "Estando as empresas do ramo imobiliário enquadradas na expressão fornecedor, tal como descrita no caput do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que elas comercializam produtos - venda de terrenos, estes previstos no § 1º do mesmo dispositivo -, devem pautar-se pelas diretrizes do Código Consumerista" (Desembargador Fernando Carioni).   [...] (STJ, Ministro Humberto Gomes de Barros).   Nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil, quando os litigantes forem, em parte, vencidos e vencedores, distribuem-se, por igual, entre eles os ônus sucumbenciais. (TJSC, Apelação Cível n. 2008.046610-9, da Capital, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben , j. 10-06-2010).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE LOCAÇÃO - FIADORES - NEGATIVAÇÃO DO NOME NO CADASTRO DE INADIMPLENTES - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (CDC, ART. 43, § 2º) - RESPONSABILIZAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - SENTENÇA TERMINATIVA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.    Estando as empresas do ramo imobiliário enquadradas na expressão fornecedor, tal como descrita no caput do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que elas comercializam produtos - venda de terrenos - estes previstos no § 1º do mesmo dispositivo, devem pautar-se pelas diretrizes do Código Consumerista.    Em atenção à norma insculpida no art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor e ao disposto na Súmula 359 do Superior Tribunal de Justiça, recai sobre os órgãos de proteção ao crédito a obrigação de comunicar ao consumidor sobre a inscrição do seu nome no banco de dados, visto que ao credor cabe apenas informar a existência da dívida.  (TJSC, Apelação Cível n. 2009.017643-0, de Indaial, rel. Des. Fernando Carioni , j. 05-05-2009).

Neste contexto, a atividade desenvolvida pela imobiliária se enquadra na expressão fornecedor, conforme descrita no caput do art. 3º do CDC, uma vez que ela comercializa produtos, tais como a locação de imóveis, este previsto no § 1º do mesmo dispositivo.

Conforme Marques (2002) Os contratos celebrados entre a imobiliária e o particular em se tratando de locação comercial a aplicação do CDC fica afastada (...) tratando-se de locação residencial a aplicação das normas protetivas do CDC será a regra.

Percebe-se, portanto, que tanto a Lei nº 8.245/91 e suas alterações, quanto o CDC, se aplicam aos contratos de locação residencial, desde que verificados os componentes de uma relação de consumo, ou seja, estejam presentes o fornecedor e o consumidor, uma vez que a locação nas grandes cidades é tratada como contratos de adesão elaborados pelas Imobiliárias e nas pequenas cidades são tratados como contratos de locação paritários que são negociados com cada locatário.

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9 CONCLUSÃO              

O desenvolvimento das tecnologias de informação e de comunicação, principalmente da internet, tem proporcionado um continuo e profundo processo de transformação nas relações comerciais. O ciberespaço tornou-se um local alternativo para as empresas venderem seus produtos e ofertarem os seus serviços, conectando pessoas de forma globalizada com o intuito de iniciar e concluir suas transações comerciais.

O consumidor que adquire um produto à distância, ou seja, fora do estabelecimento comercial, tem o direito de arrepender-se no prazo de sete dias, a contar da data da assinatura do contrato ou do ato do recebimento do produto ou serviço. Este direito é aplicável aos contratos eletrônicos, uma vez que trata de um contrato à distância, e está presente a impessoalidade e a satisfação incerta, já que o consumidor não tem contato direto com o produto ou serviço disponível na internet.

Quando uma imobiliária anuncia casas residenciais para alugar por temporada em seu site na internet, está prestando um serviço, no qual visualizamos a figura do fornecedor, nos termos do art. 3º do CDC.

Já o indivíduo que assina eletronicamente o contrato de locação por temporada com a imobiliária, se ajusta a figura do consumidor, de acordo com o art. 2º do CDC, uma vez que consumidor não é somente aquele que compra, mas também o que utiliza o produto.

O direito de arrepender-se no contrato eletrônico de locação por temporada é perfeitamente aplicável, desde que se possam verificar as partes da relação de consumo, ou seja, o fornecedor na pessoa da imobiliária e o consumidor na pessoa do locatário, sendo necessária maiores discussões nesta seara, tendo em vista haver divergências e não ser o ponto de vista majoritário da doutrina e da jurisprudência pátria.

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