A atuação da Fazenda Pública em juízo no projeto de CPC em tramitação legislativa.

Sumário: 1. Contextualização. 2. Devido processo legal em crise? 3. A fazenda pública em juízo: um preconceito de ordem teórica. 4. A fazenda pública em juízo: um preconceito de ordem prática (histórica). 5. Posições jurídicas processuais da fazenda pública segundo o ordenamento jurídico em vigor: 5.1. prazos diferenciados, 5.2. intimação, 5.3.reexame necessário, 5.4. persistência da execução autônoma de título judicial. 6.Posições jurídicas processuais da fazenda pública no PLS 166/2010: 6.1. prazos diferenciados, 6.2. intimação, 6.3. reexame necessário, 6.4.eliminação da execução autônoma de título judicial. 7.Posições jurídicas processuais da fazenda pública em juízo no PL 8046/2010: 7.1. prazos diferenciados, 7.2. intimação, 7.3 reexame necessário, 7.4. eliminação da execução autônoma de título judicial. 8. Uma observação de ordem teórica: o processo de produção das leis como fonte de legitimidade democrática da jurisdição. 9.Uma observação de ordem prática: o uso das prerrogativas processuais.­ 10. Conclusões. 11. Referências bibliográficas.

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Os homens são necessária e fundamentalmente desiguais. Nenhuma relação social vincula sujeitos iguais, pois todos carregamos conosco, enquanto vivemos, nosso diferencial. (José Joaquim Calmon de Passos, Direito, Poder, Justiça e Processo – julgando os que nos julgam)

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1.Contextualização

A fim de tornar a prestação da tutela jurisdicional mais célere, ou melhor, no intuito de apresentar resposta à insatisfação da sociedade brasileira com o serviço público de distribuição de justiça, em 2004, firmaram os três poderes da República Federativa do Brasil o denominado I Pacto Republicano^[1].

Nesse ambiente, consagrou-se, no plano constitucional, o princípio da celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII). Com isso, assumiu o Estado brasileiro, de modo expresso, a obrigação de prestar justiça em prazo razoável. Diz-se expressamente, pois, em outro estudo, já se havia deixado pontuado que^[2]:

O acesso à justiça pressupõe não apenas o ingresso, mas também a utilidade deste. E a utilidade pode ser aferida a partir do seguinte critério: há de ser mínimo o tempo de espera para que possa haver acertamento e eventual satisfação de determinado direito. Realmente, quem dá os meios se compromete com os fins. E o não atendimento ao fim almejado pode ensejar inclusive problema de outra ordem e maior gravidade: retirar do processo jurisdicional sua legitimidade como meio civilizado de solução de conflitos.

Em síntese, a carta política brasileira sempre contemplou o valor celeridade processual.

Seja como for, visando a dar concretude a esse mandamento, no plano processual, levou-se a cabo série de reformas legislativas. Quase todas, ocioso dizer, sem que houvesse o desejável diálogo com a sociedade civil. Com efeito, para ficar com um único exemplo, o sincretismo processual, tão em voga nos meios acadêmicos, passou (rectius: continua a passar) ao largo da preocupação da maior parte dos brasileiros.

Considerado o contexto político supragizado, não é de se estranhar que o projeto de CPC, doravante PLS 166/2010^[3], tenha sido elaborado, discutido^[4] e apresentado ao Congresso Nacional em tempo recorde (aproximadamente seis meses).

Dito PLS, em dezembro de 2010, foi aprovado no Senado, na forma do substitutivo apresentado pelo Senador Valter Pereira, doravante PL 8.046/2010, e se encontra, atualmente, em tramitação na Câmara dos Deputados^[5].

Pois bem. No presente texto, será examinado o modo como foi disciplinada a atuação da fazenda pública em juízo. Ou melhor, pretende-se responder à indagação que dá título ao estudo, qual seja, as prerrogativas^[6] processuais conferidas ao Poder Público no projeto de CPC em tramitação legislativa são compatíveis com o devido processo legal de Estado que se autoproclama Democrático de Direito?

Antes de propriamente analisar dispositivos específicos do PLS 166/2010 e do PL 8046/2010, faz-se necessária rápida explanação sobre três pontos, ou, se preferir, mostra-se prudente afastar três, por assim dizer, preconceitos que, como toda visão antecipada de determinado assunto, podem levar a que não se compreendam as conclusões a que se vai chegar. Sem mais, veja-se o primeiro deles.

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2.Devido processo legal em crise?

Em Estado Democrático de Direito, toda e qualquer reforma legislativa não pode deixar de considerar que há balizas constitucionais a serem respeitadas. E, no caso do direito pátrio, o marco se constitui na garantia do devido processo legal (art. 5.º, LIV da CF/88).

Dada a largueza semântica da expressão, oportuno que se lhe precise o alcance.

Para tanto, segue judiciosa lição doutrinária, na qual se enfatizou inclusive o caráter transnacional^[7] da garantia.

Eis a definição:

A expressa garantia do due process of law, contida no inc. LIV do art. 5.º da Constituição Federal, tem o significado sistemático de fechar o círculo das garantias e exigências constitucionais relativas ao processo mediante uma fórmula sintética destinada a afirmar a indispensabilidade de todas e reafirmar a autoridade de cada uma. Esse enunciado explícito vale ainda como norma de encerramento portadora de outras exigências não tipificadas em fórmulas mas igualmente associadas à idéia democrática que deve prevalecer na ordem processual (art. 5.º, § 2.º da CF/88)^[8].

Dita garantia, vale salientar, vem recebendo, no plano teórico, numerosos e valiosos aportes de renomados juristas. Expressões, tais como devido processo legal em sentido material e processual^[9], processo justo^[10], processo civil de resultados,^[11] estão na ordem do dia de acalorados debates doutrinários, nos quais a relevância do due process of law é enfatizada. No entanto, a legítima e fecunda explanação doutrinária não resultou em maior efetividade^[12] do processo jurisdicional.

Em virtude disso, não falta quem, erroneamente, esteja disposto a tecer críticas ao instituto do devido processo legal em si mesmo considerado. Com efeito, atribui-se à garantia atributo que não lhe é inerente. Um único e emblemático exemplo, já que situado no início do processo, ilustrará o que se acaba de dizer. Ei-lo, em forma de indagação: a quem deve ser imputada a responsabilidade pelo longo espaço de tempo que vai da conclusão dos autos ao despacho de citação (será essa a natureza de tal pronunciamento?), determinação de emenda à inicial, até então ininteligível, expedição, após a emenda, do respectivo mandado, chegada deste às mãos do réu e sua juntada (do mandado) aos autos, para que, só então, haja fluência do prazo para o oferecimento de resposta? Para quem conhece a realidade do foro, o exemplo ora exposto é mais que bastante. Sim, pode dizer-se que dá testemunho de algo que, vá a expressão, só não é visto por quem não quer. Vale dizer, a demora na resolução de conflitos não decorre do respeito à garantia constitucional em destaque, de que os direitos de ação e de defesa são inafastáveis. Ao contrário, reside no modo como ele, o devido processo legal, materializa-se. Em resumo, envolve os operadores do direito e respectivos serviços auxiliares à justiça. Sem distinção de classe, é bom que se diga.

Se me é permitida uma comparação, é como se alguém sugerisse o fechamento do Congresso Nacional para, com isso, extirpar da vida política brasileira as práticas sugestivamente apelidadas de mensalão, ainda sob análise do STF na AP 470^[13]. De fato, as críticas à garantia constitucional a duras penas conquistada assemelham-se, com o mais absoluto respeito, a hipotético manifesto contra a democracia em virtude de problemas que, decididamente, não dizem respeito ao sistema representativo em si, mas ao agir daqueles que receberam do povo a missão de atuar em prol da coletividade.

Em síntese, não será o fechamento do Congresso Nacional que tornará mais eficiente, efetivo se preferir, o regime democrático pátrio.

Muito menos será a supressão de garantias constitucionais ínsitas ao devido processo legal, tais como as do direito de ação e de ampla defesa que propiciará maior efetividade ao processo jurisdicional.

Esse o primeiro ponto que não pode ser desconsiderado, sobretudo em época de reformas legislativas, por quem se disponha a discorrer sobre o devido processo legal. Pouco importando, saliente-se, quem irá beneficiar-se de referidas garantias.

Com efeito, o devido processo legal tem por destinatários os particulares não menos que a fazenda pública.

Daí o primeiro esclarecimento.

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3.A fazenda pública em juízo: um preconceito de ordem teórica

No prefácio de valiosa obra doutrinária, renomado jurista^[14] confidenciou que, durante larga data, cometeu-se o equívoco de estudar o processo sob a ótica daquele que pede a tutela jurisdicional.

Dada a autoridade de quem a apresentou, transcreve-se parte da confissão:

Como todos do meu tempo, nasci para a ciência processual em clima de intenso apego à distinção entre a função do processo e a do direito material, de exagerado culto ao valor da ação entre os institutos processuais, de um zelo irracional pelos interesses do autor sem a correspondente preocupação pelos do demandado.

Não é desarrazoado afirmar que esse preconceito abriu espaço para que despontassem, e, acrescente-se, continue a despontar objeções à previsão de garantias processuais para o réu, fosse ele particular ou não. Ou, pelo menos, para que se considerasse a posição jurídica do réu como sendo de somenos relevância.

Ora, sob esse referencial teórico, que dizer então do atuar diferenciado em juízo da fazenda pública na condição de ré. Como não conceber as garantias processuais desta, senão como privilégios manifestamente incompatíveis com o devido processo legal, garantia à disposição do autor que, acrescente-se, sempre tem razão?

Com o mais absoluto respeito, nenhuma discussão séria sobre o tema ora em exposição poderá ser estabelecida se o equívoco acima citado não for afastado.

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4.A fazenda pública em juízo: um preconceito de ordem prática (histórica)

Historicamente, o Estado brasileiro se construiu distante, para não dizer em sentido diametralmente oposto, dos interesses daquele que o texto constitucional vigente elegeu como sendo o titular de todo poder na República Federativa do Brasil, qual seja, o povo (art. 1.º, § único da CF/88).

Natural, pois, que, ao figurar a fazenda pública como parte no processo, seja como ré, seja como autora, trouxesse consigo toda a carga negativa oriunda do enraizado desrespeito ao princípio da legalidade estrita.

Inconcebível, então, que se lhe concedesse ainda tratamento diferenciado no campo processual.

Bem, se a construção do Estado brasileiro se fez ao largo da sociedade civil, não se pode negar que, desde promulgação da CF/88, inaugurou-se ordem política em que a participação popular no processo de tomada de decisões se viu reforçada. Sirva de exemplo a previsão constitucional (art. 14) ao propósito de referendos, plebiscitos e iniciativa popular. Sem contar, a relevância atual dos chamados orçamentos participativos.

Ou seja, atualmente, o Estado brasileiro caminha, decerto nem de longe do modo desejado, também ao lado da sociedade civil.

Com essa afirmação, busca-se apenas pontuar que, felizmente, vivem-se novos ares, com o incremento de institutos jurídicos democráticos.

Em suma, do mesmo modo que em relação ao engano metodológico apontado no item anterior, nenhuma discussão séria sobre o tema em exposição pode deixar de considerar essa mudança de cenário.

Preparado o terreno, é hora de analisar concretamente peculiari­dades da disciplina normativa da atuação processual da fazenda pública. A começar, pelo ordenamento jurídico vigente.

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5.Posições jurídicas processuais do Poder Público segundo o ordenamento jurídico em vigor:

5.1. Prazos diferenciados

Estatui o CPC que o Poder Público goza de prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Previsão, diga-se, que beneficia também o Ministério Público.

Estará aludida norma em consonância com o princípio constitucional da isonomia (art. 5.º, caput da CF/88)? A reposta será desdobrada em dois questionamentos. Ei-los. A distinção de prazos é necessariamente incompatível com o devido processo legal? Ainda que não o seja, há justificativa racional para, apoiado no princípio da especialidade, sustentar a diferenciação de prazos consagrada no CPC?

Quanto ao primeiro questionamento, não é preciso muito esforço para encontrar situações similares que recebem tratamento distinto no plano das relações cotidianas. Aqui, o pai oferece a um dos filhos algo que não será dado ao outro. Ali, o professor, no meio de exposição teórica, permite a aluno dedicado interrompê-lo para formular perguntas que jamais seriam respondidas, caso viessem de aluno pouco frequente.

Ora, se assim é no mundo da vida, sendo irrelevante cogitar, aqui, da valoração que comportem tais distinções, não se pode, senão ingenuamente, supor que o conjunto de regras que disciplina a atividade estatal de dizer o direito haveria de permanecer imune à marca registrada de seu criador. Afinal, vá a obviedade, o direito é criação humana! Talvez a mais eloquente manifestação da isonomia resida na constatação de que somos singulares, únicos. Sim, o que nos iguala, atento leitor, é precisamente o fato de sermos diferentes.

Assim, a diferenciação de tratamento, no plano jurídico, nada mais é de que o reflexo do que ocorre no mundo dos fatos.

Do que se acaba de dizer não se extrai, em absoluto, que o dispositivo em análise do CPC se apresenta necessariamente compatível com o texto constitucional vigente.

Realmente, para tanto, deve encontrar-se critério racional justificador da diferenciação^[15] em exame. Ora, não é difícil sustentar que a fazenda pública cuida de interesses jurídicos de que não é titular. Ou, se preferir, de interesses jurídicos de determinada coletividade que, no final das contas, será a destinatária das decisões proferidas no processo (rectius: suportará a imutabilidade^[16] da norma individual contida na decisão declaratória, condenatória ou constitutiva).

Na expressiva lição doutrinária de eminente jurista^[17] que presidiu a comissão encarregada de elaborar o PLS 166/2010, e atualmente ocupa o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal:

A finalidade da norma excepcional é a proteção do interesse público; por isso a Fazenda diferentemente do particular, vela em juízo por objetos litigiosos difusos, tornando evidente que “a prerrogativa não ofende o princípio isonômico encartado na Constituição Federal.

Se assim é, vislumbra-se critério racional que, salvo melhor juízo, justifica a diferenciação de prazos.

Por outras palavras, o art. 188 do CPC é compatível com o devido processo legal^[18], mais especificamente, com o princípio constitucional da ampla defesa.

5.2Intimação

No desenrolar do processo, devem as partes (autora e ré) e também terceiros, v.g. testemunhas, serem comunicadas, caso se lhes imponham um fazer ou uma abstenção.

Essa comunicação, sabe-se, recebe o nome de intimação (art. 234 do CPC).

Pois bem. No CPC, não há previsão de intimação diferenciada para a fazenda pública, sendo, pois, aplicável a norma do art. 236 de mencionado Código^[19].

No entanto, há dispositivos que asseguram ao Ministério Público prerrogativa de intimação pessoal (artigos 84 e 236).

Em leis específicas, encontram-se comandos que asseguram à Defensoria Pública (§ 5.º do art. 5.º da Lei 1.060/50 e art. 44, I da Lei Complementar 80/94) e à Advocacia-Geral da União (art. 38 da Lei Complementar 73/93^[20]) respectivamente o direito de serem intimadas pessoalmente dos atos e termos do processo.

Ou seja, apenas as Procuradorias Municipal e Estadual não gozam da prerrogativa em exame.

Ora, por força do que dispõe a CF/88, todas elas se caracterizam como funções essenciais à justiça.

Assim, a diferença de tratamento não se afigura aceitável.

Sob essa ótica, a ausência de previsão legal ao propósito da intimação pessoal em se tratando de estados e municípios caracteriza, em última análise, violação ao princípio constitucional da isonomia.

Ponto, aliás, que não passou despercebido quando da elaboração do PLS 166/2010, conforme se verá linhas adiante.

5.3Reexame necessário

Nos termos do art. 475 do CPC, determinadas decisões (rectius: sentenças) proferidas contra o Poder Público devem obrigatoriamente ser reexaminadas pelo Tribunal.

Em leis especiais, também se encontra a previsão de reexame obrigatório, tal como ocorre em relação ao mandado de segurança (art.14, § 1.º da Lei 12.016/09).

Salvo melhor juízo, o instituto em análise tem por finalidade primeira proteger o interesse público, aqui concebido como a coletividade, pois sobre esta, ao fim e ao cabo, recairão os efeitos da condenação (rectius: recaíra a imutabilidade do dispositivo contido na decisão condenatória, constitutiva ou declaratória proferida contra o Poder Público).

Nesse sentido, vale transcrever a sempre respeitadíssima lição de BARBOSA MOREIRA^[21]:

O que se quer é assegurar o controle da decisão de primeiro grau por órgão hierarquicamente superior, a fim de evitar que a pessoa jurídica de direito público – e, portanto, a coletividade – seja prejudicada sem fundamento sólido. Ao ver do legislador, está em jogo interesse público.

Bem, se em linha de princípio, o reexame se justifica a partir do mesmo critério racional que enseja a distinção de prazos e a intimação pessoal, nem por isso se chega à conclusão de que toda e qualquer decisão proferida contra o Poder Público deva necessariamente ser submetida ao regime de revisão obrigatória.

De fato, apenas decisões que envolvam a aplicação de teses jurídicas controvertidas (não pacificadas nos Tribunais superiores), ou cujo valor da condenação se mostre expressivo aconselham, a bem da coletividade, o reexame ex officio^[22].

Ou seja, trata-se de instituto cuja incidência deve ser reservada para situações excepcionais.

Essa, inclusive, vem sendo a tônica legislativa. Realmente, pois, com a edição da Lei 10.253/01, afastou-se a revisão obrigatória^[23] quando o valor da condenação não exceda a 60 salários mínimos (art. 475 § 2.º), bem como nas hipóteses em que a decisão haja sido proferida conforme posicionamento jurisprudencial firme de Tribunal Superior (art. 475, § 3.º).

Parece acertada a opção legislativa, pois a probabilidade de modificar-se a decisão nessa última situação será ínfima, sendo que a condenação em até 60 salários mínimos não representa ônus capaz de inviabilizar (rectius: dificultar em demasia) a prestação de serviços na administração pública (municipal, estadual ou federal).

À limitação do reexame a situações específicas deve ser acrescido que houve aparelhamento das procuradorias municipais, estaduais e federais, funções essências à justiça, segundo a CF/88, as quais têm a obrigação legal de recorrer.

Em suma, a reapreciação obrigatória em si mesma considerada se apresenta compatível com o devido processo legal.

De outro lado, a partir do que se acaba de expor, pode concluir-se outrossim que não será significativo o número de processos nos quais a decisão venha ser reapreciada em virtude exclusivamente do reexame necessário.

Pode e deve, entretanto, o legislador cuidar de restringir o seu cabimento para situações realmente relevantes, nos moldes do que ocorreu na legislação em vigor e restou ampliado nos PLS 166/2010 e PL 8.046/2010 respectivamente^[24].

5.4Persistência da execução autônoma de título judicial

Mesmo após a generalização do chamado processo sincrético, com a Lei 11.232/05, persiste, no sistema atual, a chamada execução autônoma contra a fazenda pública.

Não se vislumbra, porém, justificativa para a manutenção dessa dicotomia, pois o exercício do direito de defesa do executado pode muito bem ser manejado via impugnação incidental. Sim, pode ser exercitado, de modo válido, independentemente de instaurar-se, após regular citação, novo processo.

Sem que se pretenda discutir a validade da forma de pagamento constitucionalmente estabelecida em se tratando de Poder Público, no caso, o regime de precatório, assevera-se que a efetiva satisfação do credor é problema, antes de tudo, de ordem política e que, portanto, extrapola os limites do objeto do presente estudo.

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6.As prerrogativas da fazenda pública em juízo no projeto PLS 166/2010:

6.1.prazos diferenciados

No art. 95 do PLS 166/2010, estabeleceu-se que o Poder Público irá dispor de prazo em dobro para todas as manifestações, sendo-lhe assegurada a prerrogativa de intimação pessoal. Eis o dispositivo^[25]:

Art. 95. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da vista pessoal dos autos, mediante carga ou remessa.

No tópico 5.1, já se apresentou o fundamento central que autoriza concluir-se que a diferenciação de prazos se apresenta consentânea com o devido processo legal. Em reforço à conclusão a que se chegou, acresça-se ainda: a) o número de demandas em que o Poder Público figura como parte, seja como autor, tal como ocorre em relação às milhares de execuções fiscais em curso^[26], seja como réu e b) a estrutura, ainda longe do ideal, das respectivas Procuradorias.

6.2Intimação pessoal

Salvo melhor juízo, a previsão de intimação pessoal constante do dispositivo legal supratranscrito é de todo compatível com a dobra de prazos consagrada no PLS 166/2010.

De fato. As mesmas razões com as quais se justificou a diferenciação de prazos se prestam para ratificar a escolha pela intimação pessoal.

Sem contar que referido artigo, no final das contas, corrige distorção do sistema vigente, visto que Ministério Público, Defensoria Pública e Advocacia-Geral da União já usufruem da prerrogativa em apreço.

6.3Reexame necessário

O PLS 166/2010 manteve a previsão de revisão obrigatória de decisões contrárias à fazenda pública. Não há dúvida, portanto, ao menos aos olhos dos autores do projeto em tela, da compatibilidade do instituto com o devido processo legal. No particular, reporta-se ao quanto exposto no item 5.3 sobre a constitucionalidade do reexame.

O alcance da revisão sofreu, contudo, sensível redução. Eis o dispositivo que versa o tema:

Art. 478- Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação ou o direito controvertido for de valor certo não excedente a mil salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal, em súmula desse Tribunal ou de tribunal superior competente, bem como em orientação adotada em recurso representativo da controvérsia ou incidente de resolução de demandas repetitivas.

§ 4º Quando na sentença não se houver fixado valor, o reexame necessário, se for o caso, ocorrerá na fase de liquidação.

Da leitura do artigo infere-se que o não cabimento da revisão obrigatória fundado em posicionamento consolidado dos Tribunais Superiores ganhou o reforço das teses firmadas ao ser julgado o incidente de resolução de demandas repetitivas^[27], assim como daquelas estabelecidas nos chamados julgamentos por amostragem.

Além disso, elevou-se o piso da condenação, agora, fixado em 1.000 salários mínimos.

De outro lado, afastou-se controvérsia jurisprudencial sobre se a decisão que contenha condenação ilíquida pode ou não ensejar a reapreciação ex officio. Nessa hipótese, previu-se que o reexame, conforme o caso, deverá ser realizado na fase de liquidação.

Em resumo, adotou-se posição mais restritiva quanto ao cabimento do reexame, orientação, já se pontuou, acertada, sem prejuízo da observação que será apresentada quando da análise da disciplina do assunto no PL 8.046/2010.

6.4Eiminação da execução autônoma de título judicial

A execução autônoma contra a fazenda pública fundada em título judicial está com seus dias contados.

Com efeito, pois o PLS 166/2010, em seu artigo 501, estatui que, após o trânsito em julgado, será o Poder Público intimado para, conforme o caso, apresentar impugnação no prazo de um mês.

O tema foi assim disciplinado:

Art. 501. Na ação de cumprimento de obrigação de pagar quantia devida pela Fazenda Pública, transitada em julgado a sentença ou a decisão que julgar a liquidação, o autor apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito. Intimada a Fazenda Pública, esta poderá, no prazo de um mês, demonstrar:

I – fundamentada e discriminadamente, a incorreção do cálculo apresentado pelo autor ou que este pleiteia quantia superior à resultante da sentença;

II – a inexigibilidade da sentença ou a existência de causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação superveniente à sentença.

§ 1º Quando se alegar que o credor, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante do título, cumprirá à devedora declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de não conhecimento da arguição.

§ 2º Não impugnada a execução ou rejeitadas as alegações da devedora, expedir-se-á, por intermédio do presidente do tribunal competente, precatório em favor do credor, observando-se o disposto no art. 100 da Constituição da República.

§ 3º Tratando-se de obrigação de pequeno valor, nos termos da Constituição da República e reconhecida por sentença transitada em julgado, o pagamento será realizado no prazo de dois meses contados da entrega da requisição do débito, por ordem do juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima de banco oficial, independentemente de precatório.

§ 4º Na execução por precatório, caso reste vencido o prazo de seu cumprimento, seja omitido o respectivo valor do orçamento ou, ainda, seja desprezado o direito de precedência, o presidente do tribunal competente deverá, a requerimento do credor, determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada suficientes à satisfação da prestação.

§ 5º No procedimento previsto neste artigo serão observadas, no que couber, as disposições previstas neste Capítulo.

Aqui, a transcrição do inteiro teor do artigo mostra-se oportuna (também) para ratificar a conclusão exposta quando da análise da persistência, no sistema vigente, da execução definitiva contra a fazenda pública, qual seja, o direito constitucional de ampla defesa do Poder Público convive perfeitamente com o sincretismo processual.

Bem-vindo, portanto, o fim da dicotomia em apreço, o que, aliás, já ocorrera no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública Federal (art. 17 da Lei 10.259/01) e, mais recentemente, nos Juizados Especiais da Fazenda Pública Estadual e Municipal (art. 13 da Lei 12.153/09).

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7.As prerrogativas da fazenda pública em juízo no projeto PL 8046/2010^[28]:

7.1. Prazos diferenciados

No PL 8.046/2010 (art. 106), manteve-se a diferenciação de prazos prevista no art. 95 do PLS 166/2010. Valem, portanto, as mesmas considerações feitas no tópico 6.1 do presente trabalho.

7.2Intimação

O PL 8046/2010, foi mantida a prerrogativa de intimação pessoal, a qual, a rigor, caminha de mãos dadas com a diferenciação de prazos nele reafirmada, tendo havido apenas a supressão da parte final do art. 95 do PLS 166/2010. Com isso, afastou-se a expressão mediante carga ou remessa dos autos.

O dispositivo recebeu a seguinte redação: “Art. 106. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da vista pessoal dos autos.”

Com a supressão, procurou-se, a um só tempo, assegurar o êxito das comunicações processuais, além de tornar menos onerosa sua efetivação, pois a remessa acabaria por envolver despesas com o correio.

7.3Reexame necessário

No PL 8.046/2010, também foi prestigiada a revisão obrigatória.

Eis o dispositivo que trata do assunto:

Art. 483. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.

III – que, proferida contra os entes elencados no inciso I, não puder indicar, desde logo, o valor da condenação.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do respectivo tribunal avocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que o valor da condenação, do proveito, do benefício ou da vantagem econômica em discussão for de valor certo inferior a:

I – mil salários mínimos para União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – quinhentos salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações de direito público, bem assim para as capitais dos Estados;

III – cem salários mínimos para todos os demais municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I – súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de casos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Em primeiro lugar, vê-se que o parâmetro valor da condenação foi modificado para levar em conta as peculiaridades dos três entes da federação, já que, por óbvio, a soma de cem salários mínimos^[29] representa percentual expressivo para a grande maioria dos municípios brasileiros, o mesmo não podendo ser dito em relação aos Estados. Idêntico raciocínio, ocioso dizer, pode ser feito para justificar a diferença de piso da condenação dos Estados em relação à União.

Quanto à valorização dos precedentes, cuidou-se de ampliá-la, ao prever expressamente que também a tese firmada na denominada assunção de competência (rectius: que a decisão apoiada em aludida tese) afasta o reexame.

Por fim, foi mantida a determinação de reapreciação ex officio em se tratando de decisão que contenha condenação ilíquida, afastando-se, porém, a previsão de que o reexame, nesse caso, ocorreria na fase de liquidação.

Em síntese, as alterações levadas a cabo na votação do Senado seguem a correta tendência restritiva defendida no tópico 5.3.

De fato, pois se restringiu o reexame para situações mais relevantes.

Acertou-se ainda ao aplicar o princípio da proporcionalidade, ressalva feita ao piso condenatório envolvendo os municípios, para tratar de forma diferenciada o regime de revisão das sentenças, conforme o valor da condenação imposta a cada um dos três entes da federação.

7.4Eliminação da execução autônoma de título judicial

No PL 8.046/2010, persiste o fim da dicotomia processo de conhecimento processo de execução (art. 519), tal como sugerido no PLS 166/2010. A correção dessa modificação foi analisada no tópico 6.4, para o qual se remete o leitor.

Para melhor ilustrar o tema, segue o comando legal:

Art. 519. Transitada em julgado a sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, ou, se for o caso, a decisão que julgar a liquidação, o exequente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo:

I – o nome completo, o número do cadastro de pessoas físicas ou do cadastro nacional de pessoas jurídicas do exequente;

II – o índice de correção monetária adotado;

III – a taxa dos juros de mora aplicada;

IV – o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados;

V – especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados.

§1º Havendo pluralidade de exequentes, cada um deverá apresentar o seu próprio demonstrativo, aplicando-se à hipótese, se for o caso, o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 112.

§2º A multa prevista no §1º do art. 509 não se aplica à Fazenda Pública.

No particular, chama a atenção a expressa ressalva quanto a não incidência da multa de 10 por cento do valor da condenação para o caso de não cumprimento voluntário da obrigação, tal como prevê o art. 509, § 1.º do PL 8.046/2010 ^[30]

A justificativa para a exclusão é encontrada no Texto Constitucional pátrio, a saber, leva em conta a previsão de que os pagamentos devem fazer-se sob o regime de precatório segundo a ordem de apresentação dos créditos (art. 100 da CF/88).

Apresentada, em linhas gerais, a disciplina da atuação da fazenda pública em juízo no projeto de CPC em tramitação legislativa, é chegada a hora de concluir.

Não sem antes tecer duas últimas considerações.

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8.Uma observação de ordem teórica: o processo de produção das leis como fonte de legitimidade democrática da jurisdição

A jurisdição não se legitima apenas pela aplicação democrática, leia-se: em contraditório, do direito.

Realmente, pois o devido processo legislativo se apresenta como condição prévia para aferir-se a compatibilidade dos resultados obtidos no processo com os direitos fundamentais, sejam eles de ordem material ou processual.

Em síntese, o novo modo de atuação em juízo, seja dos particulares, seja da fazenda pública reclama diálogo com a sociedade por seus mais diversos segmentos, sob pena de o novo CPC já nascer fadado a ser, mais um, saliente-se, diploma normativo carecedor de legitimidade no Estado Democrático de Direito brasileiro.

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9.Uma observação de ordem prática: o uso das prerrogativas processuais

Nenhum código de processo, como de resto qualquer outro diploma normativo é dotado de aptidão para, por si só, tornar os operadores do direito mais ou menos éticos.

Sob essa ótica, e considerada a realidade forense pátria, pode dizer-se que o alcance da reforma legislativa que se pretende empreender não será tão significativo como ingenuamente se supõe.

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10.Conclusão

O devido processo legal se constitui em garantia constitucional balizadora do processo legislativo de elaboração de novo CPC.

No Estado Democrático de Direito brasileiro, a legitimidade de qualquer diploma normativo pressupõe sua confecção segundo o devido processo legislativo constitucionalmente assegurado, em que a efetiva participação popular se reveste, desnecessário dizer, em condição sine qua non.

As prerrogativas de prazo diferenciado e de intimação pessoal, consagradas tanto no PLS 166/2010 quanto no PL 8.046/2010, são compatíveis com o princípio constitucional da isonomia, em virtude da natureza/titularidade dos direitos discutidos nos processos em que a fazenda pública figura como parte.

O sincretismo processual deve, sim, alcançar a execução contra o Poder Público, o que, de resto, já ocorre no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública disciplinados pelas Leis 10.159/01 e 12.153/09 respectivamente.

O reexame necessário deve ficar restrito a situações excepcionais e atentar para a diferenciação de realidade envolvendo os orçamentos de municípios, estados e união, sob pena de se mostrar incompatível com o devido processo legal.

A multa de 10 por cento do valor da condenação para o caso de não cumprimento voluntário da obrigação não se aplica ao módulo executivo envolvendo o Poder Público, tendo em vista o regime constitucional dos precatórios.

Decididamente, caro leitor, o direito processual não menos que o material, enquanto criações do gênio humano, jamais poderão ficar imunes à marca registrada de seu criador.

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11.Referências bibliográficas

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recursos como uma forma de fazer “render” o processo no projeto de lei n.º 166/2010. Revista de Processo. vol. 189. São Paulo: Ed. RT, nov. 2010.

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Notas

^[1]Conforme notícia divulgada no sítio eletrônico do STF, aludidos Poderes se reuniram recentemente para estabelecer as bases do III Pacto Republicano. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=171374&caixaBusca=N. Acesso em 08.06.2011.

^[2]SOARES, Leonardo Oliveira. Primeiras Considerações sobre a denominada sucumbência recursal no Estado de Direito Transnacional. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. n. 66. São Paulo, jul.-ago. 2010, p. 73.

^[3]No sítio eletrônico http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=84496&tp=1, disponibilizou-se quadro comparativo entre o texto do projeto de lei então enviado ao Congresso Nacional, o Código de Processo Civil em vigor e aquele que restou aprovado no Senado Federal.

^[4]Foram realizadas oito audiências públicas em diferentes estados brasileiros. As atas da 1.ª, 2.ª, 3.ª, 5.ª, 7.ª e 8.ª audiências podem ser lidas no sítio eletrônico: http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/lista_atas.asp. Registra-se que tivemos oportunidade de participar da primeira delas, que ocorreu no dia 26 de fevereiro de 2010, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Na oportunidade, preocupado com o exercício do direito fundamental ao recurso, apresentamos por escrito sugestão de texto ao propósito da definição de sentença. Nada obstante louvável a abertura, enfatiza-se que o projeto de lei somente foi dado a público em junho de 2010, ou seja, após encerradas as audiências públicas em questão. Esse fato, não se pode negar, acabou por prejudicar sobremodo o debate, tal como, aliás, já fora alertado pelo Presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Dr. José Anchieta da Silva, em discurso proferido na 1.ª audiência supracitada. De outro lado, após a apresentação do anteprojeto, diversas audiências foram promovidas por ambas as Casas Legislativas, o que, quando nada, atenua e muito o alcance da ressalva respeitosamente dirigida ao início dos trabalhos legislativos em tela. 

^[5]Em 12 de abril de 2011, o Poder Executivo Federal, por intermédio do Ministério da Justiça, realizou consulta pública para receber, no prazo de 1 mês, sugestões de emendas ao Projeto de CPC em tramitação legislativa. Para tanto, disponibilizou-se o seguinte endereço eletrônico: www.participacao.mj.gov.br/cpc.

^[6]Ressalte-se que os quatro pontos tratados no texto, a saber, prazos diferenciados, intimação pessoal, reexame necessário e execução autônoma não exaurem a abordagem do tema.

^[7]Ao propósito do caráter transnacional do devido processo legal, além do texto citado em a nota de rodapé n. 03, vide SOARES, Leonardo Oliveira Soares. Tutela antecipada e o duplo grau de jurisdição no Estado Transnacional de Direito. Revista Acadêmica de Ciências Jurídicas da Fadipa, Faculdade de Direito de Ipatinga. vol. I, jan.-jun. 2010.

^[8]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. vol. II, p. 250.

^[9]A respeito, consulte-se DIDDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009. vol. I, p. 32-39. Crítica a essa terminologia em ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”. Repro 163/50-59.

^[10]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Justo e Contraditório Dinâmico. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 23/11/2009. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=601. Acesso em : 22.01.2010.

^[11]ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recursos como uma forma de fazer “render” o processo no projeto de lei n.º 166/2010. Repro 189/265-283.

^[12]Efetividade como aptidão para realizar o direito material vigente. Sobre o tema, por todos, vide BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Por um processo socialmente efetivo. Temas de Direito Processual – 8.ª Série. Rio de Janeiro: Saraiva. p. 15-27.

^[13]A tramitação atualizada do processo pode ser consultada em Informação disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso em 18.04.2013.

^[14]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil cit., p. 24.

^[15]No âmbito do direito material, pense-se, por exemplo, na regra constitucional (art. 40, § 1.º, I e II) que estabelece idade diferenciada para concessão de aposentadoria a homens e mulheres titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

^[16]Ao propósito da relevância do instituto da coisa julgada para o direito pátrio, consulte-se SOARES, Leonardo Oliveira. A denominada coisa julgada inconstitucional e o processo civil de resultados no Estado Democrático de Direito brasileiro. Revista Jurídica. n. 400. São Paulo, jan. 2011.

^[17]FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. vol. I, p. 337. No mesmo sentido, NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. RT., 2009. p. 96-105. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 34. Em sentido contrário, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Ob. cit., p. 216-217. LEITE, Ezequias da Silva. O Cidadão e a Fazenda Pública. Disponível em cihttp://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18675/O_Cidad%C3%A3o_e_a_Fazenda_P%C3%BAblica.pdf?sequence=2. Acesso em: 01 de fevereiro de 2011. SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. vol. 1, p. 124. Vale salientar que, na página citada, o respeitado jurista deixa expresso que o “tema, contudo, é dos mais polêmicos”.

^[18]A respeito, vide SOARES, Leonardo Oliveira. O prazo prescricional das ações (pretensões) indenizatórias propostas contra o poder público no Estado Democrático de Direito brasileiro. Repro 195/153-154.

^[19]O que não exclui a existência da prerrogativa em procedimentos disciplinados em leis especiais, tal como ocorre na execução fiscal regida pela Lei 6.830/80, cujo artigo 25 prevê a intimação pessoal da Fazenda Pública municipal, estadual e federal de todos os atos do processo.

^[20]O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a prerrogativa de intimação pessoal da Advocacia-Geral da União apenas surgiu com a edição da medida provisória Nº 330/93 . Assim: PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 485, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ART. 38 DA LEI COMPLEMENTAR N.º 73/93.

EXIGÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. OBRIGATORIEDADE A PARTIR DA MP Nº 330/93 E DE SUAS REEDIÇÕES. PRECEDENTES.

1. Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que a redação original da Lei Complementar n.º 73/93 não conferiu a prerrogativa da intimação pessoal dos membros da Advocacia Geral da União, mas, tão somente, com a vigência da Medida Provisória n.º 330/93, de 30 de junho de 1993, a exigência de intimação pessoal do representante judicial da União passou a ser legalmente prevista. Precedentes.

2. Com vigência a partir de 30/06/1993, não alcançou os atos praticados anteriormente à sua vigência, no caso dos autos, a publicação do acórdão do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região em 18/05/1993.

3. Dessa forma, a Recorrente não comprovou a violação a literal dispositivo de lei que autorize a interposição de ação rescisória, ante a ausência de vigência do texto legal que se quer invocar, nos termos do art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, apenas e tão-somente para afastar a condenação da Fazenda Pública no recolhimento da multa fixada no valor de 5% (cinco por cento) prevista no art. 488, inciso II, do Código de Processo Civil. (REsp 782.015/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 4.12.2009, DJe 08.02.2010).

^[21]Juízo de retratação e reexame necessário em segundo grau de jurisdição. Temas de Direito Processual – 7ª Série. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001. p. 90. Com sólidos argumentos, o renomado jurista discorreu sobre o tema em outro estudo intitulado Em defesa da revisão obrigatória das sentenças contrárias à Fazenda Pública. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil. n. 32, nov.-dez. 2004. Em sentido contrário, igualmente com substanciosa fundamentação, vide, AZEVEDO MARTINS, Márcia; GOMES, Magno Federici. O reexame necessário e os princípios da igualdade e da proporcionalidade. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. n. 65. São Paulo, maio-jun. 2010, p. 50-83, notadamente p. 74-77.

^[22]Ressalte-se que também se sujeitam ao reexame as sentenças proferidas contra o Poder Público em ações constitutivas e declaratórias seja de acordo com o direito vigente, seja conforme o projeto de CPC em tramitação legislativa. Nesse sentido, SOARES. Leonardo Oliveira. Sucumbência recursal no Estado Democrático de Direito brasileiro: estímulo à redução ou ao aumento de duração dos processos? RePro 202/228, dez. 2011.

^[23]O que, decerto, não impede a interposição de recurso. Assim, FUX, Luiz. Ob cit., p. 721-722.

^[25]Haja vista que se trata de artigos de projeto de lei em tramitação legislativa, optou-se pelas respectivas transcrições literais a fim de propiciar amplo conhecimento dos textos e, sobretudo, permitir que o leitor faça o devido juízo da interpretação que se conferiu aos dispositivos legais ao longo do trabalho.

^[26]É fato que o executivo fiscal é regido por diploma normativo específico, que já prevê a intimação pessoal da fazenda pública (art. 25 da Lei 6830/80). No entanto, o acompanhamento desse expressivo acervo de ações não pode ser desconsiderado na contagem final do trabalho desempenhado pelas respectivas Procuradorias.

^[27]Assunto disciplinado nos artigos 895 a 906 do PLS 166/2010 e artigos 930 a 941 do PL 8.046/2010. A respeito da origem alemã do incidente, vide MARINONI, Luiz Guilherme; MITIEDORO, Daniel. O projeto de CPC, Críticas e propostas. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 214-245. Ainda quanto ao direito alemão, consulte-se CABRAL, Antônio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo. vol. 147. São Paulo: RT, maio 2007. Sobre o instituto, mais recentemente, vide CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Anotações sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no projeto do novo Código de Processo Civil. Repro 193/255-279, mar. 2011.

^[28] A previsão de prazo em dobro foi mantida na consolidação normativa redigida na Câmara dos Deputados (art. 184). Disponível em http://www.direitoprocessual.org.br/fileManager/versofinalCPC.pdf. Acesso em 06.06/2013.

^[29]Nada obstante correta a diferenciação, a considerar a disparidade de realidade sócio-econômica dos municípios brasileiros, melhor que se mantivesse o critério de sessenta salários mínimos em relação aos mesmos.

^[30]Atualmente, é pacífico o entendimento de que a multa não incide na execução contra a fazenda pública, haja vista a existência de procedimento próprio (art. 730 do CPC vigente) para satisfação do credor em que não se prevê a sanção em tela.