A função da pena privativa de liberdade em um Estado democrático e pluralista de direito

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a função da pena privativa de liberdade e sua compatibilização com o Estado democrático e pluralista de direito brasileiro. Surge como resposta a dois problemas: primeiro,é possível a compatibilização da pena de privação de liberdade frente a todos os direitos e garantias sustentados pela Constituição brasileira? Segundo, a função da pena adotada no ordenamento pátrio é constitucional? A fim de responder a esses questionamentos, primeiramente, faz-se uma introdução à história da pena e às diversas teorias sobre a função da pena. Em segundo lugar, são tecidas considerações acerca da função da pena adotada no Brasil à luz dos princípios direitos e garantias propugnados pela Constituição de 1988. Conclui-se que a função da pena adotada pelo ordenamento brasileiro é incompatível com as disposições constitucionais e que, o respeito a estes mesmos princípios, direitos e garantias, por parte do sistema penal, é condição sine que nonpara que se possa sustentar a aplicação da pena privativa de liberdade, que é um meio indispensável para a realização da convivência social harmônica.

Palavras-Chave: Função da Pena. Direito Penal. Privação de Liberdade. Estado Democrático de Direito. Constituição.

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1.INTRODUÇÃO

O sistema de proteção de bens jurídicos a que se propõe o direito penal não é ilimitado, eis que sua intervenção somente será legítima quando os demais ramos ou setores do direito se mostrarem incapazes ou ineficientes para a proteção e o controle social.Trata-se do princípio da intervenção mínima. No contexto brasileiro nota-se o crescente recrudescimento do sistema penal, observável no aumento de prisões e propostas de leis cada vez mais duras, vide o recente projeto de lei que visa alterar a punição para a corrupção, tornando-a crime hediondo; ou o clamor social pela redução da maioridade penal. Por razões utilitárias e oportunistas, têm-se adotado leis com teor cada vez mais apelativo e simbólico, destoantes da realidade e das conquistas históricas concernentes ao direito penal.

Nesse sentido, perdeu-se o efetivo rumo do sistema penal, remetendo-sea simbolismos na legislação, para pregar sua eficácia. WinfriedHassemer entende que vivemos uma época em que predomina o “Direito Penal de Resultados” – usa-se a lei penal como medida de política social, nada mais inapropriado. Em breves palavras, deixou-se de pensar sobre a função da pena no sistema criminal, sob uma perspectiva de sua necessidade e restrita utilização, para se afirmar seu inócuo simbolismo^[1].

É certo que o sistema penal deve ser utilizado como ferramenta para a realização da convivência social pacífica. Contudo, por ser ele mesmo um controle social formalizado e, invariavelmente violento, deve ser afirmado com respeito a todos os direitos, garantias e princípios basilares do Estado Democrático e pluralista de Direito em que vivemos. Tendo isso em vista, procurar uma compatibilização do sistema penal, seus fins e fundamentos, com os dispositivos constitucionais deve ser uma busca constante, para impedir retrocessos de direito penal máximo, como os que temos presenciado.

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2. BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DA PENA E DAS TEORIAS SOBRE A FUNÇÃO DA PENA

2.1. Da vingança divina à intimidação e expiação

Pena e Estado são conceitos intimamente ligados. A uma determinada concepção de pena corresponde uma determinada concepção de Estado. A evolução das formas de organização das sociedades humanas é acompanhada pela evolução da função do Direito Penal. Assim é que, os estudiosos dividem, apenas para fins esquemáticos, que ao longo da história, o homem fez uso da pena como expressão da vingança divina; como reparação entre os grupos por meio da vingança privada; como controle social, na fase da vingança pública; como meio de intimidação e expiação sob a égide do direito penal canônico.

O Direito Penal entre povos primitivos era impregnado de sentido místico. Concebia-se a pena como uma satisfação às divindades pela ofensa ocorrida no grupo social. Tratava-se do direito penal religioso, teocrático e sacerdotal, e tinha como principal finalidade a intimidação. Seguiu-se a essa fase, o período em que vigorava a vingança privada, marcada pelos conflitos entre clãs. A pena para o crime praticado por membro do próprio clã era o banimento.Para o crime praticado contra clã diverso a punição surgia na forma da “vingança de sangue”^[2].

Na fase da vingança pública, a segurança do soberano ou monarca é o objetivo da pena, que a impõe com excessiva crueldade e severidade. Essa fase predomina entre os diversos povos do mundo antigo. Duas ou três décadas antes de Cristo, o direito romano atinge seu auge. As contribuições do direito romano para a seara penal são as mais diversas. Os romanos conheceram os institutos do dolo e da culpa, agravantes e atenuantes na dosimetria penal. Não comtemplaram a pena de prisão, que era vista apenas como custódia previamente à aplicação da pena em si. Já haviam extirpado quase completamente a pena de morte, que ressurge após a queda do império^[3].

Até o século XIII, vigorava, em regra, penas excessivamente cruéis, como castigos corporais, degredo e morte.Em que pese o caráter injusto do direito penal à época, o Direito Penal Canônico contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna (ressalte-se que do vocábulo “penitência”, de estreita vinculação com o Direito Canônico, surgiram as palavras “penitenciário” e “penitenciária”), inclusive com as primeiras ideias sobre reforma do delinquente^[4].

No contexto do nascimento dos Estados Nacionais europeus, sob a influência do Direito Canônico, dosglosadores e dos pós-glosadores, foram constituídos os primeiros diplomas legais nacionais. Contudo, esse movimento de unificação das normas que deveriam ser aplicadas dentro dos nascentes estados não se constituiu em Direito justo, posto que ainda vigoravam as mesmas penas cruéis, aplicadas diferentemente para nobres e plebeus. Mantinha-se a ideia de identidade entre Deus e o soberano, Estado e Religião. Foi o período da intimidação e expiação^[5]. Segundo Aníbal Bruno,

... o absolutismo do poder público, com a preocupação da defesa do príncipe e da religião, cujos interesses se confundiam, e que introduziu o critério da razão de Estado no Direito Penal, o arbítrio judiciário praticamente sem limites, não só na determinação da pena, como ainda, muitas vezes, na definição dos crimes, criavam em volta da justiça punitiva uma atmosfera de incerteza, insegurança e justificado terror^[6].

Com o surgimento do mercantilismo e, consequentemente, do Estado de Direito, baseado na metáfora do Contrato Social, desvincula-se a pena da ideia de direito divino e passa-se a pensá-la como a necessidade de restauração do contrato rompido. Finalmente, a Revolução Francesa, com seu movimento reformador, foi omarco das lutas em prol da humanização do direito penal. É nesse contexto que vão se desenvolver as primeiras teorizações expressivas sobre a função da pena. Destaque-se que, mesmo após a revolução francesa, marco histórico de conquistas de direitos no tocante à seara penal, a pena ainda conservava aspectos de vingança pública, expiação e intimidação^[7]. Michel Foucault, em Vigiar e Punir, em trecho que comenta as cerimônias de suplício, mostra a função da pena na França oitocentista:

Nas cerimônias de suplício, o personagem principal é o povo, cuja presença real e imediata é requerida para sua realização. Um suplício que tivesse sido conhecido, mas cujo desenrolar houvesse sido secreto não teria sentido. Procurava-se dar o exemplo não só suscitando a consciência de que a menor infração corria sério risco de punição; mas provocando um efeito de terror pelo espetáculo do poder tripudiando sobre o culpado^[8].

2.2. História e evolução da pena privativa de liberdade

A antiguidade desconheceu a pena de prisão enquanto sanção penal. Em linhas gerais, a restrição da liberdade servia para fins de custódia dos réus antes do julgamento e da execução da sanção, que geralmente era dada sobre o corpo do condenado. Tanto em Grécia antiga, como em Roma, a restrição à liberdade funcionava como custódia prévia ao julgamento ou como garantia para o cumprimento de dívidas civis^[9].

Durante o período da Idade Média, a ideia de pena privativa de liberdade ainda era muito incipiente. Com o objetivo de causar o medo coletivo, predominavam ainda as penas corporais, espetáculo favorito das multidões à época. Contudo, surgem nesse período os embriões das prisões modernas, a prisão de Estado e a prisão eclesiástica. Na prisão de Estado, eram recolhidos os inimigos do poder real ou senhorial, como custódia, como pena temporária ou perpétua. Os exemplos mais famosos são a “Torre de Londres” e a “Bastilha de Paris”. A prisão eclesiástica destinava-se aos clérigos rebeldes, que a cumpriam em regime de penitência e meditação^[10].

Várias razões culminaram na adoção da prisão restritiva de liberdade como padrão de sanção penal em meados do século XIX. Os transtornos e mudanças socioeconômicas da passagem da Idade Média para a Idade Moderna tiveram como resultado a aparição de uma massa de mendigos e criminosos. Houve um crescimento anormal do número de delinquentes, que não podia ser suprimido mais pela pena capital. O pensamento humanitário do iluminismo promove o desprestígio das penas cruéis e degradantes, o que tornou necessário a procura de outras reações penais. Além disso, como razão econômica, motivada pelo pensamento cristão protestante, a restrição de liberdade impunha à massa mendicante e delinquente o imperativo do trabalho. Além da função de repressão ao crime, à pena é adicionada uma nova utilidade, qual seja a de dar trabalho àqueles que estão encerrados e fazê-los úteis à prosperidade geral^[11].

É nesse sentido que surgem as primeiras prisões modernas na Inglaterra do século XVII. Respondendo a pedido de integrantes do clero, preocupados com o crescimento da mendicância, o rei lhes autorizou a utilização do castelo de Bridwell, para que nele se recolhessem os vagabundos, ociosos, ladrões e autores de delitos menores. As housesofcorrectionou bridwells tiveram seu estatuto definido em 1670.À época, já havia uma para cada condado na Inglaterra. Além disso, no século XVI, já havia a pena de galés, espécie de prisão flutuante em que os condenados tinham de remar nas galés militares. Os primeiros sistemas penitenciários organizados surgiram na segunda metade do século XVIII nos Estados Unidos^[12].

2.3. Teorias absolutas ou retributivas da pena

Para as diversas teorias absolutas ou retributivas a pena é concebida como um mal, como retribuição ao mal causado através do delito. “A pena estaria justificada pelo valor axiológico intrínseco de punir o fato passado: quiapeccatum”^[13].

Tradicionalmente, destacam-se Kant e Hegel como os principais representantes das teorias absolutas da pena. Para Kant, direito e moral estão intimamente associados. O direito seria composto pelos meios segundo os quais os arbítrios de cada um podem conviver segundo uma lei universal. A pena, ou direito de castigar, é aplicada simplesmente como um meio de reestabelecer a justiça, porque houve infringência à lei. Pois “quando a justiça é desconhecida, os homens não têm razão de ser na terra”^[14]. Kant nega toda e qualquer função preventiva, pois para ele, o homem não pode servir de instrumento à realização de políticas públicas^[15].

O pensamento de Hegel resume-se em sua conhecida frase: “a pena é a negação da negação do Direito”. A fundamentação hegeliana abandona o vínculo entre direito e moral de Kant buscando bases eminentemente jurídicas. Segundo o autor, a pena escopa o reestabelecimento da vigência da “vontade geral”. A pena seria estabelecida com relação aoquantum de violação empreendida pelo delinquente e, desse modo, reestabeleceria tanto o direito violado quanto a própria honra do delinquente^[16].

Em resumo, para Kant a justificação da pena é de ordem ética enquanto para Hegel é de ordem jurídica. Ambos concordam, contudo, que há de se estabelecer limites para a aplicação da pena, como garantia do indivíduo frente ao arbítrio estatal. Ambos, contudo, não resolvem o problema da fundamentação, uma vez que deixam sem resposta a questão de porque está justificado castigar. Uma falta de justificação externa que pode legitimar sistemas autoritários de direito penal máximo.

2.4. Teorias relativas ou preventivas da pena

Para as teorias relativas ou preventivas, a função da pena não é meramente retribuir o mal causado pelo delito, mas impedir, de certa forma, a ação delituosa. Ferrajoli divide as teorias relativas em quatro grupos, quais sejam: 1) teorias da prevenção geral positiva; 2) teorias da prevenção geral negativa; 3) teorias da prevenção especial positiva; 4) teorias da prevenção especial negativa^[17].

Fouerbach foi um dos principais teóricos da prevenção geral negativa ou intimidatória. Sustentou que o problema da criminalidade poderia ser resolvido por duas vias, a ameaça da pena e o posterior cumprimento da ameaça. A pena teria a função de promover a ameaça segundo a qual o homem, enquanto ser racional e calculista (mera ficção, como a ideia de contrato social), se absteria de cometer delitos^[18].

Para a prevenção geral positiva, que tem como precursor Wezel, a finalidade preventiva não é alcançada enquanto intimida o potencial delinquente, mas está fixada na ideia de finalidade pedagógica. A pena teria três funções, aprendizagem sociopedagógica; reafirmação do próprio sistema jurídico; efeito de pacificação quando a pena é vista como a solução do conflito gerado pelo delito. A pena surge, portanto, como meio para se garantir o (re)estabelecimento da consciência comunitária numa comunidade ética de valores.^[19].

A teoria da prevenção especial compartilha com a teoria da prevenção geral a noção de que a pena deve inibir a prática delituosa, mas não de modo geral, aplicando-se somente ao criminoso, para que este não volte a delinquir. Von Liszt, principal expoente, defendeu que a pena tem três funções, a reeducação do delinquente; intimidação aos potenciais delinquentes; neutralização daqueles delinquentes incorrigíveis. Os partidários da prevenção especial, na medida em que vêem na figura do delinquente, um anormal, preferem a denominação “medida”à“pena”. A prevenção especial não busca a intimidação do grupo, nem a retribuição do fato, mas a reeducação do delinquente^[20].

2.5.As teorias mistas ou unificadoras

As teorias mistas, predominantes no debate contemporâneo, tentam agrupar em um único conceito os fins da pena, na medida em que recolhe os aspectos mais destacados das teorias relativistas e absolutas. Entende que retribuição, prevenção e ressocialização são aspectos de um mesmo fenômeno. E que se ressaltados separadamente, trazem consequências graves à segurança jurídica e aos direitos fundamentais.

Segundo a doutrina de ClausRoxin, na medida que o Direito Penal é uma ferramenta para a proteção subsidiária de bens jurídicos, o fim da pena só pode ser o de tipo preventivo. A pena deve atender à ressocialização, quando seja possível estabelecer cooperação com o condenado; servirá à prevenção positiva, na medida em que demonstra a eficácia das normas, coibindo a prática de delitos.A retribuição deve figurar apenas como limite máximo à reprimenda estatal, ou seja, o fundamento, que não se confunde com o fim do direito penal, que é a pacificação social, garantia das liberdades individuais e direitos fundamentais^[21].

Dentre as teorias mistas destaca-se a da prevenção geral positiva limitadora, notadamente a proposta de Hassemer. A prevenção geral positiva seria o fim geral da pena, entendida não como uma ameaça para coibir a prática delituosa, mas como reafirmação do direito, que fortalece a consciência social normativa. Compondo a prevenção geral positiva estariam a ressocialização e a retribuição. Ressocialização entendida, não como medida de melhoria social do condenado, mas como medida de impedimento àdessocialização do condenado e, retribuiçãocomo fundamento lógico da pena,balizado por princípios, direitos e garantias limitadoras como o da intervenção mínima, proporcionalidade, culpabilidade, dignidade, etc. Desse modo, realiza-se a proteção de bens jurídicos, que legitima as normas penais, ao mesmo tempo em que, garante-se um grau razoável de estabilidade ao sistema normativo. ^[22]

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3. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A FUNÇÃO DA PENA NO DIREITO BRASILEIRO

O legislador brasileiro nunca se posicionou acerca da função e fins da pena até a reforma do código penal de 1984, embora a doutrina se mantivesse afeita, com certa tradição a teorias ecléticas, que terminaram por influenciar o ideário do código atual. O art. 59 do Código Penal assumiu um duplo sentido para a pena: retribuição e prevenção. Lê-se:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime^[23].

O art. 1º da Lei de Execuções Penais, por sua vez, determina que “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado ^[24]”. Ou seja, no momento da sentença serão observadas as funções retributiva e prevencionista e, no momento da execução, a função socializadora^[25].O direito penal pátrio, portanto, propugnou pela doutrina preponderante no debate contemporâneo, qual seja a eclética ou unitária.

Já a Constituição de 1988 não se posicionou expressamente sobre o tema.Contudo, ao contemplar as vigas mestras de um Estado Democrático de Direito, garante por meio de princípios e regras, certas medidas a serem observadas na aplicação da pena.

No art. 5º^[26] da Constituição temos direitos fundamentais a serem observados com relação aos apenados com a restrição de liberdade:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Também o art. 6º dispõe sobre direitos a serem assegurados: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados [...]”^[27].

Também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos^[28] (Pacto de San José da Costa Rica) em seu artigo 5º elenca incisos que dizem respeito ao tema:

I - Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral;

II - Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano;

III - A pena não pode passar da pessoa do delinquente;

IV - Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas;

V - Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento;

VI - As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.

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4. SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA FUNÇÃO DA PENA ADOTADA NO BRASIL

Como foi exposto, o direito penal pátrio adota como funções da pena, no momento da sentença, a retribuição e a prevenção positiva e, no momento da execução, a prevenção negativa ou ressocializadora. Isso faz de nosso sistema penal, atual e, consoante com as mais modernas teorias sobre a função da pena. Contudo, cabe o questionamento sobre a constitucionalidade do exposto no diploma penal.

Kant, formulador da tese clássica do princípio da dignidade da pessoa humana, refutando as teorias preventivas da pena defendeu que:

a pena jurídica, poena forenses, não pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela única razão de ter delinquido: porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desígnios de outro, nem ser contado nos números das coisas como objeto de direito real, algo que possa ser usado como simples meio: deve ser considerado, em todas as ações, como fim em si mesmo ^[29].

Entender a pena como ferramenta para a inibição da delinquência fere de morte o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A execução penal, com vistas à satisfação de interesses de política criminal é posição questionável frente ao que se propõe o Estado brasileiro. Nesse sentido, coloca-se o pensamento de Hegel:

“somente através da aplicação da pena trata-se o delinquente como um ser racional e livre. Só assim ele será honrado dando-lhe não apenas algo justo em si, mas lhe dando o seu Direito: contrariamente ao inadmissível modo de proceder dos que defendem princípios preventivos, segundo os quais se ameaça o homem como quando semostra um pau a um cachorro, e o homem, por sua honra e liberdade, não deve ser tratado como um cachorro” ^[30].

Antes de atacar a questão da ressocialização cabe ressaltar que “função ressocializadora” é um conceito relativamente vago, que divide opiniões quantos às principais teorias da prevenção especial, mínima e máxima. Contudo, hoje se chega a um consenso com relação à questão, de que a ressocialização estaria comprometida com a “melhoria social do condenado” ^[31].

Ao conceber a ressocialização como melhoria social ou adequação ao padrão de moralidade, fica patente a discriminação que o sistema penal faz do delinquente, como “doente”, “inferior” ou no mínimo “diferente”. Dessa forma, um dos pilares do Estado Democrático e pluralista de Direito em que vivemos sofre um abalo. Como é possível conceber a compatibilização da ressocialização com o princípio da igualdade propugnado no art. 5º da Constituição? Trata-se de uma posição incômoda, posto que o a ideologia da diferenciação adotada na ressocialização taxa aquele que comete um crime, como afastado da casta superior da sociedade, a composta pelos “socializados”, tornando-se, portanto, incapaz de receber as benesses plenas da convivência social^[32].

Além disso, a condição de imposição de valores consoante à ressocialização vai de encontro ao modelo de Estado pluralista proposto no preâmbulo da Constituição. Em um Estado Democrático não é concebível que o poder estatal dite valores a serem seguidos pelo encarcerado, para que sua pena se cumpra de forma mais ou menos célere. A sociedade brasileira

não é uma sociedade monista; antes apresenta características de uma sociedade plural onde convivem em permanente ebulição, classes e grupos sociais econômicos, financeiros, culturais e ideológicos de tons variáveis e gradações cambiantes. Cuida-se, portanto de uma sociedade conflitiva, de interesses contrapostos ou antinômicos ^[33].

Parece-nos razoável inferir frente o exposto que a adoção das funções preventiva e ressocilizadora, nos moldes das teorias clássicas sobre a função da pena, revelam-se inconstitucionais. A solidez dos princípios jurídicos escorados no regime democrático de direito fornece base suficiente para a busca de penas mais justas e assentes aos direitos fundamentais. Concordamos, portanto, com as correntes que se têm convencionado denominar da “prevenção geral positiva limitadora”, notadamente a proposta de Hassemer exposta no tópico 1.5 supra, que adota a função da pena como a prevenção geral positiva:

“a reação estatal perante fatos puníveis, protegendo, ao mesmo tempo a consciência social da norma. Proteção efetiva deve significar atualmente duas coisas: a ajuda que obrigatoriamente se dá ao delinquente, dentro do possível, e a limitação desta ajuda imposta por critérios de proporcionalidade e consideração à vítima. A ressocialização e a retribuição pelo fato são apenas instrumentos de realização do fim geral da pena: a prevenção geral positiva. No fim secundário de ressocialização fica destacado que a sociedade corresponsável e atenta aos fins da pena não tem nenhuma legitimidade para a simples imposição de um mal. No conceito limitador da responsabilidade pelo fato, destaca-se que a persecução de um fim preventivo tem um limite instransponível nos direitos do condenado”^[34].

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5. PODE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SE COMPATIBILIZAR COM O ESTADO DEMOCRÁTICO E PLURALISTA DE DIREITO EM QUE VIVEMOS?

Quando a prisão se converteu na principal resposta penológica, a partir do século XIX, criou-se o mito de que poderia ser um meio adequado para reforma do delinquente. Esse otimismo inicial desapareceu e hoje, sem exageros, pode-se falar em uma crise da pena restritiva de liberdade. Nesse sentido, afirma Augusto Thompson: “reformar criminosos pela prisão traduz uma falácia e o aumento de recursos, destinados ao sistema prisional, seja razoável, médio, grande ou imenso, não vai modificar a verdade da assertiva ^[35]”.

Além da flagrante incapacidade estrutural da prisão, no Brasil e em outros países, critica-se o próprio fundamento da pena de restrição de liberdade. O problema da prisão seria a própria prisão. Nesse sentido manifesta-se Antonio Molina, afirmando que,

A pena não ressocializa, mas estigmatiza, não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado ao expiacionistas; que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência ; que a sociedade não pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão somente se lá esteve ou não ^[36].

Desde 1882, Von Liszt, com o Programa de Marburgo, insurgiu-se contra as penas de curta duração, propugnando por soluções alternativas à privação de liberdade. Ou seja, desde que surgiu como padrão de reprimenda penal, a prisão já sofre críticas, que perduram até os dias de hoje. Veja-se que apenas com a Reforma Penal de 1984, o direito brasileiro adotou as penas alternativas, como função de minimizar a crise da pena de prisão^[37].

As últimas reformas introduzidas no direito penal brasileiro, com seu desmedido rigor penal e aspecto intimidatório, haja vista as várias leis dos crimes hediondos (Lei 8.072/90, 8.930/94 e 9.695/98), se mostram retrocessos de direito penal máximo difíceis de sustentar. Por razões utilitárias e oportunistas, têm-se adotado leis com teor cada vez mais apelativo e simbólico, destoantes da realidade e das conquistas históricas de legislações alienígenas ^[38].

Durante encontro com empresários na cidade de São Paulo, no dia 13 de novembro de 2012, o ministro da Justiça José Eduardo Cardozo qualificou o sistema carcerário brasileiro como medieval e disse que preferiria morrer a cumprir pena no Brasil por um longo tempo^[39]. Se o ministro da Justiça, que tem como competência o “planejamento, coordenação e administração da política penitenciária nacional” ^[40] dá uma declaração nesses termos, é devido à extrema, notória e indiscutível precariedade do sistema prisional brasileiro. Dessa forma, entendemos que não precisamos nos estender em descrições das barbaridades existentes nesse sistema, dada a publicidade das notícias a esse respeito.

Os estabelecimentos prisionais brasileiros são expressamente violadores de garantias fundamentais, em flagrante desrespeito ao inciso XLIX do artigo 5° da Carta Maior. Esse artigo define que ‘’é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral’’, e pode ser entendido como uma das balizas mais importantes da pena privativa de liberdade, determinando que, relativamente aos fins que busca essa forma de pena, os meios utilizados para alcançá-lo sejam adequados com o respeito aos direitos fundamentais, em especial ao princípio da dignidade da pessoa humana. Apesar da clareza de seu texto, realizaremos uma leitura sistemática desse inciso da constituição com dois princípios constitucionais incidentes no Direito Penal, o da proporcionalidade e o da humanidade, com o objetivo de especificar e esmiuçar qual deveria ser seu alcance e incidência reais.

O princípio da proporcionalidade é tradicionalmente entendido como a exigência de que seja observada a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a sanção a ele cominada e aplicada. Trata-se de uma importante conquista histórica, implicando a defesa dos indivíduos contra intervenções e penas desnecessárias e excessivas, que busca assegurar o caráter de necessidade e adequação da cominação penal: adequada porque a pena deve ter força suficiente para alcançar seu objetivo, necessária porque, dentre as opções de pena possíveis, deve-se escolher aquela que é o meio menos gravoso^[41]. Esse princípio é recepcionado pela Constituição Federal, e pode ser percebido por alguns de seus dispositivos normativos, como o que determina a individualização da pena para cada situação concreta (art. 5°, XLVI), o que estabelece o cumprimento da pena em estabelecimento adequado às características do condenado (Art. 5°, XLVIII), e os que impõem maior rigor na punição de certos crimes (art. 5°, XLII, XLIII e XLIV).

O conceito jurídico desse princípio, de caráter constitucional e norteador da atividade legislativa em matéria penal, vêm sendo desenvolvido até hoje. A nosso ver, a incidência dessa noção de proporcionalidade não deve ser esgotada nos momentos de cominação e aplicação penal, alcançando também a execução da pena. Assim deve ocorrer porque, se as condições concretas e materiais de realização da pena privativa de liberdade não forem adequadas, expondo o apenado a toda sorte de influência negativa e danos, de lesão corporal, moral, psicológica até a própria morte, estaremos na verdade diante de uma pena corporal e infamante disfarçada, o que é expressamente vetado pela constituição no inciso III do artigo 5°. A mera previsão em abstrato dessa proteção e a determinação que exerce no momento da aplicação da pena não são capazes de assegurar ao preso uma pena proporcional, uma vez que se conhece o grau de barbárie e violência que o confinado é submetido.

O principio da humanidade, no Direito Penal, determina que o poder de punir do Estado seja exercido de forma humana e coerente com as conquistas civilizatórias e os direitos e garantias fundamentais. Disso resulta que as penas, tanto na cominação, na aplicação e na execução devem buscar a preservação da dignidade da pessoa humana e a conservação física e psicológica dos apenados. Esse princípio encontra-se presente na Constituição brasileira através, por exemplo, da proibição da tortura e do tratamento desumano e degradante (Art. 5°, III), da proscrição de certos tipos de penas (Art. 5°, XLVI), e das condições de realização da pena privativa de liberdade (Art. 5°, XLIX). Ademais, em defesa de penas norteadas por esse principio, invocamos o magistério de CesareBeccaria, que escreveu ‘’Poderão os gritos de um desgraçado nas torturas tirar do seio do passado, que não volta mais, uma ação já praticada? Não. ’’^[42], ao explicar a futilidade de penas cruéis.

Apesar disso, não se pode esquecer que o Direito Penal não tem, necessariamente, caráter assistencialista, objetivando primeiramente uma justiça distributiva, através da atribuição de responsabilidade àquele que violou a ordem jurídica^[43]. Portanto, a incidência do principio da humanidade nas penas, em destaque aqui a supressiva de liberdade, não visa negar o seu caráter retributivo, que é ‘’timbre real e inegável’’ ^[44] da mesma, importando, inevitavelmente, em certo nível de dano e sofrimento ao preso. O que se deve então é, dentro dessa inerente limitação, entender o principio da humanidade como um mandato de otimização, tal como pensado por Alexy, fazendo-o valer o máximo possível a partir da consideração dos demais princípios e regras do ordenamento e da realidade fática ^[45]. Isso implica necessariamente que as penitenciarias devem ter as condições concretas de infraestrutura e recursos suficientes para, enquanto punir, impedir a destruição física, moral e psicológica do condenado, o que tornaria a pena marcadamente inconstitucional.

O inciso XLIX do artigo 5° pode ser visto, nesse sentido, como a busca de compatibilizar a pena privativa de liberdade com o Estado Democrático de Direito. Sabe-se, como já foi dito, que a pena de prisão possui uma série de problemas que lhe são inerentes, resultando inevitavelmente em algum grau de padecimento físico e moral ao preso^[46]. Entretanto, diferindo de posições extremadas, como a da Criminologia Critica de Alessandro Baratta^[47], não acreditamos que deva ser abolida a instituição carcerária. A supressão dela somente poderia ocorrer na existência de alguma forma alternativa para proteção de bens jurídicos e, enquanto isso não ocorre, não se pode olvidar sua importância como forma de controle social importante para possibilitar a convivência social. A pena de prisão deve ser reformada, visto que não existem condições sociais, políticas, econômicas e culturais que permitam prescindir totalmente dela. Essa reforma deve adequar-se, segundo os princípios, direitos e garantias individuais, pelo principio da proporcionalidade, entendida como execução da pena sem que ela seja uma pena corporal e infamante disfarçada, e pelo principio da humanidade, entendido como mandato de otimização a ser aplicado na realidade o máximo possível.

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6.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Buscamos com o artigo problematizar a questão da função e fins da pena no direito brasileiro. Entendemos que há um uso descompromissado e abusivo por parte de nossos dirigentes, com relação ao sistema penal. Abuso que atropela o princípio da intervenção mínima e de direitos e garantias constitucionais em nome de políticas públicas utilitaristas e de situação. O caráter de ultima ratio do sistema penal não se compatibiliza com tal perda de sentido. Urge-se pensar o direito penal buscando compatibilizá-lo com o Estado democrático de direito brasileiro.

A pena privativa de liberdade, como vimos, apresenta uma enorme quantidade de significativas falhas. Trata-se de uma forma do exercício do direito de punir que, não apenas na realidade brasileira, avilta e denigre o apenado, ferindo gravemente sua integridade moral e física. A prisão também não oferece um ambiente adequado para a reabilitação do preso, colocando-o em uma realidade violenta e opressiva, servindo na pratica para o embrutecimento deste que, diariamente, estará confinado em um local onde sofrerá toda sorte de influências negativas. Além de violadora de direitos e incapaz de educar, ela ainda apresenta limitada eficácia intimidativa, pois, como de forma lapidar afirmou Bitencourt, apesar da deficiência de dados estatísticos precisos para comprovar o fato, é inquestionável que a delinquência não diminuiu pela atuação do sistema penitenciário tradicional^[48]. A adoção de função preventiva e ressocilizadora por parte do Direito Penal se constitui, portanto, em posição teórica controversa. Defendemos que as teorias que se têm convencionado denominar de prevenção positiva limitadora se compatibilizam melhor com as disposições de nossa Constituição.

    Apesar de tão duras criticas, acreditamos que a pena privativa de liberdade não deve ser suprimida. O mundo atual, em sua complexidade e pluralidade de comportamentos e possibilidades, na situação política e econômica em que vivemos, deve fazer uso dessa forma de controle social, não podendo abrir mão dela, situação que tornaria a convivência humana na sociedade contemporânea impossível. É certo, entretanto, que essa forma de pena deve ser transformada, a fim de respeitar os direitos fundamentais do apenado, assim podendo ele sofrer as conseqüências jurídicas pelo mal realizado a partir de uma perspectiva garantivista, que respeita os princípios da culpabilidade, da proporcionalidade e da humanidade e demais direitos e garantias.

 Uma leitura adequada do inciso XLIX do artigo 5° da Constituição brasileira, a nosso ver, implica o reconhecimento dessa contradição inerente da pena de prisão. Deve-se entender que, encarcerando o delinqüente, inevitavelmente ele sofrerá algum grau de violação de sua integridade física e moral, uma vez que ele será tirado do convívio e colocado em um ambiente com as características já debatidas, privado do exercício de sua liberdade e autodeterminação. Apesar disso, essa forma de controle social é indispensável e, sendo a historia da prisão correspondente não à sua progressiva abolição, mas a de sua continua reforma, ela deve ser harmonizada com as progressivas conquistas dos direitos humanos, a fim de que aquele submetido a ela pague na medida justa e com o mínimo de dano.

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Notas

^[1] HASSEMER, Winfried. Direito Penal: fundamentos, estrutura, política. Org. e revisão: Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos. Trad. Adriana Beckman Meireles. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008. p. 297.

^[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 19º edição. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 72.

^[3] Ibidem, p. 74.

^[4] Ibidem, p. 78.

^[5] Ibidem, p. 80.

^[6] BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967, v. 1, p. 88-9. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 19º edição. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 81.

^[7] Ibidem, p. 81.

^[8] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 3º edição. Petrópolis: Vozes, 1984. p. 53.

^[9] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 578.

^[10] Ibidem, p. 581.

^[11] Ibidem, p. 585.

^[12] Ibidem, p. 584.

^[13]FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoria delgarantismo penal. Madrid: Trotta, 1995. p. 253.

^[14]KANT, Immanuel.Fundamentación metafísica de lascostumbres, trad. Garcia Morente, 8. Ed., Madrid, 1983. p. 167. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 19º edição. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 137.

^[15] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 138.

^[16] Ibidem, p. 139.

^[17] FERRAJOLI, Luigi, op. cit., pg. 263.

^[18] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 145.

^[19] Ibidem, p. 149.

^[20] Ibidem, p. 152-153.

^[21] Ibidem, p. 157.

^[22] Ibidem, p. 160-162.

^[23] BRASIL. Ministério da Justiça. Código penal brasileiro. Lei nº 7.209 de 11 de julho de 1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em 12 de julho de 2013.

^[24] BRASIL. Ministério da Justiça. Lei de execução penal. Lei nº 7210 de 7 de julho de 1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em 12 de julho de 2013.

^[25]GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1037, 4maio2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8334>. Acesso em: 11 jul. 2013.

^[26] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 de julho de 2013.

^[27] Ibidem.

^[28]AMÉRICA. Convenção Americana sobre Direitos Humanos-Pacto de San Jose da Costa Rica. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em 12 de julho de 2013.

^[29] KANT, Immanuel.Fundamentación metafísica de lascostumbres, trad. Garcia Morente, 8. Ed., Madrid, 1983.p. 167. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 103.

^[30] HEGEL, G. F. Filosofia delDerecho, Espanha, 1975. Apud. BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 105.

^[31]VERNICE, Fernando. Análise crítica da finalidade da pena na execução penal: ressocialização e o direito penal brasileiro. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. p. 71.

^[32] Ibidem. p. 73.

^[33] FRANCO. Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação. 8º ed. São Paulo. RT, 2007, p. 36-37. Apud VERNICE, Fernando, op. cit. p. 75.

^[34] HASSEMER, Winfried. Fundamentos de derecho penal. Barcelona, Bosch, 1984.p. 137.In: BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 161.

^[35] THOMPSON, Augusto. A questão penitenciária. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 16-17. In: VERNICE, Fernando. op. cit.

^[36] PABLOS Y MOLINA, Antonio Garcia. RégimenAbierto y Ejecucion Penal.Revista Estudios Penitenciários. 1988. p. 41. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 19º edição. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 596.

^[37] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 593.

^[38] GOMES, Luiz Flávio. op. cit.

^[39] KAWAGUTI, Luis. BBC Brasil, Brasília, 18, novembro, 2012. Brasil. Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/11/121117_prisoes_medievais_lk.shtml>. Acesso em 12 de julho de 2013.

^[40] BRASIL. Casa Civil. Decreto nº 6.061 de 15 de março de 2007. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6061.htm>. Acesso em 12 de julho de 2013.

^[41] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 65-66.

^[42] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 6° edição. São Paulo: Martin Claret, 2011. p. 47.

^[43] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 68.

^[44]BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12° edição. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 97.

^[45]MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8° edição. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 71.

^[46]Ibidem, p. 493.

^[47] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 593.

^[48]Ibidem, p. 588.