Ação contra banco por inscrição indevida no Serasa e por cláusula abusiva

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE W.

X, através de sua advogada subscritora, com endereço profissional grafado no rodapé da presente, local onde recebe as correspondências estilares, mandato incluso, vem à augusta presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA FINANCEIRA/NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C RESSARCIMENTO DE DANOS MORAL E MATERIAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, em desfavor de

BANCO Z, pelos fatos e fundamentos a seguir delineados:

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1 – DOS FATOS.

O autor era correntista na modalidade “5 estrelas” junto à instituição ré, gozando de altos limites creditícios (doc. 01).

Alterando-se a vida econômica do requerente, confessara ele toda a dívida até então existente, nela incluindo conta corrente, crédito pessoal e cartão de crédito (doc. 02).

Com vista a saldar a dívida, fora a mesma parcelada em 57 (cinquenta e sete) parcelas de R$ 1.315,85 (um mil trezentos e quinze reais e oitenta e cinco centavos) (doc. 03), mantendo-se a conta aberta perante o réu tão somente por sua exigência, para que nela fossem vertidas as referidas mensalidades.

Todavia, inexplicavelmente, já que o demandante cumpre as parcelas mensais (doc. 04), seu nome fora inserido na SERASA (Centralização de Serviços dos Bancos) (doc. 05), o que lhe cerceia a vida creditícia, inclusive com perda dos consideráveis limites de cheque especial e cartão de crédito perante o Banco Y (doc. 06), bem como lhe impõe a contratação de advogado para manejar sua pretensão perante o Judiciário (doc. 07).

Tais ocorrências motivaram o ingresso desta demanda para declarar a inexistência de qualquer débito até então, resultando também na condenatividade do polo passivo em danos morais e materiais e a postulação de tutela antecipada/cautelar para alijamento do nome do requerente consumidor da SERASA, o que fora feito perante o Juizado Especial que declinara de sua competência (doc. 08), agora o autor bate às portas da Justiça Comum.

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2 – DO DIREITO.

2.1 – DA INEXITÊNCIA DE DÍVIDA EM ATRASO – DECLARAÇÃO DE TAL SITUAÇÃO JURÍDICA – INSCRIÇÃO INDEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO.

Principia-se asseverando que a “Cédula de Crédito Bancário” aponta que o valor final da dívida é de R$ 75.003,45 (setenta e cinco mil e três reais e quarenta e cinco centavos) (cf. cláusula 11.6), parcelada em 57 (cinquenta e sete) meses (cf. cláusula 11.8).

Já no extrato fornecido pelo banco réu (doc. 03), não há qualquer dúvida de que o autor pagara todas as prestações anteriores à sua inserção na SERASA, porque esta alude à data de 26/06/2012 (doc. 05), tendo o mesmo número da cédula referida no parágrafo anterior, qual seja: 218532000003518, uma vez que no banco negativador não consta o número identificador da agência (0000) permanecendo o sequencial posterior (000000).

Além do documento de lavra do demandado (doc. 03), o demandante aboja extratos mensais que dão conta de sua pontualidade quanto à dívida renegociada (doc. 04).

Logo, o acionante deseja ver declarada a inexistência de quaisquer débitos anteriores à sua inserção na SERASA, e também o relativo à data de 26/06/2012, uma vez que cumpre o pactuado.

De outra banda, não pode o acionado cobrar do requerente qualquer importe sobre a utilização da conta corrente, visto que ela serve tão só para viabilizar o pagamento das mensalidades defluentes do quantum renegociado, ou seja, ela existe por imposição da própria instituição financeira que a exigira para materializar o parcelamento do débito, tanto que não há previsão contratual quando da renegociação do quantum debitor para a existência de qualquer taxa a esse respeito.

Dessarte, se esse for o motivo que está gerando a inserção do nome do autor na SERASA (obrigações acessórias – cobrança de taxa da manutenção da conta), com espeque na cláusula 25.7 (doc. 02), tal conduta é ilícita por malferir o arts. 39, V e 51, IV do CDC.

Em situação tal, assim di-lo a jurisprudência:

“JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR OBRIGAÇÃO IMPOSSÍVEL E ILEGITIMIDADE AD CAUSAM AFASTADAS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. COBRANÇA DE TAXA DE MANUTENÇÃO DE CONTA. NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. ARTIGO 51, IV, DO CDC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (Acórdão n. 503387, 20111160015970ACJ, Relator WILDE MARIA SILVA JUSTINIANO RIBEIRO, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 26/04/2011, DJ 12/05/2011 p. 293)” – sem destaques no original.

“(...) É possível a pretensão da parte em ver revisadas cláusulas contratuais eventualmente abusivas, nos termos do art. 51, IV e § 1º, III, do CDC. EXTENSÃO DA REVISÃO. A renegociação do contrato ou confissão de dívida não impede a revisão de cláusulas tidas como ilegais. (...) (Apelação Cível Nº 70011186996, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall\'Agnol, Julgado em 22/04/2005)” – ausentes reticências no original.

Portanto, se for a cláusula 25.7 que está motivando a inserção do nome do requerente na SERASA, em que pese ele estar religiosamente em dia com o avençado, deve ser ela tida por nula, por conta de sua abusividade e iniquidade.

Dito isso, a inserção do requerente pelo réu na SERASA é manifestamente indevida, porque ele vem quitando as mensalidades, inclusive a vencida em 26/06/2012 (bastando cotejar os docs. 03, 04 e 05), o que deságua na obrigação do Banco Z em arcar com danos morais, como se lê:

“DANO MORAL. INSCRIÇÃO SPC. DÍVIDA PARCELADA. REGISTRO DETERMINADO APÓS O PAGAMENTO DA PARCELA VENCIDA NAQUELE MÊS. IRREGULARIDADE DA INSCRIÇÃO. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. REDUÇÃO DO MONTANTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/DFT, Recurso Cível Nº 71000662817, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Maria José Schmitt Sant Anna, Julgado em 10/05/2005).”

O apenamento do dano moral em causa deve ser vigoroso:

1.Uma vez que por conta da inscrição indevida em comento, o autor perdera considerável limite de seu cheque especial e do cartão de crédito – R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais) e R$ 13.150,00 (treze mil cento e cinquenta reais), respectivamente - junto ao Banco Y, o que lhe está motivando severas dificuldades financeiras, estando com saldo devedor de R$ 5.898,45 (cinco mil oitocentos e noventa e oito reais e quarenta e cinco centavos) perante o dito ente bancário (doc. 06);

2.Em permanecendo a inscrição indevida na SERASA, mormente porque o Juizado Especial se deu por incompetente com grande demora para emissão de simplória decisão, isto após reclamação perante a Ouvidoria, mesmo tendo ocorrido agendamento de data para audiência de conciliação (doc. 10), o demandante vira-se, pela ausência do limite que detinha junto ao Banco Y, inadimplente perante o Banco K por culpa exclusiva da ilícita negativação perspegada pelo réu de uma prestação já paga;

3.O requerente necessita, urgentemente, dos limites em seu cheque especial e cartão de crédito por se tratar de proprietário de caminhões (doc. 11) cujas movimentações financeiras são diárias, e é desta atividade profissional que retira seu sustento e cumpre suas obrigações e não ficar cada vez mais devedor na praça.

Não é à toa que o Superior Tribunal de Justiça vem balizando a quantificação do dano moral no patamar de 50 (cinquenta) salários mínimos, como se lê:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. RAZOABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte é razoável o valor do dano moral fixado em até 50 salários mínimos para os casos de inscrição inadvertida em cadastros de inadimplentes, devolução indevida de cheques, protesto incabível e outras situações assemelhadas.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1388597/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 19/10/2012)”

 “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. O Tribunal de origem, apreciando as peculiaridades fáticas da causa, julgou procedente o pedido de indenização por dano moral deduzido em desfavor do agravante, haja vista a inscrição indevida do nome do agravado nos cadastros de proteção ao crédito. 2. A revisão do valor fixado a título de danos morais com fundamento em dissídio jurisprudencial, por vezes, mostra-se infecunda, tendo em vista que as razões que levaram as instâncias ordinárias a fixar a indenização por danos morais relacionam-se diretamente às especificidades do caso concreto. Assim, fica dificultada, ou até mesmo impossibilitada, a realização de uma análise comparativa entre as circunstâncias fáticas que envolvem os precedentes citados e o caso ora em análise. 3. "O quantum, a título de danos morais, equivalente a até 50 (cinqüenta) salários mínimos, tem sido o parâmetro adotado para a hipótese de ressarcimento de dano moral em diversas situações assemelhadas (e.g.: inscrição ilídima em cadastros; devolução indevida de cheques; protesto incabível)" (EDcl no Ag 811.523/PR, Relator o Ministro MASSAMI UYEDA, DJe de 22.4.2008). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 157.460/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 28/06/2012)” – destacou-se.

2.2 – CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO – INTEGRAÇÃO DESTA VERBA NA CONDENAÇÃO – POSICIONAMENTO DO STJ.

Foram contratados com a causídica, a título de honorários, o valor de R$ 6.220,00 (seis mil duzentos e vinte reais), que serão adimplidos quando do trânsito em julgado da presente demanda (doc. 07).

Sabidamente, honorários advocatícios contratados, em homenagem ao princípio da restituição integral devem compor a condenação (art. 404 do CC), tal como já reconhecido pelo STJ:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 3. A quitação em instrumentos de transação tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante da incidência dos princípios do acesso à justiça e da restituição integral dos danos e dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no âmbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provido.” (Superior Tribunal de Justiça, Terceira Turma, Recurso Especial nº 1.027.797-MG, relatora Ministra Fátima Nancy Andrighi, julgado em 17 de fevereiro de 2011).

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VALORES DESPENDIDOS A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. 1. Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorários contratuais, que integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 2. Recurso especial a que se nega provimento.” (Superior Tribunal de Justiça, Terceira Turma, Recurso Especial nº 1.134.725-MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 14 de junho 2011).

Nem se vem dizer que os honorários advocatícios contratuais entabulados não teria cabida, porque outro já é o entendimento doutrinário e jurisprudencial, como se vislumbra:

“Ora, se o dano é a efetiva diminuição do patrimônio, por óbvio, aquele que se vê obrigado a contratar advogado para buscar o adimplemento forçado da obrigação não cumprida tempestivamente ou a contento, sofre dano em seu patrimônio, visto que mesmo sagrando-se vencedor na demanda, seu patrimônio não será totalmente recomposto, pois uma parcela foi destinada ao pagamento dos honorários contratuais ajustados com seu advogado.

Assim, aquele que teve seu veículo atingido por terceiros, por exemplo, e teve negado pedido extra-judicial de ressarcimento, tendo que ingressar com ação para reaver o valor despendido e optando pelo Juizado Especial Cível, onde inexiste condenação em honorários sucumbenciais em primeiro grau, deverá incluir em seu pedido, além do valor passível de restituição pelos danos causados ao veículo, também o valor gasto com honorários de advogado, permitindo, desta forma, a reparabilidade integral do dano.

É o que se depreende, também, da mais tradicional doutrina, conforme escólio da já citada Judith Martins-Costa:

“É efeito do inadimplemento imputável o dever de reparar o prejuízo causado. É também efeito do inadimplemento imputável, quando definitivo, possibilitar o exercício do direito formativo extintivo de resolução, matéria tratada no artigo 475 ou, quando for o caso, dar ensejo à execução coativa, também acompanhada por perdas e danos”.” (Tiago Augusto de Macedo Binati, Disponível em www.conjur.com.br/2011-jul-14/ausencia-sucumbencial-honorario-contratual-acrescido2, acessado em 20/09/2012).

Em que pese o demandante buscar justiça gratuita, mormente diante de sua situação de hipossuficiência (devedor na praça, em virtude da ilícita inscrição de seu nome pelo réu), que o fez perder o limite de cheque especial perante o Banco Y e ficar devedor na atualidade junto ao Banco K, tem ele o direito a escolher advogado particular, como se infere do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ADVOGADO PARTICULAR. CONTRATAÇÃO PELA PARTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AD EXITO. VERBA DEVIDA.

1. Nada impede a parte de obter os benefícios da assistência judiciária e ser representada por advogado particular que indique, hipótese em que, havendo a celebração de contrato com previsão de pagamento de honorários ad exito, estes serão devidos, independentemente da sua situação econômica ser modificada pelo resultado final da ação, não se aplicando a isenção prevista no art. 3o, V, da Lei nº 1.060/50, presumindo-se que a esta renunciou.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1153163/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012)”.

Logo, o demandado deverá desembolsar ao autor, como honorários advocatícios contratados, o importe de R$ 6.220,00 (seis mil duzentos e vinte reais), quando sobrevier sentença desfavorável e transitada em julgado, já que a verba em epígrafe fora contratada como “cláusula de êxito”.

2.3 – DA TUTELA ANTECIPADA – RETIRADA DO NOME DO AUTOR DO BANCO RESTRITIVO DE CRÉDITO – REQUISITOS PRESENTES.

Existem duas restrições em nome do requerente perante a SERASA. A inserção feita pelo réu é ilícita, porque decorre de quantia já quitada (doc. 04). A segunda por sua vez, nascera em razão da primeira (doc. 09), isto é, adveio da perda do limite que o requerente gozava junto ao Banco Y (doc. 06).

Tem-se então que:

1.O requerente pagara as parcelas da dívida antecedentemente à data de 26/06/2012, e, igualmente, tal prestação, a que encontra inserida na SERASA, consoante documentos abojados (docs. 03 e 04);

2.O documento de número 03, aliás, é fornecido pelo próprio banco réu, encartando-se aqui a hipótese gizada pelo art. 368 do CPC, pois se trata de tela gestada pelo sistema informatizado da própria instituição que dá conta do pagamento da parcela datada de 26/06/2012.

Dessarte, a prova inequívoca do juízo de verossimilhança em prol do autor é solar.

Já no plano do periculum in mora, a restrição na SERASA (doc. 05) impede o autor de ter acesso aos limites do cheque especial e cartão de crédito (doc. 06), tornando-o, na atualidade, portador de saldo devedor perante os Bancos Y e K (doc. 09).

Por ser ele proprietário de caminhões (doc. 11), demandando movimentação diária para abastecimento, reparos, alimentação, visto que os fretes são pagos, no geral, após a condução da mercadoria e, em regra, parceladamente, aumenta suas agruras.

Seu processo fora paralisado no Juizado Especial por cerca de quarenta dias, para somente depois disso, ter aquele órgão se dado por incompetente após ter ocorrido reclamação perante a Ouvidoria (doc. 12), o que dá mostra, com todo respeito, a um “ar de retaliação” digno de ser comunicado ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Por fim, nenhuma irreversibilidade consiste no deferimento da medida antecipatória/cautelar, dado que, se o pleiteante sucumbir terá que pagar a dívida que lhe é indevidamente assacada pelo demandado.

Perora-se com este julgado:

“DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INSCRIÇÃO DE DÍVIDA PAGA EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. EXCLUSÃO DA NEGATIVAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. I - Devida a retirada da negativação quando comprovado o pagamento da dívida que gerou a inclusão. II - Deu-se provimento ao recurso. (Acórdão n. 571263, 20120020007752AGI, Relator JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, 6ª Turma Cível, julgado em 07/03/2012, DJ 15/03/2012 p. 167)”

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3. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer se digne Vossa Excelência em:

1.Acolher o benefício da gratuidade da Justiça vindicado pelo autor, já que momentaneamente encontra-se em estado de hipossuficiência (doc. 13), e teve o desplante de ver o seu processo judicial ser tido como incompetente para análise perante o Juizado, sob pena de lhe trancar o acesso à Justiça (art. 5º, XXXV da CF/88);

2.Deferir como tutela antecipada/cautelar (art. 273 e § 7º do CPC), estipulando-se multa diária em caso de descumprimento para extirpar o nome do autor dos bancos restritivos de crédito alusivamente à relação jurídica materializada nos pagamentos mensais da Cédula de Crédito Bancário de nº 0033218532000003518, no que pertine à inserção datada de 26/06/2012, posto que a obrigação tem sido cumprida rigorosamente;

3.Inverter o ônus da prova já na decisão inicial porque a relação entre os litigantes está guindada pelo Código de Defesa do Consumidor, havendo de incidir na espécie o art. 6ª, VIII, desse diploma legal;

4.Citar o réu, via A.R., para que no prazo de lei oferte resposta, sob pena de revelia e confissão;

5.Julgar procedente este litígio, ratificando-se a tutela antecipada/cautelar vindicada a fim de:

     Declarar:

e.1.1) A inexistência de quaisquer débitos anteriores, e, inclusive, a parcela vencida em 26/06/2012, posto que já adimplidos;

e.1.2) A nulidade da cláusula 25.7 (doc. 02), se for por conta dela que o nome do autor estiver inserido na SERASA, visto que a permanência da conta corrente só beneficia o acionado, e a dita cláusula está timbrada pelo selo da abusividade e da iniquidade, violando os arts. 39, V e 51, IV do CDC, porque não é compatível com a vulnerabilidade do consumidor que se veja encartado em órgão negativador de crédito pela totalidade da dívida se a vem cumprindo com pontualidade;

1.Condenar o demando a solver ao polo ativo:

   2.A título de dano moral o quantum de 50 (cinquenta) salários mínimos (atualmente em R$ 31.100,00 – trinta e um mil e cem reais), ou outro que esse órgão judicante entender devido;

   3.Em nível de honorários advocatícios contratados, a cifra de R$ 6.220,00 (seis mil duzentos e vinte reais), entabulada em cláusula de êxito.

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4 – DAS PROVAS

Protesta-se provar o alegado mediante documentos, depoimento pessoal do representante do réu (o que desde já se requer, sob pena de confissão), e demais que se fizerem necessárias ao deslinde da causa.

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5 – DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 37.320,00 (trinta e sete mil trezentos e vinte reais).

Pede e Espera,

Deferimento.

Primavera de 2012.

ROL DE DOCUMENTOS.

Doc. 01 – Contrato de abertura de conta corrente demonstrando ser o autor titular, status “5 estrelas”, e detentor de expressivo limite creditício;

Doc. 02 – Relação das operações renegociadas;

Doc. 03 – Consulta de extrato fornecido pelo próprio réu demonstrando a quantidade e valor das parcelas;

Doc. 04 – Extratos mensais que dão conta da pontualidade do demandante quanto ao parcelamento pactuado;

Doc. 05 – Primeiro extrato da SERASA onde figura o nome do acionante;

Doc. 06 – Perda dos limites do cheque especial e do cartão de crédito pelo autor junto ao Banco Y em vista de sua inscrição na SERASA e extrato do Banco Y que demonstra que o autor está com saldo devedor;

Doc. 07 – Contrato de honorários;

Doc. 08 – Sentença do Juizado Especial declarando sua incompetência;

Doc. 09 – Cópia do andamento número 01 desta petição que fora aforada no Juizado Especial em 26/09/2012, e segundo extrato da SERASA.

Doc. 10 – Ata da audiência de conciliação no Juizado Especial que depois se dera por incompetente;

Doc. 11 – Espelho do DETRAN que demonstra que o autor é proprietário de caminhões;

Doc. 12 – Reclamação do feito no Juizado Especial perante a Ouvidoria;

Doc. 13 – Declaração de Hipossuficiência.