A barganha no projeto do novo Código de Processo Penal

O Projeto de Lei nº 156/2009, apresentado no Senado em 22 de abril de 2009, tem por intento revogar o atual e editar um novo Código de Processo Penal, já que o nosso vetusto diploma, o Decreto-Lei nº 3.689, data de 3 de outubro de 1941.

O projeto de lei é fruto do trabalho da Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código de Processo Penal criada pelo Senado Federal em 2008, coordenada por Hamilton Carvalhido e relatada por Eugênio Pacelli de Oliveira.

O projeto de lei ordinária tramitou no Senado e, após algumas alterações, foi aprovado na sessão extraordinária do dia 07 de dezembro de 2010.

Após as providências de praxe, o projeto do novo Código de Processo Penal foi enviado para a Câmara dos Deputados em 23/03/2011, onde aguarda votação.

O projeto prevê a possibilidade de realização de acordo entre acusado e Ministério Público para imposição antecipada de pena, com fim de se abreviar o processo penal, tendo por desiderato a eficiência na prestação jurisdicional.

Inicialmente prevista no art. 271 do projeto, após a aprovação de substitutivo e emendas no Senado, a barganha brasileira foi deslocada para os arts. 283 e 284 do PL nº 156/2009, e seria assim disciplinada:

“Art. 283. Até o início da instrução e da audiência a que se refere o art. 276, cumpridas as disposições do rito ordinário, o Ministério Público e o acusado, por seu defensor, poderão requerer a aplicação imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 (oito) anos.

§ 1º São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo:

I – a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória;

II – o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento da pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo;

III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção das provas por elas indicadas.

§ 2º Aplicar-se-á, quando couber, a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do disposto no art. 44 do Código Penal, bem como a suspensão condicional prevista no art. 77 do mesmo Código.

§ 3º Mediante requerimento das partes, a pena aplicada conforme o procedimento sumário poderá ser, ainda, diminuída em até 1/3 (um terço) do mínimo previsto na cominação legal, se as condições pessoais do agente e a menor gravidade das consequências do crime o indicarem.

§ 4º Não se aplica o disposto no § 3º deste artigo se incidir no caso concreto, ressalvada a hipótese de crime tentado, outra causa de diminuição da pena, que será expressamente indicada no acordo.

§ 5º Se houver cominação cumulativa de pena de multa, esta também será aplicada no mínimo legal, devendo o valor constar do acordo.

§ 6º O acusado ficará isento das despesas e custas processuais.

§ 7º Na homologação do acordo e para fins de aplicação da pena na forma do procedimento sumário, o juiz observará o cumprimento formal dos requisitos previstos neste artigo.

§ 8º Para todos os efeitos, a homologação do acordo é considerada sentença condenatória.

§ 9º Se, por qualquer motivo, o acordo não for homologado, será ele desentranhado dos autos, ficando as partes proibidas de fazer quaisquer referências aos termos e condições então pactuados, tampouco o juiz em qualquer ato decisório.

Art. 284. Não havendo acordo entre acusação e defesa, o processo prosseguirá na forma do rito ordinário.”¹

Pela redação dos dispositivos transcritos, é de se comemorar a futura introdução, no ordenamento pátrio, de instituto revolucionário e inédito no Brasil. A negociata entre as partes envolvidas no processo ganhou corpo e letra no projeto.

Essa possibilidade de acordo encurtará significativamente o tempo de duração do processo, oxigenando os órgãos responsáveis pela persecução penal e permitindo um foco maior nos casos mais relevantes e complexos.

Cuida-se de racionalização de tempo e de recursos, conferindo-se ao Ministério Público a liberdade para propor um encerramento abrupto do processo. Para tanto, reduz-se a pena do delito imputado ao acusado mas garante-se a eficiência da persecução penal. É a certeza da condenação definitiva. Mais que isso, é a segurança de uma punição diligente e que não estará sujeita aos percalços recursais e estará imune aos efeitos deletérios da prescrição, sobretudo, da malfadada prescrição retroativa (§ 1º do art. 110 do Código Penal, com redação alterada pela Lei nº 12.234/2010).

Salutar trazemos à baila passagem do Parecer nº 1.636, de 7 de dezembro de 2010, elaborado pela Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código de Processo Penal, que conferiu redação final ao projeto aprovado no Senado e que faz um sopesamento dos interesses em questão:

O procedimento sumário previsto no art. 271 do projeto de Código, que, como já relatado, admite a aplicação da pena mediante requerimento das partes, é uma inteligente alternativa para superarmos formalismos excessivos, sem, no entanto, comprometer as garantias fundamentais do acusado.

(...)

A ideia merece aplausos e vem ao encontro do compromisso de celeridade do processo penal. Portanto, se (e somente se) as partes entrarem em acordo para levar o processo ao rito sumário, o acusado terá a garantia de que a pena será aplicada no mínimo legal ou de forma reduzida, desde que confesse, total ou parcialmente, os fatos narrados na denúncia.²

Estamos diante de clarividente afastamento do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, corolário da obrigatoriedade, aproximando o processo penal pátrio do axioma da oportunidade.

Frise-se que a atenuação do princípio da obrigatoriedade ou a utilização da oportunidade ou conveniência da persecução penal é tendência mundial, sempre tendo por desiderato a busca de eficiência na repressão à criminalidade. À guisa de exemplo, citamos países que já seguiram esse rumo: Estados Unidos, Alemanha, França, Itália, Inglaterra, Portugal, Japão, Suécia, Noruega, além de nossos vizinhos Paraguai e Bolívia.

No caso brasileiro, seria outorgado ao Ministério Público subjetivismo para, após analisar o conjunto probatório e antever a pena que seria aplicada, prescindir da continuidade do processo e ofertar ao acusado uma pena reduzida ao mínimo ou, até mesmo, 1/3 (um terço) aquém do piso legal.

É de se sublinhar que, diferentemente da transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95) e da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei dos Juizados Especiais), nos quais, uma vez preenchidos os requisitos legais, o autor do fato ou réu tem direito às benesses, não podendo o parquet se recusar a oferecer os benefícios por inconveniência ou inoportunidade, no acordo do projeto vigora com força hercúlea a oportunidade para dispor da ação penal e anuir com a avença.

Caberá ao livre talante do órgão acusatório oferecer a proposta de combinação prévia da pena ou aderir à iniciativa do acusado. Com efeito, para que o magistrado possa verificar o preenchimento dos requisitos legais, exige-se requerimento mútuo, subscrito por acusação e defesa, nos termos do caput do art. 283 do projeto em testilha.

Da mesma forma, é digna de aplausos a espessura do rol de infrações penais que permitirão a pactuação entre as partes para encerramento antecipado do processo. Com efeito, poderão ser realizados acordos nas ações penais que envolvam crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 (oito) anos.

Assim, o procedimento sumário passaria a atingir os crimes com pena máxima que não excedam a 8 anos, e a sumariedade estaria não em um rito diferenciado, mas sim no cabimento de fixação de pena mediante requerimento de ambas as partes.

Nesse sentido, a exposição de motivos do anteprojeto de lei aduz que:

“De outro lado, e atento às exigências de celeridade e efetividade do processo, modifica-se o conteúdo do procedimento sumário, mantendo-se, porém, a sua nomenclatura usual, para dar lugar ao rito de imediata aplicação de pena mínima ou reduzida, quando confessados os fatos e ajustada a sanção entre acusação e defesa. A sumariedade do rito deixa de se localizar no tipo de procedimento para passar a significar a solução final e célere do processo, respeitando-se a pena em perspectiva, balizada pelo seu mínimo, com a possibilidade de ser fixada abaixo dele.”³

Enquanto a transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95) está subordinada unicamente às infrações de menor potencial ofensivo, aí compreendidas as contravenções e os crimes com pena máxima de até 2 anos, o novo acordo penal amealhará um sem número de delitos, estendendo sobremaneira a possibilidade de imposição imediata de pena.

No que concerne às penas a serem fixadas, é mister ressaltar que a negociação entre acusação e réu poderá redundar em imposição imediata de pena privativa de liberdade, diversamente da transação penal, que se reserva à aplicação de penas não privativas de liberdade (penas restritivas de direitos e multa).

O inciso I do § 1º do artigo em comento estipula que a condição essencial para a confecção do acordo é a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória.

Nesta senda, o primeiro passo para se buscar a solução antecipada do processo seria a disposição do acusado em confirmar sua participação, mesmo que parcial, nos fatos narrados na exordial incriminatória. Sem confissão, não há que se cogitar de barganha.

Essa exigência distancia, ainda mais, a barganha da transação penal e da suspensão condicional do processo.

Com efeito, a transação penal, colocada em prática nos juizados especiais estaduais e federais, passa ao largo do reconhecimento da culpa, propondo ao autor do fato a aceitação de determinada pena não privativa de liberdade, para que não haja processo e, tampouco, perquirição de sua participação e responsabilidade.

Outrossim, a suspensão condicional do processo, com incidência nos crimes com pena mínima até 1 ano, não perquire culpa e não gera condenação e nem reincidência.

Distintamente, na barganha haverá confissão e sentença condenatória, com todos os efeitos dela decorrentes.

O já invocado Parecer nº 1.636 aponta que a intenção do projeto é erigir a confissão a uma posição de destaque no processo penal, senão vejamos: “Na verdade, com o novo rito, o projeto de Código pretende conferir maior valor e consequências práticas à confissão do réu, que está relegada, hoje, à simples condição de circunstância atenuante genérica (art. 65, III, d, do Código Penal).”

A imprescindibilidade da confissão aproxima a novel benesse do plea bargain ou plea bargaining estadunidense.

Contudo, as semelhanças param por aí. Basta a leitura inciso II do § 1º do art. 283 para, de plano, constatar que o instituto brasileiro, tal como proposto, é muito diferente do plea bargaining norte-americano.

Entabula o aludido inciso que é requisito do acordo que “o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento da pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo.”

O acordo, dessarte, poderá redundar exclusivamente na fixação da pena no mínimo legal ou, ainda, reduzida até 1/3 (um terço) abaixo do piso, mesmo que a conduta se enquadre em inúmeras agravantes e/ou causas de aumento de pena.

Portanto, o poder de negociação conferido às partes será ínfimo. Ou se fixa a sanção no patamar mínimo ou se reduz até a terça parte do mínimo.

Em termos de dosagem de pena, o instituto é amplamente favorável à defesa.

Então, qual seria a vantagem que o Ministério Público obteria com a realização da avença penal, já que a pena seria mínima ou até abaixo do piso legal?

O principal incentivo à acusação seria a certeza da punição. Como já salientado, nosso sistema penal é extremamente leniente e complacente. Processos com autoria induvidosa e conjunto probatório sólido não significam, invariavelmente, condenação. Variados contratempos podem comprometer a aplicação do direito penal, como o exagerado apego ao formalismo, a interminável via recursal, a prescrição e etc..

Em entrevista sobre o tema, a defensora pública Juliana Belloque resumiu com saber o bônus que o órgão acusador lograria, ao afirmar que “mais vale a pena célere, imediata e rápida, do que aquela que pode ser maior, mas virá depois de muito tempo do cometimento do crime.”⁴

Ademais, ao formalizar a negociação e por fim ao feito, o Ministério Público e o Poder Judiciário desobstruirão suas pautas e poderão focar suas finitas forças de trabalho nos casos de maior relevância social.

Condensando o raciocínio, pode-se dizer que “(...) o procedimento sumário poderá encerrar muitos processos penais cujo resultado é perfeitamente previsível, o que representará ganhos econômicos e de rapidez da resposta estatal.”⁵

Em que pesem os evidentes progressos, o instituto, tal como proposto, é exacerbadamente tímido se confrontado ao plea bargaining.

A barganha estadunidense estabelece ampla possibilidade de acordo, inclusive em relação à tipificação da conduta, limitação do número de crimes imputados, incidência de causas de aumento ou de diminuição, regime de cumprimento de pena e tempo para progressão de regime.

Lado outro, a barganha brasileira estaria vinculada à fixação da sanção mínima ou até 1/3 aquém do mínimo, com estreitíssimo campo para discussão do acordo entre as partes interessadas.

Denotando o acanhamento do benefício pátrio, o Parecer nº 1636/2010 não se olvidou em distanciar os institutos:

“Por fim, cumpre observar que a proposta de aplicação da pena mediante requerimento das partes não se confunde com o plea bargaining norte-americano. Se notarmos bem, o projeto de Código não confere às partes amplos poderes de negociação para fixar o quantum da pena privativa de liberdade. A referência será sempre o mínimo legal, cabendo ao juiz verificar o cumprimento dos pressupostos formais do procedimento sumário.”

Mesmo tímido, o instituto romperá mais uma barreira rumo ao abrandamento da obrigatoriedade/indisponibilidade da ação penal pública e contribuirá, sem sombra de dúvida, para a efetividade do sistema de persecução penal brasileiro.

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Notas

1. Texto extraído do sítio do Senado Federal. Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1> Acesso: 11 de jul. 2012.

2. Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1> Acesso: 13 de jul. 2012.

3. Disponível em <http://www6.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf> Acesso: 13 de jul. 2012.

4. BELLOQUE, Juliana. Novo CP: instituto da barganha vai permitir acordo com processo em curso para réu que confessar crime. Disponível em <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105884&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=barganha > Acesso: 14 de jul. 2012.

5. Parecer nº 1.636, de 7 de dezembro de 2010.