A inefetividade das normas jurídicas que tutelam a propriedade intelectual no Brasil

Sumário:1. INTRODUÇÃO 2. A DIMENSÃO DO PROBLEMA NO BRASIL 3. OS MECANISMOS JURÍDICOS DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE INTELECTUAL NO BRASIL ANALISADOS SOB OS TRÊS CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO DA TEORIA DA NORMA JURÍDICA 3.1 A Definição de Norma Jurídica 3.2 Os Três Critérios de Valoração de uma Norma Jurídica 3.3 As Dimensões do Fenômeno Jurídico 4. AS NORMAS JURÍDICAS QUE TUTELAM A PROPRIEDADE INTELECTUAL NO BRASIL 4.1 Os Mecanismos Jurídicos de Proteção à Propriedade Intelectual no Brasil 5. A ANÁLISE DAS NORMAS JURÍDICAS QUE TUTELAM A PROPRIEDADE INTELECTUAL A PARTIR DOS CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO 5.1 A Justiça das Normas Jurídicas (O Problema Deontológico do Direito em sua Dimensão Política) 5.2 A Validade das Normas Jurídicas (O Problema Ontológico do Direito em sua Dimensão Normativa) 5.3 A Eficácia das Normas Jurídicas (O Problema Fenomenológico do Direito em sua Dimensão Sociológica) 6. CONCLUSÕES 7. BIBLIOGRAFIA

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1. Introdução

A legislação brasileira que tutela os interesses dos titulares de bens da propriedade intelectual, assim compreendidos os direitos autorais e os direitos sobre a propriedade industrial, assegura a estes o direito de exploração exclusiva sobre o fruto de seus esforços criativos. E não poderia ser diferente, haja vista que o Brasil há muito é signatário dos mais importantes tratados internacionais em matéria de propriedade intelectual, com destaque para a Convenção de Berna, de 1886, e a Convenção União de Paris, de 1883.

Não obstante um bem elaborado sistema jurídico de proteção à propriedade intelectual, o que se vê no Brasil é um aumento significativo da “pirataria”, o nome que popularmente consagrou a contrafação, conduta reprovável, cível e criminalmente, de explorar bens da propriedade intelectual sem a devida autorização de seu titular.

Trazendo essa problemática para o campo da Teoria do Direito, mais especificamente para a Teoria da Norma Jurídica elaborada pelo filósofo italiano Norberto Bobbio e a Teoria do Fato Jurídico do civilista alagoano Marcos Bernardes de Mello, é possível discutir esse problema sob o enfoque fonomenológico do direito, ou seja, tentar responder por que apesar da inquestionável vigência de regras jurídicas que impõem a todos o dever de respeitar a propriedade intelectual, o brasileiro, em sua maioria, insiste em adquirir produtos pirateados.

Longe de pretender exaurir o tema em discussão, controverso e bastante atual, principalmente após o advento tecnológico da internet e da modernização dos meios de produção, o presente trabalho tem como finalidade demonstrar que a esse fenômeno jurídico bastante conhecido é possível aplicar as consagradas teorias do direito, especificamente no que diz respeito à inefetividade das normas jurídicas.

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2. A Dimensão do Problema no Brasil

O problema da pirataria no Brasil tem despertado o interesse e a preocupação de órgãos governamentais, associações de defesa dos interesses dos empresários, de artistas e até mesmo de instituições de pesquisa, já que a contrafação, especialmente de obras fonográficas e de produtos manufaturados, tem causado enorme recessão econômica em diversos setores da economia.

Sob o aspecto criminal, os dados sobre a pirataria no País são alarmantes. A INTERPOL, organização policial internacional com sede em Lyon, na França, que combate criminosos cujas ações transcendem as fronteiras nacionais, divulgou há uns poucos anos um relatório em que conclui que há uma estreita ligação entre as quadrilhas de falsificadores de produtos e o crime organizado internacional, especialmente com quadrilhas de tráfico de drogas, de roubo de cargas e de terrorismo, funcionando como uma espécie de “braço auxiliar de atividades criminosas muito mais perigosas”^[1].

Segundo estimativas daquele organismo policial, o crime de pirataria, em todo o mundo, movimenta U$ 522 bilhões ao ano, quantidade muito superior aos U$ 360 bilhões ao ano movimentados pelo tráfico de entorpecentes^[2].

Hoje é possível adquirir quase tudo falsificado, por preço (e qualidade) muito aquém daquele cobrado por produtos originais. Os produtos preferidos pela “indústria da pirataria” são os CD´s e os DVD´s de filmes e dos mais variados gêneros musicais, facilmente encontrados em praticamente todas as esquinas do País, algumas vezes expostos publicamente em prateleiras de bancas de camelô, o que de certa forma revela a permissividade com que a sociedade brasileira trata a questão.

A sofisticação dos falsificadores e a capacidade de atender a demanda por produtos pirateados chegaram a tal ponto que os produtos originais vêm perdendo mercado para os chamados “produtos genéricos”, a exemplo de relógios, tênis, óculos, bolsas e perfumes. Todos eles têm uma característica comum: ostentam marcas consagradas no mercado, normalmente inacessíveis à grande maioria da população brasileira.

Não bastasse a falsificação de produtos de utilidade meramente estética, o fato mais preocupante tem sido a constatação de que vários outros produtos de notório risco para o consumo humano vêm sendo pirateados e ofertados livremente no mercado. Não são raras as notícias de apreensão de medicamentos, cosméticos e de produtos de limpeza produzidos sem a necessária atenção às exigências sanitárias, o que agrava consideravelmente o risco para a saúde de quem deles faz uso. No caso dos medicamentos, muitas vezes sequer existe a presença do princípio ativo na cópia pirata, o que impede que o consumidor possa alcançar a cura esperada com o seu uso.

Quando se trata da pirataria de softwares, a situação é ainda mais preocupante. Segundo dados divulgados pela Business Software Alliance (BSA)^[3], 59% dos softwares comercializados no Brasil são piratas, o que implica num prejuízo anual de U$ 1,617 bilhão ao ano para o País.

Os efeitos econômicos da pirataria no Brasil também são devastadores. Em recente estudo sobre a pirataria no Brasil^[4], o Conselho Nacional de Combate à Pirataria, órgão do Ministério da Justiça, divulgou que o País perdeu mais de 2 milhões de empregos formais em razão da atuação dessas quadrilhas organizadas. O prejuízo tributário experimentado pela Nação também não é desprezível: R$ 30 bilhões por ano deixam de ser arrecadados em razão do que vem sendo chamado “o crime do século”.

Em importante estudo intitulado “O Consumo de Produtos Piratas no Brasil”^[5], elaborado a partir de pesquisa por amostragem, a Federação do Comércio do Estado do Rio de Janeiro (FECOMÉRCIO/RJ), em parceria com o Instituto Ipsos, traçou um perfil do consumidor de produtos piratas. O resultado é surpreendente sob vários aspectos.

A pesquisa revela que 42% dos entrevistados adquiriram produtos piratas no último ano, sendo que este percentual eleva-se a 53% nas regiões Norte e Centro-Oeste do País. 97% das pessoas que admitiram ter adquirido um produto pirata tinham como justificativa o menor preço do produto falsificado em relação ao original, ainda que 67% dessas mesmas pessoas tenham plena consciência de que esse gesto poderia trazer-lhes consequências negativas.

A pesquisa também desmistifica o argumento de que o consumidor de produtos piratas no Brasil não sabe das consequências de suas ações. 65% das pessoas entrevistadas que admitiram ter adquirido produtos piratas revelam saber que a pirataria causa desemprego, enquanto 72% acreditam que a pirataria alimenta o crime organizado. 80% acreditam que a pirataria prejudica o comércio e 84% afirmam que também há prejuízos para o fabricante ou o artista. Por fim, 81% afirmam que a pirataria alimenta a sonegação de impostos no País.

Os dados estatísticos descritos na pesquisa revelam uma realidade surpreendente e, ao mesmo tempo, paradoxal: quase metade da população brasileira consome produtos falsificados de forma deliberada e consciente, ou seja, tendo uma exata noção dos malefícios que a reiteração dessa prática traz para toda a sociedade e, em especial, para o próprio Estado.

Sob todos os aspectos, o fato é que o crime de contrafação vem causando inúmeros malefícios à economia do País, o que tem levado o Estado a discutir a adoção de medidas mais enérgicas no combate e repressão a esta modalidade delituosa.

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3. Os Mecanismos Jurídicos de Proteção à Propriedade Intelectual no Brasil Analisados sob os Três Critérios de Valoração da Teoria da Norma Jurídica

3.1 A Definição de Norma Jurídica

Norberto Bobbio, em sua Teoria da Norma Jurídica, parte da premissa de que “o direito é um conjunto de normas”, referindo-se a estas como normas de conduta que se traduzem no que é “obrigatório”, no que é “permitido” e no que é “proibido”. Numa analogia simples, e ao mesmo tempo eficiente, sustenta que a vida do indivíduo é como o trajeto de um pedestre em uma grande cidade. Nela, as placas de sinalização indicarão que determinado caminho é proibido e outro será obrigatório. Segundo o filósofo, nossa vida está repleta dessas placas indicativas, sendo que muitas destas são constituídas de regras de direito^[6].

O que torna as sociedades estáveis, com suas instituições e seus ordenamentos, o que Norberto Bobbio chamou de “civilização”, são as regras de conduta do homem em sociedade. Portanto, é possível estudar e compreender a história humana sob um prisma da normatividade, já que conhecer o que era permitido ou o que era proibido em determinada civilização permite caracterizar uma dada sociedade distinguindo-a de outras em função de seu sistema normativo^[7].

Observa o filósofo que no mundo da experiência normativa as normas jurídicas são apenas uma parte de um universo variado e múltiplo de regras de conduta, já que também devem ser consideradas as regras religiosas, morais, de etiqueta etc. Sob esse prisma, consideram-se regras de conduta tanto os 10 mandamentos bíblicos quanto a prescrição do médico, tanto as normas de direito internacional quanto o regulamento de um condomínio. Apesar de sua enorme diversidade, tais regras de conduta apresentam uma finalidade comum: a de dirigir as ações dos indivíduos e dos grupos em direção a certos objetivos. Esse fenômeno foi chamado por Marcos Bernardes de Mello, em sua Teoria do Fato Jurídico, de “processos de adaptação social”^[8].

Complementando a teoria da experiência normativa de Norberto Bobbio, o civilista Marcos Bernardes de Mello trata da “ampliação gradativa dos círculos sociais”^[9] como um fenômeno da vida em sociedade em que o aumento da pressão dos condicionantes sociais, que procuram conduzir a personalidade dos indivíduos segundo os padrões definidos pela sociedade, é fato natural que decorre do próprio fato de viver em comunidade.

Seriam, portanto, as regras de conduta, em especial as jurídicas, um fator de estabilização e de harmonia da vida social, uma vez que, regulando a vivência coletiva dos indivíduos, busca-se condicionar as ações dos homens de forma a impedir, ou de pelo menos resolver, as hipóteses de tensão social, através de uma relação interpessoal regrada por normas de conduta de caráter obrigatório, de adesão obrigatória e de impositividade incondicional.

Essa necessariedade do direito encontra explicação no fato de que o direito não é inerente ao homem no estado da natureza. Somente o homem social, ou seja, no convívio com seus semelhantes, precisa se sujeitar a esses regramentos impositivos, tendo em vista que, diante do inevitável entrechoque de interesses com seus semelhantes, somente a imposição dessas regras consegue refrear seus instintos egoísticos naturais como forma de alcançar uma coexistência ordenada e pacífica com seus pares.

Mesmo nas sociedades mais primitivas, a exemplo das tribos nômades dos desertos no oriente médio, ou então, nas tribos indígenas dos mais afastados recônditos da Amazônia, essas normas de adaptação social são impostas e respeitadas pelo agrupamento de pessoas. Não há que se deixar de considerá-las normas jurídicas apenas porque são costumeiras, não escritas e até mesmo rudimentares, uma vez que a impositividade que as caracteriza é que as torna jurídicas. Sua necessariedade é fundamental para vincular todos ao seu cumprimento, servindo, desta forma, como um eficaz meio de se evitar o caos social que seria criado com o exercício amplo e irrestrito da autonomia da vontade individual.

Partindo da premissa ponteana de que “o mundo é a soma de todos os fatos”, como forma de alcançar a finalidade de regrar eficiente e impositivamente a vida humana coletiva, o direito faz uma valoração dos fatos da vida para, através da criação de normas jurídicas, distingui-los quanto à relevância e consequente obrigatoriedade, dando-lhes a definição de “fatos jurídicos”.

Somente estes fatos, exatamente porque são relevantes, ou seja, interferem, direta ou indiretamente, nas relações interpessoais dos indivíduos em sociedade, são adjetivados como jurídicos, sendo-lhes atribuídas consequências específicas chamadas de “efeitos jurídicos”. Diz-se, portanto, que somente os fatos que estejam regulados por norma jurídica são fatos jurídicos, fontes de direitos e de obrigações, regras que surtem algum efeito vinculante da conduta humana.

Curiosamente, como normas condicionantes da personalidade humana, as regras jurídicas, ou fatos jurídicos, alcançam a sua finalidade ao vincular o comportamento dos indivíduos que, às vezes, agem de forma inconsciente ou não intencional, como é o caso do sustento material de um pai para com seus filhos. Mesmo que se saiba que as normas de direito civil impõem ao ascendente o dever de custear as necessidades essenciais de seus descendentes menores e/ou incapazes, é certo que esse dever jurídico, em regra, é cumprido voluntariamente em razão da afetuosidade e da vinculação emocional de um pai em relação a seus filhos.

3.2 Os três Critérios de Valoração de uma Norma Jurídica

Norberto Bobbio propõe que toda norma jurídica pode ser submetida a três critérios de valoração distintos e independentes uns dos outros: o critério da justiça, o da validade e o da eficácia da norma jurídica.

A aferição do critério de “justiça” de uma norma jurídica se dá diante da constatação de que se atendeu aos valores que levaram o legislador a atribuir ao fato a condição de “jurídico”. Diz-se, portanto, que a norma é justa ou injusta quando se verifica a sua aptidão (ou não) de realizar os valores supremos desejados pela sociedade^[10] e que motivaram a adjetivação do fato. É o problema deontológico do direito entre “o que é real” e “o que não é real”, melhor dizendo, entre “o que deve ser” e “o que é”.

Por sua vez, o critério da “validade” de uma norma jurídica pode ser observado sem que seja preciso discutir se é justa ou injusta. Ao contrário do critério anterior onde há um juízo de valor, o problema da validade se resolve com um juízo de fato^[11], o de constatar se uma determinada regra é uma norma jurídica, ou seja, (1º) se foi emanada de quem tinha autoridade legítima para fazê-lo, (2ª) se não deixou de ter validade por ter deixado de vigorar, e (3ª) se não é incompatível com outras normas, especialmente de hierarquia superior. A norma pode ser válida sem ser justa ou sem ser eficaz. No primeiro caso, mesmo tendo sido alçado à condição de “jurídico”, o fato revela uma contrariedade aos valores supremos desejados pela sociedade. Já no segundo, conquanto tenha indiscutível validade, os seus destinatários não lhe deram a devida obediência.

Finalmente, o critério da “eficácia” da norma jurídica se afere diante da adesão dos seus destinatários^[12], das pessoas a quem é dirigida. Ainda que essa norma/fato jurídico seja justa e válida, mesmo assim é possível que não haja o seu cumprimento pelos indivíduos, o que se afigura em um fenômeno histórico-sociológico do comportamento daquelas pessoas integrantes da comunidade sujeitas à sua incidência. Um exemplo de uma regra de conduta “eficaz”, mas não “válida”, é a boa educação. Mesmo que seja seguida por quase todas as pessoas em suas relações interpessoais, é indiscutível que não pertence a um sistema jurídico em virtude de sua não valoração como “jurídica”. Diz-se, também, que a norma jurídica pode ser “eficaz” sem ser “justa” quando, não obstante não pertencer a um sistema jurídico, é universalmente seguida pelos povos.

3.3 As Dimensões do Fenômeno Jurídico

Para o jurista alagoano Marcos Bernardes de Mello, o fenômeno jurídico desenvolve-se integralmente em três dimensões: política, normativa e sociológica. Essas dimensões devem ser interpretadas de forma integrativa, a fim de que se possa ter uma compreensão do fenômeno jurídico em sua inteireza.

A dimensão política é o momento em que a comunidade jurídica revela a norma jurídica, estimando “a relevância dos fatos segundo os valores fundamentais da juridicidade, bem assim daqueles outros que encarnam o próprio espírito do povo, suas tradições, seus costumes, sua consciência cívica: os valores culturais da sociedade.^[13]” Essa é a chamada dimensão axiológica do direito, uma vez que os valores serão o elemento de referência para a qualificação do fato da vida como “jurídico”.

A dimensão normativa instaura-se a partir da superação da dimensão política, quando, a partir da incidência da norma sobre o suporte fático, “atua independentemente da adesão das pessoas e se realiza no mundo, subordinando aos seus ditames a conduta humana considerada no campo das relações sociais.”^[14] Essa é uma dimensão de caráter dogmático.

Por sua vez, a dimensão sociológica justifica que o direito somente se realiza perfeitamente quando os fatos da vida ficam subordinados à norma jurídica que os previu e os regulou^[15]. Havendo defeito nessa subordinação, diz-se que há imperfeição na organização jurídica da sociedade. Está-se diante de uma perspectiva sociológica do direito.

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4. As Normas Jurídicas que Tutelam a Propriedade Intelectual no Brasil

O Brasil reivindica o papel histórico que lhe foi destinado por ter sido um dos primeiros países a regulamentar a concessão de privilégios aos inventores (espécie do gênero bem da propriedade intelectual), já que, no início do século XIX, com a chegada da família real portuguesa e a consequente abertura da economia e dos portos às nações estrangeiras, tratou da matéria através de alvará régio^[16]. A história do nosso Direito Industrial, a exemplo do Direito Comercial, se inicia no processo de desentrave da economia colonial, no início do século XIX. Em 1809, o Príncipe Regente baixou alvará que reconheceu o direito do inventor ao privilégio da exclusividade, por 14 anos, sobre as invenções levadas a registro na Real Junta do Comércio.

A partir de então, desenvolvia-se no Brasil um dos primeiros sistemas normativos de proteção à propriedade industrial do mundo, tendo essa matéria sido tratada em quase todas as Constituições brasileiras (1824, 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988). Signatário de vários acordos e tratados internacionais em matéria de propriedade intelectual, o Brasil integrou o grupo de países que constituiu a Convenção da União de Paris, de 1883, que instalou um regime jurídico uniforme de regras.^[17]

Na atualidade, é possível observar a atenção especial dispensada pelo legislador à propriedade intelectual no Brasil, uma vez que a matéria foi erigida à condição de direito fundamental, com expressa previsão nos incisos XXVII^[18] e XXIX^[19], do art. 5º da Constituição Federal de 1998.

No que diz respeito à proteção aos direitos autorais (outra espécie de bem da propriedade intelectual), houve um enorme atraso em sua regulamentação no País, uma vez que durante todo o período colonial, e até mesmo depois de sua independência, vigorou o sistema de privilégios de origem portuguesa^[20].

Em 1997, atendendo à necessidade de que a lei da propriedade industrial se ajustasse às inovações e às novas diretrizes internacionais, passou a vigorar a Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996, que “regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.” Já em seu art. 2º, ela explicita quais são as formas de proteção desses direitos: a concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade, a concessão de registro de desenho industrial e de marca, bem como a repressão às falsas indicações geográficas e à concorrência desleal.

Por sua vez, com a promulgação da Lei n.º 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que “altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências”, o Brasil ajustou sua legislação sobre os direitos do autor e os que lhes são conexos às exigências da sociedade tecnológica moderna.

4.1 Os Mecanismos Jurídicos de Proteção à Propriedade Intelectual no Brasil

Tanto a proteção aos direitos do autor quanto a proteção aos bens da propriedade industrial (ambos espécies de bens da propriedade intelectual), são previstos no texto constitucional como direitos fundamentais. Para a sua efetivação, fez-se necessária a sua regulamentação por normas infraconstitucionais.

O sistema jurídico de proteção à propriedade intelectual no Brasil divide-se em três diplomas legislativos muito bem definidos: a Lei n.º 9.279/96, que regula a matéria da propriedade industrial, a Lei n.º 9.610/98, que regula os direitos autorais e os que lhes são conexos, a Lei n.º 9.609/98, que trata da matéria relativa a softwares.

O legislador assegurou aos titulares de direitos da propriedade industrial privilégio de exploração exclusiva por determinado período de tempo, conferindo-lhes, ainda, o direito de impedir que terceiros, sem o seu consentimento, violem essa exclusividade^[21]. Caso essa violação já tenha sido consumada, a Lei da Propriedade Industrial confere ao titular da patente o direito de exigir indenização pela exploração indevida de seu objeto^[22], ocasião em que deverá ser ressarcido pelos lucros cessantes razoavelmente arbitrados em razão do que deixou de lucrar.

Não obstante as repercussões patrimoniais da violação da patente, a contrafação de produtos protegidos por patente de invenção ou de modelo de utilidade são fatos penalmente típicos, com imposições de penas privativas de liberdade que variam de um mês a três anos ou multa^[23].

Por seu turno, a Lei n.º 9.610/98 assegura ao titular de direitos autorais o direito de explorar moral e patrimonialmente sua obra científica, literária ou artística durante toda a sua vida, transmitindo esses direitos a seus sucessores por mais 70 anos contados a partir do dia 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua morte^[24]. Aos titulares de direitos conexos esse prazo de 70 anos é contado a partir da data em que houve a publicação da obra^[25].

A violação aos direitos autorais também se configura em fato típico penal, sujeitando os infratores às sanções penais privativas de liberdade que variam de três meses a quatro anos e multa^[26].

Por último, a Lei n.º 9.609/98 garante aos autores de programas de computador o direito de exploração econômica exclusiva de sua propriedade pelo período de 50 anos, contados do dia 1º de janeiro subsequente ao de sua publicação, e na ausência desta, do dia em que foram criados^[27]. O descumprimento destes direitos assegurados ao titular de software é tipificado como crime, impondo ao infrator penas privativas de liberdade que variam de seis meses a quatro anos e multa^[28].

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5. A Análise das Normas Jurídicas que Tutelam a Propriedade intelectual a Partir dos Critérios de Valoração

A análise integrativa dos três critérios valorativos das normas jurídicas (justiça, validade e eficácia), ou como defende Marcos Bernardes de Mello, a compreensão das três diferentes dimensões da norma jurídica (política, normativa e sociológica), permite compreender se essas regras de conduta estão plenamente aptas à sua realização no meio social. Nas palavras de Marcos Bernardes de Mello^[29]:

Desse modo, é imperioso que o direito seja sempre analisado sob o tríplice aspecto dos valores, da norma e do fato, para que assim se possa ter um direito que, efetivamente, se realize no meio social por que consubstancia seus valores.

5.1 A Justiça das Normas Jurídicas (O Problema Deontológico do Direito em sua Dimensão Política)

Na concepção de Norberto Bobbio, todo ordenamento jurídico persegue determinados fins, determinados valores que pretende sejam obedecidos e concretizados. Diz-se, portanto, que a regra é justa quanto está apta à produção desses efeitos^[30].

Ao valorar os fatos da vida, na precisa definição de Marcos Bernardes de Mello, é que a comunidade jurídica atribui àqueles que considera de maior relevância para a harmonização das relações intersubjetivas a adjetivação de “jurídicos”; são reveladas, neste instante, as normas jurídicas.^[31]

No caso em análise neste escrito – normas jurídicas que tutelam a propriedade intelectual no Brasil – é certo que o legislador acolheu o secular entendimento de que conhecimento é poder e é riqueza para, adjetivando o fato da vida da criação de obras intelectuais, fruto do saber criativo e da genialidade do ser humano, tutelar essas obras do pensamento através da criação de um sistema jurídico protetivo dos interesses patrimoniais e/ou morais de seu criador.

A partir da experiência inglesa da primeira metade do século XVII, quando, criou-se naquele país o Statute of Monopolies, uma codificação que concedia privilégios àqueles que desenvolviam ou aprimoravam técnicas, utensílios ou ferramentas de produção, rompia-se, pela primeira vez, com o modelo feudal de concessão de privilégios de monopólio para dar lugar a um sistema que recompensava aquele que contribuísse para o desenvolvimento da sociedade e do Estado^[32].

Desde então, com o desenvolvimento industrial experimentado na Inglaterra a partir daquela iniciativa pioneira, todos os demais estados soberanos se apressaram em assegurar às pessoas o privilégio de exclusividade na exploração de seus inventos. Lucrava o inventor com a vantagem de não enfrentar concorrência durante determinado tempo, o que lhe garantia bons rendimentos financeiros, mas também ganhava o próprio Estado, com a modernização de seu sistema produtivo e a consequente melhoria na qualidade de vida de seus cidadãos.

Esse interesse coletivo de que haja uma constante evolução nos meios econômicos de produção, de que haja uma melhoria crescente na qualidade dos produtos ofertados à sociedade, e de que haja uma crescente produção cultural para a instrução do saber coletivo, foram os fatos históricos que motivaram o legislador a valorá-los como fatos jurídicos, disciplinando a proteção conferida aos seus titulares a partir de uma norma fundamental e, depois, em legislação infraconstitucional esparsa.

A importância econômica e social de que o Estado proteja os direitos dos autores de obras autorais e de inventos industriais, além de outros frutos do saber humano, pode ser explicada na doutrina intelectualista:

O desenvolvimento econômico das nações baseia-se no processo em desenvolvimento tecnológico, que tem no direito da propriedade intelectual um mecanismo eficaz de proteção. O Direito da Propriedade Intelectual, no milênio que ora se inicia, certamente, ocupará um lugar de destaque, em face da nova revolução tecnológica, movida agora pelo conhecimento virtual; a era do saber se pauta pelo uso da informática e o domínio das informações.

(...)

O domínio do conhecimento tecnológico, de sua formação, não somente de sua utilização, constitui-se, nos tempos hodiernos, grande diferenciador entre as nações. Cada vez mais se torna imperioso ter-se o controle sobre esse procedimento, na medida em que, ter tecnologia, significa deter plena soberania, isto é não depender da vontade de terceiros, no estabelecimento de metas de desenvolvimento capazes de formação de riqueza e, inclusive, de geração de empregos. ^[33]

Sob a dimensão axiológica dessas normas jurídicas, em que pese um crescente movimento que tenta negar a existência de um direito de propriedade sobre obras autorais, o fato é que não há que se negar o critério valorativo de justiça às leis que regulam os diferentes direitos sobre a propriedade intelectual no Brasil, uma vez que se constituem em eficiente instrumento de afirmação da soberania nacional através da promoção de riqueza, desenvolvimento e bem-estar da sociedade.

5.2 A Validade das Normas Jurídicas (O Problema Ontológico do Direito em sua Dimensão Normativa)

Superada a discussão acerca da justiça ou injustiça das normas jurídicas que tutelam a propriedade intelectual no Brasil, é imperioso analisar, sob o aspecto valorativo, a validade destas regras. Para que seja considerada válida, a norma jurídica deve ter sido emanada de autoridade competente, estar em vigor depois de emanada, e não conflitar com nenhuma outra norma do sistema (antinomia), especialmente de hierarquia superior.

Em uma definição precisa, Marcos Bernardes de Mello assevera que a dimensão normativa da regra jurídica importa em constatar “se existe uma norma regularmente posta e vigente que, só por isso, é obrigatória, independentemente da circunstância de sua efetivação no meio social pela conduta humana coincidente com suas determinações^[34]”.

Num primeiro momento, cumpre analisar se as normas que tutelam a propriedade intelectual no País foram emanadas de autoridade competente. A Constituição Federal brasileira, como já dito anteriormente, consagrou como direito fundamental do indivíduo o direito à propriedade intelectual. Contudo, delegou à legislação infraconstitucional a regulamentação da matéria. A partir de então, as duas leis que versavam sobre direitos autorais e sobre propriedade industrial, anteriores ao texto constitucional de 1988 e, em certos aspectos, com ele conflitantes, foram revogadas para dar lugar àquelas acima mencionadas.

Como proposições legislativas com tramitação regular no Congresso Nacional, sujeitando-se a todas as etapas necessárias do processo legislativo, não há que se questionar acerca da legitimidade da fonte de emanação das referidas normas jurídicas.

Também não há que se falar em revogação das citadas normas infraconstitucionais. Desde que passaram a vigorar, as normas que tutelam a propriedade intelectual no Brasil sofreram pequenas alterações, entretanto, nenhuma delas sofre redução substancial em seu texto, nem mesmo por outra norma que lhe tenha revogado.

Por último, o sistema jurídico de proteção à propriedade intelectual é perfeitamente harmônico, não existindo qualquer antinomia entre as diferentes regras jurídicas. Todas as três leis ordinárias que regulamentam os diferentes bens da propriedade intelectual no Brasil delimitam com muita precisão a sua abrangência, não havendo colisão entre suas disposições, aplicáveis apenas a situações distintas. Sob outro aspecto, tais normas compatibilizam-se integralmente com as disposições constitucionais vigentes, sendo essa a razão pela qual jamais houve suscitação de inconstitucionalidade de qualquer de seus dispositivos.

Analisada a integridade do sistema jurídico de proteção à propriedade intelectual, pode-se concluir que essas normas jurídicas são plenamente válidas.

5.3 A Eficácia das Normas Jurídicas (O Problema Fenomenológico do Direito em sua Dimensão Sociológica)

O último critério de valoração da norma jurídica, a última dimensão em que deve ser analisada, diz respeito à sua eficácia, ou como melhor deve ser compreendida, a sua efetividade. O fato de uma norma jurídica existir validamente não implica necessariamente dizer que é seguida constantemente^[35]. Norberto Bobbio assevera que:

A investigação para averiguar a eficácia ou a ineficiência de uma norma é de caráter histórico-sociológico, se volta para o estudo do comportamento dos membros de um determinado grupo social e se diferencia, seja da investigação tipicamente filosófica em torno da justiça, seja da tipicamente jurídica em torno da validade^[36].

Definindo os contornos da dimensão sociológica da norma jurídica, Marcos Bernardes de Mello afirma que:

Se há descompasso entre a incidência – que se dá no mundo de nossos pensamentos, portanto, impossível de ser modificada em sua veracidade – e a aplicação – que é ato humano exteriorizado, isto é, vida humana objetivada -, demonstra-se que, ou a realidade social é diferente das normas prescritas, e então elas não representam com fidelidade os valores do grupo, ou o aparelhamento encarregado de realizar o direito é insatisfatório^[37].

De todas as espécies de ineficácia da norma jurídica, Norberto Bobbio diz que as mais ineficazes são aquelas que são violadas sem que nem sequer seja aplicada a coação. Parece ser este o caso das normas jurídicas de proteção à propriedade intelectual no Brasil.

Como já discutido anteriormente, a valoração dos fatos da vida fez com que o legislador reconhecesse como valor digno de tutela jurídica a importância de se conservar, em favor do autor/inventor de obra intelectual, um conjunto de garantias que o permita explorar o bem de sua atividade intelectual-criativa durante determinado período de tempo. Dentre essas garantias, a que traz maior repercussão no campo do direito é a de exploração econômica de sua obra/invento com exclusividade.

Viu-se, também, que sob a dimensão normativa, essas mesmas regras jurídicas são válidas, não havendo qualquer mácula que as impeça de produzir seus efeitos.

Portanto, diante de normas justas e válidas, há de se observar que os destinatários, segundo a compreensão dos dados estatísticos apurados em pesquisa realizada para esse fim, descumprem reiteradamente as regras jurídicas de proteção aos direitos da propriedade intelectual ao adquirir produtos pirateados.

As justificativas para a aquisição de produtos falsificados são as mais variadas possíveis. Ainda de acordo com a pesquisa da FECOMERCIO/RJ^[38], 97% das pessoas argumentaram que adquiriram produtos pirateados em razão do menor preço destes produtos; outros 7% afirmaram que esses produtos podem ser mais facilmente encontrados, enquanto 6% dizem que esses produtos chegam ao mercado antes mesmo que os originais.

A rejeição dos destinatários dessas normas jurídicas ao seu mandamento é patente. Basta uma simples caminhada nos centros urbanos para que se perceba que os produtos piratas são vendidos em todos os lugares, não sendo incomum encontrar pessoas dos mais variados níveis de escolaridade e classes sociais adquirindo-os sem qualquer constrangimento, mesmo diante da consciência da ilicitude daquela conduta.

Nesta mesma esteira de pensamento, há de se observar que os órgãos públicos brasileiros que se encarregam da coibição dessa prática criminosa têm investido maciçamente em publicidade, num claro reconhecimento de que é preciso difundir entre as pessoas a consciência dos prejuízos acarretados com a reiteração desse costume.

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6. Conclusões

A contrafação de obras artísticas, literárias ou científicas, além de outras, como as audiovisuais e fonográficas, além de produtos manufaturados que ostentam marca consagrada no mercado, tornou-se uma prática tão comum que já se incorporou à cena cotidiana dos centros urbanos brasileiros.

Por se tratar de um fenômeno relativamente recente, que ganhou corpo na esteira do desenvolvimento tecnológico e da facilitação dos meios de produção na sociedade contemporânea, somente agora o Estado tem envidado os esforços necessários à repressão a esta modalidade criminosa que, em números absolutos, já gera faturamento superior ao do tráfico de substâncias entorpecentes.

Partindo da premissa de que o sistema jurídico de proteção à propriedade intelectual já dispõe de normas jurídicas suficientes à coibição desta prática, impondo à coletividade de pessoas o dever de conduta de respeito aos bens da propriedade intelectual, resta a curiosidade de compreender o porquê destas regras não serem atendidas pela comunidade, e o que é pior, o porquê do Estado não exigir coercitiva e efetivamente o seu cumprimento.

Numa abordagem teórica de duas teorias do direito – a Teoria da Norma Jurídica de Norberto Bobbio e a Teoria do Fato Jurídico de Marcos Bernardes de Mello – possibilita-se alcançar uma compreensão da fenomenologia jurídica numa interpretação conglobante de suas dimensões: política, normativa e sociológica.

Após uma investigação sobre a dimensão política e normativa das regras jurídicas que compõem o sistema de proteção à propriedade intelectual no Brasil, não se pode afirmar que há qualquer vício de justiça ou de validade que possa comprometer a sua eficácia. Entretanto, quando a análise recai sobre o critério de valoração da eficácia, aqui compreendida como efetividade, também chamada de dimensão sociológica da norma jurídica, percebe-se que o valor consagrado pelo legislador nas referidas normas jurídicas, apesar de indiscutivelmente relevante para o desenvolvimento sócio-econômico e tecnológico do País, parece caminhar em descompasso com os costumes sociais.

Assim, seria esse o motivo pelo qual é possível afirmar que as normas jurídicas de proteção à propriedade intelectual no Brasil padecem de inefetividade, haja vista que há um nítido obstáculo à produção dos efeitos desejados pelo legislador em virtude da má recepção destas normas jurídicas pela coletividade a que se destina.

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7. Referências Bibliográficas

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BOFF, Felipe. Os Piratas e o Crime Organizado. Veja.

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MALLMANN, Querino. A Natureza Jurídica do Direito da Propriedade Intelectual. Revista do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Alagoas, v. n. 03, p. 8, 2008.

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SICHEL, Ricardo. O Direito Europeu de Patentes e Outros Estudos de Propriedade Industrial. Rio Janeiro: Lumen Juris, 2004.

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Notas

^[1] BOFF, Felipe. Os Piratas e o Crime Organizado. Veja. São Paulo. 30 de abril de 2003. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/300403/p_100.html>. Acesso em: 10.02.2009.

^[2] BRASIL. Ministério da Justiça. Pirataria, o Crime do Século. Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/combatepirataria/data/Pages/MJ3E7529ECITEMID6F9F0D552AF24645BE8111EFD24CD0DDPTBRIE.htm>. Acesso em: 10.02.2009.

^[3] Indústria tem prejuízo de US$ 1,6 bi com Pirataria de software no Brasil. Folha on line. São Paulo. 14 de maio de 2008. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u401923.shtml>. Acesso em: 10.02.2009.

^[4] BRASIL. Ministério da Justiça. Pirataria, o Crime do Século. Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/combatepirataria/data/Pages/MJ3E7529ECITEMID6F9F0D552AF24645BE8111EFD24CD0DDPTBRIE.htm>. Acesso em: 10.02.2009

^[5] FECOMERCIO/RJ. O Consumo de Produtos Piratas no Brasil. Rio de Janeiro. 10 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.fecomercio-rj.org.br/publique/media/Pirataria_2007.pdf>. Acesso em: 10.02.2009.

^[6] BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 3ª ed. revista. São Paulo: Edipro, 2005, p. 24.

^[7] Idem, p. 25.

^[8] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed. revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 3.

^[9] Idem.

^[10] C.f. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 3ª ed. revista. São Paulo: Edipro, 2005, p. 46.

^[11] Idem, ibidem.

^[12] C.f. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 3ª ed. revista. São Paulo: Edipro, 2005, p. 47.

^[13] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed. revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 14.

^[14] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed. revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15

^[15] Idem, ibidem.

^[16] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 135-136.

^[17] No item 2 de seu art. 2º, o referido tratado dá a noção da sua abrangência: a proteção de patentes, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas comerciais, marcas de serviço, nomes comerciais, indicações de origem e as denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal. Disponível em: <www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html#P714054>. Acesso em: 10.02.2009.

^[18] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Art. 5º [...] XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

^[19] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Art. 5º [...] XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

^[20] MALLMANN, Querino. A Natureza Jurídica do Direito da Propriedade Intelectual. Revista do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Alagoas, v. n. 03, p. 8, 2008.

^[21] BRASIL. Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996. Presidência da República. Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I - produto objeto de patente; II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.

^[22] BRASIL. Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996. Presidência da República. Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.

^[23] BRASIL. Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996. Presidência da República.  Art. 183. Comete crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade quem: I - fabrica produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade, sem autorização do titular; ou II - usa meio ou processo que seja objeto de patente de invenção, sem autorização do titular. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Art. 184. Comete crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade quem: I - exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com fins econômicos, produto fabricado com violação de patente de invenção ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado; ou

II - importa produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou processo patenteado no País, para os fins previstos no inciso anterior, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento. Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Art. 185. Fornecer componente de um produto patenteado, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicação final do componente, material ou equipamento induza, necessariamente, à exploração do objeto da patente. Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

^[24] BRASIL. Lei n.º 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Presidência da República. Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. [...]

^[25] BRASIL. Lei n.º 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Presidência da República. Art. 44. O prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas será de setenta anos, a contar de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de sua divulgação.

^[26] BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Presidência da República. Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. § 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 4º O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

^[27] BRASIL. Lei n.º 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Presidência da República. Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. [...] § 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação. [...]

^[28] BRASIL. Lei n.º 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Presidência da República. Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente: Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa. § 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral. § 3º Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo: I - quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público; II - quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo. § 4º No caso do inciso II do parágrafo anterior, a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação.

^[29] In Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed. revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18.

^[30] BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 3ª ed. revista. São Paulo: Edipro, 2005, p. 46.

^[31] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed. revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 14.

^[32] Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 134.

^[33] SICHEL, Ricardo. O Direito Europeu de Patentes e Outros Estudos de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 60-70.

^[34] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed. revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15.

^[35] BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 3ª ed. revista. São Paulo: Edipro, 2005, p. 47.

^[36] Idem, p. 48.

^[37] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed. revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15.

^[38] FECOMERCIO/RJ. O Consumo de Produtos Piratas no Brasil. Rio de Janeiro. 10 de outubro de 2007. Disponível em http:://www.fecomercio-rj.com.br/publique/media/Pirataria_2007.pdf. Acesso em: 10.02.2009.