Ações afirmativas: a equidade utilizada como instrumento de concretização da democracia e da igualdade

Resumo:O presente trabalho demonstra como as ações afirmativas sob o arcabouço da equidade demonstram-se como importante instrumento de humanização e de diminuição das discrepâncias sociais, retirando do texto constitucional os preceitos formais de democracia e igualdade e os concretizando no seio social.

O texto narra um breve histórico do princípio da igualdade, da democracia, da visão rawlsiana da justiça como equidade, bem como demonstra a interpenetração da democracia com os direitos fundamentais, mostrando seu duplo sentido, bem como a transição entre a noção formal de igualdade para a noção material, culminando numa correlação das ações afirmativas como elemento concretizador destes preceitos de maneira material.

Mostra também as ações positivas que estão sendo feitas, tal como a lei 12.711/2012

Palavras-chave: Ações afirmativas. Equidade. Democracia. Igualdade. Direitos fundamentais.

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1 INTRODUÇÃO

Nenhum termo do vocabulário é mais controverso que democracia. Empregado inicialmente por Heródoto há quase dois mil e quinhentos anos, a significação do vocábulo tem se alterado e se transmutado. No entanto, sabe-se que a democracia pressupõe liberdade e igualdade. (AZAMBUJA, 1998).

O governo democrático, mais que qualquer outra forma de governo, não vive como um fim em si mesmo, mas como estrutura para a consecução do bem temporal do ser humano. (PAUPÉRIO, 1997).

Neste trabalho iremos demonstrar como as ações afirmativas são um importante instrumento, pois possuem um arcabouço formado a partir da equidade, para que haja a concretização da liberdade e da igualdade, que são elementos que compõem a democracia e são preceitos que devem ser imanentes a todos os seres humanos.

Estas ações servem para a concretização da democracia em sua forma material, dessa forma, não a deixando apenas no seu sentido formal, conforme as constituições escritas.

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2 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Os textos constitucionais constituídos pelas experiências revolucionárias que marcaram a independência Norte-Americana, e que culminaram com a supremacia da burguesia no comando da Revolução Francesa, elaboraram o conceito de igualdade perante a lei, que em um primeiro momento, foi marcada pela preocupação jurídico-formal de que a lei devia ser genérica e abstrata, donde não deveria haver tratamento distinto a quem quer que seja. (MOREIRA, 2013).

A igualdade formal é direcionada ao Estado, com o objetivo de proibir tratamento diferenciado às pessoas, com base em critérios como suas convicções políticas, morais, filosóficas ou religiosas, sua raça, sexo ou classe social. (MOREIRA, 2013).

O conceito clássico de igualdade mostrou-se desconectado com o emergente Estado Social, que foi marcado pelo avanço dos movimentos a favor da mitigação das injustiças sociais e combate às desigualdades. A idéia de que a igualdade resume-se a uma dimensão formal, manifestada na vedação de privilégios pessoais mostrou-se insuficiente para realizar a igualdade em todas as suas potencialidades, denunciando a derrocada da visão liberal do princípio isonômico. (MOREIRA, 2013).

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3 A DEMOCRACIA COMO INSTRUMENTO DE HUMANIZAÇÃO

Politicamente, a democracia tem por escopo a liberação do indivíduo das coações autoritárias. Econômica e socialmente, o benefício da democracia se demonstra na existência, no âmbito da coletividade, de condições de vida que possam garantir a cada pessoa a segurança e comodidade para a sua felicidade. Uma sociedade democrática é, destarte, aquela em que se afastam as desigualdades proporcionadas pelos revezes da vida econômica, em que o dinheiro não é fonte de poder, em que os trabalhadores estejam sob a proteção das opressões, que embaraçam a possibilidade de encontrar um emprego. A democracia social tende, com isso, a estabelecer entre os indivíduos uma igualdade de fato que sua liberdade teórica não pode certificar. (BURDEAU apud SILVA, 2011).

Apesar disto, não se pode conceber a democracia como um sistema assistencial, que simplesmente abrande a miséria da classe trabalhadora, mas sim como a consecução de meios para que se suplante a desigualdade e o status quo, independentemente dos expedientes que sejam empregados. (SILVA, 2011). Globalização de direitos fundamentais é o mesmo que universalização no campo institucional. Apenas dessa maneira poder-se-á incutir humanização e legitimidade a este conceito. (BONAVIDES, 2010).

A democracia, hodiernamente, percorre, em passos largos, para deixar de ser apenas forma de governo, de Estado, de república, de convivência humana e social, de regime ou mesmo sistema político, para galgar a grau superlativo de princípio, de valor e de normatividade, derivando-se para a explanação e reconhecimento de direito de quarta geração. (BONAVIDES, 2010).

O “Preâmbulo” constitucional narra que o estado democrático abraça os valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e livre de preconceitos, contendo nesse enunciado a segurança no exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça. (BONAVIDES, 2010).

Segundo o art. 1º da nossa Constituição são cinco os alicerces constitucionais da República Federativa do Brasil, na sua categoria de Estado Democrático de Direito: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. (OLIVEIRA, 2012).

3.1 Democracia, República e cidadania

Somente se pode conceber um verdadeiro regime democrático a partir de algumas características. Dentre outros, há a necessidade, como arcabouço, uma constituição e a garantia de direitos individuais. (OLIVEIRA, 2012).

O elemento efetivo da democracia é o direito de todos os componentes da sociedade à cidadania ativa. Por isso, acreditamos que a democracia é o regime que melhor obedece à essência e à dignidade do homem. (PAUPÉRIO, 1997). A adequada democracia representativa é a democracia “em que os governantes são eleitos pelo povo e governam de acordo com a opinião pública”. (AZAMBUJA apud PAUPÉRIO, 1997, p. 23).

À luz do primado da soberania popular, portanto, o povo deve tomar parte do pleno exercício do poder (“governo pelo povo”) e a utilização do poder, mesmo que mediante representantes, deve beneficiar ao próprio povo (“governo para o povo”). (RAMOS, 1991).

O que se explana com a nomenclatura “governo para o povo” se idealiza como o poder, na Democracia, que possa efetivar a plena realização do homem, que não se verificará onde não haja autonomia e isonomia. Se fosse afastada a premissa do “governo pelo povo”, o conceito de democracia assemelhar-se-ia a um elemento sem sangue, sem vida. (RAMOS apud OLIVEIRA, 2012).

A democracia não se intimida; requer a larga participação do povo e de suas coordenações de base no processo político e na ação governamental, devendo as somente ser ressalvado a esta participação às situações como as irreelegibilidades e inelegibilidades por exercício de funções, empregos ou cargos, ou de atividades econômicas, que possam evitar o livre-arbítrio do voto, a normalidade e a licitude das eleições. (SILVA apud RAMOS, 1991).

A cidadania é um atributo inerente à pessoa que está contida no Estado; é a qualidade de ser cidadão; de ser membro do Estado; de ser destinatário da ordem jurídica pertencente ao Estado. Incutem-se direitos e deveres ao indivíduo por ser pertencente às decisões dos poderes constituídos. A cidadania é expressão republicana demonstrada em inúmeras narrativas ao longo do texto constitucional. (BONIFÁCIO apud OLIVEIRA, 2012).

Nesse diapasão, o plexo de direitos do cidadão, por sua condição de partícipe, deve ser plenamente respeitado pela ordem constitucional e os instrumentos disponíveis em nosso texto constitucional devem ser utilizados em caso de lesão à ordem jurídica. (OLIVEIRA, 2012).

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4 DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Em linhas gerais pode-se dizer que fundamentais são os direitos, que, por sua essência ou natureza, são inenarráveis à afirmação do homem e de sua dignidade. São reconhecidos dessa forma pelo Estado e pela sociedade sob qualquer tempo e lugar, não privilegiando categorias, nem setores sociais individualizados, ao avesso, atinge a todos os homens. (BONIFÁCIO, 2008).

A democracia constitucional é marcada pelo respeito ao sistema democrático, igualmente pelo respeito aos direitos, interesses e liberdades das minorias e ainda por um sentimento de coletividade comungado nos âmbitos da moral, da política e no âmbito jurídico, entre os seus partícipes. No conceito de democracia no âmbito dos direitos fundamentais há a identificação dos preceitos do ideal revolucionário francês: liberdade, igualdade e fraternidade. (BIELSCHOWSKY, 2011).

Os direitos fundamentais são irrenunciáveis porque se ligam à essência humana, à dignidade do homem. Não se pode, dessa forma, renunciar ao direito à vida, à liberdade, à igualdade, aos direitos da personalidade. Cabe, nesse sentido, ao Poder Público, através de seu poder-dever, velar pela possibilidade de exercício dos direitos fundamentais, tornando-os indisponíveis, não impedindo, todavia, que se possa fazer um processo de escolha, a partir da ponderação dos bens, utilizando-se o princípio da proporcionalidade. (BONIFÁCIO, 2008).

Fruto da dignidade humana, os direitos fundamentais não se transferem, nesse ponto, sendo correto afirmar que são indisponíveis, onerosa ou graciosamente (BONIFÁCIO, 2008, p. 90). São os direitos fundamentais, ainda, imprescritíveis e invioláveis, infligindo diretrizes e regramentos que devem ser acatados por todas as autoridades e instituições, públicas ou privadas. (BONIFÁCIO, 2008).

Diante desse rápido escorço, percebe-se que os direitos fundamentais estão intrinsecamente ligados de forma ampla com a nossa Constituição, que contém, nos seus preceitos fundamentais, a defesa da dignidade, da cidadania e da democracia, pois a Constituição é feita pelo povo, indiretamente por seus representantes, e para o povo. Os direitos fundamentais possuem seu sentido formal e material e não se pode olvidar, que a Constituição deve ser plenamente aplicada. As ações afirmativas aparecem com meio de se buscar a igualdade de fato, dando suporte e condições equânimes para a consecução, pelas minorias, dos direitos constitucionais. (OLIVEIRA, 2012).

4.1 O duplo sentido dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais podem ser visualizados em seu sentido formal e em seu sentido material. De um lado, a existência de direitos fundamentais imbricados na Constituição; além desses, direitos acrescentados pela cláusula aberta de direitos fundamentais, os quais se interligam ao nosso regime democrático e aos princípios constantes em nossa Carta Magna e aos tratados de direitos humanos. (BONIFÁCIO, 2008).

Nesse contexto, no âmbito da reprodução democrática formal pode-se entender que há a autorização pelo povo a um órgão soberano para que se cumpra o poder em seu nome. No âmbito da reprodução democrática material, por sua vez, há a consecução de um referencial substantivo, ou seja, a vinculação da ação dos representantes às necessidades dos representados, havendo, com isso, um processo dialético entre representantes e representados no sentido de implemento dos interesses da coletividade. (CANOTILHO apud BIELSCHOWSKY, 2011).

Os direitos fundamentais, em sentido formal, por sua vez, são aqueles positivados ao redor do texto constitucional. Estão praticamente todos, inseridos num título específico, sendo demasiadamente visível seu arcabouço, num espaço chamado “catálogo” de direitos fundamentais. Apesar disto^{Nada obstante}, há na Constituição outras normas de direito fundamental dispersas, que tem o mesmo status. (BONIFÁCIO, 2008).

Os direitos fundamentais, vistos em seu âmbito material, coadunam todos os direitos fundamentais que são justificados pelo seu conteúdo material e por aqueles que a constituição determinou com tais, cujo elo pode ser percebido a partir da conjunção dos valores com os constantes no texto constitucional. (BONIFÁCIO, 2008).

Há, entre ambos, direitos fundamentais no sentido formal e direitos fundamentais no sentido material, uma interpenetração lógica, donde os primeiros estão contidos nos segundos, não sendo, porém, a recíproca verdadeira. (BONIFÁCIO, 2008). Apesar disto, independentemente da nomenclatura dada ao direito fundamental, estes têm que ser respeitados e devem se buscar formas para a sua efetivação. (OLIVEIRA, 2012).

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5 A EQUIDADE RAWLSIANA COMO ARCABOUÇO PARA AS AÇÕES AFIRMATIVAS

Segundo John Rawls, a correção das injustiças sociais, só pode advir da prática de uma política que vise à equidade. A partir da verificação das camadas sociais mais desfavorecidas (em razão da raça, sexo, cultura ou religião), devem-se criar mecanismos para que todos, apesar das discrepâncias que possam existir, tenham capacidade de ter suas diferenças supridas e possam comungar de uma máxima efetivação da justiça social. (OLIVEIRA, 2010).

Essas correções surgirão a partir de um arcabouço inicial equânime, onde todos possam expressar suas opiniões, delimitando os verdadeiros princípios de justiça e terminando numa concordância acerca dos princípios que deverão configurar o estado inicial e as instituições irão determinar a maximização dos direitos e deveres dos homens e a perpetuação do bem-estar social. (OLIVEIRA, 2010).

A sociedade deve distribuir os meios de satisfação, quaisquer que sejam, direitos e deveres, oportunidades e privilégios, e várias formas de riqueza, de modo a conquistar, se for possível, esse grau máximo. Por si só, entretanto, nenhuma disseminação de satisfação é melhor que outra, excetuando-se que a distribuição mais uniforme deve ser preferida em situações de impasse. (RAWLS apud OLIVEIRA, 2010).

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6 AÇÕES AFIRMATIVAS

Moreira (2013), sob o escólio do Ministro Gomes, cita o conceito suso por considerá-lo um dos mais completos:

“Atualmente, as ações afirmativas, podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. Diferentemente das políticas governamentais antidiscriminatórias baseadas em leis de conteúdo meramente proibitiva, que se singularizam por oferecerem às respectivas vítimas tão somente instrumentos jurídicos de caráter reparatório e de intervenção ex post facto, as ações afirmativas têm natureza multifacetária, e visam a evitar que a discriminação se verifique nas formas usualmente conhecidas – isto é, formalmente, por meio de normas de aplicação geral ou específica, ou através de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas práticas culturais e no imaginário coletivo. Em síntese, trata-se de políticas e mecanismos de inclusão concebidos por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito”.

Algo importante a ser observado a respeito das ações afirmativas é a transitoriedade de suas medidas como uma característica sua. O uso da cota tende a terminar à medida que forem surtindo efeitos modificadores da distorção, igualando os desiguais. Sendo uma situação passageira deve-se saber que o momento certo de descontinuar o uso da cota, (MOREIRA, 2013), o qual segundo Martins da Silva apud Moreira (2013) é quando passar a igualar os desiguais, pois uma vez atingida uma situação de igualdade entre a maioria privilegiada e a minoria excluída, não haverá necessidade de ação afirmativa.

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7 CONCLUSÃO

“[...] Em todo o mundo... Minorias étnicas continuam a ser desproporcionalmente pobres; desproporcionalmente afetadas pelo desemprego e desproporcionalmente menos escolarizadas que os grupos dominantes. Estão sub-representadas nas estruturas políticas e super-representadas nas prisões. Têm menos acesso a serviços de saúde de qualidade e, conseqüentemente, menor expectativa de vida. Estas, e outras formas de injustiça racial, são a cruel realidade do nosso tempo; mas não precisam ser inevitáveis no nosso futuro.” (ANNAN apud MOREIRA, 2013).

O princípio da dignidade da pessoa humana, positivado pelo art. 1º, III e também no art. 3º da Constituição Federal serve de arcabouço para as ações afirmativas precipuamente, quando delineia os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos, de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (MOREIRA, 2013).

 Da transição da ultrapassada noção de igualdade "estática" ou "formal" ao hodierno conceito de igualdade "substancial" surge a idéia de "igualdade de oportunidades" noção que justifica a sobrelevação de diversos experimentos constitucionais pautados na necessidade de se extinguir ou de pelos menos mitigar o peso das desigualdades econômicas e sociais e, conseqüentemente, de promover a justiça social. (GOMES apud MOREIRA, 2013).

Nesse diapasão, ratificando o anteriormente dito e buscando se coadunar com a equidade rawlsiana, para que se ultrapasse a noção de igualdade meramente formal há a necessidade de políticas, segundo o arcabouço da teoria rawlsiana, tratando-se os desiguais na medida das suas desigualdades, havendo necessidade de se utilizar ações afirmativas como forma de galgar a possibilidade de igualdade de condições, com isto, igualando as possibilidades, corrigindo as discrepâncias pela equidade.

As ações afirmativas, com suas características transitórias, tais como as cotas para o acesso ao ensino superior, são medidas prementes e se demonstram como importante instrumento, constitucionalmente aceito, para o acesso das minorias aos bens, oportunidades e serviços, como o da educação, que fomentam o acesso a possibilidade de maior igualdade e, portanto, da mitigação das desigualdades historicamente construídas, concretizando o arcabouço constitucional do nosso regime democrático.

Percebe-se que, atualmente, nossos legisladores e o judiciário estão conscientes da necessidade de maior atuação positiva para a diminuição destas desigualdades, pois se demonstra, por exemplo, a partir da criação de leis tal como a 12.711/2012^[1], que se pode existir mecanismos satisfatórios a partir das políticas públicas.

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REFERÊNCIAS

BIELSCHOWSKY, Raoni Macedo. Democracia procedimental e democracia substantiva: entre um relativismo axiológico absoluto e um absolutismo axiológico relativo. XX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Belo Horizonte – MG nos dias 22, 23, 24 e 25 de junho de 2011. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/XXencontro/Integra.pdf>. Acesso em: 18/11/2013.

BONAVIDES, Paulo. Teoria geral do Estado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 48-71; p. 369-377.

BONIFÁCIO, Artur Cortez. O Direito Constitucional Internacional e a proteção dos direitos fundamentais. Coleção Professor Gilmar Mendes. Nº 8. São Paulo: Método, 2008. p. 57-245

MOREIRA, Gerliane Cabral. O princípio da igualdade nas ações afirmativas e a política de quotas. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3166>. Acesso em: 14 nov. 2013

OLIVEIRA, Arrison Henrique Souza de. A Ação Popular como instrumento de concretização da Democracia Participativa. 2012. 31 f. Dissertação (Graduação) - Curso de Direito, Ufrn, Natal, 2012.

______. A justiça como equidade na visão filosófica de John Rawls. Revista Fides, Natal, v. 1, n. 1, p.61-70, 18 fev. 2010. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/article/view/24/398>. Acesso em: 13 nov. 2013.

PAUPÉRIO, Arthur Machado. Teoria democrática do Estado. 3. ed. (rev.). Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997.

RAMOS, Elival da Silva. A ação popular como instrumento de participação política. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 125-148.

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Nota

^[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12711.htm>. Acesso em: 18 nov. 2013.