Resumo: A tutela antecipada é um instrumento propulsor de efetividade e celeridade inerentes ao modelo de processo civil idealizado na Constituição Federal. Diante da morosidade da justiça e das constantes desigualdades substanciais entre os litigantes, o legislador ordinário, sob influxo da onda reformista do Código de Processo Civil, inseriu no ordenamento jurídico a possibilidade de fruição antecipada dos efeitos da futura tutela definitiva de procedência. Quando é concedida no final da fase cognitiva, isto é, no bojo da sentença – após cognição exauriente em que o magistrado chegue a um juízo de certeza acerca da existência do direito material alegado pela parte –, a antecipação de tutela empresta à sentença efeitos imediatos, em consonância com a efetividade que se espera ao buscar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz.

Palavras-chave: Tutela antecipada, na sentença, cognição exauriente, possibilidade, efetividade.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS. 1.1. Surgimento da Tutela Antecipada “Genérica”. 1.2. Tutela Antecipada Como Instrumento de Efetividade Processual. 1.3. Fungibilidade entre as Tutelas de Urgências. 1.4. Da Aplicação Subsidiária da Teoria Geral Cautelar à Antecipação de Tutela. 1.5. Da Inexistência de Discricionariedade para o (In)Deferimento. Da Obrigatoriedade de Fundamentação.. 1.6. Da Modificabilidade e Revogabilidade da Medida. 1.7. Processos e Procedimentos em que são cabíveis. 2 PRESSUPOSTOS E ESPÉCIES. 2.1. Pressupostos Essenciais:. 2.1.1. Prova Inequívoca e Verossimilhança das Alegações. 2.1.1.1.Verossimilhança (tutela antecipada) x  fumus boni iuris (cautelar): é necessária a distinção?. 2.1.2. Inexistência do Perigo de Irreversibilidade. 2.2. Espécies de Tutela Antecipada:. 2.2.1. Tutela Antecipada de Urgência. 2.2.2. Tutela Antecipada Sancionatória:. 2.2.3. Tutela Antecipada e Pedido (s) Incontroverso (s):. 3 DINÂMICA DA TUTELA ANTECIPADA. 3.1. Efetivação da Tutela Concedida. 3.2. Requerimento da Parte ou Concessão Ex Officio. 3.3. Momento para Concessão:. 3.3.1. Inaudita Altera Pars. 3.3.2. Tutela Antecipada na Sentença. 3.3.3. Tutela Antecipada em Fase Recursal. 4 TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA. 4.1. Compatibilidade dos Institutos “Tutela Antecipada” e “Sentença”. Possibilidade de Concessão no Bojo da Sentença. 4.2. Natureza Jurídica da Tutela Antecipada na Sentença e Nuances Recursais. 4.3. Medidas de Impugnação aos Efeitos da Tutela Antecipada na Sentença. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

O instituto da antecipação de tutela, inserido no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 8.952/94, veio ao encontro do modelo de efetividade e celeridade processual assegurado pela Lex Fundamentalis de 1988.

Com efeito, uma vez preenchidos os seus requisitos autorizadores, permite o combate parcial da morosidade da justiça, atende aos reclames de igualdade substancial dos litigantes quando distribui equitativamente o ônus da demora do processo (cuja vítima, tradicionalmente, sempre fora o autor) e assegura a efetividade da tutela definitiva de eventual procedência, evitando, muitas vezes, o perecimento do direito pelo decurso do tempo.

Desta feita, inegável a relevância do referido instituto sob o ponto de vista social, científico e, notadamente, jurídico, merecendo, portanto, um aprofundamento, especialmente no que tange à antecipação dos efeitos da tutela pretendida na própria sentença.

Destarte, o presente trabalho tem por escopo examinar a tutela antecipada, perpassando por todas as suas características essenciais e dando ênfase na tutela antecipada na sentença. Para tanto, dividir-se-á em quatro capítulos.

No primeiro capítulo, analisar-se-á o regime geral da tutela antecipada, notadamente quanto ao seu surgimento no ordenamento jurídico, a sua utilização como instrumento propulsor de efetividade e celeridade processual, a fungibilidade entre ela e a tutela cautelar – enquanto tutelas de urgências – e a possibilidade de aplicação subsidiária da teoria geral cautelar à tutela antecipada.

Ato contínuo, finalizando o capítulo preambular, examinar-se-á a necessidade de fundamentação das decisões relativas à medida antecipatória, a inexistência de discricionariedade do juiz quando da análise dos seus requisitos, o regime de modificabilidade e revogabilidade a que estão sujeitas por serem prestadas mediante cognição sumária e os processos e procedimentos em que são cabíveis.

O segundo capítulo será destinado ao estudo dos pressupostos essenciais que autorizam a concessão da medida antecipatória. De igual forma, porquanto conexas aos pressupostos, estudar-se-ão as três espécies de tutela antecipada.

No terceiro capítulo estudar-se-á a dinâmica da tutela antecipada, tratando-se da efetivação (execução) da medida antecipatória, da possibilidade de concessão ex officio frente à obrigatoriedade de requerimento do pretenso beneficiário e os momentos processuais mais oportunos para a sua concessão: initio litis, na sentença e na fase recursal.

Sendo a análise da tutela antecipada na sentença o escopo principal deste trabalho, destinar-se-á um capítulo integral – o quarto – para o seu exame. Isso porque quando concedida em outra fase processual que não seja a sentença, a decisão terá natureza interlocutória e possuirá recursos bem definidos para sua impugnação.

Todavia, quando o magistrado vislumbra a necessidade de concedê-la ao final da fase cognitiva, inúmeras problemáticas surgem. Assim é que neste capítulo final dar-se-á enfoque na compatibilidade entre os institutos da sentença e tutela antecipada e na possibilidade de sua concessão no bojo da própria sentença. Outrossim, imperioso se faz o estudo da natureza jurídica do ato decisório no qual está inserida, as suas nuances recursais e, por fim, as medidas de impugnação dos efeitos da tutela concedida naquela oportunidade.

Quanto à metodologia, será adotado o método dedutivo, baseado em fatos e dados extraídos de livros, artigos, periódicos, sites, textos e jurisprudências relacionados ao tema.

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1 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

1.1. Surgimento da Tutela Antecipada “Genérica”

De proêmio, essencial esclarecer que na década de 1990 os anseios por mudanças na Lei Processual Civil de 1973 ganharam força. Muitos entraves obstaculizavam o desenvolvimento e a efetividade do processo, que necessitava atualizar-se para se adequar às demandas modernas, notadamente, senão principalmente, no que se refere à prestação tempestiva da atividade jurisdicional, que, não raramente, resultava em inutilidade devido à morosidade, dentre outros fatores.

Ao dissertar sobre a evolução da tutela antecipada no Brasil e sobre o movimento reformista, Tiago Asfor Rocha Lima esclarece:

Não restam dúvidas de que o movimento em prol da Reforma do Código de Processo Civil adveio por diversas razões, podendo-se citar além da crescente necessidade de remoção de obstáculos para a materialização tempestiva do direito substantivo, o desejo de tornar o Poder Judiciário uma função institucional mais confiável, segura e dotada de credibilidade.^[1]

Foi então que o legislador, nessa “onda reformista”, através de “minirreformas”^[2] alterou o art. 273 do Código de Processo Civil por meio da Lei n°. 8.952/94, instituindo expressamente a tutela antecipada no direito brasileiro.

No entanto, impende ressaltar que “antecipação dos efeitos da tutela pretendida” já era possível na sistemática processual civil vigente, mesmo antes da alteração do art. 273 do CPC.

Com efeito, algumas demandas específicas, como as possessórias de força nova[3] e as de alimentos provisórios[4], já permitiam o adiantamento dos efeitos práticos da eventual tutela de procedência por meio de “liminares”, as quais eram – e são – dotadas de caráter antecipatória-satisfativa. O que houve, na verdade, foi a abertura das portas da antecipação de tutela a quaisquer processos de conhecimento.

A esse propósito, preciosa a lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

Diz-se, com frequência, que foi a partir da Lei n. 8.952/94, que deu nova redação ao art. 273 do CPC, que a tutela antecipada foi introduzida em nosso ordenamento jurídico. A assertiva não é verdadeira, porque antes da lei já havia numerosas medidas judiciais que tinham essa natureza, embora não fossem chamadas por esse nome. O que a lei fez foi estender a possibilidade de concedê-la em qualquer ação, desde que preenchidos os requisitos genericamente estabelecidos em lei.^[5]

Nesse diapasão, Teori Albino Zavascki, ao comentar a generalização da concessão da tutela antecipatória por meio da reforma processual de 1994, ensina que “dando nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, o legislador consagrou a possibilidade de o juiz, atendidos certos requisitos, antecipar, em qualquer processo de conhecimento, os efeitos da tutela definitiva de mérito”.^[6]

De igual forma, Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece o que se tem hodiernamente na praxe forense:

Em feliz expressão doutrinária, a tutela antecipada é a generalização das liminares. Pretendendo a parte obter uma tutela de urgência satisfativa e havendo uma expressa previsão de liminar no procedimento adotado, o correto é requerer a concessão dessa liminar, inclusive demonstrando os requisitos específicos para a sua concessão; não havendo tal previsão, a parte valer-se-á da tutela antecipada, que em razão de sua generalidade e amplitude não fica condicionada a determinados procedimentos.^[7]

Logo, denota-se que a modificação do art. 273 da Lei Adjetiva Civil, na esteira de combater a morosidade e conferir maior efetividade à prestação jurisdicional, instituiu a “Tutela Antecipada Genérica”, isto é, possibilitou a antecipação dos efeitos executivos da futura sentença de mérito de procedência em qualquer demanda do processo de conhecimento – de procedimento comum, ou especial que não preveja liminar – desde que, obviamente, se preencham, nos casos concretos, os seus pressupostos autorizadores.

1.2. Tutela Antecipada Como Instrumento de Efetividade Processual

Como é cediço, diante da vedação à autotutela^[8], criara-se um modelo de solução de controvérsias – atividade jurisdicional – em que incumbe ao Estado, de maneira monopolizada, exceto arbitragem e outros casos específicos, o dever-poder de dirimir os conflitos de interesses surgidos em sociedade, aplicando-lhes o direito posto.

Para o fiel exercício desta atividade jurisdicional, surgiu o processo, visto como um instrumento da jurisdição – um meio – adequado e necessário para se submeter à tutela estatal os eventuais conflitos oriundos da vida em sociedade.

Mister registrar que a Lex Fundamentalis de 1988, instituidora do Estado Democrático de Direito, assegurou aos jurisdicionados, dentre outros direitos, o livre acesso ao judiciário, o devido processo legal e a razoável duração do processo, como normas orientadoras para a prestação de uma tutela jurisdicional efetiva.

Vigora, então, na processualística civil brasileira, o princípio da efetividade, que nos ensinamentos do professor Elpídio Donizetti permitiria a todos “o direito de ver assegurado, no processo, o bem jurídico que reivindicam. Àquele que tem razão, o processo deve garantir e conferir, na medida do possível, justamente o bem da vida a que ele teria direito se não precisasse se valer do processo”.^[9]

Ocorre, entretanto, que o referido valor efetividade não estava sendo realizado a contento, sendo a morosidade da prestação da atividade jurisdicional o motivo de maior descontentamento dos jurisdicionados e dos estudiosos do processo, razão pela qual a Lei Adjetiva Civil Brasileira passou por reformas, quando fora criado o instituto da tutela antecipada pela Lei n°. 8.952/94, alterando-se a redação do art. 273 do CPC.

Referido instituto, tema nuclear deste trabalho, permite, em síntese, à parte usufruir antecipadamente dos efeitos práticos da futura tutela definitiva, seja para evitar o perecimento do direito, seja para redistribuir o ônus da demora do processo que, historicamente e tradicionalmente, sempre fora suportado pelo autor da demanda, para, assim, atingir a efetividade plasmada na Carta Magna^[10].

Com efeito, ao assegurar o livre acesso ao judiciário, notadamente sob o prisma da efetividade processual, o constituinte não quis conferir apenas o mero direito formal de ação, como preleciona, com propriedade, Teori Albino Zavascki:

O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.^[11]

De igual forma, quando o constituinte estabeleceu o Devido Processo Legal – cuja amplitude é indeterminada, considerado como um princípio-base ou supraprincípio^[12] – tinha por intuito ofertar ao cidadão que precisasse se socorrer do Judiciário uma série de garantias, do ponto de vista material e processual, presentes ou vindouras, como é a Tutela Antecipada.

Em verdade, a finalidade da tutela antecipada – enquanto tutela provisória e de urgência – associa-se, também, na maioria das vezes, a busca da própria utilidade do provimento jurisdicional a ser concedido de maneira definitiva após os regulares trâmites procedimentais, porquanto a antecipação evita, nesses casos, o perecimento do direito material invocado pela parte.

Nesse sentido, adverte Tiago Asfor Rocha Lima:

Não basta às partes litigantes estarem seguras de que obterão um dado provimento judicial sobre o assunto que lhes interessa. É imprescindível que esta decisão venha em tempo hábil à produção do resultado desejado, sob pena de total inutilidade da prestação jurisdicional.^[13]

Precisa a lição de Ovídio Baptista sobre a importância das tutelas de urgências sob o prisma da utilidade da decisão definitiva:

Se supríssemos de um determinado ordenamento jurídico a tutela de aparência, impondo ao julgador o dever de julgar somente depois de ouvir ambas as partes, permitindo-lhes a produção de todas as provas que cada uma delas fosse capaz de trazer ao processo, certamente correríamos o risco de obter, no final da demanda, uma sentença primorosa no aspecto formal e assentada num juízo de veracidade do mais elevado grau, que, no entanto, poderia ser inútil, sob o ponto de vista da efetividade do direito reclamado pelo autor vitorioso.^[14]

Nesse ínterim, indubitavelmente, a técnica da antecipação de tutela imprime celeridade à prestação jurisdicional, porquanto, ainda que sustentada em cognição sumária, antecipa os efeitos práticos da eventual tutela de procedência, permitindo um imediato usufruto da prestação jurisdicional^[15], conferindo-lhe verdadeira utilidade, revelando-se, consequentemente, um instrumento de efetividade do processo.

Preciosa a lição de Aurélio Spina sobre a instrumentalidade da tutela antecipada para a efetividade processual:

A Antecipação de Tutela é um instrumento processual que age em sincronismo perfeito com o Principio da Efetividade Processual, que busca a concretização do direito material posto à apreciação do judiciário de forma a atender ao clamor de uma sociedade contemporânea dinâmica, exigente e intelectualizada.^[16]

A esse propósito, Luiz Guilherme Marinoni, arremata evidenciando, com a costumeira erudição, a importância da tutela antecipada como instituto propulsor de efetividade:

A tutela antecipatória, expressamente prevista no Código de Processo Civil (art. 273), é fruto da visão da doutrina processual moderníssima, que foi capaz de enxergar o equivoco de um procedimento destituído de uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo, não só porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), mas também porque permite a antecipação da realização dos direitos nos casos de abuso de direito de defesa (art. 273, II) e de parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6º). Desta forma concretiza-se o princípio de que a demora do processo não pode prejudicar o autor que tem razão e, mais do que isso, restaura-se a ideia que foi apagada pelo cientificismo de uma teoria distante do direito material de que o tempo do processo não pode ser um ônus suportado unicamente pelo autor.^[17]

Assim, seja na modalidade de urgência, seja nas modalidades sancionatória e de incontrovérsia, objeto de análise no capítulo 2, item 2.2, a tutela antecipada é um instrumento de efetividade processual, ora atuando como medida protetora do direito sob exame face à mora do processo, ora como medida útil para melhor redistribuição do ônus da demora do processo, em perfeita consonância com o “modelo constitucional de processo”^[18] efetivo.

1.3. Fungibilidade entre as Tutelas de Urgências

Preliminarmente, insta esclarecer que, enquanto o instrumento processual da tutela antecipada, em síntese, permite ao jurisdicionado fruir, antes do tempo “normal”, dos efeitos práticos, concretos, reais que a tutela definitiva lhe possibilitaria, a cautelar, por sua vez, possui finalidade assecuratória (de permitir o resultado útil de um processo principal – incidental ou futuro), isto é, de proteger um direito ameaçado, “criando condições de, pela intervenção jurisdicional, imunizar uma situação de ameaça, equilibrando, no plano do processo, a situação das partes em conflito no plano material”, como ensina Cássio Scarpinella Bueno^[19].

No entanto, apesar de possuírem distinções, comungam de muitas características semelhantes, pois, em regra, são proferidas em cognição sumária, com base em mera verossimilhança e com o fim de afastar o perigo.

De fato, embora algumas espécies de tutela antecipada não exijam o efeito devastador do tempo sobre os direitos a serem protegidos como requisito para sua concessão, é notório que a maior parte dos casos concretos que lhes autorizam são de urgência^[20]. Assim, como bem esclarece Cândido Rangel Dinamarco, ambas – antecipatórias e cautelares – servem de “armas na luta contra a corrosão de direitos por ação do tempo. Daí serem elas enfeixadas na categoria das medidas de urgência, ou seja, medidas a serem outorgadas no mais curto lapso de tempo possível, muito mais rapidamente que a tutela jurisdicional plena e definitiva”.^[21]

De igual forma, como bem acrescenta o referido autor, outro elemento que também as irmana “é a suficiência de uma cognição sumária, de menor profundidade do que a exigida para a tutela definitiva – porque, obviamente, se se exigissem todos os trâmites de uma cognição exauriente, isso tomaria tempo e as medidas de urgência deixariam de ser...urgentes”.^[22]

Assim, mesmo distintas, são espécies de tutelas de urgência com caracteres similares, imputando, muitas vezes, fundadas dúvidas no jurisdicionado – notadamente nos anos imediatos a criação da antecipatória – acerca de qual tutela seria a adequada para proteger o seu direito, razão pela qual a Lei n°. 10.444/02, na esteira de conferir plenitude aos comandos constitucionais de livre acesso ao judiciário e de efetividade da prestação jurisdicional, acrescentou o §7° ao art. 273 com a seguinte regra: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

A criação da fungibilidade seria, na lição de José Eduardo Carreira Alvim, uma tentativa do legislador de simplificar a prestação jurisdicional:

O sincretismo processual traduz uma tendência do direito processual, de combinar fórmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, além de evitar a proliferação de processos, simplifica (e humaniza) a prestação jurisdicional. ^[23]

Nesse diapasão, ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que “a expressa previsão de fungibilidade é o reconhecimento por parte do legislador de que realmente a tutela antecipada e a tutela cautelar não são iguais, mas extremamente próximas, e que podem no mais das vezes ser tuteladas por meio de um tratamento unitário”^[24].

Registre-se, contudo, que a interpretação literal do referido dispositivo conspiraria contra o “modelo constitucional do processo civil”^[25] ao induzir o leitor à equivocada conclusão de que quando se pedisse tutela antecipada, mas fosse caso de cautelar, o juiz concederia esta ultima, mas a recíproca não seria admitida.

A lei, na verdade, disse menos do que pretendia. Isso porque é da natureza da fungibilidade o caráter recíproco (bi ou plurilateral), como bem adverte Cândido Rangel Dinamarco:

A redação do novo §7° do art. 273 não é suficientemente clara, porque dá a impressão de que somente autorizaria o juiz a receber como cautelar uma demanda proposta com o título de antecipação, e não o contrário. Essa impressão é falsa, porque é inerente a toda fungibilidade a possibilidade de intercâmbio recíproco, em todos os sentidos imagináveis. Não há fungibilidade em mão única de direção. Já é geralmente aceito, diante disso, que o novo dispositivo autoriza o juiz, amplamente, a receber qualquer pedido de tutela urgente, enquadrando-o na categoria que entender adequada, ainda que o demandante haja errado ao qualificar o que é cautelar como antecipação, ou que é antecipação, como cautelar.^[26]

Por esses motivos, Marcus Vinicius Rios Gonçalves alerta que “a fungibilidade há de ser reconhecida como de mão dupla: o juiz pode tanto conceder a tutela cautelar, quando tenha sido solicitada a antecipada, como vice-versa”^[27].

Aliás, a possibilidade de fungibilidade vem ao encontro dos valores fundamentais da inafastabilidade de jurisdição e da efetividade do processo consagradas na Constituição Federal de 1988.^[28]

Saliente-se, ainda, o interessante entendimento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves acerca da extensão da fungibilidade, uma vez que não se restringiria a possibilidade do juiz conceder tutela antecipada quando se pedisse cautelar, ou vice-versa, mas também de conceder tutela antecipatória diferente da pleiteada – como ocorre com as cautelares –, se for a mais adequada para atingir o fim colimado, não sendo considerado julgamento extra ou ultra petita justamente por força da fungibilidade.^[29]

Na praxe forense, a questão da fungibilidade é de extrema relevância, uma vez que o magistrado não precisa determinar a emenda da inicial, devendo apenas conceder a tutela adequada – caso preenchidos os seus requisitos específicos – à proteção dos direitos da parte, prestes a serem violados.

Salta aos olhos, portanto, como conclui Cândido Rangel Dinamarco, que as “cautelares e antecipatórias são as duas faces de uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados por um veio comum que é o empenho em neutralizar os males do tempo-inimigo, esse dilapidador de direitos (...)”.^[30]

1.4. Da Aplicação Subsidiária da Teoria Geral Cautelar à Antecipação de Tutela

Conforme suprademonstrado, no tópico da fungibilidade, cautelar e antecipatória são tutelas muito próximas, similares, com algumas características em comum, constituindo verdadeiras espécies de tutelas de urgência.

Ocorre que, enquanto o CPC disciplinou a cautelar de forma exaustiva, reservando livro próprio (Livro III), dividido em 02 capítulos e 94 artigos – 17 sobre teoria geral e 77 para as cautelares nominadas –, não dedicou o mesmo primor à tutela antecipada, que fora regulada apenas no art. 273 e seus 07 parágrafos e pelos arts. 461 e 461-A, que, quando aplicáveis, estabelecem tão somente medidas de coerção e de apoio.

Salta aos olhos, então, a dessemelhança de regulamento conferido pelo Diploma Processual Civil Pátrio vigente às tutelas cautelares e antecipatórias.

Logo, prescinde de maiores comentários que a diminuta regulação do instituto da tutela antecipada – de extrema relevância para a efetividade da prestação jurisdicional – ocasiona inúmeras dúvidas e controvérsias em sede doutrinária e jurisprudencial, exigindo, como solução da quaestio, a aplicação subsidiária da teoria geral cautelar.

Isso porque além de serem modalidades de tutelas de urgência, a regra da fungibilidade abriu um caminho entre os dois institutos, como assevera, com propriedade, Cândido Rangel Dinamarco, ao dissertar sobre o §7° do art. 273 do CPC:

(...)Em alguma medida esse dispositivo facilita o trabalho do intérprete e ainda mais o autoriza a fazer uma série de pontes entre os dois institutos, mas o ideal seria que a própria lei chegasse a uma ponte de mais clara explicitude, de modo a afastar dúvidas e acabar de vez com a falsa ideia de que cada um deles tenha sua regência própria e distinta.^[31]

Com efeito, o referido mestre sugere que o laconismo do art. 273 possa ser superado legislativamente por meio da inclusão de mais um parágrafo que permita a regência da tutela antecipada pelas regras destinadas a reger as medidas cautelares e, enquanto isso não acontece, “a chamada regra da fungibilidade, contida no novo §7° do art. 273, pode ser inteligentemente explorada pelo intérprete empenhado em obter bons resultados, com o objetivo de chegar à desejável visão unitária das medidas urgentes”.^[32]

Nesse sentido também é a doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves:

A pouca regulamentação da tutela antecipada faz com que algumas vezes o art. 273 do CPC não seja capaz de tutelar na plenitude essa espécie de tutela de urgência, quando será indispensável, além de benéfico à tutela antecipada, a aplicação subsidiária de normas legais da tutela cautelar.^[33]

Na praxe forense, o referido autor sustenta a aplicação subsidiária da teoria geral cautelar notadamente quanto à:

a.                  Caução (funcionaria como espécie de contracautela para a hipótese de ressarcimento de eventuais prejuízos à parte adversa em caso de revogação da medida antecipatória);

b.                  Audiência de justificação (caso o magistrado não esteja convencido a respeito do pedido liminar de tutela antecipada e queira obter melhores esclarecimentos);

c.                  Responsabilidade objetiva (daquele que fora beneficiário dos efeitos da antecipação e, ao final, porque a medida tenha sido revogada e/ou tenha decisão meritória contrária aos seus interesses, deva responder objetivamente pelos prejuízos causados à parte adversa);

d.                  Competência (interposto o recurso, a competência para a apreciação da tutela antecipada seria do tribunal);

e.                  Efeitos da apelação (a sentença que decida a tutela antecipada comportaria apelação apenas no efeito devolutivo pela regra do 520, IV, do CPC, sem prejuízo, obviamente, do mesmo entendimento que se chegaria pela aplicação do inciso VII desse artigo).^[34]

Desta feita, naquilo que couber, podem-se aplicar à tutela antecipatória as disposições gerais que regem as medidas cautelares, devendo-se evitar, obviamente, as regras contraproducentes à efetividade da fruição antecipada dos efeitos executivos e da própria prestação jurisdicional.

1.5. Da Inexistência de Discricionariedade para o (In)Deferimento. Da Obrigatoriedade de Fundamentação.

Dispõe o comando normativo agasalhado no caput do art. 273 do CPC que, presente os requisitos, “poderá” o juiz conceder a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.

Não obstante a literalidade da lei, consoante o melhor entendimento, não há discricionariedade para o magistrado deferir ou indeferir o pedido de tutela antecipada. Na prática, no momento da análise dos pressupostos autorizadores da sua concessão, cujos conceitos “são abertos” – “prova inequívoca”, “verossimilhança das alegações”, dentre outras –, o julgador deverá interpretar e verificar se a situação fática sob exame preenche-lhes o conteúdo exigido pelo legislador.

Assim, a decisão a ser prolatada dependerá, obrigatoriamente, do resultado dessa apreciação: presente os requisitos, deve ser concedida a antecipação de tutela. Por outro lado, coerentemente, se ausentes, deve indeferi-la. Não existem outras opções.

Esclarecedora a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves a respeito da inexistência de discricionariedade na decisão a ser tomada pelo magistrado após a análise do caso concreto:

Conforme corretamente entende a doutrina majoritária, não existe discricionariedade para o juiz conceder ou não a tutela antecipada, sendo o termo “poderá” entendido como “deverá”. O que se afirma é que o juiz não pode simplesmente escolher entre conceder ou não a tutela antecipada imaginando que ambas as soluções serão consoantes o direito. Estando preenchidos no caso concreto os requisitos legais, o juiz é obrigado a conceder a tutela antecipada, também sendo obrigado a indeferi-la se acreditar que os requisitos não estão preenchidos.^[35]

Nesse rumo, vale mencionar, ainda, o entendimento do ilustre Cassio Scarpinella Bueno que, com a habitual maestria, aduz:

Fazendo eco à melhor doutrina sobre o assunto, o magistrado, nesses casos, limita-se a interpretar “conceitos vagos e indeterminados” à luz das situações fáticas que lhe são apresentadas e provadas.

Não há qualquer margem de liberdade para o magistrado conceder, ou não a tutela antecipada. Ele, diante da verificação da existência dos pressupostos, deve deferir a medida; na ausência deles, deve indeferi-la. ^[36]

Outrossim, como é cediço, no atual “modelo constitucional de processo civil”, em atenção às premissas da segurança jurídica, do respeito ao contraditório, da ampla defesa, da legalidade, da moralidade e da eficiência, esteios do Estado Democrático de Direito, fora estabelecido o imperativo da obrigatoriedade da fundamentação das decisões judiciais, ex vi do art. 93, inciso IX da Constituição Federal:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

O Diploma Processual Civil vigente, em perfeita simetria ao comando constitucional supra mencionado, estabeleceu no art. 165, genericamente, a necessidade de fundamentação das decisões judiciais e, especificamente, no §1° do art. 273, a obrigatoriedade de indicação das razões do convencimento do magistrado que defira ou indefira a tutela antecipada.

Assim, conquanto essa regra contida no artigo regulador da antecipatória seja repetitiva, vem ao encontro dos preceitos constitucionais já referidos, servindo como um último alerta ao magistrado no que se refere às decisões baseadas no art. 273.

De fato, após acurada análise do caso sub examine quanto aos preenchimentos dos pressupostos autorizadores da concessão da tutela antecipada, o magistrado, vinculado – obrigatoriamente – a esse resultado, irá deferir, caso presentes esses pressupostos, ou indeferir, se ausentes, o pedido de antecipação, demonstrando, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.

A esse propósito, imperiosa a lição de Cassio Scarpinella Bueno:

A fundamentação a que se refere o §1° do art. 273 nada mais é do que o dever de o magistrado, ainda que sinteticamente,justificar em que medida os pressupostos que legitimam a antecipação da tutela fazem-se presentes no caso concreto: ele deve localizá-los e analisá-los, levando em consideração as peculiaridades de cada situação. Inversamente, se os pressupostos não se fazem presentes, ele deve destacar a sua ausência.^[37]

Externando o interligamento entre a inexistência de discricionariedade e a necessidade de fundamentação das decisões a respeito da medida antecipatória, conclusiva é a observação de Teori Albino Zavascki:

A decisão do pedido não tem natureza discricionária, mas vinculada aos pressupostos legais, devendo o juiz, obrigatoriamente, deferi-lo, se presentes, ou indeferi-lo, se ausentes, aqueles pressupostos, tudo mediante circunstanciada fundamentação.^[38]

Apesar da obviedade dessa regra, na praxe forense, infelizmente, alguns magistrados limitam-se a decidir por meio de diminutas fundamentações, violando o princípio da motivação das decisões judiciais, com o consequente prejuízo ao efetivo exercício dos direitos fundamentais de contraditório e recurso pela parte sucumbente.

1.6. Da Modificabilidade e Revogabilidade da Medida

Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, exige-se o preenchimento dos pressupostos legais, ou seja, são necessários, em suma^[39], a constatação da prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações, a inexistência do perigo de irreversibilidade e, alternativamente, risco de dano irreparável ou de difícil reparação, ou abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu, ou ainda, como requisito exclusivo, a incontrovérsia do(s) pedido(s)^[40].

Urge salientar que a análise desses requisitos supra mencionados será feita, em regra^[41], a partir de uma cognição sumária, isto é, a partir de um estudo “superficial” dos elementos constantes nos autos pelo magistrado, consubstanciando um verdadeiro juízo de probabilidade, qualificando a tutela ora concedida como provisória, a ser substituída, quando da sentença, por uma definitiva.

Justamente por não existir, até aquele momento, um juízo de certeza, mas tão somente de probabilidade, é que, a partir do exercício de uma cognição mais aprofundada, o próprio magistrado conclua por não existir, na verdade, o preenchimento dos requisitos legais autorizadores da antecipação, quando, então, poderá modificar ou revogar a medida anteriormente concedida.

Exemplo esclarecedor, para a real compreensão do instituto, é quando o juiz concede a medida antecipatória inaudita altera pars e, posteriormente, com a manifestação do réu, no exercício do contraditório e ampla defesa, porque trouxera aos autos os verdadeiros fatos ou induziu o julgador a interpretá-los de outra maneira, modifique ou revogue a medida,  baseado numa cognição aprofundada.

Com efeito, dispõe o §4° do art. 273 do Diploma Processual Civil que a “tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”. Também aqui, o dispositivo disse menos do que pretendia: não se trata apenas de revogar o que fora concedido, mas também de conceder o que fora denegado.

Isso porque, como bem ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “dada a natureza provisória e as finalidade da media, é possível, a qualquer tempo, que o juiz reveja a anterior decisão, seja concedendo o que antes havia denegado, seja revogando a medida anteriormente concedida”.^[42]

Ratificando esse entendimento, ensina Teoria Albino Zavascki:

Tanto a decisão concessiva da medida quanto a denegatória, poderão ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo, sempre que a mudança no estado fático ou o aprofundamento do nível de cognição evidenciar situação diversa da que, primitivamente, se supôs verificada.^[43]

 No entanto, imperioso ressaltar que a modificação ou revogação da medida não poderá ocorrer porque o juiz simplesmente mudou de opinião. Na verdade, para a plenitude da segurança jurídica inerente à atividade jurisdicional, estará condicionada à alteração no quadro fático do momento da decisão ou, pelo menos, que os argumentos da parte sucumbente induzam o magistrado a interpretar os fatos de outra maneira.

Nesse diapasão, ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que “fica reservada essa possibilidade para quando se verificar mudança fática ou, ainda, para situações em que, mesmo imutáveis os fatos, novos argumentos das partes interessadas demonstrem outra visão e entendimento daqueles fatos”.^[44]

Frise-se que, consoante entendimento majoritário, a modificação ou revogação da medida não pode se operar ex officio, sendo imprescindível, na vereda do princípio do dispositivo, a manifestação da parte sucumbente.^[45]

Impende registrar que se concretizando a revogação ou modificação da tutela antecipada, haverá o consequente retorno ao status quo ante, isto é, a decisão, em regra, produzirá efeitos ex tunc.

Nesse rumo é o escólio de Cassio Scarpinela Bueno que, ao criticar a falta de clareza do disposto no §4° do art. 273 acerca das consequências da revogação ou modificação da tutela antecipada, aduz não haver “espaço para qualquer dúvida quanto a que, uma vez revogada ou modificada a tutela antecipada, as coisas devem voltar ao status quo ante, por imposição do sistema processual civil”.^[46]

A esse propósito, faz-se mister transcrever, ainda, a sempre esclarecedora lição de Teori Albino Zavascki:

Revogada a medida, a restituição das coisas ao estado anterior se processará nos próprios autos, como ocorre com qualquer execução provisória que deva ser desfeita, sendo que os danos, se for o caso, serão ali apurados e executados (CPC, art. 475-O, II).^[47]

No entanto, importante destacar que se houve alteração fática superveniente com o consequente desaparecimento dos pressupostos autorizadores, como por exemplo, se a situação de risco não existe mais, a medida será revogada, mas produzirá efeitos ex nunc, sem imputar qualquer retorno ao status quo ante, pois, no momento em que fora concedida a medida antecipatória, o beneficiário fazia jus a ela.^[48]

Alerte-se, por oportuno, que a sentença de improcedência igualmente acarretará a revogação da medida, ainda que implicitamente, com a determinação de retorno ao estado anterior,^[49]salvo na hipótese em que o magistrado entenda que haja real possibilidade de sua decisão ser reformada pelo tribunal – se, por exemplo, for contrária à jurisprudência dominante – e quando a revogação imediata puder causar uma lesão irreparável ou de difícil reparação a parte.^[50]

Há, ainda, conforme o comando normativo agasalhado no §4° do art. 273 do CPC, a possibilidade de “modificação” da medida antecipatória – como sinônimo de alteração parcial – que se consubstanciará, na prática, quando o juiz havia atendido integralmente o pedido antecipatório e agora modificou para atendê-lo em parte, ou vice-versa.

Por fim, seguindo o imperativo constitucional da necessidade de fundamentação das decisões judiciais, mais uma vez o seu dispositivo regulador estabelece a obrigatoriedade de motivação das decisões que modifiquem ou revoguem a antecipação de tutela.

Logo, evidencia-se que, posto a concessão da medida estar sujeita a observância de requisitos severos, a possibilidade de sua revogação ou modificação se conforma com a própria precariedade e provisoriedade intrínseca a tutela antecipada.

1.7. Processos e Procedimentos em que são cabíveis

Como é de sabença comum, o processo é o instrumento por meio do qual as partes submetem seus conflitos de interesse ao poder jurisdicional do Estado, que lhes aplicará a lei geral e abstrata visando sua resolução pacífica.

Esse conjunto de atos concatenados e coordenados a permitir o exercício da prestação da atividade jurisdicional do Estado podem se desenvolver de diversas maneiras, o que se denomina de procedimento, isto é, a forma imposta pela lei para o encadeamento desses atos processuais até a efetiva entrega do direito material postulado pelas partes, podendo ser breves (sumário), alongados (ordinário) ou peculiares (especiais).

O processo de conhecimento – ou fase de conhecimento, à luz do sincretismo processual – é o momento apropriado para a efetivação da tutela antecipada, sendo admissível, em tese, em todos os tipos de ação (condenatória, constitutiva, declaratória etc.), em todos os procedimentos/ritos (sumário, ordinário e especial), bem como em juizados especiais sob os quais se desenvolverá a demanda, desde que preenchidos seus requisitos autorizadores.

Nesse sentido, é clara a lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Nery:

Em toda ação de conhecimento, em tese, é admissível a antecipação da tutela, seja a ação declaratória, constitutiva (positiva ou negativa), condenatória, mandamental etc., inclusive na ação de despejo. A providência tem cabimento, quer a ação de conhecimento seja processada pelo rito comum (ordinário ou sumário) ou especial, desde que verificados os pressupostos (...)^[51]

No entanto, algumas considerações se fazem imprescindíveis:

Com relação às modalidades de provimentos pleiteáveis, é pacífica a possibilidade de tutela antecipada quando se trata de ação condenatória. O dissenso surge, todavia, quando se tratam de ações constitutivas e declaratórias.

No que tange à ação constitutiva, mais especificamente na modalidade negativa, a doutrina majoritária sustenta a impossibilidade da medida antecipatória, considerando que haveria além de uma incongruência em se “desconstituir provisoriamente” uma relação jurídica, um risco de irreversibilidade de seus efeitos, o que já seria suficiente para o indeferimento. De fato, o simples exemplo da ação de divórcio ilustra o potencial de irreversibilidade e toda a problemática que decorreriam em caso de antecipação dos efeitos pretendidos, tais como: a) averbação dessa decisão no cartório competente; b) aptidão da parte beneficiária para contrair novas núpcias; c) possibilidade de futura sentença de mérito de improcedência e seus efeitos revogadores etc.

Nesse diapasão, manifestou-se Daniel Amorim Assumpção Neves sobre a impossibilidade de antecipação da tutela nas ações constitutivas:

Por meio da tutela constitutiva obtém-se a alteração da situação jurídica mediante a criação, extinção ou modificação de uma relação jurídica. É corrente na doutrina a afirmação de que o juiz não pode antecipar essa alteração da situação jurídica, que só pode ser concedida de forma definitiva, em razão de sua irreversibilidade.^[52]

Diferentemente, Marcus Vinicius Rios Gonçalves pondera a possibilidade de sua ocorrência “também nas ações constitutivas ou desconstitutivas, desde que a pretensão seja compatível com a provisoriedade da medida”.^[53]

Quanto às ações declaratórias, a doutrina majoritária admite a concessão de tutela antecipada. Isso porque o objeto da medida antecipatória não é a tutela em si, mas sim os efeitos práticos (executivos) da eventual tutela definitiva de procedência. Assim, numa ação declaratória, o juiz anteciparia os efeitos que decorreriam da futura e eventual sentença de procedência nesse processo, e não a declaração em si – de existência ou inexistência de relação jurídica, por exemplo –, pois isso caracterizaria uma verdadeira contradição entre a finalidade de se atingir uma certeza jurídica versus a provisoriedade da medida.

Nesse passo, vale mencionar o esclarecedor entendimento de Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

Mas o que se antecipa não é propriamente a declaração, mas os seus efeitos. O juiz não pode antecipar a tutela para declarar que uma dívida é inexigível, já que não existe inexigibilidade provisória. Mas pode antecipar os efeitos de uma futura declaração de inexigibilidade, determinando, por exemplo, que o nome do devedor seja tirado dos cadastros de inadimplentes, ou que o protesto contra ele lavrado fique suspenso.^[54]

Com relação aos procedimentos que se sujeitam as demandas, é uníssono o entendimento da possibilidade de ser concedida em qualquer espécie de procedimento adotado, seja sumário, ordinário ou especial.

Todavia, no que refere ao procedimento especial, o deferimento de tutela antecipada dependerá do caso concreto. Isso se justifica porquanto alguns procedimentos especiais – como as possessórias de força nova – já preveem liminares específicas – de natureza antecipatória-satisfativa – tornando-a, portanto, despicienda. Não estando previstas, diferentemente, cabe pedido de medida antecipatória.

Na praxe forense, consoante a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves, o magistrado analisará detidamente o pedido de tutela antecipada formulado, de maneira que a decisão a ser proferida dependerá essencialmente do resultado obtido: se pleiteou tutela antecipada, mas era caso de pleitear a liminar específica, o juiz, à luz do princípio da fungibilidade – norteador de toda a atividade jurisdicional –, concederá a liminar de caráter antecipatória-satisfativa. Se, por outro lado, pleiteou a medida antecipatória na modalidade sancionatória,^[55] deverá normalmente concedê-la, pois a liminar específica, ainda que prevista, não tem esse escopo.^[56]

Quanto aos juizados especiais estaduais e federais, não obstante as omissões de suas leis reguladoras (Lei n°. 9.099/95 e Lei n°. 10.259/01), é pacífica a admissibilidade das medidas antecipatórias, considerando que vão ao encontro dos princípios norteadores de suas atividades.

O processo de execução – ou fase executiva –, segundo a lição de Elpídio Donizetti, “por já pressupor direito acertado, não comporta a tutela antecipada, o que não descarta a possibilidade de a parte manejar a medida cautelar com o intuito de garantir a eficácia do processo executivo”.^[57]

Nesse sentido, manifestou-se, com a costumeira erudição, Daniel Amorim Assumpção Neves:

Como já afirmado, a antecipação de tutela tem como objeto os efeitos executivos, o que cria em tese uma incompatibilidade da tutela antecipada com o processo/fase de execução, considerando-se que não é possível antecipar os efeitos que a parte já tem. Acredito que a tutela antecipada fundada no perigo de lesão grave ou de difícil reparação não se justifica, porque, havendo tal perigo, o exequente não deverá pedir a satisfação imediata, mas a garantia de que sua satisfação ocorra no momento procedimental adequado, o que será feito por meio de ação cautelar.^[58]

Questão peculiar é a dos embargos à execução que, enquanto ações de conhecimento (desconstitutivas) incidentais, admitem a concessão de tutela antecipada se atendidos seus requisitos autorizadores, como se vislumbra na hipótese em que o embargante, visando à desconstituição do título da dívida, requer a antecipação de seus efeitos para retirar seu nome, por exemplo, do SPC e Serasa.^[59]

No que se refere à concessão de medida antecipatória no processo cautelar, majoritariamente têm-se entendido, com esteio na falta de interesse de agir, pelo não cabimento. De fato, como é cediço, o interesse de agir, enquanto condição da ação, funda-se no trinômio necessidade-adequação-utilidade. Se a liminar prevista na ação cautelar já tem o escopo antecipar os efeitos assecuratórios pretendidos nessa ação, não se vislumbra a “necessidade” de se pleitear medidas antecipatórias.

Nesse rumo, Nelson Nery e Rosa Nery ensinam com propriedade:

Não cabe tutela antecipada em ação cautelar por falta de interesse processual, pois a liminar cautelar é antecipatória do mérito da própria providência cautelar pretendida pelo autor. A parte, portanto, não terá necessidade de pedir a tutela antecipada – do CPC 273 – na ação cautelar.^[60]

Observou-se que o processo de conhecimento – ou fase – é o campo por excelência para a concessão da medida antecipatória, independentemente do rito/procedimento imposto pela legislação para a prestação da função jurisdicional do Estado.

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2 PRESSUPOSTOS E ESPÉCIES

As exigências para a concessão da tutela antecipada foram criadas para atenderem ao “modelo constitucional de processo civil”, notadamente aos postulados da segurança jurídica e fiel exercício do contraditório. Isso porque, não obstante a sua função de garantir a efetividade da prestação jurisdicional, a eventual antecipação dos efeitos da tutela pretendida coloca em segundo plano essas premissas constitucionais, tendo em vista que o contraditório, em regra, será exercido de maneira diferida – em momento posterior ao habitual –, e a efetivação da medida poderá acarretar sérios prejuízos à parte sucumbente da medida – até irreversíveis, do ponto de vista fático.

Assim, imperiosa a detida análise do caso concreto e a verificação do preenchimento dos pressupostos criados pela Lei Adjetiva Civil.

2.1. Pressupostos Essenciais:

2.1.1. Prova Inequívoca e Verossimilhança das Alegações

Buscando atender aos primados da adequação da norma jurídica à contemporaneidade fática, o legislador, ao instituir os pressupostos da tutela antecipada, valeu-se de expressões de conceito aberto.^[61]

Ocorre que, ao tentar permitir essa constante adaptação da norma à realidade social vigente, o legislador utilizou-se de expressões com conceito indeterminados e até mesmo contraditórios, alvo de dissenso doutrinário, dada a subjetividade conferida ao intérprete.^[62]

Com efeito, dispõe comando normativo agasalhado no caput do art. 273 que o juiz antecipará os efeitos da tutela pretendida desde que exista prova inequívoca que lhe convença da verossimilhança das alegações.

Denota-se claramente, a partir de uma interpretação literal do dispositivo, que haveria um paradoxo entre as expressões “prova inequívoca” – que traduz ideia de certeza, de definitividade – e “verossimilhança” das alegações – sinônimo de aparência de verdade.^[63]

A doutrina majoritária, sob o influxo da razoabilidade e proporcionalidade, repele a ideia de que “prova inequívoca” seria a que comportasse apenas um sentido único, defendendo a necessidade de interpretar o dispositivo em consonância com a própria finalidade do instituto sob análise.

De fato, não se deve emprestar à expressão “prova inequívoca” o sentido de ser obrigatória para a tutela antecipada a existência de uma prova robusta o suficiente para – desde logo – julgar definitivamente a demanda, porquanto a finalidade da presença dessa prova – nesse momento – é corroborar a “verossimilhança” das alegações, em total consonância com o juízo de probabilidade característico da própria medida a ser concedida.

Magnífica a lição de Athos Gusmão Carneiro apud Tiago Asfor Rocha Lima, ao dissertar sobre a prova inequívoca:

A rigor, em si mesma, prova alguma será inequívoca, no sentido de absolutamente incontestável. [...]A nós parece que a ‘inequivocidade’ da prova representa inclusive sua plena aptidão para produzir no espírito do magistrado o ‘juízo de verossimilhança’, capaz de autorizar a antecipação de tutela.^[64]

Nesse sentido, também é a doutrina de Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

A expressão prova inequívoca não pode ser traduzida como prova definitiva, cabal, conclusiva, porque o provimento antecipado é provisório, dado em cognição superficial, já que a definitiva é exigida apenas para o julgamento do processo. A expressão deve ser interpretada como prova consistente que, em exame ainda superficial, sem as oportunidades de prova, seja suficiente para convencer o juiz da verossimilhança das alegações. O juízo emitido será provisório, bastando que o juiz se convença da plausibilidade das alegações.^[65]

Igualmente nesse sentido, Elpídio Donizetti, ao sustentar ser a prova inequívoca aquela suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado, ensina que “para a concessão da tutela antecipada, não se exige que da prova surja a certeza das alegações, contendando-se com a verossimilhança delas, isto é, a aparência de verdade”.^[66]

Isso não impede, todavia, como bem alerta Daniel Amorim Assumpção Neves, que a prova já acostada aos autos para fins de antecipação de tutela sejam “tão robustas acerca da alegação de fato que, ainda que existam outras provas produzidas, ela por si só já seria suficiente para a decisão favorável definitiva”.^[67]

Pelo exposto, considera-se atendido o referido pressuposto quando houver uma alegação fática aparentemente verdadeira – verossimilhança das alegações –, o que será deduzido pelas máximas da experiência, e uma prova forte o suficiente – prova inequívoca – corroborando essa aparência de verdade das alegações narradas, ainda que em cognição sumária, consubstanciando um verdadeiro juízo de probabilidade.^[68]

2.1.1.1.Verossimilhança (tutela antecipada) x  fumus boni iuris (cautelar): é necessária a distinção?

Como se sabe, no início do processo o magistrado é um completo ignorante acerca dos fatos. Na medida em que sua cognição se aprofunda, seu convencimento sobre eles se desenvolve. É possível afirmar, então, que existem gradações do convencimento do julgador.

A partir dessa premissa, a doutrina discute se o grau de convencimento exigido para a concessão da cautelar difere da tutela antecipada.

Isso porque tanto a tutela antecipada, quanto a cautelar, enquanto modalidades de tutela de urgência, comungam de um pressuposto, dentre outros, referente à probabilidade da existência do direito alegado.

Assim é que, à luz da teoria da gradação do convencimento do juiz, diverge a doutrina se existem distinções entre as exigências de fumus boni iuris (cautelar) e prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações (antecipatória).

Com efeito, alguns doutrinadores, sob o subterfúgio de que a distinção não possui aplicabilidade prática, defendem a inexistência de dessemelhança substancial entre os requisitos das tutelas cautelares e antecipatórias no que se refere à probabilidade do direito.

Dissertando a respeito das semelhanças entre as tutelas de urgência – cautelar e antecipatória –, Cândido Rangel Dinamarco ensina que elas se irmanam não só no que diz respeito à finalidade de combater os males do tempo-inimigo, mas também quanto à exigência do pretenso beneficiário demonstrar, a partir de uma cognição sumária, a existência de uma probabilidade do direito – fumus boni iuris e verossimilhança das alegações – como requisito para a respectiva concessão, ressaltando, contudo, que a bizantina tentativa de diferenciar esses referidos pressupostos não conduz a qualquer resultado útil, pois “eventuais diferenças de graus de probabilidade suficiente não infirmam o que é essencial, a saber, a suficiência da probabilidade e a dispensa da certeza em relação a todas as medidas urgentes”.^[69]

Igualmente nesse sentido, colocando em patamares de igualdade a cautelar e a antecipatória quanto à probabilidade do direito a ser demonstrada, Alexandre Freitas Câmara preleciona que esse pressuposto “nada mais é, registre-se, do que o fumus boni iuris, o qual se afigura como requisito de todas as modalidades de tutela sumária, e não apenas da tutela cautelar”.^[70]

Diferentemente, no entanto, Daniel Amorim Assumpção Neves reconhece existir distinção entre os requisitos ora analisados, sustentando que a dificuldade prática de se aferir esse grau de convencimento do magistrado não é motivo para igualá-los, ensinando que para a cautelar basta que o fato alegado pelo requerente pareça ser verdadeiro, enquanto na tutela antecipada, além da alegação fática aparentemente verdadeira, exige-se um lastro probatório a corroborar essa aparência de verdade.^[71]

Nesse diapasão é a doutrina de Tiago Asfor Rocha Lima que, com propriedade, leciona:

O grau de segurança da decisão, por óbvio, não deve ser o mesmo daquelas de caráter definitivo, mas se deve buscar algo bem próximo dessa instância, que deve ser superior à simples fumaça do bom direito (fumus boni iuris) [...] Não foi à toa que o legislador nominou diversamente os pressupostos de deferimento das cautelares dos da antecipação de tutela. Há importantes diferenças entre ambos. Os fatos e suas provas, além do revestimento jurídico da hipótese examinada, devem ser mais contundentes no juízo de verossimilhança, daí porque o magistrado se convence mais facilmente na apreciação do fumus.^[72]

Nesse rumo, confirmando a distinção, manifesta-se Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

A verossimilhança exigida para a concessão da tutela antecipada seria maior do que para a tutela cautelar. Ao utilizar a expressão “prova inequívoca da verossimilhança das alegações”, a lei quis marcar esse rigor maior que se exige para a primeira.^[73]

Com sua maestria na arte de ensinar, Cassio Scarpinella Bueno, confrontando os requisitos da probabilidade do direito exigidos para as tutelas cautelares, antecipatórias e para  concessão de liminar em mandado de segurança, arremata:

Dados esses confrontos, seria possível tecer um gráfico de intensidade de convencimento do magistrado. O fumus boni iuris representa um grau menos intenso de convencimento do que a “prova inequívoca da verossimilhança da alegação”, que, por sua vez, é menos intensa do que o “fundamento relevante” da liminar do mandado de segurança.^[74]

Conclui-se, portanto, que no plano teórico há, sim, distinção entre os referidos pressupostos. Na prática, porém, não é possível constatar o grau de convencimento a que chegou o magistrado a partir dos elementos já acostados aos autos em cada caso concreto, seja de cautelar, seja de antecipatória, razão pela qual, Cassio Scarpinella Bueno aduz ser “preferível entender que o magistrado deve-se convencer suficientemente de que o requerente tem algum direito já demonstrado (nem que seja retoricamente), para deferir a providência jurisdicional que lhe é pedida(...)”.^[75]

2.1.2. Inexistência do Perigo de Irreversibilidade

Dispõe o comando normativo insculpido no §2° do art. 273 do CPC que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

Contudo, para a real compreensão do referido pressuposto, à luz de uma interpretação sistemática e teleológica, é necessário rememorar, conforme restara consignado no capítulo 1, item 1.7, –  ao dispor sobre antecipação de tutela nas ações declaratórias –, que o objeto da antecipação de tutela não é a “tutela jurisdicional” em si, mas sim os efeitos práticos (executivos) que decorreriam da eventual e futura tutela definitiva de procedência.

Parte-se dessa premissa para esclarecer que o requisito da inexistência de perigo de irreversibilidade está relacionado à situação fática a ser constituída, isto é, irreversibilidade fática, porquanto a medida antecipatória, em si, pode ser revogada ou modificada – revertida, portanto – a qualquer tempo em decisão fundamentada, consoante já exposto no capítulo 1.6.

Então, na verdade, referida regra impõe ao magistrado a obrigação de analisar se os efeitos a serem produzidos pela medida antecipatória na realidade fática são reversíveis – podem ser desfeitos – caso ela, a medida, venha a ser revogada ou modificada posteriormente, o que se denominou na seara do processo civil de retorno ao status quo ante.

Discorrendo sobre o pressuposto em tela, Daniel Amorim Assumpção Neves aduz, com propriedade:

A interpretação literal do dispositivo legal deve ser evitada, até porque a doutrina majoritária entende que a irreversibilidade não diz respeito ao provimento que antecipa a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele. O pronunciamento é sempre reversível, mediante a interposição do recurso cabível ou a prolação de outra decisão que virá substituí-lo. Daí a afirmação de que a irreversibilidade não é a jurídica, sempre existente, mas a fática, que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante na eventualidade de revogação da tutela antecipada.^[76]

Clarividente é doutrina de Marcus Vinícius Rios Gonçalves a esse respeito, aduzindo que “a irreversibilidade não é do provimento, já que este, em princípio, sempre poderá ser revertido, mas dos efeitos que ele produz”.^[77]

Atentando para o fato de que a medida antecipatória é concedida em cognição sumária e, portanto, será substituída por outra de caráter definitivo, que poderá, inclusive, ser favorável à parte adversa, Tiago Asfor Rocha Lima adverte para a necessidade de a nova decisão ser apta a provocar mudança nos mundos fatos, razão pela qual preleciona ser:

 (...) válido atentar para o fato de que a irreversibilidade a que alude o §2°, do art. 273, CPC, não é do provimento, já que este pode ser revogado a qualquer tempo (ex vi do §4°, do art. 273), mas sim dos efeitos práticos da decisão de cunho provisório, que devem ser possíveis de retorno ao status quo ante.^[78]

Entretanto, como nos ensina Elpídio Donizetti, ao discorrer sobre o perigo da irreversibilidade, este “não pode ser visto em termos absolutos. O objeto da medida antecipatória é evitar danos ao direito subjetivo das partes. Assim, indispensável que o juiz sopese os valores dos bens em conflito, decidindo com bom-senso”.^[79]

Comunga desse entendimento Tiago Asfor Rocha Lima:

Não se deve tornar absoluta a norma de que a tutela antecipada não será concedida quando o provimento for irreversível, visto que em determinadas circunstâncias o bem jurídico a ser protegido através da prestação jurisdicional tem uma relevância tal que merece a antecipação dos efeitos da tutela, conquanto irreversível.^[80]

Isso se justifica porquanto em determinados casos concretos ocorre o que Athos Gusmão Carneiro denominou de “irreversibilidade recíproca”: concedida a tutela, consolida-se uma situação fática irreversível em desfavor do réu. Denegada, será irreversível em desfavor do autor.^[81]

Invoca-se, então, como solução para a quaestio, na vereda da melhor hermenêutica jurídica, o mecanismo da ponderação concreta de interesses, isto é, o juiz, sob o influxo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, irá sopesar os bens jurídicos em conflitos, optando por salvaguardar aquele que mereça maior proteção frente ao outro, deferindo ou indeferimento a tutela antecipada pleiteada, conforme a conclusão a que chegara.

Dissertando sobre a recíproca irreversibilidade, Daniel Amorim Assumpção Neves diz tratar-se de uma situação-limite, “na qual caberá ao juiz a ponderação do direito mais provável no momento de análise do pedido da tutela antecipada, aplicando-se o princípio da razoabilidade”.^[82]

Nesse diapasão é a doutrina de Teori Albino Zavascki:

Caberá ao juiz, com redobrada prudência, ponderar adequadamente os bens e valores colidentes e tomar a decisão em favor dos que, em cada caso, puderem ser considerados prevalentes à luz do direito. A decisão que tomar, em tais circunstâncias, representará, no plano dos fatos, mais que antecipação provisória: será concessão ou denegação da tutela em caráter definitivo.^[83]

Ao defender a utilidade do princípio da proporcionalidade como vetor do instrumento da ponderação concreta de interesses, Cassio Scarpinella Bueno aduz, com propriedade:

Pelo referido princípio, é dado ao magistrado ponderar as situações de cada um dos litigantes para verificar qual, diante de determinados pressupostos, deve proteger (antecipadamente, como interesse para cá), mesmo que isso signifique colocar em situação de irreversibilidade a outra. É por intermédio desse princípio que o magistrado consegue medir os valores diversos dos bens jurídicos postos em conflito e decidir, concretamente, qual deve proteger em detrimento do outro.^[84]

Típico exemplo de tutela antecipada com perigo de irreversibilidade recíproca é aquela em o autor busca um tratamento médico de urgência diante da negativa de cobertura pelo seu plano de saúde: tem-se, aqui, um conflito entre o direito à saúde – ou até mesmo à vida – versus direito à contraprestação pecuniária – dinheiro – em razão dos serviços médicos a serem realizados.

Frise-se, por oportuno, que, diante da permissão de aplicabilidade das regras da execução provisória à efetivação da tutela antecipada, nos termos do §3° do art. 273, aconselha-se ao juiz a exigência de caução real ou fidejussória, desde que não se comprometa, com isso, à própria efetividade da medida.^[85]

Nesse diapasão é a lição de Teori Albino Zavascki:

Privilegia-se, em tal situação, o direito provável em prejuízo do improvável. Entretanto, impõe-se ao juiz, nessas circunstâncias, prover meios adequados a assegurar em maior grau possível à viabilidade de reversão, como, por exemplo, exigindo garantias reais ou fidejussórias, pelo menos para garantir a reparação de eventuais indenizações.^[86]

Denota-se, portanto, que o pressuposto sub examine se trata de um imperativo à correta observância do “modelo constitucional de processo civil”, notadamente das premissas da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da segurança jurídica,^[87] mas que deve ser interpretado à luz da efetividade processual.^[88]

2.2. Espécies de Tutela Antecipada:

No tópico acima, verificara-se os pressupostos essenciais para a concessão da medida antecipatória, quais sejam, a presença da prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações e a inexistência do perigo de irreversibilidade.

Os demais requisitos estabelecidos em lei são os que caracterizam a modalidade de tutela antecipada pretendida pelo demandante ou as hipóteses legais de cabimento, razão pela qual se optou, neste trabalho, por analisá-los denominando-os de acordo com a espécie de tutela que condizem.

São três modalidades distintas de tutela antecipada:

2.2.1. Tutela Antecipada de Urgência

Dispõe a Lei Adjetiva Civil, no inciso I do seu art. 273 que, preenchidas as demais exigências legais, será concedida a medida antecipatória quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Trata-se da tutela antecipada de urgência – certamente a principal modalidade e a mais utilizada pelos jurisdicionados – na qual se pleiteia a antecipação dos efeitos práticos da futura tutela definitiva visando combater os males que tempo-inimigo poderia causar no direito a ser protegido pela atividade jurisdicional do Estado.

Nesse sentido é a lição de Cassio Scarpinella Bueno:

Trata-se, inequivocamente, de uma situação em que a tutela jurisdicional é antecipada como forma de debelar a urgência, sendo insuficiente a prática de atos que busquem meramente assegurar o resultado útil o processo, isto é, a futura prestação da tutela jurisdicional. É essa a razão pela qual a figura do inciso I do art. 273 pode muito bem ser chamada – como, de resto, é por vezes identificada – como “tutela antecipada de urgência”.^[89]

Denominada na doutrina de Teori Albino Zavascki de “antecipação assecuratória”, o magistrado anteciparia por segurança, isto é,

“adianta-se provisoriamente a tutela pretendida pelo autor como meio de evitar que, no curso do processo, ocorra o perecimento ou a danificação do direito afirmado. Em outras palavras, antecipa-se em caráter provisório para preservar a possibilidade de concessão definitiva, se for o caso”.^[90]

Sendo uma tutela provisória, prestada sob a égide de uma cognição sumária, consubstanciando um verdadeiro juízo de probabilidade, essa espécie de tutela antecipada se justifica quando, no caso concreto, exista o periculum in mora como potencial causa de inefetividade da prestação da tutela jurisdicional por conta do risco de perecimento do direito.

Para Daniel Amorim Assumpção Neves, esse requisito é “o tradicional periculum in mora exigido para a concessão da tutela cautelar. Aplica-se a esse requisito a máxima do tempo como inimigo, ou seja, o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva coloca em manifesto perigo a efetividade do resultado final do processo”.^[91]

Tiago Asfor Rocha Lima ensina que “o magistrado encontra-se diante de uma situação que não pode aguardar o regular andamento do feito, sob pena de se causar à parte um dano de caráter irreversível ou mesmo de duvidosa reparabilidade”.^[92]

Todavia, esse risco de dano exigido pelo Diploma Processual Civil é qualificado, isto, é precisa existir um risco que seja, ao mesmo tempo, concreto, iminente e grave, conforme esclarece Teori Albino Zavascki:

O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja a antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (= o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (= o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação de tutela. É consequência lógica do princípio da necessidade (...).^[93]

O dano em si, que se busca evitar, é aquele irreparável – cujos efeitos decorrentes são irreversíveis, como os relacionados à vida e à saúde, nos quais ou se antecipa os efeitos da tutela definitiva, ou a mesma, quando vier, será ineficaz – ou de difícil reparação – nos quais a eventual tutela reparatória seria, em tese, eficaz, mas, no caso concreto, mostra-se improvável, como nos casos da situação econômica da parte contrária.^[94]

É na busca de combater a força corrosiva do tempo-inimigo que, tanto a tutela antecipada, quanto a cautelar, inseridas nesse contexto, caracterizam-se como tutelas de urgência, comungando desse elemento comum: o periculum in mora.[95]

Considerando que ao antecipar os efeitos da tutela definitiva busca-se evitar um dano ao autor, mas, ao mesmo tempo, pode-se causar outro dano ao réu, mister se faz que o magistrado empreenda acurada análise das questões postas, na esteira de verificar se o caso concreto atende ao pressuposto da inexistência do perigo de irreversibilidade.

Em verdade, a antecipação dos efeitos da tutela como instrumento de combatividade do tempo-inimigo guarda adequada correlação com a própria utilidade do pronunciamento judicial, evitando que os efeitos da tutela definitiva só venham a ocorrer quando já se tornarem inoportunos a proteger o direito a ser tutelado.^[96]

Frise-se que análise da possibilidade da tutela ser antecipada liminarmente, ou seja, inaudita altera pars, será feita no capítulo 3, item 3.3.1, que trata do momento da concessão.

2.2.2. Tutela Antecipada Sancionatória:

Como é cediço, tradicionalmente e historicamente o ônus da demora do processo sempre fora suportado pelo autor, quer tenham sido causados pela tardia prestação da tutela jurisdicional do Estado, quer por atos de protelamento do réu travestidos do suposto exercício de contraditório e ampla defesa.

Atento a esses costumeiros comportamentos adotados pelos réus, o legislador reformista, sob o influxo de assegurar a máxima efetividade da prestação jurisdicional, instituiu a medida antecipatória sancionatória, como mecanismo de melhor redistribuição do ônus da demora, transferindo-o do autor para o réu, isto é, passou a ser da parte passiva da relação processual o interesse pela rápida prestação da atividade jurisdicional definitiva.

Dissertando sobre a finalidade da tutela antecipada sancionadora, Marcus Vinicius Rios Gonçalves leciona:

Visa sancionar a atitude abusiva, de má-fé, de abuso por parte do réu. Se o juiz constata que ele se aproveita para fazer recair o ônus da demora do processo exclusivamente sobre o autor, concede a tutela como forma de redistribuir esse ônus. Afinal, concedida a medida, passará a ser do interesse do réu que o processo tenha rápida solução.^[97]

No magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves, essa segunda espécie “é a tutela antecipada sancionatória, que funciona como forma de apenar a parte que, na forma prevista em lei, viola os princípios da boa-fé e lealdade processual”.^[98]

Urge salientar que essa espécie de tutela antecipada não guarda qualquer conexão com a “urgência” na prestação da tutela definitiva, ou seja, o periculum in mora não é pressuposto legal dessa espécie de antecipatória, como ensina o autor supracitado:

A total desvinculação dessa espécie de tutela antecipada do âmbito da tutela de urgência exime o pretendente da demonstração de qualquer perigo sobre o direito que o tempo de duração do processo em tese pudesse gerar. Significa dizer que o direito não precisa correr qualquer risco de perecimento, sendo possível à parte aguardar tranquilamente o encerramento do processo para a obtenção efetiva de sua pretensão.^[99]

Na visão do professor Tiago Asfor Rocha Lima, trata-se de hipótese em que “o julgador está diante de uma conduta maliciosa da parte ré, que justificará, por previsão legal, o deferimento antecipado do provimento, independentemente da presença do ‘receio de dano irreparável ou de difícil reparação’”.^[100]

O Codex processual civil previu no inciso II do seu art. 273 a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela pretendida quando, atendidos os demais requisitos, restasse configurado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Se, consoante a melhor hermenêutica jurídica, a lei não contém palavras inúteis, mister diferenciar as hipóteses de “abuso de direito de defesa” das realizadas mediante “manifesto propósito protelatório”.

Com efeito, segundo a doutrina majoritária, o abuso do direito de defesa consistiria em atos praticados pelo réu dentro do processo, enquanto que o manifesto propósito protelatório seriam atos praticados fora do processo, mas cujos efeitos recairiam nele.

Buscando critérios para distingui-las, Teori Albino Zavascki, com sua habitual maestria, assim lecionou:

Ora, a referência a abuso do direito de defesa demonstra que o legislador está se referindo a atos praticados para defender-se, ou seja, a atos processuais. Por isso, por abuso do direito de defesa hão de ser entendidos os atos protelatórios praticados no processo(v.g., os do art. 14, III e IV, do CPC). Já o manifesto propósito protelatório há de ser assim considerado o que resulta do comportamento do réu – atos e omissões – fora do processo, embora, obviamente, com eles relacionados. Por exemplo: ocultação de prova, não atendimento de diligência, simulação de doença.^[101]

Corroborando essa referida distinção, Daniel Amorim Assumpção Neves aduz:

A forma mais adequada de interpretar o dispositivo legal é considerar que o abuso de direito de defesa representa atos protelatórios praticados no processo, enquanto no manifesto propósito protelatório do réu há um determinado comportamento – atos ou omissões – fora do processo, com ele relacionados.^[102]

Conforme se afirmou no introito da explicação dessa espécie de tutela antecipada, não raro o réu, sob o subterfúgio prático do exercício da ampla defesa, vale-se de diversos incidentes processuais sem qualquer plausibilidade jurídica, ocasionando verdadeiros obstáculos ao regular transcurso da atividade jurisdicional.

Ocorre que, conforme ressalta Tiago Asfor Rocha Lima, no conteúdo do princípio da ampla defesa “não se inclui a possibilidade de as partes extrapolarem os seus meios de defesa, socorrendo-se de atitudes escusas, impedindo a realização da própria justiça”^[103], sob pena de subverterem os primados da celeridade e efetividade da atividade jurisdicional assegurados no “modelo constitucional de processo civil” vigente.

Além do mais, ainda que essa não seja a finalidade precípua dessa modalidade de tutela antecipatória, a sua concessão acaba por atenuar o “dano marginal”^[104] – aquele gerado pela demora natural do processo –, tendo em vista a fruição antecipada dos efeitos da tutela pretendida, ou seja, o afastamento desse dano é uma mera consequência prática de sua concessão.

Logo, diante da geração injustificada de óbices que retardem ou impeçam a regular marcha processual destinada à entrega da tutela jurisdicional definitiva, o juiz, uma vez preenchidos os demais requisitos autorizadores, deve antecipar os efeitos da tutela pretendida como forma de sancionar o réu desleal, salvaguardando os valores constitucionais de processo civil.

2.2.3. Tutela Antecipada e Pedido (s) Incontroverso (s):

Terceira espécie de tutela antecipada, a tutela de incontrovérsia do pedido dispensa os requisitos tradicionais como prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações e da inexistência do perigo de irreversibilidade e não se confunde com as tutelas de urgência e sancionatória, despertando dissenso doutrinário quanto à sua natureza.

De um lado, parcela minoritária da doutrina sustenta que a hipótese é de julgamento antecipado parcial da lide, pois a cognição do juiz é exauriente, e não provisória, fundada, portanto, em um juízo de certeza. Haveria, então, resolução parcial de mérito, estando a decisão apta a produzir coisa julgada material e, consequentemente, não se sujeitaria à possibilidade de modificação ou revogação inerente às tutelas antecipadas (§4° do art. 273, CPC).

Integrante dessa parcela minoritária, Cassio Scarpinella Bueno defende tratar-se de caso em que a tutela é antecipada e também é definitiva e não provisória (inaplicável o §4° do art. 273 do CPC), ocupando-se de uma técnica de desmembramento de pedidos, viabilizando o seu julgamento parcial:

O que já é passível de julgamento deve ser julgado de imediato e, nesse sentido, a tutela jurisdicional deve ser prestada; o que ainda não é, impõe o prosseguimento do processo para aquele fim com a realização da fase instrutória. A antecipação dá-se justamente na possibilidade de separação entre pedidos cumulados ou de um só pedido que, de outro modo, seriam todos enfrentados de uma só vez e em uma única oportunidade pelo magistrado.^[105]

E conclui o referido autor: não se trata de um julgamento antecipado da lide nos moldes do art. 330 do CPC – onde a função primordial é a supressão da fase instrutória e os efeitos da decisão jurisdicional não podem ser sentidos imediatamente. Aqui seria um julgamento antecipado parcial da lide com reconhecimento de efeitos imediatos ao que já foi julgado.^[106]

Contudo, com todas as vênias de estilo, esse entendimento não encontra perfeita consonância com o atual sistema processual civil, notadamente no que se refere aos meios de impugnação das decisões judiciais: não haveria como apelar parcialmente do mérito e depois apelar, novamente, das parcelas controversas sobre as quais o processo continuou; nem seria possível agravar de instrumento tendo como objeto uma decisão de mérito, e não decisão interlocutória. Isto é, exigiria toda uma modificação na seara recursal, o que, com certeza, não foi a intenção do legislador reformista com a inserção do §6° ao art. 273.

Aliás, mesmo que houvesse cognição exauriente, a hipótese não faria coisa julgada material, podendo ser modificada ou revogada se o próprio processo fosse extinto sem resolução de mérito, como ensina Daniel Amorim Assumpção Neves:

Ainda que se considere a cognição exauriente nessa espécie de tutela antecipada, o conhecimento superveniente de matérias de ordem pública, que podem inclusive ser levadas ao processo ex officio pelo juiz, são aptas a extinguir o processo sem resolução do mérito, acarretando a imediata revogação da tutela antecipada anteriormente concedida. Essa possibilidade de revogação demonstra que a decisão concessiva de tutela antecipada não era definitiva, não sendo apta a gerar coisa julgada material.^[107]

Melhor, então, acolher o posicionamento majoritário que entende tratar-se de espécie peculiar de tutela antecipada que, conquanto baseada em um juízo de probabilidade mais robusto, é concedida por cognição sumária, não estando apta, nesse momento, a produzir coisa julgada material. Portanto, com o aprofundamento da cognição, o magistrado pode reformular seu entendimento, sujeitando-se, normalmente, à possibilidade de modificação ou revogação intrínsecas das tutelas antecipadas.^[108]

Nesse diapasão é a doutrina de Teori Albino Zavascki que, confirmando tratar-se de “tutela antecipada”,  afirma a sujeição dessa espécie à dinâmica das demais:

À tutela antecipada em face de pedido incontroverso se aplica, em princípio, o regime geral das demais hipóteses de antecipação previstas no art. 273 do Código de Processo Civil: depende de requerimento; a decisão do juiz deve ser fundamentada e poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, mantendo caráter provisório até a sobrevinda da sentença final.^[109]

Mas, urge ressaltar que, apesar de se submeterem ao regime geral das demais hipóteses, esta espécie de tutela antecipada, diferentemente, possui um único e exclusivo requisito: a incontrovérsia.

Nesse rumo, é a lição de Elpídio Donizetti:

A incontrovérsia foi erigida à categoria de requisito exclusivo para a concessão da medida. A ausência de impugnação quanto a um ponto da demanda autoriza a antecipação da tutela independentemente de prova inequívoca, de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.^[110]

Igualmente nesse sentido é a doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves:

Para sua concessão estão dispensados o requisito tradicional da prova inequívoca da verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o ato desleal. Seu único requisito está previsto no art. 273, §6°, do CPC: um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.^[111]

Quanto à dispensa da obrigatoriedade do preenchimento do requisito da inexistência do perigo de irreversibilidade, Elpídio Donizetti explica que isso ocorre “porque a presunção de veracidade dos fatos alegados reduz consideravelmente a possibilidade de revogação da medida”.^[112]

Dispõe o §6° do art. 273 do Diploma Processual Civil que haverá a antecipação da tutela “quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. A literalidade do dispositivo leva à conclusão equivocada de que essa espécie de antecipatória só poderia ocorrer em caso de cumulação de pedidos.

No entanto, na vereda de uma interpretação teleológica a fim de conferir a real amplitude que a espécie merece, impende esclarecer que caberá não apenas na hipótese de cumulação de pedidos, mas em pedido único também, desde que o mesmo possa ser divisível.

Nesse sentido, conclusiva a opinião de Teori Albino Zavascki:

Na verdade, se é possível, em face de pedidos cumulados, adiantar a tutela de parte de um deles apenas, não há porque impedir que o mesmo ocorra quando o pedido for único. Não se pode negar o menos se a lei permite o mais. Tal conclusão tem em seu favor o argumento teleológico: o desiderato do legislador foi o de criar um mecanismo para atender, sem delongas, a porção do pedido a cujo respeito não pairar contestação, e esse objetivo pode ser alcançado mesmo quando o pedido for único, bastando que seja, jurídica e materialmente, suscetível de divisão.^[113]

A incontrovérsia, para os efeitos dessa espécie de tutela, restará configurada quando a parte adversa não houver controvertido o(s) pedido(s) ou parcela do(s) pedido(s), exigindo-se, ainda, que a causa de pedir relacionada a estes pedidos seja verossímil e o réu não tenha suscitado nenhuma questão processual que impeça o próprio exame do mérito.

Nessa esteira de entendimento, referido autor considera “incontroverso para fins de antecipação, o pedido (ou parcela dele) indiscutível, ou seja, não controvertido seriamente pelas partes, verossímil na visão do juiz e cujo atendimento não está subordinado a qualquer questão prejudicial”.^[114]

Por fim, frise-se que esta espécie é, também, uma medida de razoabilidade, pois, diante da incontrovérsia do pedido, permite-se, desde logo, ao autor fruir dos efeitos da tutela pretendida quanto a esta porção incontroversa, evitando o retardo da prestação jurisdicional de um direito manifestamente evidente.

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3 DINÂMICA DA TUTELA ANTECIPADA

3.1. Efetivação da Tutela Concedida

Não estabelecendo um “procedimento executivo” próprio para as tutelas antecipadas, o legislador reformista determinou, no §3° do art. 273 do CPC, a utilização das regras da execução provisória para as medidas antecipatórias surtirem efeitos no mundo material. Estas regras, no entanto, serão aplicadas apenas “no que couber” e “conforme sua natureza”, de maneira a observar corretamente os preceitos constitucionais de efetividade e celeridade.

Com efeito, a efetivação ou execução da tutela antecipada não dependerá de processo autônomo, desenvolvendo-se por uma fase procedimental cujas regras da execução provisória servirão como norte orientador do magistrado, salvo se atentarem contra os postulados constitucionais supra referidos.

Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece, com propriedade, que “a utilização do termo ‘no que couber’ permite ao juiz do caso concreto deixar de aplicar as regras procedimentais da execução provisória que se mostrarem contraproducentes à efetivação da tutela antecipada”. ^[115]

Nesse diapasão é também  a lição de Alexandre Freitas Câmara:

Estas regras, todavia, são aplicáveis apenas “no que couber”, o que significa dizer que as mesmas devem ser vistas como “parâmetros operacionais”, cabendo ao juiz, se verificar que algumas das regras aí referidas não é adequada à efetivação da tutela antecipada em um certo caso concreto, determinar que a atuação da medida se dê pelo meio que se revele mais eficiente, o que atenderá à exigência constitucional de tutela jurisdicional efetiva e adequada.^[116]

Assim, deve o magistrado empreender esforços para escolher mecanismos que possam assegurar a efetividade processual que se espera ao conceder a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.

A doutrina dá o exemplo das regras referentes à caução: enquanto na execução provisória, para a prática de determinados atos (levantamento de depósito em dinheiro, por exemplo), exige-se a prestação de caução pelo exequente, que poderá ser dispensada somente nas hipóteses legais (ex: crédito alimentício de até 60 salários mínimos e situação de necessidade do exequente), na tutela antecipada, diferentemente, à luz dos primados constitucionais de efetividade, mesmo que não seja hipótese legal de dispensa de caução, o magistrado do caso concreto poderá dispensá-las, pois as regras da execução provisória são aplicáveis apenas “no que couber”.

A esse propósito, esclarecedora a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:

Essa a razão pela qual entendo que, mesmo diante do momento procedimental em que seria exigida a caução, e ausentes as condições legais para a sua dispensa, poderá o juiz dispensá-la se entender que a exigência frustrará os objetivos da tutela antecipada. Note-se que a dispensa da caução numa execução provisória de decisão proferida com cognição exauriente está limitada às situações legais, mas na tutela antecipada a utilização da expressão “no que couber” dá ao juiz uma liberdade procedimental considerável, servido o art. 475-O do CPC apenas como um parâmetro para sua atuação.^[117]

De igual forma, mesmo diante do comando geral de aplicação das regras da execução provisória, dentre as quais as referentes à execução de obrigação de pagar quantia certa, saliente-se que não se aplicará, na íntegra, o estampado no 475-J, porquanto não se harmoniza com a celeridade intrínseca às tutelas de urgência, razão pela qual o juiz, como já afirmado, deve criar mecanismos procedimentais que possibilitem a execução eficaz.

Aliás, a não aplicação das regras que impedem a imediatidade e efetividade da tutela concedida – notadamente quando de urgência – exige um estudo tópico do magistrado, caso a caso, para se evitar o paradoxo de se conceder uma medida combatedora da demora da prestação jurisdicional e, ao mesmo tempo, submetê-la às complexas regras disciplinadoras do cumprimento de sentença.

É por isso que Elpídio Donizetti elogia a consonância das expressões “no que couber” e “conforme a natureza” à finalidade da medida antecipatória, ressaltando que “contraditório seria que o legislador, para evitar o efeito deletério do tempo, autorizasse a antecipação da tutela de mérito, mas submetesse o credor do direito às delongas do cumprimento de sentença”.^[118]

Ademais, previu, ainda, o legislador, a aplicação dos artigos 461, §4° e 5° e 461-A, ambos do CPC, à execução da tutela antecipada. Tais dispositivos disciplinam a utilização pelo magistrado de atos executivos materiais para a efetivação de sentenças que tenham como objeto obrigações de fazer, não-fazer e entrega de coisa.

Diante do permissivo legal, então, o juiz, ao conceder a medida antecipatória pleiteada, poderá valer-se dos atos materiais lá previstos caso necessários para garantir real concretude à efetivação da tutela antecipada, como por exemplo, fixando multas diárias para atrasos no cumprimento da decisão, determinando busca e apreensões, remoção de pessoas e coisas etc.

Frise-se, por oportuno, que a Lei Adjetiva Civil, com escopo de garantir efetividade às tutelas antecipadas, estabeleceu, de forma sistemática e generalizada, a obrigatoriedade de todos os participantes da relação processual adotarem condutas que contribuam a essa finalidade, como bem adverte Elpídio Donizetti:

Tal é o empenho do legislador no sentido de que a tutela antecipatória seja efetivada que estabelece como deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (art. 14, V).^[119]

Outrossim, impende ressaltar que, com a determinação legal de aplicação das normas referentes da execução provisória à tutela antecipada (art. 273, §3° c/c 475-O, I e II, do CPC), surge o dever de indenizar do exequente provisório, isto é, o beneficiário da tutela antecipada responderá objetivamente e com todo o seu patrimônio pelos eventuais prejuízos sofridos pela parte adversa caso a medida venha a ser revogada ou modificada, sendo arbitrados nos próprios autos.

Tiago Asfor Rocha Lima leciona sobre a responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela antecipada:

Ainda nessa temática de efetivação do provimento antecipado, cumpre ressaltar que a parte beneficiada pela antecipação da tutela responderá objetivamente pelos eventuais danos suportados pela parte adversa, ex vi do art. 475-O, inc. I, CPC.

Noutras palavras: por se tratar de responsabilidade objetiva, não se perquirirá uma eventual culpabilidade do causador do dano, mas apenas se buscará a existência e mensuração do prejuízo suportado pela parte contra a qual foi deferida a tutela antecipada.^[120]

Logo, contendo a decisão antecipatória um plus mandamental que dispensa a instauração de processo autônomo^[121], a sua efetivação dar-se-á por meio de mera fase procedimental onde serão aplicadas, no que couber e conforme a sua natureza, as regras referentes à execução provisória, bem como aquelas que asseguram meios materiais para execução de obrigação de fazer, não-fazer e entrega de coisa, possibilitando ao beneficiário fruir imediatamente dos efeitos práticos da futura tutela definitiva, sem esperar o complexo cumprimento de sentença.

3.2. Requerimento da Parte ou Concessão Ex Officio ?

De proêmio, insta registrar que, consoante a norma insculpida no caput do art. 273 do CPC, bem como os entendimentos doutrinários, a regra é a necessidade de requerimento da parte para que a medida antecipatória seja apreciada e, preenchidos os requisitos, concedida.

Evidente, então, que a possibilidade concessão de tutela antecipada de ofício encontra divergências doutrinárias.

De fato, a doutrina tradicionalista, de um lado, sustenta a impossibilidade da antecipação ex officio pelo magistrado sob os argumentos da necessária observância dos princípios processuais do dispositivo, da iniciativa da parte, da adstrição do juiz ao pedido, da imparcialidade e, sobretudo, em razão da dicção do comando normativo agasalhado no art. 273 do CPC exigir expressamente o requerimento do autor.

Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, prelecionam, com a costumeira erudição, que “é vedado ao juiz conceder ex officio a antecipação de tutela, como decorre do texto expresso do CPC 273 caput. Somente diante de pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida”.^[122]

No entanto, não sendo o Direito uma ciência exata, seria desaconselhável ao estudioso e ao Judiciário deixarem-se algemar a uma interpretação literal da Lei Processual Civil. Devem, na verdade, além de adaptar a norma à realidade fática - principalmente a do jurisdicionado –, interpretá-la sistematicamente com as demais regras processuais, notadamente as constitucionais.

Com efeito, a Lex Fundamentalis de 1988 consagrou a existência de um processo judicial que atendesse aos preceitos da efetividade, induzindo o processualista, a partir desta premissa, a escolher uma hermenêutica teleológica, especialmente por vigorar no ordenamento jurídico a teoria da compatibilização vertical das normas, que aduz a necessidade da norma inferior ser compatível com a superior.

E, tendo o instituto da tutela antecipada esteio também constitucional, derivando do direito fundamental à tutela efetiva, imperioso que se assegure ao jurisdicionado, no caso concreto, não apenas o direito formal de ajuizar a ação, mas uma tutela adequada e eficaz.^[123]

Nesse diapasão, magnífica é a lição de LIMA:

Desse modo, considerando que uma das principais características que o moderno constitucionalismo reconhece aos direitos fundamentais consiste na sua aplicabilidade imediata, o juiz, no atendimento concreto das providências que se revelem indispensáveis para concretizar um dado direito fundamental (no caso, o direito à tutela efetiva ou à ação), pode (e deve) atuar independentemente e mesmo contra a vontade da lei infraconstitucional, pois, para efetivar os preceitos constitucionais, não é preciso pedir licença a ninguém, muito menos ao legislador.

(...) Portanto, antes de aplicar acriticamente os “rigores da lei”, tal qual um poeta parnasiano do século passado, através do velho exercício mecânico da lógica formal de subsunção dos fatos à norma, o magistrado deve fazer uma análise tópica, buscando a máxima efetivação dos princípios consagrados na Constituição, nunca temendo decidir contra legem, desde que julgue pro Constituição. ^[124]

Então, em determinadas situações, tais como a prestação alimentícia, as questões previdenciárias, as causas em que a parte postular sem assistência de advogado e, sobretudo, as que versarem sobre direitos indisponíveis, salta aos olhos a necessidade do magistrado, caso a caso, buscar alternativas que proporcionem a efetividade processual, superando as complexidades e deficiências do ordenamento.^[125]

Igualmente nesse rumo, Daniel Amorim Assumpção Neves assevera, com a habitual maestria, ter “certa simpatia pela possibilidade excepcional da concessão da tutela antecipada de ofício, ainda mais quando a omissão do juiz resultar no perecimento de direitos indisponíveis (...)”.^[126]

A esse propósito, observa Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

(...) Parece-nos que, se o processo versar sobre interesses disponíveis, não haverá como conceder, de ofício, a antecipação dos efeitos da tutela, ficando isso ao alvedrio do autor. Mas se versar interesse indisponível, e houver risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, o juiz poderá, excepcionalmente, concedê-la (GONÇALVES, 2011, p.674) ^[127]

Nesse passo, ao lecionar sobre a possibilidade de antecipação de tutela de ofício pelo juiz, Cássio Scarpinella Bueno arremata, com propriedade:

(...) à luz “do modelo constitucional do processo civil”, a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor “efetividade”, máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial (...)^[128]

Logo, conquanto se possa considerar válida, em abstrato, a obrigação de requerimento do autor prevista na literalidade do CPC, a referida regra pode, em determinado caso sob exame do Judiciário, revelar-se incoerente e irrazoável, ensejando, excepcionalmente, a antecipação da tutela ex officio pelo magistrado (desde que preenchidos os demais pressupostos), possibilitando, assim, a observância da efetividade processual garantida constitucionalmente.

3.3. Momento para Concessão:

Ao dispor sobre o tema, o Diploma Processual Civil não especificou o momento processual em que se deveriam antecipar os efeitos da tutela pretendida. Assim, tanto a doutrina como a jurisprudência firmaram entendimentos no sentido de que poderia ser efetivada em qualquer momento processual, desde que preenchidos os seus requisitos.

Assim, apesar da amplitude, serão analisados alguns momentos específicos em razão de suas particularidades:

3.3.1. Inaudita Altera Pars

A concessão inaudita altera pars é aquela que ocorre no início da lide, quando o magistrado liminarmente antecipa os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial sem ouvir a parte adversa, isto é, antes mesmo de citar o réu.

Insta registrar, no entanto, que a concessão da medida liminarmente, antes mesmo da integração do réu ao polo passivo, deve ser excepcional, só se justificando quando a espera pela estabilização subjetiva da lide puder prejudicar medida. Assim, poderá ser concedida initio litis quando a mera espera pela citação e defesa do réu possa, por si só, causar o perecimento do direito ou quando o réu, ciente da demanda, puder adotar comportamento que frustrará eventual e futura tutela antecipada.

A esse propósito, esclarecedora a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:

Apesar da possibilidade de concessão de tutela antecipada nesse momento inicial do procedimento, quando a relação jurídica processual ainda não se completou, é correta a lição doutrinária que ensina ser excepcional a concessão inaudita altera parte. Somente se justifica conceder uma tutela de urgência de natureza satisfativa antes da oitiva do réu em situações de extrema urgência, nas quais a mera espera da citação do réu já seja suficiente para o perecimento do direito do autor. Também a hipótese de a ciência motivar o réu a adotar alguma conduta que venha a frustrar a eficácia de uma futura antecipação de tutela pode justificar no caso concreto sua concessão liminarmente.^[129]

Ademais, não há que se falar em violação ao contraditório nas hipóteses de concessão inaudita altera pars, pois, conquanto não seja ele exercido no momento ideal para tanto, ainda assim o réu irá se manifestar posteriormente, exercendo um contraditório diferido, podendo, inclusive, convencer o magistrado da inadequação da medida concedida, acarretando a sua consequente modificação ou revogação fundamentada.

Isso se justifica porquanto nenhum direito ou princípio pode ser interpretado de forma absoluta em si mesmo, alijado de toda uma sistemática inerente ao processo civil. Haveria um “conflito” de normas: de um lado, as garantias do devido processo legal (ampla defesa, contraditório) e da segurança jurídica. De outro, a necessidade imperativa de garantir efetividade e utilidade à própria prestação jurisdicional. Assim é que, sob o manto da “ponderação concreta de interesses”, o magistrado, à luz da proporcionalidade e razoabilidade, irá sopesar, no caso concreto, quais direitos, momentaneamente, irão ceder espaço para outros.

Nesse diapasão, conclusiva a opinião de Cassio Scarpinella Bueno sobre a possibilidade de concessão liminar de tutela antecipatória:

Embora haja alguns autores contrários, a maciça doutrina e a jurisprudência consagraram a possibilidade. Os princípios do “devido processo legal”, do “contraditório” e da “ampla defesa” não são óbices para tanto.  Como princípios jurídicos, devem eles, consoante as situações concretas de cada caso que se apresente para solução perante o magistrado, amoldar-se e incidir de forma relativizada para que outros valores (outros princípios) também de inspiração constitucional incidam na espécie. No caso da tutela antecipada, referidos princípios devem ceder espaço aos princípios da “economia e eficiência processuais” e “efetividade do processo”.^[130]

Urge salientar, todavia, que, obviamente, o exercício diferido do contraditório é excepcional, sendo imperioso ao magistrado, em regra, oportunizar ao réu o direito de defesa antes de conceder, no processo, qualquer medida de caráter satisfativo, como bem adverte Daniel Amorim Assumpção Neves:

Ainda que o contraditório diferido seja apto a preservar o princípio constitucional consagrado no art. 5°, LV, da CF, é evidente que o contraditório tradicional, com decisão somente após a concessão de oportunidade para a parte contrária se manifestar, é o ideal, limitando-se seu sacrifício a situações excepcionais.^[131]

A grande maioria dos pedidos de tutela antecipada é feito no início da lide, para que o magistrado a conceda liminarmente. Deve, então, o juiz verificar se a sua concessão naquele momento é essencial para evitar o perecimento do direito, podendo postergar o deferimento da medida para depois da manifestação do réu, se não for causar maiores danos ao autor. A decisão que defere ou indefere a medida é interlocutória e desafia recurso de agravo de instrumento.

Por fim, com a prolatação da sentença, sendo de procedência, o juiz confirmará a antecipação de tutela concedida alhures para que a parte continue a usufruir antecipadamente dos efeitos da tutela definitiva, pois a apelação eventualmente interposta contra essa sentença será recebida apenas no efeito devolutivo, ex vi do art. 520, VII, do CPC. Sendo de improcedência, haverá, em regra, a revogação da medida antecipatória, salvo se o juiz entender que seu posicionamento destoa da jurisprudência dos tribunais superiores – o que pode ensejar a reforma da sentença – e que a revogação imediata causará o perecimento do direito.

3.3.2. Tutela Antecipada na Sentença

Sendo o objeto principal deste trabalho a análise da antecipação de tutela na sentença, destinou-se um capítulo integral ao seu estudo, razão pela qual se remete o leitor ao próximo capítulo.

3.3.3. Tutela Antecipada em Fase Recursal

Como já explicitado supra, a Lei Adjetiva civil não especificou, nem limitou o momento processual em que a medida antecipatória deveria ser concedida. Assim, pode ser que os motivos ensejadores de sua concessão ocorram apenas quando o processo trâmite em grau recursal.

Esclarecedora a observação de Tiago Asfor Rocha Lima:

Inexistem dúvidas da possibilidade de que somente após o decreto sentencial aflorem os elementos imprescindíveis para o acolhimento da tutela antecipada, por qualquer das hipóteses do art. 273 (inc. I, II, §6°), CPC. Além do que o próprio caput do art. 273, CPC, não cuidou de limitar temporalmente o cabimento da tutela provisória, ficando sob a responsabilidade do magistrado (de primeiro ou de segundo grau, ou mesmo de Tribunal Superior) verificar o preenchimento dos critérios legais.^[132]

Nesse sentido, Teori Albino Zavascki afirma que “é bem possível que, tendo o processo concluído sua tramitação em primeiro grau, a configuração dos pressupostos para a antecipação da tutela (art. 273 do CPC) somente venha se dar na fase recursal. Várias situações devem ser analisadas”.^[133]

Cassio Scarpinella Bueno ensina que a tutela antecipada no âmbito recursal:

Deve ser compreendida amplamente para abarcar todas as situações em que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional deve ser formulado perante o Tribunal ad quem [...] no sentido de emprestar a uma decisão jurisdicional os efeitos que, de outro modo, não poderiam ser sentidos de imediato ou, quando menos, antes da manifestação do órgão recursal.^[134]

Assim, considerando que não há empecilhos para a concessão da tutela antecipada na fase recursal, bastando que aflorem nesse momento os seus requisitos autorizadores, analisar-se-á as hipóteses mais costumeiras:

De fato, na praxe forense o pedido de tutela antecipada recursal se verifica quando, por exemplo, (I) a parte obteve sentença de procedência, mas a apelação interposta pela parte adversa fora recebida no duplo efeito, ou (II) quando a parte obtém sentença de improcedência em seu desfavor etc., sendo que, numa ou noutra hipótese, é necessária a demonstração pelo pretenso beneficiário do preenchimento dos pressupostos do art. 273 do CPC. ^[135]

Pode ainda o tribunal, em competência recursal, ser instado a revisar (reformar) por meio da interposição de Agravo de Instrumento a decisão do juízo a quo que, por exemplo, indeferiu a medida antecipatória, sendo que, caso o recorrente demonstre situação de urgência, poderá o relator antecipar a tutela recursal, isto é, os efeitos de seu eventual provimento.^[136]

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4 TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA

4.1. Compatibilidade dos Institutos “Tutela Antecipada” e “Sentença”. Possibilidade de Concessão no Bojo da Sentença

Em regra, como é cediço, a sentença prolatada em um dado processo não produzirá efeitos imediatos, porquanto estará sujeita a impugnação por apelação com efeito suspensivo.

Quando o cidadão busca a tutela jurisdicional do Estado-Juiz não quer apenas um “pedaço de papel” que lhe atribua o direito material postulado na sua petição inicial. Quer que a decisão proferida pelo magistrado externe seus efeitos no mundo dos fatos, o que somente ocorrerá com a definitiva prestação da tutela jurisdicional.

E, como é óbvio, a sentença não é a tutela jurisdicional em si. Vale dizer, a sentença integra-lhe o conceito e conteúdo, mas não são expressões sinônimas. Isso porque a definitiva “tutela jurisdicional” corresponde não só ao reconhecimento jurídico do direito alegado pelas partes, mas, de igual maneira, à produção de efeitos fora do processo. Tutela jurisdicional, então, é o reconhecimento jurídico de um direito – veiculado pela sentença – e mais a geração de efeitos no mundo fático.

Nesse sentido, magnífica a lição de Cassio Scarpinella Bueno que, com perspicácia, afirma:

Sentença não equivale à tutela jurisdicional. Sentença pode equivaler ao reconhecimento jurisdicional de que alguém tem o direito que afirmava ter no plano material. Ter tal direito reconhecido, contudo, não é suficiente para tê-lo concreta e efetivamente protegido. Tutela jurisdicional, por isso mesmo, é mais do que reconhecimento de direitos, é também efeito concreto, real, palpável, sensível daquilo que se foi buscar perante o Estado-juiz e que é apenas reconhecido na sentença.^[137]

Importa rememorar que o objeto da tutela antecipada, como já explanado alhures – capítulo 1, item 1.7 – não é a tutela jurisdicional em si, isto é, o que se antecipa são os efeitos práticos – executivos – da eventual tutela definitiva de procedência.

Como a sentença, em regra, não produz efeitos imediatos, não conduzindo à prestação da “tutela jurisdicional” como um todo, evidente, então, a compatibilidade entre ela e a medida antecipatória, porquanto esta – a tutela antecipada – irá emprestar àquela – sentença – efeitos imediatos e concretos^[138], em perfeita consonância com a efetividade que se espera ao buscar a “tutela jurisdicional” do Estado.

Esclareça-se, ademais, que não merece prosperar a tese doutrinária que defende a incompatibilidade entre os dois institutos em análise sob o fundamento de que, enquanto a tutela antecipada é medida concedida mediante cognição sumária e juízo de probabilidade, a sentença baseia-se em cognição exauriente e juízo de certeza.

Isso porque a tutela antecipatória não é um fim em si mesma. É vetor de efetividade do processo. Ora, se antes da sentença, com base em cognição sumária e juízo de probabilidade, pode-se antecipar os efeitos executivos da futura tutela definitiva, com a consequente mudança no plano fático, com muito maior razão e plausibilidade jurídica, pode-se concedê-la após a cognição exauriente na qual, mediante regular dilação probatória, o magistrado chegou a um juízo de certeza acerca da existência do direito material alegado pela parte, permitindo, assim, a sentença produzir efeitos imediatos, se atendidos os pressupostos da medida antecipatória.

Em tom de arremate, proclamou, nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco:

Sistematicamente, é até mais seguro conceder a tutela antecipada nesse momento, quando, superadas pela instrução exauriente as dúvidas do julgador sobre os fatos e as teses jurídicas pertinentes, ele terá chegado ao convencimento de que o autor tem razão: se houver a urgência que a legitime, a antecipação deve ser concedida ainda nesse momento final do procedimento em primeiro grau de jurisdição.^[139]

De igual forma, leciona Cassio Scarpinella Bueno:

Se, pelo menos em tese, o sistema admite que uma interlocutória baseada em cognição sumária e, por isso mesmo, razoavelmente instável (art. 273, §4°) surta efeitos imediatos, com muito mais razão se deverá admitir que a sentença, baseada em cognição exauriente, produza efeitos imediatos quando presentes as circunstâncias do art. 273.^[140]

Entretanto, frise-se que, quanto à concessão no bojo da própria sentença, ainda hoje persiste a cisão doutrinária a respeito da possibilidade de antecipação da tutela nesse exato ato judicial decisório:

De um lado, alguns, apesar de admitirem que, preenchidos os requisitos autorizadores, possa a tutela antecipada ser deferida no final da fase cognitiva, defendem que a mesma não deve ser efetivada no bojo da sentença, mas sim em decisão apartada.

Nesse sentido, Marcus Vinícius Rios Gonçalves assevera, que “uma cautela, porém, deve orientar o juiz que a queira conceder nesse momento: ao fazê-lo, não deve apreciar o pedido de antecipação no bojo da própria sentença, mas por meio de decisão em separado”.^[141]

Igualmente nesse sentido, Marinoni e Mitidiero alertam para a problemática surgida quando o magistrado decide conceder a antecipação da tutela e ao mesmo tempo está pronto para sentenciar, enfatizando, como subterfúgio prático para evitar as nuances recursais que adviriam caso fosse deferida no bojo da sentença, que “(...) nada impede que na mesma folha de papel o juiz profira a decisão interlocutória e logo após a sentença, a primeira abrindo ensejo ao recurso de agravo e a segunda para o recurso de apelação (...)”.^[142]

Por outro lado, sob o influxo dos princípios da economia e da concentração processual, norteadores da atividade processual, a doutrina majoritária defende, em perfeita consonância com “modelo constitucional de processo civil”, a possibilidade, caso presente os pressupostos, da concessão da tutela antecipada na própria sentença.

A esse propósito, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery prelecionam, com a habitual maestria, que “é possível a concessão da tutela antecipada na própria sentença, desde que presentes os pressupostos legais”.^[143]

Também nesse diapasão, Daniel Amorim Assumpção Neves ensina que, se o eventual recurso contra o decisum for dotado de efeito suspensivo, a utilidade da concessão da antecipação de tutela na sentença mostra-se evidente, porquanto permitirá ao autor usufruir dos efeitos práticos decorrentes da tutela definitiva ora obtida, advertindo, ainda, o referido autor, que os problemas relacionados ao correto recurso a ser manejado para impugnar a tutela antecipada “jamais poderão servir de desculpa ou impedimento para que o juiz não conceda a tutela antecipada na sentença (...)”.^[144]

Outrossim, não tendo a Lei Adjetiva Civil estabelecido um momento processual específico para a concessão da medida antecipatória, Elpídio Donizetti ensina, corroborando o exposto supra, que “pode ela ser concedida a qualquer tempo, inclusive na sentença final, bastando que se tenha tornado necessária, o que pode vir a ocorrer no curso do processo ou mesmo depois de produzida determinada prova”.^[145]

Desta feita, rebatidos os principais argumentos contrários à possibilidade de concessão nesse momento processual e consideradas as premissas estabelecidas, conclui-se pela compatibilidade entre a “tutela antecipada” e “sentença”. Sendo compatíveis, sua concessão nesse momento processual far-se-á necessária sempre que a sentença não puder produzir efeitos imediatamente: assim, se, num caso concreto, da sentença a ser proferida couber impugnação com recurso dotado de efeito suspensivo e se estiverem preenchidos os pressupostos da tutela antecipada, o magistrado pode – deve^[146], na verdade – conceder a medida na própria sentença. Por outro lado, sendo impugnável por apelação com efeito meramente devolutivo, não haverá necessidade de tutela antecipada, porquanto a sentença já produzirá efeitos.

4.2. Natureza Jurídica da Tutela Antecipada na Sentença e Nuances Recursais

Então, uma vez concedida na própria sentença, é imperiosa a análise da natureza jurídica dessa antecipação de tutela concedida e qual recurso adequado a impugná-la.

 Isso porque quando é concedida em outra oportunidade, que não seja no decisum principal, classifica-se como decisão interlocutória e desafiaria Agravo de Instrumento sem qualquer controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

Claros os ensinamentos de Elpídio Donizetti: “Ressalvada a hipótese de concessão na própria sentença, caracterizam-se como decisões interlocutórias aquelas que concedem, modificam ou revogam a tutela antecipada”.^[147]

Ocorre que ao ser prestada no decisório, surge, mais uma vez, controvérsia doutrinária a respeito de sua natureza e, consequentemente, qual recurso apto a hostilizar tal medida assegurada pelo magistrado naquela oportunidade.

Com efeito, a primeira corrente, mais uma vez equivocada, não obstante o respeito que se deva aos seus ilustres defensores, sustenta que, embora formalmente exista apenas uma decisão, materialmente são duas, uma de natureza interlocutória e outra de natureza sentencial.^[148] Ou seja, sendo duas decisões diferentes, dois serão os recursos aptos a serem manejados: agravo de instrumento e apelação.^[149]

Entretanto, para a corrente majoritária, se uma determinada decisão judicial dirimiu inúmeras questões, processuais e de mérito, concomitantemente, sua natureza será determinada pelo seu conteúdo mais abrangente.

Nesse sentido, esclarecedora é a lição Nelson Nery Jr. e Rosa Nery: “Ainda que nela o juiz resolva várias questões, recebe classificação única. Se o ato do juiz resolve questões preliminares, concede tutela antecipada e extingue o processo, é classificado pelo seu conteúdo mais abrangente, isto é, como sentença”. ^[150]

Nesse diapasão, Daniel Amorim Assumpção Neves ratifica o entendimento defendido pela segunda corrente ao prelecionar que:

Apesar da nítida diferença de natureza entre os dois capítulos decisórios, tomando-se a decisão como una e indivisível e adotando-se o caráter finalístico de conceituação dos pronunciamentos judiciais, não há como deixar de classificar a decisão como uma sentença, recorrível tão somente por apelação. O mesmo raciocínio se aplica à hipótese de antecipação de tutela em sentença.^[151]

 “Em casos assim”, proclama o professor Cândido Rangel Dinamarco, “não se trata de uma sentença de mérito e de uma decisão interlocutória acoplada a ela, como já se chegou a pensar. O ato proferido pelo juiz é um só, é a sentença”^[152].

Assim, se esse decisum complexo é considerado uma sentença, pode-se afirmar que o único recurso adequado para impugná-lo é a apelação, pois vigora no sistema recursal o princípio da Singularidade (ou Unirrecorribilidade), o qual estabelece que cada decisão comporta uma única espécie de recurso.^[153]

Discorrendo sobre a antecipação de tutela na sentença e qual o recurso adequado para impugná-la, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, com a costumeira erudição, ensinam:

Se o ato é sentença, não pode ser impugnado, simultaneamente, por apelação, quanto ao mérito, e por agravo quanto à tutela antecipada nela concedida, pois isto contraria o princípio da singularidade dos recursos. A solução correta, de acordo com o sistema do CPC, é a impugnabilidade dessa sentença apenas pelo recurso de apelação.^[154]

Nesse diapasão, contestando a corrente minoritária, Daniel Amorim Assumpção Neves afirma que nem adoção da teoria dos capítulos da sentença – imaginando-se recorrível por agravo o capítulo da tutela antecipada e por apelação o capítulo que julgou o mérito – sustentaria suas conclusões, pois “o princípio da singularidade impede a divisão da decisão em capítulo para fins de recorribilidade, de forma que da sentença, independentemente de conter capítulos que resolvam questões incidentais, caberá a apelação”.^[155]

Analisando todos os detalhes que a questão envolve, completa é a observação de Tiago Asfor Rocha Lima:

O julgador, ao cabo do decreto sentencial, pode outorgar ao jurisdicionado a carga de eficácia imediata à tutela judicial, bastando para tanto que julgue procedente o pedido formulado e, no mesmo ato, antecipe os efeitos da tutela, o que não desnaturaria a formalidade do ato judicial, que continuaria a ser uma sentença, não havendo ao seu lado uma decisão interlocutória, mesmo porque o CPC não prevê que um mesmo ato possa ser desmembrado, inclusive para fins recursais. Logo, por se tratar de sentença, somente pode ser desafiada mediante recurso de apelação.^[156]

Corroborando o exposto, arrematadora é a lição de Cândido Rangel Dinamarco:

[...] não é sistematicamente correto desdobrar o ato judicial com que o juiz decide a causa e ao mesmo tempo concede uma antecipação de tutela, como se ali houvesse dois atos, uma sentença e uma decisão interlocutória. Essa importante premissa conceitual repercute na determinação do recurso cabível contra a concessão de tutela antecipada no mesmo ato que julga a causa, o qual será apenas e exclusivamente a apelação, jamais o agravo.^[157]

Por fim, mister salientar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no exercício de sua função de uniformizar a interpretação da legislação federal, pacificou entendimento de que nesses casos caberá apenas apelação, conforme ementa que se transcreve, in verbis:

PROCESSO CIVIL. SENTENÇA QUE JULGA O MÉRITO E CONCEDE A TUTELA ANTECIPADA.  CABIMENTO DE APELAÇÃO. UNIRRECORRIBILIDADE.

Não cabe agravo de  instrumento  contra  a  sentença  que  julga  pedido  de antecipação de tutela. O único recurso oportuno é a apelação.^[158]

E quanto aos efeitos em que ela será recebida, a melhor doutrina determina a aplicação analógica do comando normativo agasalhado no art. 520, VII, do CPC – que retira o efeito suspensivo da apelação –, pois a finalidade da concessão da medida no final da fase cognitiva é justamente emprestar à sentença algo que ela não teria naturalmente naquele momento: efeitos imediatos, razão pela qual a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.

Nesse sentido, manifestou-se Cassio Scarpinella Bueno:

Não obstante a dificuldade de defender a aplicação do art. 520, VII, para reger a espécie, deve ser prestigiado o entendimento de que, neste caso, o recurso de apelação dirigido dessa sentença deve, sistematicamente, ser recebido sem efeito suspensivo, para manter a coerência de eficácias do sistema processual civil[...].

Portanto, esse ato judicial que decide o mérito e concede a medida antecipatória é sentença, estruturando-se em capítulos, um deles destinado à disciplinar a tutela antecipada, sendo impugnáveis exclusivamente por apelação, a qual que será recebida somente no efeito devolutivo, de forma a permitir o jurisdicionado fruir, desde logo, dos efeitos da tutela ora concedida.

4.3. Medidas de Impugnação aos Efeitos da Tutela Antecipada na Sentença

Considerando que a Apelação seria recebida apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 520, inciso VII, da Lei Adjetiva Civil, para se obter a suspensão da eficácia da tutela ora antecipada, o réu poderá se valer de três medidas: I) ação cautelar inominada, com pedido de liminar; II) petição atípica, solicitando a atribuição de efeito suspensivo ao relator da apelação; III) agravo de instrumento, para impugnar os efeitos em que a apelação fora recebida.^[159]

Com efeito, poderá a parte sucumbente, nos termos do art. 800, parágrafo único, do Diploma Processual Civil, ajuizar incidentalmente uma Ação Cautelar Inominada no tribunal competente para a apreciação da apelação, pedindo a concessão de liminar para que seja suspensa a eficácia da tutela antecipada concedida no bojo da sentença – inviabilizando a execução provisória^[160] –, para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação, assegurando-se, assim, o resultado útil do processo principal.

Ou, à luz do sincretismo processual inerente ao hodierno processo civil, o réu poderá impugnar essa medida antecipatória por meio de uma Petição Atípica, na qual se pleiteará junto ao relator a atribuição de efeito suspensivo à apelação até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara, conforme a regra insculpida no parágrafo único do art. 558 do CPC, devendo demonstrar a relevância de seus fundamentos e o risco de lesão grave e de difícil reparação.

Outrossim, há, ainda, a possibilidade de a parte manejar Agravo de Instrumento – não contra a tutela antecipada em si – mas para impugnar os efeitos em que foi recebida a apelação – no caso, somente o devolutivo –, com fulcro no art. 522, caput, da Lei Adjetiva Civil.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto processual da antecipação da tutela, como visto, ganhou importância num sistema processual constitucional que possui como vetores a efetividade e a celeridade da prestação da atividade jurisdicional.

De fato, antes de sua “generalização” no ordenamento processual – que aconteceu com a Lei n°. 8.952/94 – apenas alguns procedimentos especiais previam a possibilidade de a  parte fruir antecipadamente dos efeitos da tutela pretendida, o que se dava através de “liminares específicas” de caráter antecipatória-satisfativa.

Com a sua universalização, a possibilidade de antecipar os efeitos da futura tutela definitiva se estendeu a qualquer ação, bastando que o seu pretenso beneficiário demonstrasse o preenchimento dos pressupostos autorizadores. Se o procedimento pelo qual tramite determinado processo já prever liminar específica, essa deve ser pleiteada. Não prevendo, pode a parte pleitear a “tutela antecipada genérica” do art. 273 do CPC.

O processo de conhecimento é o momento apropriado para a concessão da medida antecipatória, sendo indiscutível o seu cabimento nas ações condenatórias. Até mesmo nas ações declaratórias são admissíveis, pois, como demonstrado, não se antecipará a tutela declaratória em si, mas sim os efeitos da futura tutela declaratória de procedência. Quanto às constitutivas, em tese são admissíveis, salvo quando na modalidade negativa – ou desconstitutiva – porque haveria um risco de irreversibilidade dos seus efeitos antecipados, como se demonstrou ao exemplificar com a ação de divórcio.

Qualquer que seja o rito ou procedimento pelo qual se desenvolve o processo, isto é, seja comum (ordinário ou sumário), especiais (salvo se preverem liminares específicas) ou até mesmo juizados especiais (estaduais ou federais), é possível e compatível a invocação da medida antecipatória.

Nos processos (ou fases) executivos e cautelares prevalece o entendimento da impossibilidade. Nos primeiros, porque já pressupõe direito acertado e qualquer pretensão de assegurar o resultado útil desse processo (fase) executiva deve ser buscado através da medida cautelar. Nas segundas, porque faltaria interesse de agir, haja vista que não haveria “necessidade” da antecipação de tutela por já existir as liminares que antecipam os efeitos assecuratórios pretendidos nessas ações.

A medida antecipatória revela-se um verdadeiro instrumento propulsor de efetividade do processo, ora atuando como medida protetora do direito em face do tempo-inimigo, ora permitindo a melhor redistribuição do ônus da demora do processo, ora, ainda, permitindo à parte usufruir antecipadamente daquilo que lhe é incontroverso.

Tutela antecipada e cautelar, enquanto tutelas de urgência, apesar de distintas, comungam de muitas características semelhantes, por serem proferidas em cognição sumária, a partir de um juízo de probabilidade e com o fito de afastar o perigo. Diante da similitude inerente a elas e das constantes dúvidas que permeavam os operadores do direito quando da opção por uma ou por outra para buscar a tutela estatal, o legislador, na tentativa de simplificar a prestação jurisdicional, bem como de permitir um tratamento unitário, criou, no §7° do art. 273 do CPC, a “fungibilidade” entre as medidas, que, como demonstrado, é recíproca.

Ademais, considerando a similitude entre elas, a fungibilidade e a dessemelhança de tratamento legislativo – pois enquanto a tutela antecipada fora disciplinada em apenas 01  artigo, a cautelar é regulada em 94 – a doutrina defendeu a possibilidade de aplicação subsidiária da teoria geral cautelar à tutela antecipada, permitindo, assim, o amparo pleno dessa espécie de tutela de urgência.

O legislador reformista, ao instituir a tutela antecipada “genérica”, concedeu a ela um tratamento simétrico às regras processuais estabelecidas na Constituição Federal. Isso porque o art. 273 do CPC estabeleceu a necessidade das decisões acerca da medida antecipatória serem sempre fundamentadas, devendo o magistrado demonstrar de forma clara e precisa as razões de seu convencimento.

Além do mais, como se viu, apesar do diploma regulador indicar que o magistrado “pode” conceder a tutela antecipada, a melhor doutrina aponta para a inexistência de discricionariedade, isto é, o termo “poderá” deve ser entendido como “deverá” e, no caso concreto, a sua concessão dependerá do resultado da análise do preenchimento dos seus pressupostos: presentes os requisitos, deve ser deferida a tutela antecipada. Ausentes, deve ser indeferida. Não há outra opção.

Em regra, o deferimento da tutela antecipada será feito por meio de cognição sumária, no qual serão analisados superficialmente os elementos constantes dos autos, consubstanciando um verdadeiro juízo de probabilidade jurídica. Assim, com o aprofundamento da cognição, o magistrado pode entender que não era caso de se antecipar os efeitos da tutela pretendida, por, dentre outras hipóteses, não estarem preenchidos os seus pressupostos. Denota-se, a partir daí, a característica da modificabilidade ou revogabilidade que estarão sujeitas essas medidas.

Para a concessão da medida, exige-se a demonstração pelo pretenso beneficiário da existência da prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações (uma alegação fática aparentemente verdadeira e uma prova que corrobore essa aparência de verdade), bem como da possibilidade de, mesmo concedida, retornar-se ao status quo ante em caso de sua revogação ou modificação posterior (inexistência do perigo de irreversibilidade dos seus efeitos).

Três são as espécies de tutela antecipada: a de urgência (quando visa combater os males do tempo-inimigo diante do risco de dano irreparável ou de difícil reparação), a sancionatória (como medida de redistribuição do ônus da demora do processo em face do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu) e a de incontrovérsia (que, dotada de uma peculiaridade ímpar, possui como único e exclusivo requisito a incontrovérsia, dispensado os tradicionais e permitindo fruição antecipada da parcela incontroversa do pedido diante de um direito manifestamente evidente).

Não tendo o legislador estabelecido um “procedimento executivo” próprio para a tutela antecipada, a sua efetivação ou execução dar-se-á a partir da aplicação subsidiária, no que couber e conforme a sua natureza, das regras da execução provisória, tendo o magistrado liberdade para estabelecer o melhor mecanismo para conferir efetividade e plenitude aos efeitos que se pretende antecipar, podendo utilizar dos meios materiais executivos de coerção e devendo desconsiderar tudo aquilo que lhe for contraproducente.

Apesar da literalidade da Lei Adjetiva Civil impor a necessidade de requerimento da medida antecipatória pelo pretenso beneficiário, admite-se, excepcionalmente, se observados os demais requisitos, a concessão de tutela antecipada de ofício pelo juiz para atender, num caso em apreço, aos mandamentos de efetividade processual insculpidos na Lex Mater.

Como se viu, a maior parte das concessões de tutelas antecipada ocorrem no início da demanda devido à situação de urgência que lhe permeia. Entretanto, o seu deferimento liminar inaudita altera pars é excepcional, reservado às hipóteses em que a mera espera pela resposta do réu já puder concretizar um dano irreparável ou de difícil reparação ou, quando o réu ciente do processo, puder adotar comportamentos que frustrem a futura antecipação de tutela.

Mas, em determinados casos, a presença dos requisitos autorizadores acontecerão apenas quando o processo estiver em fase recursal, como ocorre, por exemplo, quando a parte tem em seu favor uma sentença de procedência, mas a apelação interposta é recebida no efeito suspensivo, e a parte demonstrar que faz jus à fruição antecipada dos efeitos da tutela.

Ou, ainda, pode ser que apenas no final da fase cognitiva surja a necessidade da concessão da tutela antecipada. Como se demonstrou exaustivamente, tutela antecipada e sentença não são institutos contrapostos, mas compatíveis.

Com efeito, a tutela antecipada não é um fim em si mesma, é um “acessório” que pode se agregar à sentença de mérito para lhe atribuir algo que ela naturalmente não teria, isto é, efeitos imediatos. Como é cediço, em regra, as sentenças não estão sujeitas à execução provisória devido à existência de recurso que lhes suspende os efeitos.

Assim, se após cognição exauriente o magistrado chegou a um juízo de certeza da existência do direito material alegado pela parte, pode no bojo da própria sentença, desde que preenchidos os pressupostos, conceder a tutela antecipada, permitindo à parte usufruir antecipadamente dos efeitos da tutela ora obtida.

Vislumbrou-se, com clareza solar, que, segundo a melhor doutrina, esse ato decisório complexo que resolve concomitantemente questões processuais e de mérito é classificado pelo seu conteúdo mais abrangente, caracterizando-se, portanto, como sentença, da qual, à luz da sistemática recursal vigente, caberá tão somente apelação – que é meio apto para impugnar todos os capítulos do decisório, inclusive o referente à tutela antecipada, já que dotado de amplo poder de devolutividade.

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REFERÊNCIAS

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BARRETO, Ricardo Paes. Possibilidade de Concessão ou Negativa da Tutela Antecipada na Sentença: Adequação Recursal, in Revista da Esmape, V. 7, nº 15, jan./jun., 2002.

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Notas

^[1] LIMA, Tiago Asfor Rocha. Antecipação dos Efeitos da Tutela. Salvador: JusPodivm, 2009. p.74.

^[2] As reformas foram pontuais no do Código de Processo Civil.

^[3] Quando a ação possessória é ajuizada em até um ano e dia da turbação ou esbulho sofrido pelo autor. Nesse caso, será regida pelo rito especial previsto nos arts. 926 a 931 do CPC, assegurando-se a liminar que antecipa os efeitos da futura sentença de procedência.

^[4] Regidos pela Lei n°. 5478/68, o art. 4° determina que o juiz ao despachar o pedido fixará desde logo alimentos provisórios, isto é, essa liminar antecipará os efeitos da futura sentença de procedência em favor do alimentado, consistindo numa verdadeira “antecipação de tutela”.

^[5] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 671.

^[6] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.45.

^[7] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 1138

^[8] Quando uma das partes impõe a sua vontade perante a outra por meio do uso da força.

^[9] DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 15. Ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 84.

^[10] GONÇALVES, op. cit., p. 672.

^[11] ZAVASCKI, op. cit., p. 66.

^[12] NEVES, op. cit., p. 62-63.

^[13] LIMA, op. cit., p. 34.

^[14] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência), vol. 3. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 19.

^[15] LIMA, op. cit., p. 175.

^[16] SPINA, Aurélio. Tutela Antecipada como Instrumento de Efetividade Processual. Jurisway, Jundiai, 20 mar. 2010. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3804>. Acesso em: 28 jun. 2012. p.14.

^[17] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 4.ed. São Paulo: RT, 2006. p. 31

^[18] Nomenclatura utilizada pelo Ilustre doutrinador Cassio Scarpinella Bueno para referir-se que o processo civil brasileiro, à luz da teoria da hierarquia das normas, tem seus fundamentos nucleares e essenciais na Constituição Federal. Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Tutela antecipada, Tutela cautelar e Procedimentos cautelares específicos. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 146.

^[19] BUENO, op. cit., p. 147.

^[20] GONÇALVES, op. cit., p. 669.

^[21] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.72

^[22] Ibid., p.73.

^[23] ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela Antecipada. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2005. P. 128.

^[24] NEVES, op. cit., p. 1153.

^[25] BUENO, op. cit., p. 157.

^[26] DINAMARCO, op. cit., p. 70-71.

^[27] GONÇALVES, op. cit., p. 685.

^[28] LIMA, op. cit., p. 167.

^[29] GONÇALVES, op. cit., p. 685.

^[30] DINAMARCO, op. cit., p. 59.

^[31] DINAMARCO, op. cit., p. 59.

^[32] Ibid., p. 101-102.

^[33] NEVES, op. cit., p. 1149.

^[34] NEVES, op. cit., p. 1149-1153.

^[35] NEVES, op. cit., p. 1176.

^[36] BUENO, op. cit., p. 57.

^[37] BUENO, op. cit., p. 58.

^[38] ZAVASCKI, op. cit., p. 142.

^[39] Os pressupostos estão disciplinados no capítulo 2.

^[40] Diverge a doutrina sobre a possibilidade de revogação ou modificação na hipótese de tutela antecipada fundada em incontrovérsia do pedido, porquanto seria baseada em cognição exauriente com a consequente impossibilidade de aprofundamento da cognição. Cf. BUENO, op. cit., p. 62-63.

^[41] Diz-se em regra, pois, consoante o exposto no capítulo 4, a tutela antecipada poderá ser concedida no bojo da sentença, isto é, ao final da fase de conhecimento, com base, portanto, em uma cognição exauriente, e não mais sumária.

^[42] GONÇALVES, op. cit., p. 683.

^[43] ZAVASCKI, op. cit., p. 142.

^[44] NEVES, op. cit., p. 1188.

^[45] Ibid., p. 1187.

^[46] BUENO, op. cit., p. 62.

^[47] ZAVASCKI, op. cit., p. 104.

^[48] Ibid., p. 136.

^[49] Ibid., p. 137.

^[50] NEVES, op. cit., p. 1185.

^[51] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 549.

^[52] NEVES, op. cit., p. 1161.

^[53] GONÇALVES, op. cit., p. 680.

^[54] GONÇALVES, op. cit., p. 680.

^[55] Espécie de tutela antecipada fundada no abuso de direito de defesa ou no manifesto propósito protelatório do réu. Ver capítulo 2, item 2.2.2.

^[56] NEVES, op. cit., p. 1164.

^[57] DONIZETTI, op. cit., p. 413.

^[58] NEVES, op. cit., p. 1164-1165.

^[59] Ibid., p. 1165.

^[60] NERY JR – NERY, op. cit., p. 550.

^[61] LIMA, op. cit., p. 86.

^[62] Ibid., p. 86.

^[63] NEVES, op. cit., p. 1166.

^[64] LIMA, op. cit., p. 90.

^[65] GONÇALVES, op. cit., p. 675.

^[66] DONIZETTI, op. cit., p. 406.

^[67] NEVES, op. cit., p. 1168.

^[68] NEVES, op. cit., p. 1167.

^[69] DINAMARCO, op. cit., p. 74-75.

^[70] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. 16.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 473.

^[71] NEVES, op. cit., p. 1142-1143.

^[72] LIMA, op. cit., p. 87.

^[73] GONÇALVES, op. cit., p. 675.

^[74] BUENO, op. cit., p. 40-41.

^[75] BUENO, op. cit., p. 41.

^[76] NEVES, op. cit., p. 1172.

^[77] GONÇALVES, op. cit., p. 677.

^[78] LIMA, op. cit., p. 122.

^[79] DONIZETTI, op. cit., p. 407.

^[80] LIMA, op. cit., p. 123.

^[81] CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: forense, 2006. P. 87.

^[82] NEVES, op. cit., p. 1173.

^[83] ZAVASCKI, op. cit., p. 103.

^[84] BUENO, op. cit., p. 51.

^[85] LIMA, op. cit., p. 125.

^[86] ZAVASCKI, op. cit., p. 102.

^[87] BUENO, op. cit., p. 48.

^[88] NEVES, op. cit., p. 1172.

^[89] BUENO, op. cit., p. 42.

^[90] ZAVASCKI, op. cit., p. 77.

^[91] NEVES, op. cit., p.1168.

^[92] LIMA, op. cit., p. 94.

^[93] ZAVASCKI, op. cit., p. 80.

^[94] NEVES, op. cit., p. 1169.

^[95] DINAMARCO, op. cit., p. 65.

^[96] LIMA, op. cit., p. 97.

^[97] GONÇALVES, op. cit., p. 676.

^[98] NEVES, op. cit., p. 1156.

^[99] NEVES, op. cit., p. 1156.

^[100] LIMA, op. cit., p. 99.

^[101] ZAVASCKI, op. cit., p. 81.

^[102] NEVES, op. cit., p. 1169.

^[103] LIMA, op. cit., p. 101.

^[104] NEVES, op. cit., p. 1156.

^[105] BUENO, op. cit., p. 115.

^[106] Ibid., p. 115-116.

^[107] NEVES, op. cit., p. 1158.

^[108] Ibid., p. 1157-1158.

^[109] ZAVASCKI, op. cit., p. 116.

^[110] DONIZETTI, op. cit., p. 408-409.

^[111] NEVES, op. cit., p. 1157.

^[112] DONIZETTI, op. cit., p. 409.

^[113] ZAVASCKI, op. cit., p. 113.

^[114] Ibid., p. 115.

^[115] NEVES, op. cit., p. 1189.

^[116] CÂMARA, op. cit., p. 477.

^[117] NEVES, op. cit., p. 1189.

^[118] DONIZETTI, op. cit., p. 410.

^[119] DONIZETTI, op. cit., p. 410.

^[120] LIMA, op. cit., p. 163.

^[121] DONIZETTI, op. cit., p. 409.

^[122] NERY JR. – NERY, op. cit., p. 548.

^[123] LIMA, George Marmelstein. Antecipação da tutela de ofício?. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 57, 1 jul. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2930>. Acesso em: 10 jul. 2012. p. 1.

^[124] Ibid., p.1 e 2.

^[125] Ibid., p. 2 e 3.

^[126] NEVES, op. cit., p. 1.144

^[127] GONÇALVES, op. cit., p. 674.

^[128] BUENO, op. cit., p. 21.

^[129] NEVES, op. cit., p. 1177.

^[130] BUENO, op. cit., p. 42.

^[131] NEVES, op. cit., p. 1177.

^[132] LIMA, op. cit., p. 156.

^[133] ZAVASCKI, op. cit., p. 145.

^[134] BUENO, op. cit., p. 90.

^[135] ZAVASCKI, op. cit., p. 145.

^[136] BUENO, op. cit., p. 90.

^[137] BUENO, op. cit., p. 69.

^[138] BUENO, op. cit., p. 69.

^[139] DINAMARCO, op. cit., p. 92.

^[140] BUENO, op. cit., p. 73.

^[141] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de conhecimento. 9. ed.  São Paulo: Saraiva, 2012. p. 299.

^[142] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 272-273.

^[143] NERY JR. – NERY, op. cit., p.552.

^[144] NEVES, op. cit., p.1179.

^[145] DOZINETTI, op. cit., p. 413.

^[146] Conforme analisado no capítulo 1, item 1.5,  não há discricionariedade para o juiz deferir ou indeferir a tutela antecipada. Preenchidos seus requisitos, deve ser concedida a medida ou vice-versa.

^[147] DONIZETTI, op. cit., p. 413

^[148] MARINONI, op. cit., p. 162.

^[149] BARRETO, Ricardo Paes. Possibilidade de Concessão ou Negativa da Tutela Antecipada na Sentença: Adequação Recursal, in Revista da Esmape, V. 7, nº 15, jan./jun., 2002.

^[150] NERY JR –NERY, op. cit., p. 552.

^[151] NEVES, op. cit., p. 597-598.

^[152] DINAMARCO, op. cit., p. 92.

^[153] DONIZETTI, op. cit., p. 700.

^[154] NERY JR – NERY, op. cit., p. 552.

^[155] NEVES, op. cit., p. 1180.

^[156] LIMA, op. cit., p. 153.

^[157] DINAMARCO, op. cit., p. 92.

^[158] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo civil. Sentença que julga o mérito e concede a tutela antecipada.  Cabimento de apelação. Unirrecorribilidade. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n°. 723.547/DF. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Brasília, DF, 06 de dezembro de 2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ATC&sequencial=3577798&num_registro=200501952181&data=20071206&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 12 jul. 2012.

^[159] NEVES, op. cit., p. 1180-1182.

^[160] BUENO, op. cit., p. 86.