O ilícito administrativo de conflito de interesses no exercício do cargo público federal – Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013

1.      Introdução ao conflito de interesses.

Em 16 de maio de 2013, foi promulgada a Lei nº 12.813, publicada na imprensa oficial em 17 de maio de 2013, com vacatio legis de 45 dias. Então, a partir de 3 de julho os preceitos proibitivos e respectivas sanções, passam a viger e a ser aplicadas às eventuais situações fáticas praticadas, em razão do principio da legalidade.

A novel norma legislativa dispõe sobre o que configura situação de conflito de interesses entre o ocupante de cargo ou emprego e o Poder Executivo federal que o remunera, além de impedimentos posteriores à exoneração do agente público. É de importante leitura o art. 1º:

Art. 1º  As situações que configuram conflito de interesses envolvendo ocupantes de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal, os requisitos e restrições a ocupantes de cargo ou emprego que tenham acesso a informações privilegiadas, os impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego e as competências para fiscalização, avaliação e prevenção de conflitos de interesses regulam-se pelo disposto nesta Lei.

A Lei de conflito de interesses regula a proibição de agentes públicos de atuarem em situação conflitante e em prejuízo para a administração pública, ainda que em período posterior à exoneração ou afastamento do cargo ou emprego público ocupado. Além de prever as hipóteses de proibição de atuação do agente, previu a Lei como será feita a fiscalização de seu cumprimento, promovendo claramente mecanismos de prevenção.

Anteriormente à sua edição, o mero conflito de interesses poderia ser apenado com suspensão, face o disposto no art. 117, XVIII, da Lei nº 8.112, de 1990, que gera ainda penalidade de suspensão de até 90 dias:

Art. 117. Ao servidor é proibido: [...]

XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

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2.      O conflito de interesses no exercício do cargo.

Entretanto, se o comportamento do servidor em conflito de interesses se amoldar às vedações da Lei nº 12.813, de 2013, como estabelecido no art. 5º, que ora transcrevemos, a penalidade será a de demissão:

Art. 5o  Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:

I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;

II - exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe;

III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;

IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

V - praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão;

VI - receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento;

VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado. 

Ao servidor é proibido divulgar ou fazer uso de informação privilegiada. Independe de quem será o destinatário do proveito, seja o servidor ou particular. Obtida em razão das atividades exercidas, veda-se ao agente público traspassar a informação.

A informação é elemento primordial nos negócios, cuja divulgação, se indevidamente utilizada, pode gerar graves prejuízos à repartição, a particulares, à economia ou à sociedade como um todo.

No direito econômico, as informações que a administração detém quando passadas indevidamente a interessados, causam graves prejuízos, inclusive à economia popular. Servidor do Banco Central do Brasil, sabendo que a decisão do Governo será de vender uma enxurrada de dólares, previamente informa terceiros sobre a atitude da política econômica e promove o enriquecimento ilícito de particulares. É um dos casos onde a prática conflituosa fica mais evidentemente demonstrada.

Determinado servidor do Departamento de Infraestrutura de Transportes participa de reunião acerca de construção de uma rodovia moderna em determinado lugar. Fazendo uso dessa informação, privilegia empresa ou amigo que adquire vários trechos na localidade onde a melhoria será realizada. Sua conduta é passível de demissão.

O servidor não pode exercer atividade de prestação de serviços ou ter negócios com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do próprio agente público. Por mais que a Lei descreva o óbvio, para efeitos sancionatórios o preceito deve ser objetivamente descrito. Também se o agente participe de um colegiado, como um Conselho de Administração, responde por prática de conflito de interesses, sem prejuízo de sanções mais graves, se prestar serviço ou mantiver relação de negócios com terceiros interessado no poder decisório que o cargo, emprego ou função lhe aparelha.

O conflito de interesses não se dará somente se o agente prestar serviço ou mantiver negócios com particular interessado, mas também se exercer atividade incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas. Nesse caso, ainda como trabalhador autônomo, pode praticar o ilícito. Exemplos: médico perito do INSS, que tem um consultório particular, no qual atende e avalia pacientes, com suspeita de doenças ocupacionais, os quais vão também à Previdência requerer benefícios. Poderá estar incidindo em conflito de interesses.  Advogado que é servidor do INSS, mantém escritório particular, no qual informa segurados sobre questões previdenciárias. Há evidente conflito de interesses, podendo acarretar a demissão do servidor com base na Lei nº 12.813, se o ilícito não constituir infração mais grave.

Entendo como caso de gravidade ainda maior, atuar o servidor, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. É típico ilícito de advocacia administrativa, que já ocasionava a demissão do serviço público. Exceção feita a questões previdenciárias, no qual pode o servidor representar parentes até o segundo grau e cônjuge ou companheira(o).

Vedada também a prática de ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes até o terceiro grau, para evitar que essa empresa possa ser beneficiada, e principalmente para evitar que a gestão possa ser indevidamente influenciada por motivos privados do agente ou de sua família. Esse fato já causava a demissão, sendo comportamento bastante similar ao valimento do cargo previsto no inciso IX do art. 117 da Lei nº 8.112.

Configura conflito de interesses receber o agente público presente, fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento.

O fato de o ofertante perseguir pretensão de deferimento de benefícios em razão do cargo do presenteado é descrito como elemento do tipo, o que destoa do sistema atual do regime disciplinar. O servidor não deve receber dinheiro de particular. Há sempre má intenção na oferta de numerário, que é oferecido em razão das atribuições do servidor. Ademais, ninguém anda distribuindo dinheiro ao público em geral, a não ser em caso de insanidade mental. E, no caso, do conflito de interesses, o particular nada tem de alienado mental. 

Acho que a lei pecou por excesso e também por admitir a percepção de presentes, quando a Lei nº 8.112, expressamente o veda, o que de per si representa um grave retrocesso legislativo, talvez não notado pelo legislador ordinário.

Ainda que a prestação de serviços não seja diretamente à empresa que dependa de ato seu, se o agente público prestar-lhe serviços, ainda que eventuais, e a sua atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado, tal infração causa a demissão do servidor, por prática de ilícito previsto na lei de conflito de interesses.

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3.      O conflito de interesses após a saída do cargo público.

Há situações que vedam ao agente, mesmo após a saída do cargo, atuar livremente no campo privado, e tais situações são decorrentes do exercício do cargo no qual estava anteriormente investido. Descreve a Lei essas hipóteses:

Art. 6o  Configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:

I - a qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas; e

II - no período de 6 (seis) meses, contado da data da dispensa, exoneração, destituição, demissão ou aposentadoria, salvo quando expressamente autorizado, conforme o caso, pela Comissão de Ética Pública ou pela Controladoria-Geral da União:

a) prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de serviço a pessoa física ou jurídica com quem tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego;

b) aceitar cargo de administrador ou conselheiro ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica que desempenhe atividade relacionada à área de competência do cargo ou emprego ocupado;

c) celebrar com órgãos ou entidades do Poder Executivo federal contratos de serviço, consultoria, assessoramento ou atividades similares, vinculados, ainda que indiretamente, ao órgão ou entidade em que tenha ocupado o cargo ou emprego; ou

d) intervir, direta ou indiretamente, em favor de interesse privado perante órgão ou entidade em que haja ocupado cargo ou emprego ou com o qual tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego.

 São duas as situações após o desligamento do cargo: a) divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atribuições, essa vedação é permanente, porquanto a informação é do Estado e não do particular, e o servidor somente teve acesso a ela em razão da relação de trabalho; b) vedação por 06 (seis) meses, para travar contrato ou prestação de serviços, com vínculo trabalhista ou não, independentemente da natureza contratual que seja, com pessoa física ou jurídica com quem tenha se relacionado em razão do cargo antes ocupado ou que apenas desempenhe atividade relacionada à atribuição pública que exercia, ou celebrar contratos com a própria administração pública, se houver qualquer tipo de vinculação com o cargo anteriormente ocupado, ou intervir em favor de interesse privado perante os órgãos que mantinha contato em razão da função que desempenhava, podendo, se autorizado por escrito pela Controladoria-Geral da União ou pela Comissão de Ética Pública, exercer as referidas atividades. Evidentemente, nesse último caso, o servidor deverá requerer por escrito a referida autorização, demonstrando que a atividade a ser desempenhada não tem como prejudicar o ente público, no qual laborou.

A fiscalização do cumprimento da Lei nº 12.813, de 2013, cabe à Controladoria-Gera da União, em relação à maioria dos servidores públicos e, em se tratando de autoridades como Ministro de Estado, Secretários-Executivos, Presidente, vice-Presidente, e Diretores, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, além dos ocupantes de cargos do alto escalão DAS, níveis 6 e 5 ou equivalentes, independentemente da denominação dada a esses cargos ou funções.

Após a previsão de mecanismos de controle, com a atuação da CGU e da Comissão de Ética Pública, a Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013 previu a penalidade de demissão do serviço público para o servidor que violar suas proibições, colocando-se em situação de conflito de interesses com a administração pública. É o que prescreve o art. 12:

Art. 12.  O agente público que praticar os atos previstos nos arts. 5o e 6o desta Lei incorre em improbidade administrativa, na forma do art. 11 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando não caracterizada qualquer das condutas descritas nos arts. 9o e 10 daquela Lei.

Parágrafo único.  Sem prejuízo do disposto no caput e da aplicação das demais sanções cabíveis, fica o agente público que se encontrar em situação de conflito de interesses sujeito à aplicação da penalidade disciplinar de demissão, prevista no inciso III do art. 127 e no art. 132 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou medida equivalente.

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4.      Conclusão.

A Lei nº 12.813, de 2013, com vigência a partir de 3 de julho de 2013, previu hipóteses de conflito de interesses que sujeitam o servidor público à penalidade de demissão se comprovada a conduta indesejada. Ainda que a situação de conflito de interesses seja posterior ao desligamento do cargo, o agente pode vir a receber sanções em casos determinados.

Note-se que além do ilícito administrativo, pode o servidor vir a responder também por violação da Lei nº 8.429, de 1992, com responsabilização civil e penal além da penalidade administrativa de demissão aqui prevista. O agente, se servidor público, responderá pelo rito da Lei nº 8.112, de 1990, e ser-lhe-á, após o devido processo legal, com direito ao contraditório e a ampla defesa, aplicada a penalidade de demissão.