A culpabilidade penal dos índios: uma análise crítica com base na Constituição Federal de 1988

Resumo: Este trabalho realiza uma abordagem constitucionalizada acerca da culpabilidade dos índios. Para tanto, tece considerações sobre a teoria geral e os elementos do conceito analítico do delito, aprofundando nos campos da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. Após analisar a tese que sustenta a inimputabilidade dos índios e concluir por sua inconstitucionalidade, busca-se delinear um adequado tratamento da inculpabilidade dos agentes com base no erro de proibição culturalmente condicionado e na dirimente supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.

Palavras-chave: Teoria geral do Crime. Culpabilidade. Inimputabilidade. Erro de proibição culturalmente condicionado. Inexigibilidade de conduta diversa.

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1 INTRODUÇÃO

Por várias décadas os índios foram tratados no Brasil sob a perspectiva da política integracionista. Nesta fase, os índios eram considerados seres não evoluídos quando comparados com a sociedade não-índia e, assim sendo, deveria o Estado promover uma progressiva integração da comunidade indígena. O princípio integracionista sustentava que os valores culturais, tradições e costumes diversos deveriam ser preservados tão somente durante o processo de transição e acabariam quando da total assimilação à comunhão nacional (LIMA, 2011, p. 17-18).

Essa política indigenista, apesar de suplantada pela nova ordem constitucional, estabelecida a partir de 1988, repercutiu em várias questões jurídicas relacionadas aos índios, produzindo efeitos até os dias atuais.

No âmbito penal, campo mais interventivo e gravoso do direito, o influxo do pensamento assimilacionista se mostrou preocupante, trazendo sérios problemas no que se refere aos direitos e garantias dos índios.

Nesta seara se insere a relevante questão da culpabilidade dos índios.

Tradicionalmente, a legislação, a doutrina e a jurisprudência classificaram – e ainda classificam – os índios como inimputáveis ou semi-imputáveis, a depender do seu grau de integração à comunhão nacional.

Não obstante, recentemente, minoritária parcela da doutrina começou a questionar esse posicionamento com base em uma visão crítica e com fundamentos de ordem constitucional.

Diante do embate doutrinário, fez-se mister pesquisar sobre a adequação técnica e constitucional da categorização dos índios como indivíduos inimputáveis ou semi-imputáveis, bem como a possibilidade se realizar o juízo de reprovabilidade pessoal a partir de outros elementos da culpabilidade.

Inicialmente, buscou-se estabelecer as bases para o trabalho estudando a teoria geral e o conceito analítico de crime. Posteriormente, analisou-se o atual posicionamento jurídico sobre os índios no campo da inimputabilidade e os problemas relacionados com essa tese. Por fim, cuidou-se dos demais elementos da culpabilidade, visando estabelecer soluções razoáveis e condizentes com o novel paradigma constitucional.

A pesquisa aqui delineada goza de especial relevância considerando a aparente inadequação do entendimento majoritário, em face dos vinculantes ditames constitucionais que aboliram o antigo sistema etnocêntrico integracionista.

O tema possui importância acadêmica e teórica. O conceito analítico de crime pressupõe um rigor científico que reclama análises técnicas e consentâneas com a Constituição, uma vez constitui-se de instrumento de garantia do indivíduo por estabelecer categorias razoavelmente seguras e éticas de avaliação da conduta e do agente.

Diante da pouca produção jurídico-científica relacionada aos índios, verifica-se a necessidade da evolução do conhecimento no Brasil, sendo notáveis a defasagem das leis e o preconceito embutido na jurisprudência pátria.

Outrossim, a solução do problema mencionado representa valiosa contribuição prática, permitindo uma maior compreensão aos magistrados acerca do juízo de reprovabilidade no momento de aplicação da lei penal, que deve ser lógico e distante de subjetivismos.

Politicamente, a pesquisa sobreleva importância por representar uma tendência teórica, contrária à vetusta visão integracionista, que busca enfrentar os problemas relacionados aos indígenas compreendendo-os em um contexto de pluralidade cultural.

O trabalho teve como procedimento metodológico a análise documental, partindo de uma investigação bibliográfica séria, através da qual foi possível examinar os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a partir de uma perspectiva teoricamente atualizada, constitucional e crítica, sem obstar da utilização dos enfoques hermenêutico e dialético.

Durante o curso do trabalho, para evitar confusões terminológicas, preferiu-se utilizar a palavra “índios” para designar o membro de uma comunidade indígena, que “é um grupo local pertencente a um povo que se considera segmento distinto da sociedade nacional, em virtude da consciência de sua continuidade com sociedades pré-coloniais” (MAIA apud LIMA, 2007, p. 20).

Conforme apontado por Dirley da Cunha Júnior (2013, p. 1285), no julgamento da Pet. Nº 3.388, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, restou assentado que “o substantivo 'índios' é usado pela CF de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica”.

Ademais, vale a crítica de Edilson Vitorelli Lima (2007, p. 20) quando aduz que, em linguagem mais vulgar, “o índio não deixa de ser índio por usar calça jeans, telefone celular ou computador”.

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2 A TEORIA DO DELITO E O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

A teoria do delito, de acordo com as precisas lições de Souza e Japiassú (2011, p. 135), “é a parte do Direito Penal destinada ao estudo do crime como fato punível, do ponto de vista jurídico, para estabelecer e analisar suas características gerais, bem como as formas especiais de aparecimento”. Conforme adverte Zaffaroni (apud GRECO, 2007, p. 135), essa percepção “não é um mero discorrer sobre o delito com interesse puramente especulativo, senão que atende à função essencialmente prática, consistente na facilitação da averiguação da presença ou ausência de delito em cada caso concreto”.

No bojo da teoria do delito, ao longo da história, o conceito de crime foi se transformando paulatinamente sob o influxo das correntes filosóficas, científicas e políticas de cada época, permanecendo, atualmente, em constante desenvolvimento.

De forma geral, Rogério Greco (2007, p.140) identifica três conceitos de crime como sendo os mais difundidos. Sob o aspecto formal, crime é toda conduta humana proibida pela lei penal. Já no conceito material, o delito consiste na conduta humana lesiva a um bem jurídico relevante para a sociedade. Por fim, buscando suprir a imprecisão das teorias anteriores, há o conceito analítico de crime, que define o delito a partir dos seus elementos estruturais.

Desenvolvido por mais de um século, o conceito analítico de crime significou um relevante instrumento de contenção do poder punitivo estatal, trazendo uma razoável segurança para o momento da responsabilização penal do indivíduo.

A despeito de certa imprecisão sobre o período do surgimento do conceito analítico de delito, é certo, contudo, que sua elaboração somente veio a completar-se com a contribuição decisiva de Beling (1906), com a introdução do elemento tipicidade. Embora a inicialmente confusa e obscura definição desses elementos estruturais, que se depuraram ao longo do tempo, o conceito analítico predominante passou a definir o crime como a ação típica, antijurídica e culpável (BITENCOURT, 2012).

Vale observar, consoante as perspicazes reflexões de Souza e Japiassú (2011, p. 136) que “cuida-se, portanto, da decomposição do objeto de estudo em partes para ser novamente reagrupado e compreendido de maneira sequencial, permitindo-se, ao final das sucessivas etapas, verificar se, no caso concreto, ocorreu fato punível pela lei penal”.

Nesse diapasão, Rogério Greco (2007, p. 142-143) explica que o fato típico, no viés da escola finalista, compõe-se da conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; do resultado; do nexo de causalidade; e da tipicidade (formal ou conglobante).

Já Rogério Sanches Cunha (2013, p. 68), com a sapiência de sempre, ensina que por “ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer norma permitindo, fomentando ou determinando a conduta típica”.

O referido autor (CUNHA, 2013, p. 68-69) leciona que no art. 23 do Código Penal estão previstas as excludentes de antijuridicidade (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), hipóteses de permissão incentivo ou imposição da conduta típica, mas que se trata de um rol exemplificativo, haja vista a existência de justificantes fora daquele artigo (como, por exemplo, nos arts. 128 e 142 do CP) bem como de uma causa supra legal que é o consentimento do ofendido.

Quanto à culpabilidade, último elemento do conceito analítico de crime, será melhor estudada a seguir - considerando a sua especial relevância para o presente trabalho -, porém, pode ser definida, nos dizeres de Greco (2007, p. 381), como “um juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”.

2.1 Culpabilidade

A culpabilidade, como sendo um dos elementos do conceito analítico de crime, surge como produto da evolução da teoria do crime por volta da segunda metade do século XIX, a partir da separação entre antijuridicidade e culpabilidade (BITENCOURT, 2012).

Com efeito, o conceito de culpabilidade pode ser extraído, a partir da evolução histórica da teoria do delito, de modo geral, como um juízo de reprovabilidade que recai sobre um comportamento típico e antijurídico.

Assim sendo, a culpabilidade, como bem anotado por Souza e Japiassú (2011, p. 233), “tem como pressuposto lógico a liberdade de decisão ou de escolha da pessoa humana, ou, em outras palavras, a capacidade antropológica de se determinar no sentido da norma jurídica” ao invés de cometer o fato antijurídico.

Adotando-se a teoria finalista de Hans Welzel, por ser a majoritária no Brasil, pode-se afirmar que são elementos normativos da culpabilidade a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa (GRECO, 2007, p. 396).

No mesmo sentido aqui defendido, colhe-se a seguinte lição:

Pode-se dizer que a culpa passa a consistir na reprovabilidade da conduta ilícita (típica e antijurídica) de quem tem capacidade genérica de entender e querer (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu conhecer a sua ilicitude, sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito. Assim, são três os elementos ou requisitos da culpabilidade: (1) Imputabilidade; (2) Potencial conhecimento da ilicitude; e (3) Exigibilidade de conduta diversa. [...] a esses três elementos correspondem diversas hipóteses de exculpação. Dessa forma, se for verdade que tipicidade e ilicitude constituem o chamado injusto penal e significam o juízo de reprovação que recai sobre a conduta, a culpabilidade, no entanto, constitui reprovabilidade pessoal (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011, p. 233).

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3 IMPUTABILIDADE

Como demonstrado, após verificar se o fato é típico e ilícito, deve-se proceder à análise da culpabilidade. O primeiro requisito é a imputabilidade, de modo que avalia-se se aquele fato pode ser atribuído ao agente considerando a sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (GRECO, 2007, p. 396).

Artur Gueiro Souza e Carlos Japiassú (2011, p.240) bem definem a imputabilidade quando explicam que:

É a capacidade de livre autodeterminação. Ou, dito de outra forma, é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente a faculdade de atuar de modo distinto, permitindo, assim, que lhe seja atribuída juridicamente a responsabilidade pelo injusto típico. Ausente a imputabilidade, não haverá que falar em liberdade de autodeterminação, sendo, portanto, desculpável pelo fato que praticou.

Cumpre observar que nos arts. 26, 27 e 28 do Código Penal, o legislador não disse o que é imputabilidade, preferindo, ao contrário, estabelecer as hipóteses legais de inimputabilidade (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011, p.240).

O Código Penal Brasileiro estabeleceu que há inimputabilidade por imaturidade natural ou por doença mental. No primeiro caso, há uma presunção legal de que os menores de 18 anos não possuem capacidade de entendimento para que lhes seja possível imputar um crime, razão pela qual são julgados conforme as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente. No que concerne à inimputabilidade por doença mental, o legislador optou pelo critério biopsicológico exigindo a conjugação de dois requisitos para a sua aferição (GRECO, 2007, p. 396-399).

Nos termos do art. 26 do Código Penal, para a isenção de pena, exige-se que o agente possua uma doença mental ou um desenvolvimento mental incompleto ou retardado e que, ao tempo da ação ou omissão, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O critério biológico, portanto, reside na aferição da doença mental ou no desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Contudo, Mesmo que comprovado, ainda não será suficiente a fim de conduzir à situação de inimputabilidade. Será preciso verificar se o agente era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico) (GRECO, 2007, p. 398).

Conforme a regra do art. 26, caput, do Código Penal, verificando-se a inimputabilidade do agente, deverá ser o mesmo absolvido por ausência de culpabilidade, aplicando-se-lhe, contudo, sanção penal consistente em medida de segurança (absolvição imprópria) (CUNHA, 2013, p. 78).

Por outro lado, de acordo com o parágrafo único do art. 26 do Código Penal, verificando-se a semi-imputabilidade, ou seja, que o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ser-lhe-á aplicada uma causa de diminuição da pena. Neste caso, o agente será condenado e não absolvido.

3.1 Os índios como inimputáveis

No Brasil, tradicionalmente, os índios tem sido tratados pelos legisladores, pela doutrina e pela jurisprudência como inimputáveis ou semi-imputáveis, sendo categorizados como pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a depender do seu grau de “integração”.

Lima (2011, p. 267-268), citando Villares, explica que o Código Penal Brasileiro de 1940, mesmo após a reforma da parte geral de 1982, nada dispôs quanto à culpabilidade dos índios, porém sua a exposição de motivos deixa claro que a intenção foi afastar a imposição de penas com base na imputabilidade, por considerar que careceriam dos elementos intelectual e volitivo. Veja-se:

No seio da comissão foi proposto que se falasse de modo genérico, em perturbação mental; mas a proposta foi rejeitada, argumentando-se em favor da fórmula vencedora, que esta era mais compreensiva, pois, com a referência especial ao desenvolvimento incompleto ou retardado, e devendo-se entender como tal a própria falta de aquisições éticas (pois o termo mental é relativo a todas as faculdades psíquicas, congênitas ou adquiridas, desde a memória à consciência, desde à inteligência à vontade, desde o raciocínio ao senso moral), dispensava a alusão expressa aos surdos-mudos e aos silvícolas inadaptados (LIMA, 2011, p. 268).

Dissertando sobre os elementos da culpabilidade na concepção finalista, Rogério Greco (2007, p. 398) defende que:

Sob o título do desenvolvimento mental incompleto ou retardado se agrupam, ainda nas lições de Hungria, ‘não só os deficitários congênitos do desenvolvimento psíquico ou oligofrênicos (idiotas, imbecis, débeis mentais), como os que o são por carência de certos sentidos (surdos-mudos) e até mesmo os silvícolas inadaptados.

No mesmo sentido é o escólio de Bitencourt (2012), para quem:

O art. 26 pode abranger, ainda, determinados casos que não constituem, em absoluto, quadros de doença mental, nem, propriamente, um desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Referimo-nos aos surdos-mudos e aos silvícolas inadaptados, que, em virtude de sua peculiar condição pessoal, podem sofrer os mesmos efeitos psicológicos que são produzidos pelo desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Nessa hipótese, a psicopatologia forense determinará, em cada caso concreto, se a alteração na percepção sensorial da realidade provocada pela surdo-mudez, e se a falta de adaptação social dos silvícolas conduz à incapacidade referida pela lei.

O referido autor (BITENCOURT, 2012) acrescenta que:

[…] é necessário averiguar se os silvícolas passaram pelo processo de aculturação. No entanto, o nível de adaptação às normas de cultura da comunidade social deve ser avaliado em cada caso particular; havendo dúvidas, deve-se providenciar avaliações antropológicas e sociológicas para se constar o grau de aculturamento atingido. Evidentemente que a situação dos silvícolas não tem natureza patológica, mas decorre da ausência de adaptação à vida social urbana ou mesmo rural, à complexidade das normas ético-jurídico-sociais reguladoras da vida dita civilizada e da diferença de escala de valores. Todos esses estados passam, necessariamente, pelo exame médico-pericial para comprovar a gravidade que, in concreto, apresentam. No plano processual, viabiliza-se esse exame pericial através da instauração de incidente de insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP).

Não é diferente o entendimento do Analista do Supremo Tribunal Federal Márzio Moura (2009) quando afirma que “se ao tempo do fato o desenvolvimento do índio não lhe permitia compreender a natureza ilícita do fato, [...], para efeitos penais, ele deverá ser considerado inimputável”.

Também Souza e Japiassú (2011, p. 2 42), embora critiquem tal posicionamento doutrinário, esclarecem que:

São exemplos de desenvolvimento incompleto usualmente utilizados os casos de surdo-mudez ou dos silvícolas inadaptados. Isso porque, o surdo-mudo não deteria condições de assimilação adequada das normas incidentes no processo de socialização, devendo receber educação especial, o que poderia acarretar a ausência de compreensão do caráter ilícito de determinado fato. Por sua vez, o silvícola inadaptado pertence, a rigor, a outra cultura, não podendo, dessa forma, compreender ou se determinar com as normas da nossa sociedade. A verificação do grau de integração do indígena à nossa cultura é feito por meio de um parecer antropológico e não por um diagnóstico médico-forense.

A jurisprudência pátria também acolhe essa interpretação. Veja-se:

CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA. ÍNDIO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE PERÍCIA ANTROPOLÓGICA. DISPENSABILIDADE. RÉU INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE. PLEITO DE CONCESSAO DO REGIME DE SEMILIBERDADE. ART. 56, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N.º 6.001/73. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇAO POR CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que o paciente, índio Guajajara, foi condenado, juntamente com outros três co-réus, pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, em associação, e porte ilegal de arma de fogo, pois mantinha plantio de maconha na reserva indígena Piçarra Preta, do qual era morador. II. Não é indispensável a realização de perícia antropológica, se evidenciado que o paciente, não obstante ser índio, está integrado à sociedade e aos costumes da civilização. III. Se os elementos dos autos são suficientes para afastar quaisquer dúvidas a respeito da inimputabilidade do paciente, tais como a fluência na língua portuguesa, certo grau de escolaridade, habilidade para conduzir motocicleta e desenvoltura para a prática criminosa, como a participação em reuniões de traficantes, não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente da falta de laudo antropológico. IV. Precedentes do STJ e do STF. V. Para a aplicação do art. 56, parágrafo único, da Lei n.º 6.001/76, o qual se destina à proteção dos silvícolas, é necessária a verificação do grau de integração do índio à comunhão nacional. VI. Evidenciado, no caso dos autos, que paciente encontra-se integrado à sociedade, não há que se falar na concessão do regime especial de semiliberdade previsto no Estatuto do Índio, o qual é inaplicável, inclusive, aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, como ocorrido in casu . Precedentes. VII. Ordem denegada. (HC n. 30.113/MA, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 16/11/2004).

3.1.1 Problemas jurídicos relacionados à opção pela inimputabilidade dos índios

Apesar da autoridade dos defensores da tese retro estudada, cumpre salientar que este modelo traz consequências jurídicas preocupantes para os índios no campo da responsabilização penal, já que, em algumas hipóteses, além de conflitos dogmáticos e/ou normativos, verificar-se-á flagrantes injustiças.

3.1.1.1 A necessidade do laudo antropológico

Inicialmente, observe que, como demonstrado anteriormente, de acordo com a legislação, para verificação da inimputabilidade, deve-se proceder ao exame de insanidade mental e, ao final, confirmada tal situação, deve ser aplicada a medida de segurança.

Ocorre que, em verdade, os índios - de forma geral, como ocorre com qualquer outra etnia - possuem o completo desenvolvimento das faculdades mentais e como tal devem ser compreendidos. De qualquer forma, tem o direito de verem respeitadas as suas peculiaridades culturais, as quais não são, de forma alguma, melhores ou piores, mais avançadas ou menos avançadas, do que a cultura dominante.

Assim, no caso dos índios não há que se falar em exame de insanidade, porquanto esta nunca seria atestada, mas sim em uma avaliação antropológica, cujo laudo é o único instrumento adequado para o estudo da cultura e das tradições que envolvem o indígena.

Inclusive, há que se consignar a advertência de Lima (2011, p. 256) quando lecionado sobre imprescindibilidade do laudo antropológico, assevera que também não se pode analisar, como fazem os tribunais, a “capacidade do índio de entender inteiramente o fato delituoso por meio de aspectos externos como o grau de escolaridade, título de eleitor, entendimento do idioma oficial etc., porque tal método privilegia a verdade formal em detrimento da verdade real”.

E arremata o referido autor (LIMA, 2011, p. 256):

Estabelece-se uma verdadeira presunção, por um silogismo bastante distorcido, de que se alguém consegue, por exemplo, andar de motocicleta, pode entender o caráter delituoso de um fato. A falácia é tão evidente que seria o mesmo que se pretender, para fazer uma comparação jocosa, que se alguém entende o caráter ilícito de um fato é possível presumir que sabe andar de motocicleta.

3.1.1.2 A impossibilidade de aplicação de medida de segurança

A medida de segurança, conforme previsão do art. 97 do Código Penal, deve ser determinada pelo juiz, caso o agente seja inimputável.

Ocorre que, aos índios, obviamente, não pode ser aplicada essa modalidade de sanção tão somente porque pertencem a uma etnia ou porque o legislador resolveu por bem enquadrá-los como inimputáveis.

Além de possuir fundamento na periculosidade do agente, diferentemente da pena que tem por finalidade a reprovação e a prevenção da prática de infrações, a medida de segurança é destinada exclusivamente a pessoas que necessitam de uma cura ou um tratamento médico-psiquiátrico (GRECO, 2007, p. 677-679), o que não é o caso.

3.1.1.3 A não aplicação do estatuto aos índios integrados e seus reflexos

O Procurador da República Edison Vitorelli Diniz Lima (2011, p. 269), com muita sabedoria, observa outro curioso problema oriundo da aplicação equivocada da inimputabilidade aos índios:

[…] os tribunais sem maiores digressões sobre a questão, entendem e julgam eventual inculpabilidade do índio com base na inimputabilidade, aplicando-o apenas aos índios “não integrados”, os quais fariam jus, caso condenados, aos critérios de individualização da pena previstos no Estatuto do Índio. Por outro lado, se o índio for integrado (assim entendido pelos tribunais pátrios o índio que tem título de eleitor, entende o idioma oficial, possui escolaridade tec.), passa a ser penalmente imputável, de forma que ele não se aplica nenhuma das disposições do Estatuto do Índio. Recebe igual tratamento dispensado aos demais cidadãos não índios. Isso implica afirmar que o “índio integrado” não faz jus à aplicação de atenuante nem à semiliberdade como regime de cumprimento de pena.

É o mesmo que se depreende do julgado abaixo:

PENAL – HABEAS CORPUS – LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE – PACIENTE QUE É ÍNDIO JÁ INTEGRADO À SOCIEDADE POSSUI TÍTULO DE ELEITOR – INAPLICABILIDADE DO ESTATUTO DO ÍNDIO – IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME DE SEMILIBERDADE – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM QUE FOI ACENTUADA A CENSURABILIDADE DA CONDUTA – REGIME INICIALMENTE FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO – ORDEM DENEGADA. 1. O Estatuto do Índio só é aplicável ao indígena que ainda não se encontra integrado à comunhão e cultura nacional. 2. O indígena que está em pleno gozo de seus direitos civis, inclusive possuindo título de eleitor, está devidamente integrado à sociedade brasileira, logo, está sujeito às mesmas leis que são impostas aos demais cidadãos nascidos no Brasil. 3. O regime de semiliberdade não é aplicável ao indígena integrado à cultura brasileira. 4. O estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena deve observar não só o quantitativo da pena, porém a análise de todas as circunstâncias judiciais, considerada, ainda, eventual reincidência. 5. Se foi feito contra a conduta do réu rigorosa censurabilidade, justificado está o regime inicialmente fechado, necessário para reprovação do crime e ressocialização do apenado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 88853 MS 2007/0190452-1, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 17/12/2007, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 11.02.2008 p. 1).

De outro lado, seguindo este raciocínio, se o Estatuto dos Índios prevê normas especiais relativas à pena e ao seu cumprimento, a exemplo do art. 56 que estabelece o regime especial de semiliberdade, e se ele (o Estatuto) se aplica somente aos índios não integrados, classificá-los como inimputáveis gera outra incongruência: ao final do processo o inimputável (o índio) não será absolvido, mas sim condenado.

O problema agora é que a única finalidade da pena será a retributiva, já que se estará punindo alguém que sequer tinha a possibilidade de compreender que a sua conduta era ilícita.

3.1.1.4 O prejuízo processual

Não se pode, ainda, descurar do enorme prejuízo processual que esse entendimento acarreta. Como é de curial sabença, conforme o art. 397 do Código de Processo Penal, o juiz tem o dever de absolver sumariamente o acusado quando verificar a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade.

Ora, é fácil concluir que, se o índio for considerado inimputável, em detrimento de ver reconhecidas outras excludentes de culpabilidade possíveis, conforme será tratado adiante, não poderá ser absolvido sumariamente e terá de esperar todo o longo processo para, ao final, ser absolvido impropriamente (ou condenado, como retro exposto).

Importa consignar que o problema fica mais evidente quando se verifica que, diante de uma excludente de culpabilidade – com exceção da inimputabilidade –, a ação penal nem sequer precisa iniciar, uma vez que o membro do Ministério Público poderá requerer o seu arquivamento bem como o juiz poderá rejeitar a denúncia caso oferecida pelo Parquet.

Esse é o percuciente entendimento de Nestor Távora e Rosmar Antonni (2009, p. 156) quando asseveram que:

Por outro lado, e numa visão ampliativa, entendemos que todas as hipóteses que autorizaram a absolvição sumária (julgamento antecipado da lide, inserido no art. 397 do CPP pela Lei nº 11.719/08), também justificam a rejeição da inicial, se cabalmente demonstradas desde o início. Se é certo que tais hipóteses não são tão corriqueira, também é verdade que não se deve exigir que o processo comece para que então o suposto infrator seja absolvido. Se é evidente que a infração inocorreu, ou existindo qualquer excludente (ressalvada a inimputabilidade), ou até mesmo se já extinta a punibilidade, é um despautério deflagrar a ação, invocando-se o brocardo in dubio pro societate, para depois realizar-se a absolvição. Ora, primeiro porque em situações como estas deveria o parquet ter se manifestado pelo arquivamento. E se não o fez, caberá ao magistrado rejeitar a inicial, evitando-se portanto o início desnecessário do processo, desde que evidenciada a hipóteses justificadora, é dizer, juízo de certeza (art. 397, CPP).

3.1.1.5 O paradigma da plurietnicidade e a vedação ao tratamento discriminatório

A Constituição Federal de 1988, embora tímida, trouxe relevante regramento sobre o respeito à diversidade cultural.

Ela Wiecko de Castilho e Paula Bajer da Costa (2009, p. 59) ensinam que a Constituição Federal estabeleceu normativamente o Brasil como um Estado nacional pluriétnico e multicultural antes mesmo da Convenção nº 169 da OIT, distanciando-o do paradigma assimilacionista ou integracionista que constava da Convenção nº 107 da OIT.

Sobre o assunto, Deborah Duprat (2007, p. 09), afirma que:

Já agora, passados quase vinte anos da promulgação da Constituição de 1988, não se coloca mais em dúvida que o Estado nacional é pluriétnico e multicultural, e que todo o direito, em sua elaboração e aplicação, tem esse marco como referência inafastável. A princípio resultado de exercício hermenêutico, tal compreensão, na atualidade, está reforçada por vários documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário, merecendo destaque a Convenção 169, da OIT, a Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, ambas já integrantes do ordenamento jurídico interno, e, mais recentemente, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas..

Nesse sentido é o magistério de José Afonso da Silva (2007, p.853), quando explica que “o art. 231 reconhece a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos índios, com o que reconhece a existência de minorias nacionais e institui normas de proteção de sua singularidade étnica, especialmente de suas línguas, costumes e usos”.

Ocorre que o enquadramento dos índios como inimputáveis, incapazes, veicula um pensamento nitidamente preconceituoso e discriminatório, ambos vedados, como se vê, pela Carta Maior.

Cumpre ressaltar que a Constituição Federal impõe o respeito à diversidade cultural e os índios, enquanto tal, assim devem ser tratados, inclusive com observância das peculiaridades que lhes dizem respeito.

No ponto, vale a observação de Duprat (2007, p. 16) quando lembra que os “direitos culturais e étnicos, porque indissociáveis do princípio da dignidade da pessoa humana, têm o status de direito fundamental. São, portanto, de aplicação imediata”.

Por isso, não se pode admitir que um índio seja tratado como portador de um desenvolvimento mental incompleto ou retardado tão somente porque pertence a outra etnia ou a outra cultura, ainda que se dispense aos deficientes uma justa proteção diferenciada enquanto minoria.

No paradigma da plurietnicidade o grau maior de integração do indígena à sociedade nacional não o descaracteriza como indígena, tampouco exclui a imputabilidade penal. […] É a consequência do reconhecimento de que não há uma escala de desenvolvimento de grupos étnicos. Eles apenas são diferentes (CASTILHO; COSTA, 2009, p. 60).

Quando se classifica os índios como inimputáveis não se faz outra coisa senão subjugar uma cultura diversa, desprezando-se os valores, significados e produtos culturais que lhe são legítimos e válidos, como o são aqueles que pertencem a outras culturas.

Inclusive vale transcrever o ensinamento de Villares (apud LIMA, 2011, p. 268), quando assevera que:

O índio, mesmo os de pouco contato com a sociedade brasileira, sempre teve o desenvolvimento absoluto de suas faculdades mentais e condição de entender o mundo que o cerca. Pertencer a uma cultura de valores diversos do nosso não produz um indivíduo de incompleto desenvolvimento.

Vale advertir que não há preconceito quando se nega essa equivalência de tratamento jurídico entre os índios e aqueles que possuem o desenvolvimento mental incompleto. O presente trabalho sustenta, simplesmente, que cada um deve ter o tratamento adequado, inclusive penal e processual, que merece. Busca-se repelir o tratamento do índio como inimputável assim como se rejeita que o deficiente mental tenha um tratamento igual ao primeiro, posto que também seria preconceituoso e inteiramente desarrazoado.

3.1.2 A necessidade de um adequado tratamento da culpabilidade dos índios

Em face dos problemas, das incoerências e das contradições supracitadas, algumas vozes da doutrina começaram a se levantar contra a afirmação da inimputabilidade dos índios, especialmente diante da mudança de paradigma promovida pela Constituição Federal de 1988.

Edison Vitorelli Diniz Lima (2011, p. 267-268), citando Villares, esclarece que, apesar da opção do Código Penal, veiculada através da sua Exposição de Motivos, pela inimputabilidade dos índios não-integrados,

[…] eventual inculpabilidade dos índios não deve basear-se numa suposição de inimputabilidade, visto que a inimputabilidade se verifica por um critério exclusivamente normativo, em relação aos menores de 18 (dezoito) anos, e por critério biopsicológico nos casos de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que acarretam a incompreensão do caráter ilícito da conduta, ou a impossibilidade de condução de acordo com essa compreensão.

No mesmo sentido, Cunha (2013, p. 77) ensina que “o índio não integrado não é considerado inimputável, salvo se portador de anomalia psíquica, se menor de 18 anos ou se apresentar embriaguez completa acidental.

Surge então a necessidade de descobrir um adequado tratamento para a questão da culpabilidade dos índios. A solução para esse problema deve ser consentânea com os mandamentos constitucionais, sobretudo com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o respeito à diversidade cultural e às tradições indígenas.

Conforme será visto adiante, nos campos da potencial consciência da ilicitude do fato e da inexigibilidade de conduta diversa é que poderá ser resolvido este imbróglio.

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4 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO

O segundo elemento da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude do fato, a qual relaciona-se com a teoria do erro no direito penal.

Embora o erro seja uma representação equivocada da realidade e a ignorância seja o completo desconhecimento do objeto como aponta Luiz Flávio Gomes, em verdade, para o Direito Penal, não há relevância a distinção desses conceitos (GRECO, 2007, p. 299-300).

Neste diapasão, com a clareza de sempre, prelecionam Souza e Japiassú (2011, p.244-245) que:

Para que o fato típico e contrário ao Direito possa ser reprovado ao agente que o praticou, faz-se necessário que ele conheça ou possa conhecer justamente tal natureza antijurídica. Em suma, o juízo de censura pressupõe que o agente saiba ou possa atingir a percepção de que o fato que praticou era antijurídico. A ausência ou errônea compreensão da ilicitude do fato acarreta aquilo que se denomina de erro sobre o que é proibido (erro de proibição). Se o agente não sabia e nem poderia atingir aquele conhecimento, tratar-se-á de um erro invencível ou escusável. Ao revés, se o agente, com um pouco de cuidado ou diligência, pudesse atinar para a antijuridicidade do fato, o erro de proibição passará a ser vencível ou inescusável. Nos termos do art. 21, caput e parágrafo único, do CP, na primeira vertente, a culpabilidade será excluída; na segunda, atenuada.

Sobre o assunto, cumpre observar que, após a reforma da parte geral do Código Penal, os institutos do erro de fato e erro de direito cederam espaço para o erro de tipo e o erro de proibição, sendo que a alteração foi muito além da mera mudança terminológica (GRECO, 2007, p. 408).

A adoção do finalismo no ordenamento jurídico brasileiro rompe o dolo normativo, transferindo o elemento subjetivo para o tipo e deixando o elemento normativo na culpabilidade (GRECO,2007, p. 408).

O erro de tipo, portanto, incidirá sobre os elementos, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica. Em suma, erro de tipo é analisado no tipo. O erro de Proibição, ao contrário, não é estudado no tipo penal, mas, sim quando da aferição da culpabilidade do agente. Com o erro de proibição procura-se verificar se nas condições em que se encontrava o agente tinha ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito (GRECO, 2007, p. 408)

Segundo Cunha (2013, p.65), a doutrina classifica o erro de proibição em duas espécies. Será direto quando recair sobre o próprio conteúdo proibitivo da norma penal, e indireto, ou de permissão, diante de uma suposição equivocada sobre uma determinada causa de justificação, seja quanto à sua existência ou aos seus limites.

Sem embargos, Rogério Greco (2007, p. 412) aponta a existência de uma terceira categoria, a do erro de proibição mandamental, que seria a hipótese em que o agente equivoca-se quanto ao mandamento, à imposição contida implicitamente nos crimes omissivos.

4.1 O erro de proibição culturalmente condicionado

Para Edilson Vitorelli Lima (2011, p. 268-269), eventual inculpabilidade do índio assenta-se no campo da potencial consciência da ilicitude, no erro de proibição, considerando que a seleção das condutas proibidas pelo direito penal, bem como dos bens jurídicos por ele tutelados, é marcadamente cultural e pode não equivaler à de uma cultura distinta.

Portanto, no processo criminal envolvendo indígenas, não há que se perquirir se o índio é capaz ou incapaz, mas se a ação praticada é consentânea com os valores culturais cultivados pelo seu povo, e se o índio tinha o conhecimento do sistema penal brasileiro e de sua aplicação, orientando sua vontade livremente para a transgressão (LIMA, 2011, p. 269).

A Procuradora Federal Marcela Baudel de Castro (2013), com grande perspicácia, sustenta que “o erro de proibição, direto ou indireto, gerado em razão das práticas culturais de cidadãos de determinado grupo étnico, como é o caso dos indígenas, é o chamado erro de proibição culturalmente condicionado”.

Muito embora exista delito que o silvícola pode entender perfeitamente, existem outros cuja ilicitude ele não pode entender, e, em tal caso, não existe outra solução que não a de respeitar a sua cultura no seu meio, e não interferir mediante pretensões de tipo etnocentrista, que escondem, ou exibem, a pretendida superioridade da nossa civilização industrial, para destruir todas as relações culturais a ela alheias (ZAFFARONI; PIERANGELI apud CASTRO, 2013).

Castilho e Costa (2009, p. 60) esclarecem que o conceito de erro culturalmente condicionado é desenvolvido na doutrina penal latino-americana e se aplica “à não compreensão do índio sobre a ilicitude de suas ações em relação ao sistema de punição da sociedade não-índia”.

Por outro lado, verifica-se que o tema tem a adesão da doutrina de outros países fora da América Latina. O autor, pesquisador e professor da Faculdade de Direito de Lisboa, Doutor Augusto Silva Dias (1996) estudou um caso de infanticídio ritual em uma das etnias da Guiné-Bissau. Apesar de entender que não seria a hipótese de aplicação ao objeto da sua pesquisa, sustenta que a solução geral para os casos de crimes praticados por membros de povos indígenas está centrada no erro de compreensão culturalmente condicionado, uma especificação do erro de proibição aplicável, para os casos em que não for exigível do agente a respectiva interiorização, haja vista que estranha à sua cultura.

Mariana Figueiroa (2010, p. 27), em percuciente dissertação, pontua que as comunidades de diferentes culturas possuem atualmente uma relação dialógica que se perfaz inclusive no âmbito do Estado-Juiz, o que exige um olhar mais atento às especificidades de cada cultura. O erro de compreensão culturalmente condicionado é uma boa alternativa de intercomunicação no contexto da diversidade, uma vez que garante o direito de não ser obrigado a internalizar valores culturais diferentes e/ou incompatíveis com a sua cultura.

Nessa linha de pensamento, Castro (2013) traz como exemplo de erro de proibição culturalmente condicionado a hipótese de um índio que masca a folha da coca desde que era criança e que não poderá ser considerado culpável, uma vez que não pôde internalizar a norma que proíbe o seu uso ou a sua posse.

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5 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

A exigibilidade de conduta diversa é o último elemento utilizado no juízo de culpabilidade. Sinteticamente, este requisito consiste em analisar se o agente, em determinada situação, poderia agir conforme o ordenamento jurídico indicava ou, do contrário, se lhe era inexigível uma atuação de acordo a vontade da lei.

Uma vez configurada a imputabilidade do agente, bem como o conhecimento da anti-juridicidade ou a possibilidade de se atingir tal consciência, é conclusão lógica a que se chega que lhe era esperado um comportamento diverso; que agisse conforme, e não contrariamente ao Direito (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011, p. 245).

Porém, “na hipótese de não poder se exigir que o agente atuasse de modo diverso, diante da anormalidade do caso concreto, excluir-se-á esse componente do juízo de censura, excluindo, consequentemente, a própria culpabilidade” (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011, p. 245).

Importa lembrar que o art. 22 do Código Penal elenca duas hipóteses legais de inexigibilidade de conduta diversa, quais sejam a coação irresistível e obediência hierárquica.

Sobre a coação irresistível, Rogério Sanches Cunha (2013, p. 66) anota que se refere apenas à coação moral (vis compulsiva), já que a coação física (vis absoluta) constitui uma excludente do fato típico, e, além disso, ao mencionar irresistível, obviamente está excluindo a irresistível.

Quanto à obediência Hierárquica, Cunha (2013, p.67) aponta que:

[…] exige a presença de dois elementos: 1) que a ordem não seja manifestamente (claramente) ilegal, ou seja, que a ordem seja aparentemente legal; 2) ordem oriunda de superior hierárquico. Essa subordinação diz respeito, apenas, à hierarquia vinculada à função pública. Deve a execução limitar-se à estrita observância da ordem, ou seja, não pode o subordinado exceder-se na execução da ordem, sob pena de responder pelo excesso.

Vale consignar que, não obstante a discussão sobre a existência de outras causas legais, a doutrina sustenta haver hipóteses supralegais de inexigibilidade de conduta diversa, que também teriam o condão de afastar a culpabilidade.

Para Rogério Greco (2007, p. 421), as causas supralegais de exclusão da culpabilidade fundamentam-se nos princípios informadores do ordenamento jurídico e, além disso, possuem compatibilidade com a legislação pátria uma vez que não são expressamente proibidas como ocorre na Alemanha. Para o referido autor (GRECO, 2007, p. 422), o argumento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supra legal de exclusão da culpabilidade tem por escopo evitar que ocorram injustiças gritantes em alguns casos.

5.1 A inexigibilidade de conduta conforme o direito da cultura dominante

Ao par da hipótese em que o índio é inculpável, por estar diante da excludente do erro de proibição culturalmente condicionado, há a possibilidade de ter sua culpabilidade afastada quando, apesar de conhecer a natureza ilícita da conduta, não se lhe puder exigir um comportamento conforme o direito e a cultura dominante.

Haveria neste caso a incidência de uma causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, desde que a conduta do índio estivesse sufragada pelos princípios, valores e normas jurídicas indígenas, pertencentes a sua cultura, e, portanto, amparada pela Constituição Federal que protege a diversidade cultural.

Neste sentido convergem as lições de Castro (2013) quando explica que a inexigibilidade de conduta diversa caberia “nas hipóteses em que, apesar de conhecerem devidamente o conteúdo proibitivo de norma jurídica, apresentam extrema dificuldade em cumpri-la tendo em vista a distinção em suas práticas e costumes”.

Para que se possa, então, afirmar esta excludente é importante que se avalie se a conduta do indígena estava de acordo com os valores próprios de seu povo. Se sim, considerando que estes valores, apesar de conflitantes com os valores da norma que incrimina a conduta, são respeitados e protegidos, estará o indígena acolhido pela inexigibilidade da conduta diversa. Se não, não há se falar nessa excludente (REZENDE apud CASTRO, 2013).

Importa consignar que esta eximente se insere no contexto de um pluralismo jurídico, o qual, nas palavras de Figueiroa (2010, p. 25), não nega o direito estatal, mas permite “a convivência entre as várias formas de direito que se observam na sociedade, ou 'um uso contra-hegemônico do direito como instrumento de emancipação de povos marginalizados'”.

Segundo a referida autora:

A estrutura normativa do direito positivo estatal, por vezes, mostra-se ineficaz por não atender ao universo complexo e dinâmico das sociedades plurais, tornando-se imperiosa a construção de um novo paradigma de regulamentação que priorize o reconhecimento da diversidade no bojo da sociedade (WOLKMER, 1997). Daí a necessidade que o Estado “olhe de modo diferente”, por exemplo, para os povos indígenas, no sentido de proteger e respeitar a diversidade étnica e cultural, levando em conta suas especificidades, principalmente na hora de emitirem um juízo de valor, por meio de uma decisão estatal que possa atingi-los direta ou indiretamente (FIGUEIROA, 2010, p. 24).

Erika Macedo Moreira (2008, p. 1) pesquisou profundamente sobre as comunidades indígenas que habitam o território conhecido como polígono da maconha e os diferentes usos que estabelecem com a planta, questionando a valoração criminal da cultura dominante sobre comportamentos que trazem em sua matriz de formação princípios e formas de ver o mundo diferentes. No magistério da mencionada pesquisadora:

[…] a política proibicionista, reificada por algumas decisões judiciais (em descumprimento à Convenção 169 da OIT), além de interromper o processo de afirmação dos usos simbólicos da maconha, é utilizada para criminalizar, oprimir e estigmatizar as comunidades indígenas; contrariando a garantia constitucional de reafirmação da diferença como mecanismo que amplia a igualdade (MOREIRA, 2008, p. 4)

Destarte, entende a referida professora (MOREIRA, 2008, p. 11) que, através dos postulados teóricos de uma moderna teoria do fato punível, primando por uma normatividade penal, a culpabilidade dos índios pode ser afastada pela inexigibilidade de conduta diversa.

Como exemplos interessantes da incidência da referida causa dirimente, Castro (2013) também aponta algumas praticas mantidas por determinados grupos indígenas, como o aborto, os duelos, a poligamia e a punição por infidelidade.

Vale advertir, contudo, que, apesar de o objeto do presente trabalho relacionar-se com a culpabilidade, não se descura da possibilidade de utilização de outras teses igualmente válidas que afastam o crime quando praticados por índios.

Em determinadas situações, v.g., antes de se analisar a reprovabilidade da conduta, poder-se-á afastar o injusto de um fato praticado por um índio com base na atipicidade conglobante. Isto porque, se o ordenamento jurídico protege (e até fomenta) determinado comportamento – no caso dos índios a cultura, as crenças e os costumes são amparados por força constitucional -, não se poderá falar que houve a tipicidade do delito, mas exercício regular de um direito (que, a depender da teoria adotada, afastará a antijuridicidade).

Como bem conclui a Subprocuradora-Geral da República Deborah Duprat (2007, p. 19), com a erudição que lhe é peculiar, essas circunstâncias “goste-se ou não, não podem ser descartadas, sob pena de, em afronta à Constituição e a outros tantos documentos internacionais, se negar qualquer valor às asserções de verdade do outro”.

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6 CONCLUSÃO

A política integracionista adotada pelo Brasil no século XX refletiu profundamente em todas as relações envolvendo os índios. No Direito Penal, a percepção de que os índios eram seres não-evoluídos repercutiu no sentido de classificá-los como inimputáveis ou semi-imputáveis, uma vez que possuidores de um desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Não obstante ainda gozar, atualmente, do apoio majoritário da doutrina e jurisprudência brasileiras, esse entendimento apresenta graves problemas.

Primeiramente, verifica-se que a suposta inimputabilidade dos índios não poderia ser atestada uma vez que os índios possuem o desenvolvimento mental completo. Considerando que é apenas a cultura que os diferencia, o exame adequado para o caso é o laudo antropológico. Porém, de nenhum modo, este se correlaciona com a imputabilidade do agente.

Na mesma esteira, observa-se que, ainda que se considere por força de lei ou por um esforço hermenêutico que o índio possui um desenvolvimento mental incompleto, não se lhe pode ser aplicada medida de segurança, sob pena de se cometer severa injustiça. Apesar de ser a sanção legalmente prevista para os casos de inimputabilidade bio-psicológica, a medida de segurança possui fundamento na periculosidade do agente e é destinada exclusivamente para a cura de enfermidades psiquiátricas. Este não é, em absoluto, o caso dos índios, já que não necessitam em geral deste tratamento.

Seguindo a lógica criticada, encontra-se outro problema. Entendem os tribunais que os índios somente tem direito às normas estatutárias desde que possuam um baixo nível de “integração à comunhão nacional”. Logo, se somente os índios não imputáveis possuem esse baixo nível, apenas estes terão direito, por exemplo, às regras especiais de fixação e cumprimento da pena. Chega-se, então, à contraditória conclusão de que, apesar de considerado inimputável, poderá o mesmo ser condenado ao regime especial semiliberdade e não absolvido como manda o regramento legal. Além do mais, apesar de também serem índios, possuírem valores culturais diversos e até sofrerem com alguns estigmas que a sociedade lhes impõem por esta condição, os índios que possuem título de eleitor (como afirmam as cortes superiores) não terão o direito a um tratamento menos severo, como determina o princípio da individualização das penas de caráter constitucional.

A classificação dos índios como inimputáveis também traz graves repercussões processuais. Cumpre observar que, neste caso, o agente queda-se seriamente prejudicado por ser obrigado a esperar todo o desenrolar processual, com todos os gravames ordinários, para, ao final, ser absolvido impropriamente. De outro lado, se lhe fosse reconhecida a inculpabilidade por outras razões, sequer seria possível ser iniciada a ação penal.

Por fim, o entendimento vergastado está eivado pelo vício da inconstitucionalidade por significar um tratamento discriminatório e incompatível com o Estado multicultural e pluriétnico, estabelecido pela Constituição Federal de 1988, que assegurou, especificamente no caso dos índios, o reconhecimento à sua organização social, costumes, crenças e tradições.

Logrou-se apurar que as soluções para estes problemas, que sejam consentâneas com a Carta Maior, encontram-se nos elementos da potencial consciência da ilicitude e da inexigibilidade de conduta diversa.

Assim sendo, diante de um imprescindível laudo antropológico, confirmado que, no caso concreto, o índio agiu com erro sobre um conteúdo proibitivo, permissivo ou mandamental em razão da sua cultura, deverá ser reconhecida a existência do erro de proibição culturalmente condicionado e, portanto, a inculpabilidade do agente com as consequências processuais pertinentes.

Não sendo o caso anterior, ainda com base em uma avaliação antropológica, deverá ser declarada a existência de uma exculpante supralegal inexigibilidade de conduta diversa quando o agente, apesar de poder conhecer o caráter ilícito da conduta, se comportar estritamente conforme os valores culturais da comunidade indígena a que pertence. Isto porque será totalmente inconstitucional qualquer pretensa valoração criminal, por uma cultura dominante, dos princípios, costumes e modos diferenciados de compreensão da vida de uma comunidade indígena.

Por fim, ainda que não afastada a culpabilidade, deverá o julgador aplicar-lhe as regras constantes do Estatuto do Índio, pela simples condição de indígena, graduando o édito condenatório conforme as peculiaridades que envolvem o agente, em homenagem ao princípio da individualização da pena e à proteção assegurada aos índios pela Constituição Federal e pelos tratados internacionais.

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7 REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2012. E-Book.

CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de; COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. o projeto de Lei do senado no 156, de 2009, que institui novo Código de processo penal e os crimes praticados contra indígenas ou por indígenas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 46, n. 183, julho./set. 2009. Disponível em:<http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/194931 >. Acesso em: 11 dezembro.

2013.

CASTRO, Marcela Baudel de. A culpabilidade dos indígenas à luz das exculpantes penais. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3553, 24 mar. 2013. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/23972>. Acesso em: 17 jun. 2013.

CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 752.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 1305.

DIAS, Augusto Silva. Problemas do Direito Penal numa Sociedade Multicultural: o Chamado Infanticídio Ritual na Guiné-Bissau. abril 1996. Disponível em:<http://www.fd.ul.pt/Portals/0/Docs/Institutos/ICJ/LusCommune/DiasAugusto2.pdf >. Acesso em: 12 dez. 2013.

DUPRAT, Deborah. O direito sob o marco da plurietnicidade / multuculturalidade. In: ______. (Org). Pareceres Jurídicos - Direitos dos Povos e Comunidades Tradicionais. Manaus: UEA, 2007. p. 183.

FIGUEIROA, Mariana Carneiro Leão. ad argumentandum tantum: um olhar antropológico acerca do processo criminal da morte do cacique Xicão Xukuru. maio 2010. Disponível em:<http://indiosnonordeste.com.br/wp-content/uploads/2012/08/Mariana-Figueiroa.-Disserta%C3%A7%C3%A3o.-PPGA-UFPE.-Maio-2010..pdf >. Acesso em: 12 dez. 2013.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. Niterói: Impetus, 2007. p. 786.

LIMA, Edilson Vitorelli Diniz Lima. Estatuto do Índio. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 316.

MOREIRA, Erika Macedo. Justiça Nacional X Justiça Indígena: As Possibilidades de Diálogos Interculturais como Estratégia de Redefinição Do Fato Punível. R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 181-199, jan./jun. 2008 Disponível em:<http://www.revistas.ufg.br/index.php/revfd/article/download/12122/8040> Acesso em: 12 dez. 2013.

MOURA, Márzio Ricardo de. Uma Análise Atual da Situação da Capacidade Civil e da Culpabilidade Penal dos Silvícolas Brasileiros. Revista CEJ, Brasília, Ano XIII, n. 45, p. 70-76, abr./jun. 2009. Disponível em:<www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/1166/1261>. Acesso em: 20 ago. 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 923.

SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 594.

TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 954.