A Lei Complementar nº 01/91 e o acesso aos cargos públicos no Município de Salvador

RESUMO: A Constituição da República Federativa do Brasil, ao ser promulgada em 05 de outubro de 1988, tornou condição obrigatória para a investidura em cargo público a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, estabelecendo apenas algumas exceções a essa regra. Além de ser aprovado no certame o candidato precisa cumprir os requisitos estabelecidos na LC nº 01/91, que dispõem sobre a acessibilidade aos cargos públicos municipais, requisitos estes que limitam o ingresso no serviço público de forma a selecionar apenas aquelas pessoas plenamente habilitadas e competentes para a prestação de atividades em prol da população.

PALAVRAS-CHAVE: Servidor; Salvador; Cargos; Acessibilidade; Requisitos; Concurso.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Requisitos Exigidos para Ingresso no Serviço Público Municipal; 3. Concurso Público; 4. Reservas de Vagas em Concursos; 5. Inexigibilidade de Concurso; 6. Direito Subjetivo à Nomeação; 7. Conclusões.

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1. INTRODUÇÃO

A Lei Complementar nº 01/91 (Institui o Regime Jurídico Único dos servidores públicos do Município do Salvador), com base em disposições constitucionais, estabelece as formas de ingresso no serviço público do Município de Salvador, enumerando requisitos que devem ser atendidos por todos aqueles que têm a intenção de ocupar um cargo público municipal.

Procura-se, através do estudo de como ocorre a acessibilidade aos cargos públicos, trazer definições importantes para uma correta interpretação e aplicação das normas integrantes do estatuto funcional municipal, sejam aquelas que apresentam as condições para preenchimento do cargo, sejam as referentes ao instituto constitucional do concurso público.

Não se pode deixar de lado, também, a discussão acerca da existência do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado no concurso público, com a apresentação das questões sobre esse tema já enfrentadas pela doutrina e jurisprudência nacionais.

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2. REQUISITOS EXIGIDOS PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso I, explica que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma de lei”. Consoante a redação deste dispositivo constitucional, os brasileiros, natos e naturalizados, assim como os estrangeiros, podem ter acesso aos cargos, empregos e funções públicas. Em se tratando de brasileiros (natos e naturalizados), devem estes apenas atender aos requisitos constantes da lei, mas em se tratando de estrangeiros, o acesso deles deve ocorrer na forma da lei. Isso quer dizer que cada lei apresentará de que modo os estrangeiros poderão ter acesso aos cargos, empregos e funções públicas.

Os artigos 4º e 6º da LC nº 01/91, por sua vez, dispõem:

Art. 4º - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos exigidos em lei.

...

Art. 6º - São requisitos para ingresso no serviço público do Município:

I - nacionalidade brasileira ou equiparada;

II - gozo dos direitos políticos;

III - quitação com as obrigações militares;

IV - nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;

V - idade mínima de 18 (dezoito) anos completos;

VI - habilitação legal para o exercício do cargo;

VII - boa saúde física e mental;

VIII - não estar incompatibilizado para o serviço público em razão de penalidade sofrida.

§ 1º - A natureza do cargo, suas atribuições e as condições do serviço podem justificar a exigência de outros requisitos essenciais, estabelecidos em lei.

O inciso I acima informa que para ocupar cargo público municipal o interessado deve possuir a nacionalidade brasileira ou equiparada. Ademais, o art. 4º determina que os cargos são acessíveis apenas aos brasileiros que atendam aos requisitos legais. Percebe-se, dessa forma, que a LC nº 01/91 optou por não assegurar aos estrangeiros o acesso aos cargos públicos^[2], restringindo essa oportunidade aos brasileiros natos, naturalizados, e ao que parece, aos equiparados^[3].

Mas quem seria o equiparado ao brasileiro, ou melhor, de que forma surgiria a nacionalidade equiparada à brasileira?

Conforme preceitua o § 1º do art. 12 da Constituição da República, aos portugueses residentes no Brasil, caso haja reciprocidade de Portugal, serão atribuídos os mesmos direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos em que houver expressa vedação constitucional. É a chamada “quase nacionalidade”. Nesse caso, o português mantém a sua nacionalidade de origem, mas se torna equiparado ao brasileiro naturalizado.

Essa norma constitucional é conhecida como cláusula de reciprocidade e está assegurada pelo Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado na cidade de Porto Seguro aos 22 dias do mês de abril de 2000 e promulgado pelo Decreto nº 3.297 de 19/09/2001 (Carvalho, 2009, p. 927).

Já de acordo com o inciso II do art. 6º da LC nº 01/91, para ocupar cargo público deve o interessado estar em gozo dos seus direitos políticos. De acordo com Lenza (2010, p. 869), “os direitos políticos nada mais são que instrumentos por meio dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente”. Significa, no caso da lei, estar o cidadão em plena capacidade de eleger ou ser eleito. Assim, caso o interessado em ingressar no serviço público municipal tenha suspenso ou perdido os seus direitos políticos, não será possível a sua investidura em cargo público. Consoante dispõe o art. 15 da Constituição Federal, a suspensão e a perda dos direitos políticos do cidadão ocorrerão nas seguintes hipóteses:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

O inciso III do multicitado art. 6º do estatuto municipal, por sua vez, traz como requisito a “quitação com as obrigações militares”. Será exigido do homem a prova de cumprimento do serviço militar ou o comprovante de dispensa, também considerados, segundo Druziani (1996, p. 146), os processos e condenações eventualmente sofridos por meio da Justiça Militar.

Já os incisos IV e VI exigem do interessado, respectivamente, o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo e a comprovação de habilitação legal para o exercício do cargo. Vale salientar, entretanto, que tais requisitos devem ser exigidos pela Administração no momento da posse do servidor, e não no momento da inscrição do candidato no concurso público. Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em sua Súmula 266, que assim está redigida: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”. Em suma, não pode a Administração recusar a inscrição do candidato em razão de o mesmo não possuir, no momento de sua inscrição no certame, o nível de escolaridade ou a habilitação legal exigidos para o exercício do cargo, pois tais requisitos são do cargo e não da inscrição no concurso.

Outro requisito para o ingresso no serviço público municipal é aquele constante do inciso V do art. 6º do estatuto, que exige do interessado a “idade mínima de 18 (dezoito) anos completos”. A melhor doutrina e jurisprudência entendem que tal requisito também é vinculado ao cargo, e não ao ato de inscrição do candidato. Logo, não pode a Administração recusar ao candidato o direito de se inscrever no certame pelo só fato do mesmo não possuir dezoito anos completos. Interessa saber se este candidato terá 18 anos completos no momento da sua posse^[4].

No que diz respeito à idade máxima, devem ser feitas algumas observações. Inicialmente, vale ressaltar que a Constituição Federal, em seu art. 39, § 3º, estende aos servidores públicos algumas regras aplicadas aos empregados da iniciativa privada, dentre as quais se destaca aquela presente no inciso XXX do art. 7º da própria Constituição:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

...

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (Grifo nosso)

Contudo, diversas Administrações possuíam o péssimo costume de estipularem idade máxima para ingresso em seus quadros funcionais. Muitas discussões surgiram, uns entendendo que era legítima a instituição de limite de idade e outros tantos defendendo a inconstitucionalidade de tal medida.

O Supremo Tribunal Federal, com o intuito de acabar com tais desentendimentos, editou a súmula nº 683, a qual explicita que “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando passa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Ademais, se faz necessário que tal requisito esteja disposto em lei, não bastando a sua mera indicação no edital do concurso^[5]. Ou seja, pode a Administração estabelecer limites mínimo e máximo de idade para o preenchimento de determinado cargo público, mas esse limite deve estar previsto em lei, devendo ainda a Administração fundamentar os motivos que levaram à tomada de tal decisão.

Nesse sentido, conclui Cunha Júnior (2008, p. 243) que:

(...) só a lei pode estabelecer os requisitos de acesso aos cargos, empregos e funções públicos, desde que proceda de forma razoável, proporcional e plenamente justificável pela natureza e complexidade das atribuições do cargo a ser provido.

O mesmo entendimento deve ser aplicado também em relação ao sexo do candidato, não podendo a Administração dificultar o acesso ao serviço público por meio do requisito sexo, salvo se a natureza do cargo assim o exigir. Cumpre destacar que até a própria lei poderá exigir que determinado cargo seja ocupado por indivíduos de apenas um sexo, cite-se como exemplo a Lei nº 7.210 de 1984, mais conhecida como Lei de Execução Penal. Consoante o art. 83, § 3º desse diploma normativo, os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.

Em todos os casos, bem da verdade, o veto à participação do candidato no concurso deve ser sempre motivado pela Administração. Tal regra se encontra presente na Súmula nº 684 do STF: “É inconstitucional o veto não motivado à participação do candidato a concurso público”.

O inciso VII do art. 6º da LC nº 01/91 traz, ainda, o requisito da boa saúde física e mental. Deve-se observar, também, que o art. 15 do estatuto deixa clara a necessidade de o candidato aprovado no concurso publico passar por inspeção médica oficial do instituída pelo Município. Apenas se declarado apto física e mentalmente para o exercício do cargo nessa inspeção, poderá o candidato ser investido no cargo público.

Contudo, existe atualmente certa discussão cujo objeto é o denominado exame psicotécnico, previsto por alguns editais de concursos. A necessidade do exame não se discute, mas sim a forma como o mesmo é aplicado pela Administração. Caso esta utilize critérios objetivos de julgamento, o exame psicotécnico será de todo legítimo, entretanto, se ocorrer o inverso, e a Administração aplicar tão somente critérios subjetivos de julgamento, deixando de lado o princípio constitucional da impessoalidade, será totalmente ilegítimo o exame em questão.

Impende salientar que a jurisprudência do STF firmou-se no sentido da possibilidade da exigência do exame psicotécnico quando previsto em lei e com a adoção de critérios objetivos para realizá-lo, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame^[6]. Logo, não é válido o teste psicotécnico previsto apenas em edital. Pacificou tal entendimento com a edição da Súmula nº 686: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.

É importante esclarecer, entretanto, que mesmo estando o exame revestido de caráter subjetivo, ainda assim, não gera para o candidato o direito de continuar automaticamente nas demais fases do certame. Assim, uma vez declarada a nulidade do teste psicotécnico, deverá o candidato se submeter a novo exame, em que sejam aplicados critérios objetivos. Ademais, é obrigação da Administração apresentar o resultado de tal exame em decisão fundamentada, possibilitando, dessa forma, sua revisão pelo candidato. Tal tema foi abordado com propriedade pela Quinta Câmara Cível do TJ-BA, no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº 19734-0/2009, Rel. Juíza Convocada Ilza Maria da Anunciação, em 24.11.2009^[7].

Por fim, o inciso VIII do art. 6º da LC nº 01/91 exige que o interessado em preencher um cargo municipal não esteja incompatibilizado para o serviço público em razão de penalidade sofrida. Cita-se, como exemplo, o caso do servidor municipal demitido. Segundo o art. 183 do estatuto, a demissão do servidor pode incompatibilizá-lo para nova investidura em cargo público pelo período de dois a dez anos. Assim, aquele servidor demitido não poderá retornar ao serviço público municipal pelo prazo determinado em seu ato de demissão, que permanecerá registrado em sua ficha funcional.

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3. Concurso Público

A LC nº 01/91 trata do instituto do concurso público em seu Capítulo I, Seção III, artigos 12 a 15. Vale salientar, ainda, que essa seção do estatuto é regulamentada pelo Decreto nº 9.919/92^[8]. Conforme esclarece o art. 12 da LC nº 01/91, o concurso público é um “processo de recrutamento e seleção, de natureza competitiva, classificatória e eliminatória, aberto ao público em geral, atendidos os requisitos de inscrição estabelecidos em edital”.

O concurso público, como se percebe facilmente, é pautado pelo critério da meritocracia, isto é, será investido em cargo público aquele indivíduo que melhor se classifique dentro dos critérios objetivos de escolha instituídos pela Administração. O instituto do concurso público trata-se, claramente, “do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos” (Carvalho Filho, 2011, p. 572). A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, assim dispõe:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Assim também estabelece o art. 11 do estatuto municipal, ao afirmar que a nomeação para cargo efetivo depende de “prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos e de ter o candidato satisfeito os requisitos previstos no edital do concurso, obedecido o seu prazo de validade”. Infere-se, então, que a regra imposta pela Constituição e pelo estatuto municipal é a aprovação prévia em concurso, com o preenchimento do cargo público posteriormente^[9].

Em relação à validade do concurso público, o art. 14 do estatuto apenas reproduz conteúdo presente no inciso III do art. 37 da Constituição Federal, segundo o qual o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Isso quer dizer que, ao organizar um concurso público, a administração municipal pode estabelecer o prazo de validade do concurso em até dois anos, prorrogando tal prazo por, no máximo, mais dois anos, caso opte pelo prazo total.

Nada impede, logicamente, que a Administração estabeleça prazos diferentes para cada concurso, se assim entender melhor, visto que a Constituição Federal e a LC nº 01/91 permitem que o concurso tenha prazo de validade de até dois anos, prorrogável (não existe obrigação) por igual período. Desta forma, podem ser publicados editais com prazo de validade inicial de 06 meses, prorrogáveis por mais 06 meses; de 01 ano, prorrogáveis por mais 01 ano, e assim por diante.

Regra interessante está presente no § 2º do art. 14 da LC nº 01/91. Por esse dispositivo, não pode a Administração municipal realizar novo concurso durante o prazo de validade previsto no edital e enquanto existirem candidatos aprovados, sob pena de nulidade do certame. Vale ressaltar que o prazo de validade é contado da homologação do concurso e que essa homologação será feita por ato do Chefe do Poder Executivo Municipal, com base em relatório circunstanciado do concurso público, preparado por comissão própria, criada especificamente para essa finalidade (art. 42 do Decreto nº 9.919/92). Homologação, conforme ensinam Alexandrino & Paulo (2011, p. 272), “é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válida e regularmente concluído”.

A Constituição Federal possui regra diferente. Segundo o art. 37, inciso IV da Carta Política: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Percebe-se, desta maneira, que a Constituição, diferentemente da LC nº 01/91, não impede a abertura de novo concurso público dentro do prazo de validade de concurso anterior. Apenas exige a norma constitucional que o aprovado em concurso anterior tenha prioridade na convocação sobre novos concursados.

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4. Reservas de Vagas em Concursos

A LC nº 01/91, em seu art. 6º, § 2º, implementa regra constante da Constituição Federal, insculpida em seu art. 37, inciso VII, segundo a qual: “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.

Dessa forma, os editais de concursos públicos que estabelecem as regras para o preenchimento de cargos integrantes da estrutura do Município de Salvador, devem reservar até 20% (e não exatamente vinte por cento) para aqueles candidatos portadores de necessidades especiais, cuja deficiência não seja incompatível para o exercício do cargo. Trata-se de dispositivo que corporifica um verdadeiro instrumento de inclusão social.

Consoante dispõe o § 1º do art. 11 do Decreto Municipal nº 9.919/92, quando houver “número insuficiente de deficientes inscritos ou aprovados para as vagas a eles reservadas, estas serão preenchidas pelos demais candidatos, com estrita observância da ordem de classificação”.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 377, com o seguinte conteúdo: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”.

O § 3º do art. 6º do estatuto, por sua vez, traz regra interessante, que na mesma esteira do dispositivo acima comentado, se apresenta como uma possibilidade de inclusão social para aqueles indivíduos que cumpriram pena em presídios e locais semelhantes. Conforme esse dispositivo da lei, àquelas pessoas que cumpriram pena em presídios, reformatórios, colônias penais e outros estabelecimentos semelhantes é salvaguardado o direito de se inscreverem em concurso público, e o edital deverá reservar até 10% das vagas dos cargos para esse fim. Percebe-se que o estatuto do servidor municipal obriga a Administração reservar vagas para interessados abrangidos por esse dispositivo^[10][11].

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5. Inexigibilidade de Concurso

Como já fora explicitado, a Constituição Federal de 1988 instituiu a regra da obrigatoriedade de realização de concurso para o provimento de cargos públicos. Entretanto, o próprio texto constitucional apresenta algumas exceções a essa regra moralizadora, de modo a possibilitar o ingresso no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

No próprio art. 37, II da Constituição, onde está prevista a regra do concurso para o provimento de cargos públicos, encontra-se a primeira exceção. Trata-se dos cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração (ad nutum). Mais adiante a Carta Política, no inciso V do art. 37, explica que os cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, e destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Percebe-se que o legislador constituinte permitiu que os cargos em comissão fossem ocupados tanto por servidores efetivos, quanto por terceiros sem nenhum vínculo anterior com a Administração, visto que são cargos a serem preenchidos por pessoas de confiança da autoridade nomeante^[12]. Tais nomeações serão feitas sem a necessidade da pessoa de confiança ter sido aprovada previamente em concurso público, pois são livres, aplicando-se essa liberdade também para a exoneração dos servidores ocupantes desses cargos. Isto é, a exoneração (dispensa) do servidor ocupante de cargo em comissão não reclama motivação do ato administrativo, podendo ser feita a qualquer momento, bastando tão somente a formalização do próprio ato de exoneração.

A LC nº 01/91 trouxe, em seu art. 10, parágrafo único, uma regra moralizadora que se apresenta digna de aplausos. Segundo este dispositivo, nas nomeações para cargo em comissão “dar-se-á preferência aos servidores integrantes de cargos das carreiras técnicas ou profissionais do Município”[13]. O estatuto funcional, desta forma, obriga o gestor público a dar preferência, no preenchimento de cargos em comissão, aos servidores integrantes dos cargos das carreiras técnicas e ou profissionais do Município de Salvador. Ora, na quase totalidade das vezes, o profissional mais habilitado para exercer a atribuição de direção, chefia ou assessoramento é aquele servidor que possui experiência de anos naquela área do serviço público, e não pessoas estranhas à Administração, que caem de pára-quedas em cargos cujas atribuições em nada têm a ver com a sua formação profissional. Tal norma, se seguida, tem o condão de trazer enorme evolução para o serviço público municipal.

Conforme ensina Carvalho Filho (2011, p. 577), a inexigibilidade de concurso também abrange os empregos em comissão ou empregos de confiança das entidades administrativas de direito privado que fazem parte da Administração Pública indireta:

Embora a Constituição não tenha feito expressa alusão, é lícito afirmar que, com suporte em interpretação sistemática, que a inexigibilidade de concurso abrange também os empregos em comissão (ou de confiança) das pessoas administrativas de direito privado – empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado.

A segunda exceção à regra do concurso público está presente no inciso IX do art. 37 da Constituição, que fala dos casos de contratação por meio de processo seletivo simplificado para atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público. É a seleção do servidor temporário sujeito ao Regime Especial de Direito Administrativo (REDA).

A terceira exceção a ser apontada no texto constitucional encontra-se no art. 198, § 4ª, dispositivo que estabelece que:

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Grifo nosso)

Existe, ainda, uma quarta exceção, encontrada no art. 53, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):

Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:

I - aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade; (Grifo nosso)

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6. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS^[14] (cuja decisão foi publicada em 03/10/2011), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal pacificou o seguinte entendimento:

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Assim, prevalece atualmente o entendimento de que se o candidato foi aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, deverá ser obrigatoriamente nomeado pela respectiva entidade ou órgão público. Entretanto, compete à Administração Pública decidir o momento mais conveniente e oportuno para realizar a nomeação, desde que dentro do prazo de validade do certame. Anteriormente o candidato aprovado em concurso público possuía mera expectativa de direito de ser nomeado. Atualmente, possui direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido também vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que até expirar o prazo de validade do concurso, a Administração tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas veiculadas o edital, em observância da ordem classificatória.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 27.022/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014)

CONDUTOR DE VEÍCULOS. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.   Embora o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame possua mera expectativa de direito à nomeação, caso fique comprovado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, o candidato passa, então, a ter direito subjetivo a ser nomeado.

2.   No caso em tela, conforme registrado pelo acórdão recorrido, o Edital do Concurso previu a existência de 3 vagas para o Cargo de Agente Condutor de Veículos. Com a criação de 20 cargos pela Lei Estadual 8.290/2007, o recorrido, aprovado em 9o. lugar, passou a ter direito líquido e certo à nomeação.

3.   Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA e OUTRO desprovido.

(AgRg no AREsp 351.528/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014)

(Grifos nossos)

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7. Conclusões

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, a prévia aprovação em concurso público tornou-se condição indispensável para o ingresso no serviço público. Tal regra de cunho moralizador tem como finalidade a inserção de mais eficiência na prestação dos serviços prestados pelo Poder Público, pois, quando seguida, termina por selecionar os melhores profissionais para o preenchimento dos cargos e empregos públicos, pessoas que efetivamente se dedicaram ao máximo em busca do tão sonhado espaço na Administração.

É certo, também, que a própria Constituição traz exceções a essa regra. Deve-se ter em mente que tais hipóteses são exceções, e não a própria regra, mas, infelizmente, não é isso que se tem visto no âmbito da Administração Pública do Município de Salvador. A admissão de servidores efetivos com base em concurso público pouco tem existido na Capital da Bahia. O critério de mérito empregado na seleção mediante concurso público perde espaço para admissões diretas, seja por meio de nomeações desproporcionais para cargos em comissão, seja por meio de contratações de servidores temporários para o exercício de funções permanentes e de extrema importância, seja ainda por meio de terceirizações e superterceirizações de mão-de-obra, prática nefasta e que precisa ser extinta o mais rápido possível.

Ademais, além da aprovação em concurso público, o agente precisa cumprir os requisitos exigidos pela lei, no caso o estatuto funcional, e leis específicas de determinadas categorias profissionais. O atendimento aos requisitos legais também é condição necessária para a investidura em cargo público, contudo deve-se ter atenção e saber diferenciar os requisitos de inscrição em concurso, daqueles requisitos relacionados à própria posse no cargo. A Administração não pode exigir que o interessado cumpra requisitos de posse no momento de sua inscrição no certame. Não pode, também, a Administração exigir que o candidato à vaga preencha requisitos previstos tão somente no edital do concurso, pois, nesses casos, a presença de tais fatores de avaliação em lei é obrigatória.

Cumpre enfatizar o entendimento de que a reserva de vagas previstas pela LC nº 01/91 – para os portadores de necessidades especiais e para as pessoas que cumpriram pena em presídios, reformatórios, colônias penais etc. – é ato vinculado para a Administração, tendo ela a obrigação de reservar até 20% das vagas disponibilizadas para os portadores de necessidades especiais e até 10% para os “ex-detentos”.

Por fim, tem a Administração Pública o dever de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas veiculadas no edital, sendo certo ainda que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se ficar comprovado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, o candidato classificado dentro do número de vagas correspondentes àquelas que surgiram posteriormente, possui direito subjetivo a ser nomeado.

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REFERÊNCIAS      

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CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15ª ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed., rev., ampl. e atual. até 31.12.2010. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. rev. amp. Salvador: JusPodivm, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007.

DRUZIANI, Yvelise de Cássia. O Servidor Público Civil e a Nova Administração Brasileira. Campinas: Copola, 1996.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: de acordo com a EC 19/98, 4ª ed., rev., atual. e ampl. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 53, de 19.12.2006, São Paulo: Malheiros, 2007.

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Notas

^[2] Deve-se ressalvar, entretanto, a situação daqueles estrangeiros que ingressaram no serviço público municipal anteriormente ao advento da LC nº 01/91 e da Constituição de 1988.

^[3] A Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais, optou por assegurar aos estrangeiros o acesso aos cargos públicos. Consoante seu art. 5º, § 3º: “As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e procedimentos desta Lei.” (Grifo nosso)

^[4] O Superior Tribunal de Justiça decidiu nesse sentido no RMS 11.904-MG, 6ª Turma, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, julg. em 13/11/2001.

^[5] No julgamento do RE 182.432/RS, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA, julg. em 05/03/2002, o STF deixou assente o entendimento de que: “O edital de concurso não é instrumento idôneo para o estabelecimento de limite mínimo de idade para a inscrição em concurso público; para que seja legítima tal exigência é imprescindível a previsão em lei”. No mesmo sentido: “Concurso público. Lei 7.289/1984 do Distrito Federal. Limitação de idade apenas em edital. Impossibilidade. A fixação do limite de idade via edital não tem o condão de suprir a exigência constitucional de que tal requisito seja estabelecido por lei.” (RE 559.823-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg. em 27/11/2007). No mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgRg no REsp 1440235/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 24/06/2014, valendo transcrever parte da ementa: “O Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de exigir limite de idade para o ingresso na carreira militar, desde que haja previsão em lei específica e no edital do concurso público. No caso dos autos, a ulterior edição de lei trazendo tal limitação é irrelevante, porquanto a exigência é posterior à publicação do edital do certame”.

^[6] AI 758.533/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23/06/2010. Nesse mesmo sentido o STJ vem decidindo sobre o tema: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver previsão legal e editalícia, além de serem objetivos os critérios adotados para a avaliação e couber a interposição de recurso contra o resultado” (AgRg no Ag 1193784/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 14/05/2014).

^[7] No caso em análise, a segurança não foi concedida à impetrante e a apelação fora improvida em razão dos pedidos elaborados na petição terem sido voltados unicamente para a continuidade da candidata no concurso, com a sua posterior nomeação. É entendimento dos tribunais que não basta requerer, em sede mandamental, apenas a nomeação pura e simples, deve-se sim requerer ao juízo competente que seja proporcionada nova oportunidade para a realização de outro exame psicotécnico, capaz de averiguar, com base em critérios objetivos, a capacidade do candidato em ingressas no cargo público para o qual concorre.

^[8] Consoante dispõe o art. 1º do Decreto “os concursos para seleção de candidatos aos cargos de provimento efetivo na Administração Direta, Autárquica e Fundacional, serão realizados a critério da Administração Municipal. O Concurso Público somente poderá ser realizado, após expressa autorização do Chefe do Poder Executivo Municipal, com base em exposição de motivos do órgão ou entidade requisitante e prévia avaliação da Secretaria Municipal de Administração”. Assim, compete à Secretaria Municipal de Administração regular e supervisionar os concursos municipais, expedindo instruções normativas para a realização do certame.

^[9] Não obstante a exigência de concurso público como condição prévia ao preenchimento de cargo público efetivo ser de conhecimento amplo e geral de qualquer cidadão brasileiro, não é isso que vemos na Administração Pública do Município de Salvador. Há, na verdade, uma grande burla ao instituto do concurso público, pois a administração municipal contrata diretamente diversos terceirizados para o exercício das mais variadas funções públicas, chegando ao ponto de, como bem veiculado pelos órgãos de imprensa locais, admitir terceirizados para o exercício de atividades fim (funções principais) de determinados órgãos e entidades administrativas. Outro ponto a ser levado em consideração é a quantidade desproporcional de nomeações para cargos em comissão na administração municipal, além, logicamente, das diversas seleções públicas simplificadas para a admissão de servidores temporários. Tanto a administração anterior, que durou oito anos, quanto a atual, a nosso ver, pecam quanto a essa matéria.

^[10] A título de exemplo, vale mencionar que o “Edital nº 01/2006” – que tornou aberta as inscrições para o concurso público para provimento de vagas no cargo de Procurador do Município do Salvador – reservou 1% (um por cento) das 23 (vinte e três) vagas disponíveis para as pessoas que cumpriram pena em presídios, reformatórios, colônias penais e outros estabelecimentos similares, em obediência a este dispositivo da lei.

^[11] A título de informação, a Lei 12.990/2014, publicada no dia 10.06.2014, reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Vale ressaltar que o art. 1º da Lei 12.990/2014 reserva vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos, e não “até vinte por cento”. A reserva de vagas prevista na Lei 12.990/2014 será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior três (art. 1º, § 1º). O art. 2º da lei esclarece que “poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Esta lei entrou em vigor na data de sua publicação e terá vigência pelo prazo de 10 (dez) anos, mas não se aplicará aos concursos cujos editais já tiverem sido publicados antes de sua entrada em vigor.

^[12] Não obstante a possibilidade de livre nomeação de pessoa de confiança da autoridade nomeante para ocupar cargo em comissão, deve-se destacar o teor da súmula vinculante nº 13 do STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

^[13] Em verdade o parágrafo único do art. 10 do estatuto funcional reproduz a redação do inciso V do art. 37 da Constituição, antes da modificação realizada pela EC nº 19/98. Apesar de não possuirmos dados estatísticos sobre as nomeações para cargos em comissão nos órgãos e entidades administrativas do Município de Salvador, nos parece que tal regra legal não está sendo obedecida.

^[14] RE 598099, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314.