O princípio majoritário e a guarda dos direitos das minorias

1.    INTRODUÇÃO [1] [2]

O tema ora em questão foi proposto a partir da tensão gerada pela convivência entre a diversidade de culturas e etnias, num mesmo Estado, e as dificuldades com as quais se deparam para fazer a manutenção harmônica de tal convivência.

Com este trabalho[3], aproximou-se da prática dos processos legislativos, de seus aspectos de validade e eficácia, com os olhares direcionados àquelas identidades peculiares (devido à marginalização) que também constituem os Estados (cada qual com suas culturas), em especial o Estado brasileiro.

O que se pretendeu mostrar neste estudo foi como o Estado lida com o impasse constitucional democrático que paira sobre a atual ordem jurídica e política, de modo a impedir o atropelamento das diversas culturas existentes sob o mesmo domínio jurisdicional. E, sendo assim, analisou-se o ordenamento jurídico em vigor no Estado Constitucional Democrático brasileiro depois de demonstrado o referido impasse (que se faz presente em várias partes do mundo), suas origens e porque é tão complicado eliminá-lo sem causar danos.

No início deste texto, tratou-se da fonte legitimadora do poder e, em seguida, da tensão que se estabelece entre a democracia e o constitucionalismo, pois tal tensão existe, também, devido ao controle de normas deste último exercido sobre aquela.

Num segundo momento, levantaram-se dados práticos envolvendo decisões de tribunais, decisões políticas (legislação) e pesquisas populares, bem como de doutrina pertinente, de modo a estabelecer uma relação entre estas informações e as teorias a seguir apresentadas.

Chega-se, na sequência, a um entendimento mais nítido acerca das tensões entre grupos (sejam maiorias ou minorias[4]) e o papel do Estado Constitucional Democrático na intervenção e harmonização da vivência multicultural.

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2.    DO MONISMO AO PLURALISMO ABSOLUTO[5]

O homem vive em sociedade (“na sociedade civil”) graças ao pacto social que institui, com os demais homens, ou melhor, que “constitui” e regula tal sociedade, que lhe restringe a liberdade e permite a convivência social pacífica, contendo a “guerra de todos contra todos” propiciada pelo estado de natureza. “A causa final, fim ou desígnio dos homens, [...] ao introduzir a restrição a si mesmos que os leva a viver em Estados, é a preocupação com sua própria conservação e a garantia de uma vida mais feliz”, como entendeu Thomas Hobbes[6]. Esta é uma explicação abstrata (a explicação contratualista) para o problema concreto da justificação da vida em sociedade.

Com a quebra do regime monárquico absolutista, a autoridade absoluta do rei passou, simbolicamente, para as mãos do povo. Atenuou-se o vínculo entre Estado e religião, Estado e Divindade. Todavia, apesar desta tocante diferença, continuar-se-ia com o mesmo potencial ofensivo, porém carregado de “legitimidade”. Daí se estabeleceu uma espécie de limitação ao poder (popular) que, apesar de sua necessidade ser amplamente aceita, até hoje gera críticas e discussões.

Ora, quer-se mostrar, com estas explanações, o contexto do poder (no que tange à tomada de decisões), que é, também, o objeto circunstancial deste artigo. Porém, por outro lado, o que fundamenta estes estudos são os direitos minoritários, dos grupos providos de menor força, pois que estes são frágeis frente às decisões “democráticas” (se a democracia for compreendida de maneira simples como a pura reprodução da vontade da maioria). Assim, conveniente se faz verificar como surgiu e o que funda a legitimidade majoritária de um povo.

Dos princípios da revolução francesa surgiu um contexto de liberdade (do povo). A liberdade, entretanto, tinha que ser conferida por uma “determinação suprema” e, ao mesmo tempo, limitada para evitar o caos, bem como cita Hannah Arendt[7], acerca dessa figura cogente, que tem a qualidade de “um absoluto, destinado a conferir validade às leis humanas positivas, [que] foi, em parte, uma herança do absolutismo”.

Platão, distinguindo o bom governo do mau governo, diz: ‘onde a lei é súdita dos governantes e privada de autoridade, vejo pronta a ruína da cidade [do Estado]; e onde, ao contrário, a lei é senhora dos governantes e os governantes seus escravos, vejo a salvação da cidade e a acumulação nela de todos os bens que os deuses costumam dar às cidades’ [Leis, 715d].[8]

No fim das contas, passou-se novamente o poder a uma espécie de “monismo” (do ordenamento jurídico, do Direito, da Lei), porém, desta vez, fundado e legitimado no “pluralismo”, ou melhor, na soberania popular.

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3.    A DEMOCRACIA E O CONSTITUCIONALISMO[9]

James Madison, discorrendo em O Federalista, apontou o seguinte argumento visando à manutenção da União norte americana e a conversão da Confederação das treze colônias na atual Federação:

Todos eles se queixam de que os nossos governos têm muito pouca estabilidade; que o bem público é sempre esquecido nos conflitos dos partidos rivais; que as questões são assaz frequentes vezes decididas pela força superior de uma maioria interessada e opressiva, sem atender as regras de justiça e aos direitos do partido mais fraco. Por muito que desejássemos que tais queixas fossem sem fundamento, a notoriedade dos fatos não permite negar-lhes até um certo grau de justiça.[10]

Arendt[11]dá uma resposta bastante simples para o dilema, com base nos fatos da revolução americana. Segundo a pensadora, os americanos encontraram e sanaram o problema da validade e da instabilidade deste novo absoluto no próprio “ato de fundação”, não havendo melhor prova do que o tempo de estabilidade da ordem política e jurídica americana. Este ato de aspiração plural, na medida em que fosse reconhecido e respeitado pelo povo como a lei maior, seria o “mandamento absoluto”, fundado num breve momento de anseio popular (que se mostraria suficientemente forte apenas numa revolução), tendendo a permanecer intacto e vigorando no decorrer do tempo. E este seria um “absolutismo legítimo”, na medida em que se assentasse com o constitucionalismo.

Algumas correntes doutrinárias passaram a discutir acerca do modo interpretativo da redação constitucional (ou, do “ato de fundação”), imputando certo radicalismo à esta prática. Dito isso, em contrapartida ao “absoluto legítimo”, há algumas correntes do originalismo[12]ou, conforme alude John Hart Ely[13], do interpretacionismo, ou seja, dessa fidelidade ao significado original do conteúdo constitucional que é demasiada rígida, que tornam inviável a aplicação da constituição, se “as emendas, [...] se é que alguma vez representaram a ‘voz do povo’, representam a voz de pessoas que faleceram há um ou dois séculos”[14], afirmando ainda que “a constituição em si, a Bíblia do interpretacionista, contém várias disposições que nos convidam a ir além de seu sentido literal [...], que nos convidam a nos tornarmos, pelo menos até certo ponto, adeptos do não interpretacionismo”[15].

Favorável a uma interpretação mais ampla pelo Judiciário, Ronald Dworkin[16], entendia que o Direito poderia ser interpretado como integridade, o que significaria que, apesar de ter este sido construído por diversos autores, como num romance em cadeia[17], seria interpretado como se feito por somente um autor, atribuindo coerência ao conjunto.

Por isso, não se poderia considerar somente a redação legislativa como o reflexo da vontade pública.

Seria uma confusão filosófica, aqui e nos casos da legislação que examinamos [...], negar que as convicções dos fundadores da Constituição pudessem ter estado em conflito. [...] Os fundadores da Constituição original eram extraordinariamente pouco representativos do povo como um todo. Não foram escolhidos de algum modo sancionado por um direito nacional anterior, e uma parcela majoritária da população, inclusive mulheres, escravos e pobres, foi excluída do processo que os escolheu e ratificou a Constituição.[18]

A necessidade de tomada de decisões, privilegiando-se as deliberações democráticas, não se esgota com a Constituição; a democracia passa a ser contida pelo respeito ao ato provido de teor absoluto (em última instância, pela própria democracia), até porque dever-se-ia observar também a igualdade (em sentido amplo). Mas o homem sempre estará disposto a tomar novas decisões (que tenderão para o lado de seus interesses particulares) e, por conseguinte, a Constituição geralmente estará em conflito com a democracia. Mesmo que, numa ordem constitucional, uma revolução seja juridicamente impossível (devido a imposição do “ato de fundação”), esta sempre será fatualmente possível.

Cabe, ainda, lembrar que algumas decisões seriam desastrosas na política, como no caso da suspensão da própria democracia. Talvez aqui se encontre justificativa plausível à instituição de tribunais de controle (que impõem limites até mesmo aos representantes políticos eleitos), aos quais se confia a guarda da Carta Constitucional.

De um lado a liberdade (a qual dá a prerrogativa para as revoluções e para decidir os rumos da própria vida) e de outro a igualdade (imposta pelo ato constitutivo, para garantir a paz social e a ordem em meio à diversidade cultural). São princípios que, num primeiro momento, podem se mostrar incompatíveis, se comparados em sentido lato, já que a liberdade acaba por restringir, até certo ponto, a igualdade e vice versa, mas que devem sempre ser mantidos juntos, porque dessa forma se viabiliza a manutenção da democracia com o constitucionalismo.

Will Kymlicka[19]completa: “O mais básico compromisso da Democracia Liberal é a liberdade e a igualdade dos seus cidadãos. Isso se reflete na carta de direitos constitucionais, que garante direitos civis e políticos básicos a todos os indivíduos, independentemente dos grupos aos quais fazem parte”.

É possível notar, neste ponto, que não é apenas o Estado (constituído) que precisa ser freado e limitado em seu poder (como já foi e ainda o é), mas também o povo, mais especificamente o poder democrático do povo quanto à tomada de decisões; e o que passou a realizar tal controle sobre a democracia foi o próprio Estado, que foi instrumentalizado pela Constituição Democrática, não esquecendo, saliente-se, a possibilidade fática constante de uma revolução contrária ao ordenamento. Note-se, em decorrência do exposto, que surge uma espécie de controle recíproco entre o Poder do Estado (instrumentalizado pela Constituição) e o Poder do Sufrágio, uma tensão entre a democracia e o constitucionalismo, como observaram Vera Karam de Chueiri e Miguel Gulano de Godoy[20].

As decisões democráticas passaram a observar os princípios constitucionais e as garantias individuais e sociais, cujas fontes são, dentre outras, a igualdade, os Direitos Humanos (que tomaram força com as atrocidades que vieram após a Segunda Grande Guerra) e, inclusive, o ideal de fraternidade, com os chamados direitos difusos (e coletivos)[21].

Conforme pontifica Ely[22], muito embora possa ser “verdade que a Corte não possa contrariar permanentemente a vontade de uma maioria sólida, [...] ela certamente pode atrasar durante décadas a implementação dessa vontade”[23].

Vale mencionar a obra de Jon Elster a respeito da limitação democrática (com o constitucionalismo), já que, com o mito de Ulisses[24](e suas amarras ao mastro do navio) se faz um exemplo análogo que torna possível entender a tensão a que se quer referir:

Não é de modo algum contrário aos precedentes que as instituições estejam tão firmemente estabelecidas que o próprio rei não as possa abolir. Os reis da Pérsia eram venerados como deuses e, contudo, não tinham o poder de alterar as leis estabelecidas [...]. Em parte alguma, que eu saiba, o monarca é eleito sem que haja condições expressas impostas ao exercício do poder. Isto, na verdade, não é contrário nem à razão, nem à obediência absoluta devida ao rei, pois os princípios fundamentais do Estado devem ser encarados como decretos eternos do rei, de tal maneira que os seus servidores, na realidade, lhe obedecem quando recusam executar as ordens dadas por ele, porque são contrárias aos princípios fundamentais do Estado. Podemos demonstrar isso claramente pelo exemplo de Ulisses. Os companheiros de Ulisses executavam suas ordens quando, amarrado ao mastro do navio e seduzido pelo canto das sereias, ele lhes ordenava, ameaçando-os que o libertassem. E são marca de bom espírito, da parte dele, os agradecimentos que dirigiu mais tarde aos seus companheiros por terem obedecido a sua vontade inicial. Também os reis se habituaram a dar instruções aos juízes para que pratiquem a justiça sem preferências pessoais, sem sequer considerar o próprio rei, se, em qualquer caso particular, ele lhes ordenasse algo contrário à lei estabelecida. Os reis, com efeito, não são deuses, mas homens que se deixam freqüentemente seduzir pelo canto das sereias. Se tudo, portanto, dependesse da vontade constante de um só, não haveria nada fixo.[25]

Ely, considerando os críticos do constitucionalismo americano, escreve também as seguintes palavras, que acabam por justificar, de certo prisma, a necessidade de um controle de normas:

[...] o governo de acordo com o consentimento da maioria dos governados é o cerne do sistema norte-americano. No entanto, [...] a história não termina aí, já que uma maioria com poder ilimitado para determinar a política governamental tem todas as condições para conceder benefícios em detrimento da minoria restante, mesmo que não haja nenhuma grande diferença entre os dois grupos. [...] a Constituição contém vários tipos de dispositivos para combater tal prática [...].[26]

A ideia de constitucionalismo não se afasta da ideia de democracia, vez que aquele é criação desta (por meio do poder constituinte ou, como referido aqui, “ato constitutivo”). Como se a própria manifestação democrática vislumbrasse a necessidade de sua autolimitação. E uma de suas “limitações” é a normatização constitucional, por exemplo, dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico.

Para Oscar Vilhena Vieira, no ordenamento jurídico brasileiro,

a Constituição transcendeu os temas propriamente constitucionais e regulamentou pormenorizada e obsessivamente um amplo campo das relações sociais, econômicas e públicas [...]. A equação é simples: se tudo é matéria constitucional, o campo de liberdade dado ao corpo político é muito pequeno. Qualquer movimento mais brusco dos administradores ou dos legisladores gera um incidente de inconstitucionalidade, que, por regra, deságua no Supremo.[27]

Qual dos institutos teria mais legitimidade, então? Qual deveria prosperar em detrimento do outro? O STF (como representante da figura do constitucionalismo) não produziu o julgado dos fetos anencefálicos, por exemplo, baseando-se apenas em crenças e convicções pessoais, mas também em interpretações, que embora decorram de juízos pessoais, fundamentam-se na Carta Constitucional, e isso dá certa “legitimidade” a tal interpretação (pelo menos nos limites desta ordem jurídica), já que esta casa julgadora é aquela que institucionalmente se reverencia como dotada de notável conhecimento jurídico. Entretanto, os representantes políticos eleitos para o Congresso Nacional (representando a figura da democracia) estão lá por vontade popular e, sendo assim, representam a vontade de boa parte do povo e dos estados. Isso lhes dá “legitimidade” para lançar projetos legislativos. O problema é que o próprio constituinte originário deixou sob a proteção da Suprema Corte o texto constitucional e estabeleceu a separação definitiva (pelo menos nesta ordem constitucional) dos poderes.

Preferível poderia ser o julgamento de um juiz, imparcial ou, pelo menos, com ânimos à imparcialidade, do que por um político, parcial; mas também parece que seria confiável deixar o poder de decisão nas mãos de pessoas escolhidas pelo sufrágio para isso, do que nas mãos de pessoas que sequer se conhece. Nos dois lados, como se pode notar, têm-se correntes respeitáveis de entendimento.

Se por impasse entende-se uma situação da qual é difícil sair bem, talvez seja melhor não sair dela. Como se pode observar, é também devido a este impasse (constitucional democrático) que se têm produções governamentais como nunca se teve, que se estabelece uma fiscalização administrativa nunca estabelecida, que se evitam decisões precipitadas (por vezes inadequadas), que se garante a condição digna de ser humano, embora se saiba que ainda há muita coisa para melhorar.

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4.    O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUAS CONTROVÉRSIAS

Há de se deixar claro, antes de se entrar nesta seara do ensaio, que por “absolutismo majoritário” quer-se referir às decisões (de maiorias) políticas e jurídicas da ordem constitucional atual (do Brasil e, quiçá, de inúmeros outros Estados Democráticos de Direito), quais sejam, os processos legislativos ordinários, por meio de representantes eleitos, que culminam na promulgação de normas cogentes.

Embora o constitucionalismo tenha limitado a prerrogativa intrinsecamente democrática (entenda-se a irrestrita liberdade majoritária) do povo, ainda assim é possível observar a decisão vinculante da maioria, nem sempre em favor de todos.

Assim observa Ronald Dworkin[28], apontando a seguinte indagação: “Por que o fato de que a maioria elege um regime específico, por exemplo, dá a esse regime poder legítimo sobre os que votaram contra ele? [...] Esse é o problema clássico da legitimidade do poder de coerção”. Pode-se verificar, com este argumento, que não são apenas os tribunais que têm problemas com a legitimidade democrática, mas também as casas legislativas.

Falando da comunicação e da liberdade de expressão, Ely[29]expõe dados relevantes sobre a titularidade do exercício do controle de constitucionalidade[30]como fundamentação de seu entendimento: “os juízes em sua grande maioria provêm dos mesmos escalões sociais e políticos que as autoridades eleitas e estão sujeitos às mesmas ansiedades”[31]. Dworkin[32]pontua que se os julgamentos não observarem a dinâmica dos princípios da equidade, da justiça e do devido processo, serão incompetentes e providos de má-fé, sendo “simples política disfarçada”.

A Constituição, ainda nas palavras de Dworkin[33], “funde questões jurídicas e morais, fazendo a validade de uma lei depender de complexos problemas morais, como o problema de saber se um estatuto em especial respeita a igualdade inerente a todos os homens”.

Outrossim, pode-se entender como propósito do constitucionalismo atual a garantia dos direitos coletivos e difusos (especialmente os direitos das minorias), pois “diferenças a lei estabelece para os direitos de diferentes pessoas”[34], conquanto pondera John Hart Ely[35]: “Sabemos que a Constituição, e em particular a Cláusula de Igual Proteção, não garante absolutamente a todos o direito a um tratamento igualitário sob todas as leis. Na verdade, muitas leis têm o objetivo de definir quais pessoas devem receber um tratamento diferenciado”. Embora Ely não concorde muito com um controle mais amplo de constitucionalidade, sua assertiva não perde a relevância para o estudo.

Nesse sentido, tenta-se mostrar como acontece o dito controle. E um dos meios para isso é promover análises de medidas tomadas na tentativa de retificar uma norma que, eventualmente, possa emanar do Legislativo sem o devido cuidado (que vai além do critério formal) de observância da sua constitucionalidade, da sua validade.

Recorre-se, nesta parte do ensaio, ao panorama do constitucionalismo para entender sua função e eficácia, pois o que se pretende aqui é, por ora, demonstrar o resultado deste constitucionalismo contemporâneo, analisando os efeitos da dogmática jurídica quando aplicada, utilizando, como cerne, o ordenamento jurídico atual da República Federativa do Brasil, estabelecido pela Constituição promulgada em 05 de outubro de 1988.

Para sanar eventual vício que se desenvolve com a atividade legislativa, são, talvez – reconhece-se a dificuldade de precisar o epicentro do problema, tamanha é sua complexidade – necessárias algumas realocações interpretativas no produto maleável, “vivo”, como diria Paulo Bonavides[36], do constitucionalismo[37], que é a constituição democrática. No que, muitas vezes, tem-se sucesso, com pacificações interpretativas, ou com o controle de constitucionalidade realizado pelo Judiciário[38]. Mas, ainda assim, permanecem questões sem respostas.

O desfecho do texto de Ely[39]indica seu ponto de vista (que, se confrontado com os julgados brasileiros ora mencionados, o resultado não seria nada homogêneo): “o direito constitucional existe para aquelas situações em que o governo representativo se torna suspeito, não para aquelas em que sabemos que ele é digno de confiança”.

4.1    ANÁLISE DE CASOS PÁTRIOS

No Brasil, como bem se sabe, o controle constitucional é realizado de forma vinculante, material e formalmente, pelo órgão de cúpula do Judiciário, o Supremo Tribunal Federal.

Em uma de suas decisões, aplicando o referido controle, o STF se manifestou favorável (ou seja, confirmou o ato do Congresso Nacional) às pesquisas com células tronco embrionárias, declarando, assim, constitucional o art. 5 (levado a debate) da lei de biossegurança (Lei 11.105/2005)[40], julgado este decidido em abril de 2008. O que se releva, neste caso, é o fato de que a Corte confirmou decisão proferida em âmbito legislativo mediante provocação (ajuizamento de ação).

Noutra decisão, não menos polêmica, o STF declarou constitucional (ou, em outras palavras, supriu lacuna legislativa) o aborto de fetos anencefálicos[41], afastando a aplicabilidade dos arts. 124 e 126 do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940) em casos concretos, embora, em tese, a vedação do aborto tenha sido estabelecida pela própria sociedade, por meio do critério majoritário de decisão, em órgãos legislativos competentes, devidamente eleitos para tanto, o que se confirma, de acordo com pesquisa realizada[42], que apresenta rejeição de 71% da população no que concerne a descriminalização do aborto[43].

A Suprema Corte Brasileira, em julgado diverso, reconheceu (declarou constitucional) a união civil entre homossexuais[44], contrariando, novamente, a tendência majoritária, conforme atestam pesquisas realizadas[45], nas quais a população pátria rejeita a possibilidade desta união, não obstante a desconsideração, pela Corte, da menção legal taxativa, na Lei 10.406/2002 – Código Civil Brasileiro[46], acerca da união entre homem e mulher: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Analisando as pesquisas estatísticas citadas, em que pese se verifique que a união homoafetiva venha sendo progressivamente aceita, ao tempo da decisão judicial a maioria da população se mostrava contrária.

Nos últimos casos consignados, além de presunção de negativa majoritária pela mera existência da disposição legal (que é lançada pelos representantes da maioria), têm-se as pesquisas citadas, que apresentam, ainda que de forma precária, a vontade popular majoritária contrária aos termos da decisão jurisdicional.

O que se pode perceber, com os casos supra, é o controle judicial de constitucionalidade (mesmo que se mostre prejudicial em algumas situações), já que, apesar do que certos grupos podem pensar ou entender correto (que, nestes casos, entende-se como maiorias – no sentido qualitativo), as decisões da Corte visaram, de certo ponto de vista, dar respaldo às minorias dos casos em questão (quais sejam: doentes que esperam o desenvolvimento de possíveis curas, mulheres grávidas de fetos sabidamente inviáveis e homossexuais em busca de convivências sociais mais dignas), sendo estas decisões contempladas, segundo a Corte, pelos direitos e garantias fundamentais da Constituição; e, portanto, o Judiciário não estaria, em tese, usurpando o poder de decisão do Legislativo (já que tem amparo da própria Constituição). No entanto, o Judiciário não está realizando simples desbloqueio dos canais de representação política, como queria John Hart Ely[47], porquanto, mais do que isso, manipula materialmente legislação já em vigor (e isso pode afrontar a legitimidade democrática).

Acontece que certos assuntos não podem ser decididos ao bel prazer político (justamente pelo caráter “volátil” da classe, na sua forma constituída). Nesse sentido, de acordo com Elster[48], “Muitas Constituições proíbem emendas à Constituição durante o estado de emergência”. É o caso da Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art. 60o, §1o, quando reza expressamente que “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”[49].

Não obstante, manifesta-se Celso Fernandes Campilongo que:

[...] a decisão majoritária pode provocar distorções muito acentuadas. Difícil justificar, racionalmente, que 51% dos eleitores apáticos ou insensíveis a determinadas demandas bloqueiem a vontade minoritária de 49% do colégio eleitoral. É verdade que também nada justifica o inverso. Mas persiste a dúvida quanto às virtudes democráticas do critério majoritário.[50]

A julgar pelo prisma de Campilongo, verifica-se que “as virtudes” do critério majoritário não são tão democráticas assim, se se levar em consideração, por exemplo, o caráter volátil do eleitorado (representado), quiçá num estado de emergência[51]. Além disso, não se pode confundir limitação do critério da maioria com limitação da soberania popular.

Já nas palavras finais de sua tese, Campilongo aduz que:

Descrever os limites e aporias da regra da maioria, do princípio da legalidade e do Estado de Direito não significa argumentar contra a democracia. Ao contrário, tais descrições funcionam como uma advertência e um alerta: a democracia exige a vigilância constante de suas formas e seus princípios.[52]

E eis uma boa maneira de vigiar constantemente tais formas e princípios: mantendo a tensão constitucional democrática. A briga (necessária, de certa forma) entre tais institutos.

Todavia, foram apresentadas, no ano de 2011, Propostas de Emenda à Constituição (PEC n° 3/2011 e PEC n° 33/2011) pela Câmara dos Deputados, que atualmente se encontram em tramitação. O teor das PECs pretende conceder ao Legislativo (convém apontar que, embora a Emenda tenha origem do Poder Constituinte Derivado[53], deste participa apenas o próprio Legislativo) o poder de sustação das decisões do Judiciário no exercício do controle constitucional (o que, teoricamente, requer conhecimento jurídico e, apesar de questionável, imparcialidade).

4.2    PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 33/2011

Foi de julgados como os do STF, ora mencionados, que o Deputado Federal Nazareno Fonteles motivou-se a apresentar a PEC nº 3/2011[54], que mais tarde se desdobrou na PEC nº 33/2011. Não é de se espantar que o Deputado Nazareno, norteando-se por diretrizes pessoais e não democráticas, resolveu apresentar as referidas propostas. O fato é que o texto constitucional a ser alterado mediante tais procedimentos visa concentrar o poder nas mãos do Legislativo (cuja função é a de legislar, ou seja, prover apenas parte do poder estatal, na medida em que se ater às suas funções típicas[55]), atacando cláusula pétrea.

Bem se sabe que, ao criar a teoria da separação dos poderes, Mostesquieu[56]vislumbrava, exatamente, a concentração do poder do Estado numa só pessoa – ou, que fosse, num só órgão – e daí a necessidade de dividi-lo, de modo a estabelecer o fenômeno da teoria dos freios e contrapesos[57]. Tais teorias foram adotadas pela Carta Pátria, constituindo-se os três Poderes que se conhece (que, na verdade, são três funções do Poder estatal e, embora sejam funções, são independentes e harmônicos entre si[58]).

Sabe-se, também, que a Constituição foi criada, consoante já relatado nas linhas antecedentes, para impedir a violação e o excesso de poder por grupos isolados.

Ora, se a separação dos poderes é cláusula pétrea da Constituição, e se a própria cláusula pétrea estabelece suas autonomias e independências uns dos outros, mesmo que a função de Poder Constituinte Derivado seja da competência do Poder Legislativo, este não pode invocá-lo em decorrência de um mero “aborrecimento” (partidário) para interferir na independência (petrificada) do Judiciário ou mesmo do Executivo.

A atitude do Deputado, ao propor as PECs, pode ser vista, para alguns estudiosos, como uma resposta do Legislativo ao fenômeno entendido por “supremocracia”, conforme escreveu Oscar Vilhena Vieira[59], em decorrência do acumulo de atribuições avocadas pelo Judiciário, ou mesmo pela falta nas comunicações entre os poderes.

Segundo Vieira{C}[60], uma possível saída à resistência criada em decorrência da suposta ilegitimidade do Judiciário para anular atos legislativos, que consta em sua obra, “seria a redistribuição das competências do Supremo. Este não pode continuar atuando como corte constitucional, tribunal de última instância e foro especializado”. A referida PEC nº 3/2011, bem como a PEC nº 33/2011, nada mais é do que uma reação ao “problema” da legitimidade do Judiciário para executar ampla interpretação constitucional. Poder-se-ia, neste sentido, afirmar que o direito constitucional serve para aqueles casos em que haja litígio no (em decorrência do) Legislativo, até porque a própria Constituição, seja constituindo os remédios constitucionais[61], seja expressando a garantia dos direitos minoritários, tenciona o Judiciário a intervir, inclusive disponibilizando os meios e os motivos para isso.

É da natureza política (bem como é uma consequência da democracia) criar conflitos entre maiorias e minorias (as próprias PECs nº 3/2011 e nº 33/2011 derivam de um conflito de interesses entre maiorias e minorias políticas). Cabe à jurisdição, no atual ajuste constitucional, resolvê-los e evitar que sejam injustos (causando maior dano ou probabilidade de dano). Por isso, o ideal destas PECs pode não ser a melhor alternativa, vez que se estaria abalando a tensão entre a democracia e o constitucionalismo. Como disse Dworkin[62], “o império do direito [...] [é] uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora”.

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5.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do fenômeno da tensão constitucional democrática, posto em análise neste ensaio, buscou-se comparar a vontade popular (representada) com a decisão da Corte Constitucional e seus reflexos no que diz respeito aos grupos minoritários.

John Hart Ely acreditava que o controle judicial de constitucionalidade deveria se reservar às formas – à manutenção dos processos de representação no Legislativo, de modo a resguardar a base democrática, porém sua tese não é cabalmente aplicável ao ordenamento brasileiro, que, por sua natureza, exige, até certo ponto, o controle substancial, embora se exija menos do que eventualmente acontece.

A Suprema Corte brasileira, em que pese sua atribuição constitucional expressa de guardiã do material constitucional (art. 102, caput, da CF), não pode se exceder e manipular tal dispositivo como pretexto para usurpar função de outro Poder ou mesmo do Poder Constituinte, da mesma forma que o Congresso Nacional, apesar da sua atribuição como Poder Constituinte Derivado (art. 60, §§ 2º e 3º, da CF), não o pode. Esta é a estrutura institucional que está disposta na própria Constituição Federal.

A comunicação entre os Poderes é um fator importante no funcionamento do Estado Constitucional Democrático que, se ocorrer com frequência, fornecerá melhores frutos do que os da referida tensão. Sendo assim, uma alternativa que se mostra interessante é a implementação de diálogos institucionais mais intensos, de modo que haja maior cooperação na esfera pública[63]. A aludida PEC nº 33/2011, mesmo não sendo a solução dos problemas, transfigura um novo paradigma institucional a ser desenvolvido no Brasil, qual seja, aquele em que passaria a ocorrer o diálogo democrático entre os Poderes constituídos.

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Notas

[3] O presente artigo não tem pretensões normativas, mas sim analíticas, acerca da tensão entre a democracia e o constitucionalismo posta em discussão.

[4] Refere-se a “maiorias” e “minorias” em sentido qualitativo e não quantitativo, ou seja, por “maioria” não se quer indicar necessariamente a maior quantidade de pessoas, mas sim o grupo com maior força ou representação política.

[5]Por “absoluto”, quer-se definir a força, ou melhor, a fonte do poder estatal, que não encontra limites jurídicos, seja ela um monarca despótico ou um povo.

[6]HOBBES, 2012, p. 136-141.

[7]ARENDT, 1988, p. 151-152.

[8]PLATÃO in BOBBIO, 1995, p. 96, grifo do autor.

[9]Segundo André Ramos Tavares (2012, p. 23-25), “O termo ‘constitucionalismo’ costuma gerar polêmicas em função das diversas acepções assumidas pelo vocábulo ao longo do tempo. [...] Fica absolutamente nítida, pois, a apresentação do constitucionalismo como movimento que, embora de grande alcance jurídico, apresenta feições sociológicas inegáveis. O aspecto jurídico revela-se pela pregação de um sistema dotado de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos próprios governantes – a Constituição. O aspecto sociológico está na movimentação social que confere a base de sustentação dessa limitação do poder, impedindo que os governantes passem a fazer valer seus próprios interesses e regras na condução do Estado. O aspecto ideológico está no tom garantístico (como decorrência da limitação do ‘poder’) pregado pelo constitucionalismo”.

[10]HAMILTON, MADISON, JAY, 1979, p. 94.

[11]ARENDT, 1988.

[12]Trata-se do apego ao significado original das disposições constitucionais, do cuidado que se deve ter com a manutenção do objetivo do constituinte no ato de fundação. Segundo Stanley Fish, “Originalismo é a visão na qual interpretação é uma atividade histórica em que se tenta identificar o significado que o texto tinha no momento de sua produção, buscando a intenção de um autor [...] ou determinando o que as palavras que um autor usou significavam no momento em que foram escritas” (FISH, 2012, tradução livre).

[13]ELY, 2010, p. 3-17.

[14]Note-se que John Hart Ely (2010, p. 15) realiza análise da Constituição dos Estados Unidos da América e, por isso, fala em séculos. A Constituição Americana foi promulgada em 1787 e deste então sofreu 27 alterações por via de emendas ratificadas.

[15]Vale dizer que, no texto de Ely (2010), “interpretacionismo” significa o apego ao texto constitucional, enquanto o “não interpretacionismo” significa o desapego.

[16]DWORKIN, 2007, p. 271-279.

[17]Dworkin (2007, p. 271-279) descreve o romance em cadeia como se cada autor tecesse uma parte do romance interpretando os trechos anteriores da maneira como melhor entendeu, adequando a parte dos autores que lhe precederam.

[18]DWORKIN, 2007, p. 434.

[19]KYMLICKA, 1995, p. 108, tradução livre, sem grifo no original.

[20]CHUEIRI, GODOY, 2010, p. 159-174.

[21]Ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. p. 560-578.

[22]ELY, 2010, p. 60, grifo do original.

[23]Por “Corte”, leia-se o “Judiciário”, já que Ely refere-se à Suprema Corte americana e sua competência de controle constitucional.

[24]Ver HOMERO. A Odisseia, Livro 12.

[25]ESPINOSA in ELSTER, 2009, p. 119-120, sem grifo no original.

[26]ELY, 2010, p. 12.

[27]VIEIRA, 2008, p. 446-447.

[28]DWORKIN, 2007, p. 231.

[29]ELY, 2010, p. 149.

[30]Um interessante debate envolvendo o tema é o travado entre as teorias do Hans Kelsen e Carl Schimitt, conforme articula Bruno Meneses Lorenzetto (2009, p. 1924-1944), em que se demonstram os argumentos de suas respectivas teorias acerca daquele que deve ser o guardião do “Ato Constitutivo”, sobre quem tem a legitimidade para isso. Enquanto Kelsen defendia a existência da corte constitucional ou, em outras palavras, o constitucionalismo, Schimitt estaria defendendo a ditadura (não necessariamente no sentido pejorativo que se reputa atualmente) ao sustentar que o presidente do Reich – e apenas ele, já que era eleito pelo procedimento eletivo popular – deveria exercer o controle constitucional.

[31]É o caso do Supremo Tribunal Federal, que é o responsável, em último caso e de forma vinculante, pelo controle de constitucionalidade no Brasil. A Corte é composta por ministros nomeados por aqueles que se submeterão ao controle da própria Corte. Ely quer dizer que tais juízes acabam sendo movidos pela política.

[32]DWORKIN, 2007, p. 489.

[33]DWORKIN, 1978, p. 185, tradução livre.

[34]DWORKIN, 2007, p. 22.

[35]ELY, 2010, p. 182.

[36]BONAVIDES, 2011, p. 97-98.

[37]Paulo Bonavides (2011, p. 97), sobre Constituição e Sistema Constitucional, pondera: “Como toda Constituição é provida pelo menos de um mínimo de eficácia sobre a realidade – mínimo que o jurista deve procurar converter, se possível, em máximo – é claro que o problema constitucional toma em nossos dias nova dimensão, postulando a necessidade de colocá-lo em termos globais, no reino da Sociedade. Essa Sociedade, invadida de interferências estatais, não dispensa, por conseguinte, o reconhecimento das forças que nela atuam poderosamente, capazes de modificar, com rapidez e frequência, o sentido das normas constitucionais, maleáveis e adaptativas, na medida em que possam corresponder, de maneira satisfatória, às prementes e fundamentais exigências do meio social”.

[38]Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012, p. 128-129), tratando com maior ênfase do constitucionalismo brasileiro, “No âmbito do Poder Legislativo, não somente a atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo, tornando imperiosa a edição de normas que deem regulamentação aos direitos fundamentais dependentes de concretização normativa. [...] Cabe ao Judiciário a tarefa clássica de defender os direitos violados ou ameaçados de violência (art. 5º, XXXV, CF). A defesa dos direitos fundamentais é da essência da sua função. Os tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais Poderes, com o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte. A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever de conferir a tais direitos máxima eficácia possível. Sob um ângulo negativo, a vinculação do Judiciário gera o poder-dever de recusar aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais”.

[39]ELY, 2010, p. 246.

[40]Ver ADI 3510, em  <www.stf.jus.br>.

[41]Ver ADPF 54, em  <www.stf.jus.br>.

[42]DATAFOLHA, 2010.

[43]Salienta-se que esta pesquisa diz respeito ao aborto de forma genérica.

[44]Ver ADI 4277, em <www.stf.jus.br>.

[45]VOX POPULI, 2010; IBOPE, 2011; IBOPE, 2013.

[46]BRASIL, 2011, p. 228, sem grifo no original.

[47]Proposta do autor em sua obra Democracia e Desconfiança.

[48]ELSTER, 2009, p. 138-139.

[49]BRASIL, 2005.

[50]CAMPILONGO, 1997, p. 48.

[51]Ocorrência de calamidades públicas, guerras, etc. Circunstâncias nas quais a Constituição determina/autoriza certas mutações na ordem jurídica, de modo a restabelecê-la.

[52]CAMPILONGO, 1997, p. 123.

[53]Poder Constituinte Derivado, diferente do Poder Constituinte Originário que é o criador original da Constituição (no caso do Brasil, exercido pelos representantes reunidos na Assembleia Nacional Constituinte, dissolvida em 1988), é o Poder que exerce o Congresso Nacional, com atribuições para reformar (emendar) a Constituição, observadas certas limitações estabelecidas pelo Poder Originário.

[54]Informação retirada do discurso proferido pelo Deputado João Campos, no dia 18/04/2012. Disponível em <http://www.camara.gov.br>. Visitado em 26/12/2012.

[55]Os poderes podem, por meio de seus órgãos, exercer funções atípicas em algumas situações, ou seja, podem invadir, até certo ponto, o âmbito de competência dos outros poderes. É o que acontece, por exemplo, com a edição de medidas provisórias (legislação) que é realizada pelo Poder Executivo.

[56]MONTESQUIEU, 2000, p. 163-198.

[57]Trata-se do fenômeno do controle recíproco entre os três poderes, que se mantêm sempre harmônicos e independentes entre si. Também de Montesquieu.

[58]É exatamente o que dispõe a Constituição Federal, no teor do artigo 2°.

[59]VIEIRA, 2008, p. 441-463.

[60]VIEIRA, 2008, p. 441-463.

[61]Tratam-se de procedimentos judiciais que servem para intervir em atos de autoridades políticas.

[62]DWORKIN, 2007, p. 492.

[63]No que tange a comunicação interinstitucional, o presente artigo não adentrou no assunto, sendo esta uma proposta a eventual nova pesquisa. Sobre o tema, pode-se consultar a tese de Conrado Hubner Mendes (2008, São Paulo): Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação.