A judicialização das políticas públicas: um desafio do judiciário brasileiro contemporâneo

1. Notas introdutórias

O judiciário contemporâneo brasileiro tem enfrentado complexas questões de ordem política, em decorrência do não cumprimento, ou cumprimento inadequado, de políticas públicas garantidoras da efetivação dos direitos sociais pela Administração. Tal realidade tem sido objeto de complexa análise e discussão, na qual o presente trabalho está inserido.

Em um primeiro momento será explanado o que vem a ser o fenômeno da judicialização da política, bem como seu desenvolvimento histórico. Os direitos fundamentais sociais necessitam, para sua efetividade, de políticas públicas definidas. Essa tarefa não limita apenas o Poder Executivo, alcançando também a capacidade elaborativa de diretrizes pelo Poder Legislativo. Todavia, nem sempre é possível delineá-las, seja, por exemplo, em detrimento da escassez de recursos orçamentários (invocando-se a cláusula da reserva do possível), seja em razão da própria omissão de tais Poderes.

O Poder Judiciário, embora não realize diretamente o planejamento ou a execução de políticas públicas, é um dos principais atores nesse cenário institucional. Isto porque tem concedido tutela jurisdicional a direitos consagrados no ordenamento pátrio, principalmente aos referentes a direitos sociais como a saúde, educação e previdência social. A toda essa estrutura, a judicialização de políticas públicas edifica-se. Isto quer dizer que certas questões de cunho político e social, de grande repercussão, geralmente decididas pelo Poder Executivo e pelo Legislativo, agora, ganham destaque na arena judicial[i]

Também será analisado o papel do judiciário e a dimensão política da função jurisdicional, analisando a legitimidade de intervenção e a função do Poder Judiciário. A divisão entre os poderes, o respeito às suas atribuições, o exercício estrito de suas funções, a legitimidade, a transparência, a liberdade, o pluralismo e a isonomia perante a lei representam princípios que dão alicerce ao Estado Democrático de Direito, e que no Brasil estão expressos de forma cristalina em nossa Lei Maior, a Carta Magna de 1988, a qual representou grande avanço para a consolidação dos direitos econômicos, civis e políticos dos cidadãos após a vivência de mais de duas décadas sob um regime autoritário e obscuro.

A Constituição Federal Brasileira de 1988, atual vigente, no seu artigo 1º, parágrafo único, adota os princípios da soberania popular e da representação, segundo os quais o poder político pertence ao povo e é exercido em nome deste por órgãos constitucionalmente definidos, e com isso constitui a separação de três poderes, o legislativo, executivo e judiciário, independentes e harmônicos entre si (art. 2º).

Por fim, cabe a análise do desafio e da responsabilidade política do Poder Judiciário frente ao fenômeno da judicialização. O trabalho terá como norte o estudo da judicialização da política, tema que não é novo no cenário ocidental e que vem sendo muito debatido nos últimos tempos, sendo tratado com diversos olhares e acepções.

O artigo pretende fazer uma reflexão sobre em que medida a judicialização de políticas sociais, com a teoria da separação dos três poderes adotada pela Constituição brasileira, afeta a conjuntura política da democracia contemporânea, tendo em vista o impacto causado na sociedade pelas decisões judiciais dessa natureza.

2. Os direitos fundamentais sociais e as políticas públicas

A história jurídica demonstra que apenas os direitos individuais, também chamados de liberdades públicas, não foram suficientes para a garantia dos direitos fundamentais, pois havia a necessidade da implementação de condições para o seu efetivo exercício. Assim, foram definidos e assegurados os direitos sociais razoáveis a todos os homens para o exercício dos direitos individuais.

Os direitos sociais são chamados de direitos fundamentais de segunda geração e caracterizam-se por outorgarem aos indivíduos direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas[ii].

A previsão constitucional, nos termos em que restou consignada na Constituição Federal de 1988, revela o traço concernente à indisponibilidade dos direitos sociais, bem como a característica da autoaplicabilidade da regra prevista no art. 6º, segundo a qual “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados”[iii].

Os direitos sociais são abrangidos pelo conceito de direitos prestacionais posto que tal expressão serve para rotular qualquer dos direitos a prestações materiais (excluídas, portanto, as prestações normativas) do Estado[iv]. Neste sentido, José Eduardo Faria[v] esclarece

Se os direitos humanos foram originariamente constituídos como forma de proteção contra o risco de abusos e arbítrios praticados pelo Estado, concretizando-se somente por intermédio desse mesmo Estado, os direitos sociais surgiram juridicamente como prerrogativas dos segmentos mais desfavoráveis – sob a forma normativa de obrigações do Executivo, entre outros motivos porque, para que possam ser materialmente eficazes, tais direitos implicam uma intervenção ativa e continuada por parte dos poderes públicos. A característica básica dos direitos sociais está no fato de que, forjados numa linha oposta ao paradigma kantiano de uma justiça universal, foram formulados dirigindo-se menos aos indivíduos tomados isoladamente como cidadãos livres e anônimos e mais na perspectiva dos grupos, comunidades, corporações e classes a que pertencem. Ao contrário da maioria dos direitos individuais tradicionais, cuja proteção exige apenas que o Estado jamais permita sua violação, os direitos sociais não podem simplesmente ser “atribuídos” aos cidadãos; cada vez mais elevados à condição de direitos constitucionais, os direitos sociais requerem do Estado um amplo rol de políticas públicas dirigidas a segmentos específicos da sociedade – políticas essas que têm por objetivo fundamentar esses direitos e atender às expectativas por eles geradas com sua positivação. Enquanto direitos cuja efetividade pressupõe a substituição da “repressão” pela “promoção” e da sanção penal ou punitiva pela sanção premial, os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento formalmente uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios; um direito descontínuo, pragmático e por vezes até mesmo contraditório, quase sempre dependente da sorte de determinados casos concretos. Trata-se de um tipo específico de direitos, cujas práticas judiciais pressupõem a legitimidade processual e o reconhecimento da personalidade jurídica dos grupos e representações coletivas; consagrando um novo padrão de racionalidade, de natureza essencialmente material ou substantiva, que colide com os limites estritos da racionalidade formal das leis e dos códigos típicos do Estado liberal clássico, os direitos sociais são politicamente editados com o objetivo de socializar riscos, neutralizar perdas e atenuar diferenças, mediante tratamentos diversificados por parte das múltiplas instâncias do setor público.

Para que os direitos sociais possam ter real implementação, mostra-se necessário que o Poder Executivo, enquanto responsável pelos atos de administração do Estado, promova a elaboração das chamadas políticas públicas, traçando estratégias de atuação na busca da efetividade dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, etc.

Por sua vez, a Administração conta com o poder discricionário para decidir sobre a prática dos atos inerentes a suas atividades e funções, tendo liberdade para a escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Entretanto, no âmbito dos direitos sociais, o poder discricionário da Administração deve ser analisado com profunda cautela posto que a elaboração das políticas públicas, bem como a realização dos atos administrativos tendentes à efetiva implementação de tal modalidade de direitos, estão vinculadas ao cumprimento de dispositivo constitucional de ordem pública (art. 6º), arraigado aos critérios da imperatividade e inviolabilidade, possuindo natureza de norma autoaplicável e, assim, não podendo ser afastada pela discricionariedade do administrador.

Para uma melhor compreensão do controle do Judiciário nas políticas públicas, é necessária uma definição do que são políticas públicas. Maria Paula Dallari Bucci[vi], que afirma que

Políticas públicas é uma locução polissêmica cuja conceituação só pode ser estipulativa. A delimitação das fronteiras de uma política pública tem sempre um componente aleatório. Outro elemento a causar perplexidade no conceito de política pública, formulado no âmbito da sociologia política e de difícil transposição para o direito, são as omissões, que também podem integrar a política pública. Seja a omissão do governo intencional, seja resultado do impasse político ou a consequência da não execução das decisões tomadas, ainda assim a atitude do governo e da Administração, num quadro conjuntural definido, pode constituir uma política púbica. Como categoria analítica, as políticas públicas envolveriam sempre uma conotação valorativa; de um lado, do ponto de vista de quem quer demonstrar a racionalidade da ação governamental, apontando os vetores que a orientam; de outro lado, da perspectiva dos seus opositores, cujo questionamento estará voltado à coerência ou à eficiência da ação governamental. Essa dimensão axiológica das políticas públicas aparece nos fins da ação governamental, os quais se detalham e concretizam em metas e objetivos.

Américo Bedê Freire Júnior[vii] também enfrenta a difícil tarefa de conceituar políticas públicas:

Não é tarefa simples a de precisar um conceito de políticas públicas, mas, de um modo geral, a expressão pretende significar um conjunto ou uma medida isolada praticada pelo Estado Democrático de Direito. Como destaca Eros Grau: ‘A expressão política pública designa atuação do Estado, desde que a pressuposição de uma bem demarcada separação entre Estado e sociedade (...). A expressão políticas públicas designa todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social’.

Nesse contexto, o termo “políticas públicas”, em suas mais diversas conotações, tem ampla insurgência nos diálogos da Ciência Política, uma vez que constitui objeto intrínseco desta. Porém, apresenta relevância congênita também nos lindes jurídicos, por ser instrumento de realização dos direitos consignados no bojo da Carta Política brasileira, especialmente os direitos prestacionais que traçam um programa inerente aos Estados, consectário do dever de torná-los concretos, através da regulamentação, pelos Poderes de Estado.

Dessa forma, temos que o Poder Executivo não poderá furtar-se à elaboração das políticas públicas relacionadas aos direitos sociais, bem como à efetiva implementação desses, sob pena de descumprir norma constitucional de ordem pública, imperativa, inviolável e autoaplicável.

É exatamente na hipótese da Administração não cumprir tais deveres, deixando de elaborar, ou elaborando de maneira inadequada, as políticas públicas relacionadas aos direitos sociais, ou ainda, deixando de cumprir, ou cumprindo de forma ineficaz, as políticas públicas elaboradas, que se abre espaço para a análise e discussão acerca da possibilidade de intervenção do Poder Judiciário no âmbito da tutela dos direitos sociais.

3. A judicialização da política no mundo

A judicialização da política é um acontecimento que incide com o agigantamento do Poder Judiciário interferindo em tópicos que são questão de jurisdição, a priori, do Poder Executivo e Legislativo.

Ernani Carvalho[viii], baseado nos ensinamentos de Tate e Vallinder, afirma que a judicialização é a reação do Judiciário frente à provocação de um terceiro e tem por finalidade revisar a decisão de um poder tomando como base a Constituição.

No posicionamento de Tate e Vallinder[ix] o acréscimo do Poder Judiciário permanece ligado a inclinação do comunismo através do leste europeu e ao fim da União Soviética, que proporcionaram o incremento da revisão legal e, por conseguinte, o acréscimo do Poder Judiciário.

Hermes Zaneti Jr[x] demonstra o fracasso do Estado Social, per si, em efetivar os direitos fundamentais:

Esta mudança consolidou o Estado Social, mas, nem por isso, conseguiu compatibilizá-lo plenamente com os direitos fundamentais individuais. A complexidade da vida contemporânea forçou, a partir da Revolução da Informação e da Tecnologia, uma nova gama de direitos, em muitas situações de reconhecida titularidade difusa, de que são exemplos os direitos do meio ambiente e do consumidor. Os novos direitos, chamados então de coletivos, passaram a ser integrados nas agendas constitucionais e forçaram uma nova revolução judicial. Sua configuração transcende os tradicionais direitos individuais de liberdade, bem como os direitos sociais, exigindo novas posturas por parte dos juízes e da organização judiciária.

Após a II Guerra Mundial aconteceu na Europa o aparecimento dos tribunais constitucionais. Nesse contexto, os direitos humanos trouxeram um desempenho constitucional, sobretudo a Corte de Direitos Humanos de Estrasburgo, por trazer difundido o a judicialização em vários países.

4. O contexto histórico da judicialização das políticas públicas no Brasil

Na história brasileira, as políticas públicas foram inicialmente vislumbradas sob uma perspectiva meramente econômica, face ao pseudo-equilíbrio que proporcionava entre a receita e a despesa do Estado.

Dentre os conceitos de políticas públicas, Paulo Meksenas defende que as políticas públicas são formas de exclusão da população na participação das decisões do Estado de maneira que o governo usa o capital para manter-se em ascensão e não ter protesto pela sociedade. Assevera o autor[xi]:

O conceito de políticas públicas aparece vinculado ao desenvolvimento do Estado capitalista e esse às relações de classe. No século XX, as políticas públicas são definidas como um mecanismo contraditório que visa à garantia da reprodução da força de trabalho. Tal aspecto da organização do Estado nas sociedades industriais, não traduz um equilíbrio nas relações entre o capital e o trabalho.

Esse pensamento sintetiza a origem das políticas públicas no Brasil. O interesse da Coroa portuguesa não era com a população local e sim em angariar riquezas do solo brasileiro para levar à Metrópole. Nessa época, quem se ocupava com o lado social era a Igreja Católica. Com essa falta de participação da população nas atividades estatais o que se poderia esperar era uma situação de expressiva de pobreza.

É certo que, quando o apelo do povo não mais alcança aos governantes, não há como garantir um compromisso político com os bens públicos. O que se observa desde a formação do Estado brasileiro até os dias atuais, em destaque nos noticiários, é a gestão de administradores que utilizam recursos públicos ao seu bem querer.

No período conhecido como Era de Vargas, é possível encontrar rastros da organização de políticas públicas com fins sociais oriundas do Estado, como, por exemplo, o desenvolvimento da previdência, das leis do trabalho, da saúde, da educação, da habitação e do transporte.

Consta na história brasileira, que em 1923, o Conselho Nacional do Trabalho iniciou um projeto, que mais tarde foi chamado de Sistema Previdenciário do Brasil, decorrente da preocupação em garantir aos trabalhadores acidentados condições de subsistência.

Sem sombras de dúvidas, as políticas públicas são o resultado da indicação constitucional do caminho que o Estado deve seguir para cumprir suas diretrizes, quais sejam, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com o desenvolvimento nacional, sob os pilares da erradicação das desigualdades e da marginalização.

5. O “novo” papel do Judiciário no controle de políticas púbicas

A possibilidade de o Poder Judiciário apreciar políticas públicas é de certa forma recente no ordenamento brasileiro, uma vez que as Cartas Constitucionais anteriores restringiam tal prerrogativa.[xii]

Com a promulgação da Constituição de 1988, o poder de atuação do Judiciário ampliou-se mediante a possibilidade de revisão dos atos dos demais poderes. Tal crescimento decorre da prevalência dos direitos sociais e princípios constitucionais, uma vez que, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A Constituição de 1988 elenca inúmeros direitos individuais e sociais, dispondo, ainda, no parágrafo 2º do artigo 5º que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Assim, a Constituição admite o redimensionamento do desempenho do Judiciário, com coerente judicialização da política, afetando de tal maneira o Poder Legislativo e o Executivo, em benefício da segurança dos direitos motivais e do Estado Democrático de Direito.[xiii]

Tal posição não fere o princípio constitucional de Separação de Poderes, mas exige, sim, um novo entendimento de seu significado. Nesse sentido, se posicionam Foseca e Marchesi[xiv].

Sem dúvida, há uma nova acepção da teoria da separação dos poderes, ou, mais apropriadamente, teoria da tripartição das funções do poder, rente com os postulados do neoconstitucionalismo. Há uma partilha de poder diferenciada da rígida separação dos poderes, que deve ser abandonada. (...) A separação dos poderes hoje não está ungida a um temor de invasão de um Poder pelo outro, mas sim numa finalidade utilitária, dividindo tarefas no interior do próprio Estado, visando melhorar sua eficiência.

É certo que se o Legislativo e Executivo não atendem as diretrizes constitucionais, seja por mau emprego dos expedientes públicos, supressão legislativa ou carência de prática de políticas públicas, o Poder Judiciário contém validade para operar em prol da consolidação do texto constitucional, desde que incitado.

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal surge exercendo uma função ativa, em decisões a respeito de assuntos polêmicos que provocam muitos debates em nível nacional. Essa realidade ocorre também em vários países, comprovando a fluidez em meio a política e o direito no planeta.

Com efeito, mesmo com um desempenho mais participativo, não compete ao Judiciário instituir lei, constituindo que tal desempenho compete ao Legislativo. Entretanto, uma vez que não seja garantido ao cidadão a efetividade daqueles direitos básicos para desenvolvimento regular de sua vida, o Poder Judiciário tem o dever de apreciar as questões levadas a ele mediante a imposição de guarda da Constituição.

Em outro aspecto, o conceito de “democracia” deve ser entendido para além da vontade da maioria, ou seja, deve ser compreendido como um “ponto de partida igual para todos”[xv]. Sem a proteção da pessoa humana e de direitos sociais mínimos para o exercício da cidadania, não é possível a participação do indivíduo no regime democrático.

Pelo exposto, não se pode criticar as decisões do judiciário quando proferidas no sentido de dar efetividade à alguma proteção denegada pelo Poder Legislativo ou Executivo.  É certo que tal medida visa, além da proteção do indivíduo que leva a questão à apreciação pelo Judiciário, a garantia de aspectos que possibilitarão o exercício regular da própria democracia, do processo político do país, uma vez que “os direitos fundamentais são condições pressupostas do regime democrático”.[xvi]

6. Considerações finais

As transformações pelas quais o mundo tem passado refletem-se na organização social e na forma de atuação do Estado e, consequentemente, nas relações entre os Poderes de Estado e o Direito.

No Brasil, após a promulgação da Constituição de 1988, inúmeros deveres exigíveis pelos cidadãos foram atribuídos à Administração Pública, mediante instrumentos também previstos constitucionalmente.

Com a finalidade de construir um Brasil melhor e garantir a efetivação dos direitos sociais constitucionalmente previstos, todas as esferas de Poder devem colaborar da forma também prevista na Constituição Federal. E nesse texto Magno está a competência do Poder Judiciário de analisar qualquer violação ou ameaça a direito, assim como, e principalmente, a de proteger o texto constitucional contra ataques de toda ordem, incluídos os vindos dos demais Poderes.

Neste sentido, no sistema jurisdicional brasileiro contemporâneo é permitido ao Judiciário interferir na atuação do poder político mediante análise das políticas públicas e a implementação, quando necessário, de sua execução.

Nos casos em que o Poder Executivo ou Legislativo não têm tomado frente às necessidades sociais, o cidadão não pode ficar à mercê da benevolência daqueles que estão inertes em suas funções típicas, restando então ao Judiciário suprir essa inércia atuando como contrapeso.

De fato, não se pode falar em afronta à democracia pelo fato de o Poder Judiciário, através de suas decisões, implementar direitos e garantias fundamentais. O Direito não estará substituindo a Política, mas ampliando os espaços públicos para o debate.

O presente estudo não tem a pretensão de esgotar o assunto, tão somente presta-se a demonstrar a importância do tema escolhido, que merece constante reflexão.

7. Referências

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[i] BARROSO, Luis Roberto. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Revista Consultor Jurídico, 22 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em 25 jul. 2014.

[ii] BREGA FILHO, Vladimir. Direito fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 22 et seq.

[iii] BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1998.

[iv] GOUVÊA, Marcos Maselli. O controle judicial das omissões administrativas: novas perspectivas de implementação dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 07.

[v] FARIA, José Eduardo. Os desafios do Judiciário. Revista USP. São Paulo, n. 21. p. 54.

[vi] BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paula: Saraiva, 2006. p. 251-252.

[vii] FREIRE JUNIOR, Américo Bedê. O controle Judicial de Políticas Públicas. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Coords.) Temas fundamentais de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v.1.

[viii] CARVALHO, Ermani Rodrigues. Em busca da judicialização da política no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/rsocp/n23/24626.pdf. Acesso em: 28 ago. 2014.

[ix] VALLINDER, T. & TATE, C. Neal. 1995. The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics. New York: New York University, 1997.

[x] ZANETI JUNIOR, Hermes. A teoria da separação de poderes e o Estado Democrático Constitucional: funções de governo e funções de garantia. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coords.). O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 40.

[xi] MEKSENAS, Paulo. Cidadania, Poder e Comunicação. São Paulo: Cortez, 2002, p. 77.

[xii] A Constituição Federal de 1934 dispunha em seu artigo 68: “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas”. BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Senado, 1934.

[xiii] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 35 e 36.

[xiv] FONSECA, Leonardo Alvarenga da; MARCHESI, Makena. A legitimidade democrática do ativismo judicial para a concretização dos direitos fundamentais. Revista Argumenta, n. 19, p.1-22, 2013. Disponível em: <http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/388/pdf_38>.  Acesso em 10 out. 2014.

[xv] TIRADENTES, Adrielly. Ativismo judicial como meio apto a garantir direitos fundamentais: a necessidade de releitura do Princípio da Tripartição dos Poderes. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/30082/ativismo-judicial-como-meio-apto-a-garantir-direitos-fundamentais>. Acesso em: 15 out. 2014.

[xvi] HARTMANN, Michelle Chalbaud Biscaia. Ativismo Judicial e a concretização de prestações sociais. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, v.9, n. 9, p.153-169, jan/jun de 2011.