A inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria dos servidores públicos

1 INTRODUÇÃO

A finalidade deste trabalho é analisar a situação do servidor público que praticou, durante o exercício de suas funções, infração de natureza grave que seja passível de aplicação da penalidade de demissão, entretanto, a realização do procedimento administrativo disciplinar e a aplicação da pena ao servidor ocorrem quando este já se encontra na inatividade, e, portanto, usufruindo do benefício da aposentadoria.

Assim, após a realização do procedimento administrativo disciplinar que vise apurar o cometimento ou não de uma irregularidade que tenha como consequência a pena de demissão, será imposta ao servidor inativo a penalidade de cassação de aposentadoria.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 687), a sanção tem natureza de penalidade funcional, devendo ser aplicada diante da ocorrência do cometimento de infração de natureza grave praticada quando o servidor ainda estava no exercício de suas funções.

Ainda segundo o autor, a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria tem como consequência tanto a declaração de invalidade do ato de concessão da aposentadoria e, também, a aplicação de pena semelhante à de demissão.

Inicialmente, a concessão do benefício da aposentadoria ocorria sem a necessidade de qualquer prestação por parte do servidor. O benefício era custeado integralmente pelo Poder Público. A aposentadoria tinha, assim, natureza de prêmio, sendo concedido ao servidor o benefício em razão das atividades prestadas para o Estado.

Entretanto, após a edição das Emendas Constitucionais nos 03/93 e 20/98, o regime próprio de previdência passou a ser obrigatoriamente de natureza contributiva, ou seja, o servidor passou a contribuir para o financiamento da previdência.

Assim sendo, a aposentadoria que era considerada uma benesse do Estado passou a constituir um verdadeiro contrato de seguro. Constituindo um direito retributivo, observando o binômio custeio/benefício, assegurando ao servidor que tenha realizado o recolhimento das contribuições previdenciárias a concessão do benefício da aposentadoria quando presentes os demais requisitos estabelecidos em lei.

Com estas alterações constitucionais o direito à aposentadoria passou a ter natureza de direito subjetivo do servidor, que passa a ter direito adquirido à aquisição do benefício, devendo ser concedido após o cumprimento dos requisitos de tempo e idade previamente estabelecidos pela lei.

Dessa forma, o que se pretende abordar é se a instituição de um regime próprio de previdência para os servidores estatutários de natureza contributiva teria a capacidade de tornar inviável a aplicação da pena de cassação de aposentadoria aos servidores públicos, impedindo, dessa forma, a interrupção do pagamento de seus proventos.

A questão que surge é se, pelo advento das Emendas Constitucionais nº 03/93 e 20/98, a aposentadoria que passou a ser de natureza contributiva, tornando imprescindível o recolhimento das contribuições previdenciárias pelo servidor, pode ou não ser cassada, em razão da prática de atos incompatíveis com a função pública, que tenham sido realizados durante a ativa e tenham como sanção, a pena a demissão.

Apesar do poder-dever que a Administração Pública tem de anular seus próprios atos quando eivados de vícios, será que diante da aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria a Administração Pública não estaria violando os princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito? Ou ainda, a cessação deste benefício não representaria causa de enriquecimento ilícito da Administração Pública, tendo em vista que esta recebe as contribuições, no entanto, se aplicar a penalidade de cassação de aposentadoria não haverá qualquer retribuição ao servidor inativo?

Cumpridos todos os requisitos legais que autorizam a concessão do benefício previdenciário o servidor tem direito adquirido à sua concessão. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, o direito adquirido representa uma blindagem, impedindo que mudanças legislativas posteriores provoquem mudanças neste direito, prestigiando desta forma o princípio da segurança jurídica. Ora, se nem mesmo através da superveniência de uma norma jurídica poderá o legislador prejudicar um direito que já tenha sido adquirido pelo servidor, não será, portanto, um ato administrativo que irá retirar um direito adquirido de seu titular.

Além do mais, a Administração Pública ao homologar o ato de concessão de aposentadoria encerra o ciclo de formação do ato, que passa a ser considerado como perfeito, e neste caso terá a mesma proteção destinada ao ato jurídico perfeito, não podendo ser prejudicado por lei superveniente.

Em virtude do binômio custeio/benefício, assegura-se que o servidor que contribuir para a previdência receberá o seu benefício, representando, desta forma, um contrato de seguro. Ocorre que com aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria será negado ao servidor o seu direito de receber o benefício apesar de ter contribuído com a previdência. A Administração Pública não terá nenhum ônus, de forma contrária, terá declarada a extinção de uma obrigação para com o servidor, apesar de este já ter cumprido sua parte, representando verdadeiro enriquecimento ilícito do Poder Público.

Além do mais, a aposentadoria têm natureza alimentar e a cassação deste benefício deixa o servidor em situação de indigência, retirando os recursos necessários à sua sobrevivência em um momento em que, geralmente, não demonstra ter plenas condições de trabalho. Tal atitude do Poder Público viola ainda o princípio da dignidade da pessoa humana.

A metodologia utilizada no presente trabalho é do tipo bibliográfica e jurisprudencial. A pesquisa bibliográfica foi realizada por meio de livros, revistas e publicações, leis, normas, resoluções, pesquisas online que envolvem o tema em análise. E a pesquisa jurisprudencial foi realizada através da jurisprudência de diversos Tribunais.

---

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS

A previdência social é um mecanismo de amparo que visa estabelecer ações capazes de afastar as dificuldades derivadas de contingências sociais, que diminuem ou mesmo impossibilitam a propensão do auto sustento dos trabalhadores ou de seus dependentes.

De acordo com Marisa Ferreira dos Santos, no que se refere ao desenvolvimento desse ramo do direito, observa-se que os servidores públicos sempre tiveram a aplicação de um regime diferenciado dos demais trabalhadores.

Analisando o histórico do regime previdenciário dos servidores públicos é possível observar que ele antecedeu ao regime aplicado aos trabalhadores da iniciativa privada. Tal motivo encontra justificativa na qualificação que lhe era destinada, pois, o servidor era considerado um bem do Estado, e, portanto, deveria ser amparado pelo próprio Estado.

No ano de 1795 foi criado o Plano de Benefícios dos Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha. O referido benefício consistia no pagamento de uma pensão, que tinha por finalidade providenciar o sustento dos dependentes dos oficiais da marinha.

Posteriormente, para proteger outras categorias de servidores públicos foram criados: o Montepio do Exército, em 1827, e o Montepio Geral da Economia, em 1835. 

Esses benefícios destinados aos dependentes exigiam filiação prévia, bem como o pagamento de contribuições.

Em 1923, com a edição da Lei Eloy Chaves, foram criadas as Caixas de Aposentadorias e Pensões.

A primeira constituição brasileira a fazer menção ao termo aposentadoria foi a de 1981, que concedeu esse benefício aos funcionários públicos que fossem considerados inválidos em decorrência de acidentes ocorridos durante a prestação de serviços a Nação.

A constituição de 1934 dedicou título próprio destinado a regulamentar o regime jurídico dos funcionários públicos. A aposentadoria por invalidez foi mantida e foi estabelecida a aposentadoria compulsória ao trabalhador que contasse com 68 anos de idade.

A constituição de 1937 não trouxe nenhuma inovação ao regime previdenciário dos servidores públicos, mantendo os mesmos benefícios trazidos pela constituição anterior.

Com a entrada em vigor da constituição de 1946, os funcionários públicos passaram a se aposentar compulsoriamente aos 70 anos de idade. A nova constituição também trouxe o benefício da aposentadoria voluntária, ao funcionário que o requeresse, desde que contasse com 35 anos de serviço. Ainda, para efeitos de aposentadoria, foi assegurado que o tempo de serviço público federal, estadual e municipal seriam contados integralmente.

Na vigência da constituição de 1937 foi editada a Lei nº 1.711/1952, que tratava sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União. Essa lei trouxe em seu art. 80, normas acerca da contagem do tempo de serviço para efeitos do benefício da aposentadoria, que tinha a seguinte redação:       

Art. 80. Para efeito da aposentadoria e disponibilidade, computar-se-á integralmente:

I – o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal;

II – o período de serviço ativo nas Forças Armadas, prestado durante a paz, computando-se peIo dobro o tempo em operações de guerra;

III – o tempo de serviço prestado como extranumerário ou sob qualquer outra forma de admissão, desde que remunerado pelos cofres públicos;

IV – o tempo de serviço prestado em autarquia;

V – o período de trabalho prestado a instituição de caráter privado que cimento de serviço público; tiver sido transformada em estabelecimento.

VI – o tempo em que o funcionário esteve em disponibilidade ou aposentado.

VII - o tempo em que o funcionário esteve afastado em licença para tratamento da própria saúde.

Estabeleceu, ainda, a vedação ao acúmulo de tempo de serviço prestados simultaneamente em mais de um cargo público.

Foram criados os institutos do salário-família e o auxílio doença. O primeiro era concedido ao funcionário em atividade ou não, em virtude da existência de filho menor de 21 anos, filho inválido, filha solteira sem economia própria e filho estudante que frequentasse curso secundário ou superior em estabelecimento de ensino oficial ou particular, e que não exerça atividade lucrativa, até a idade de 24 anos.

O auxílio doença, por sua vez, garantia ao trabalhador um mês de sua remuneração, quando em gozo de licença para tratamento de saúde por mais de 12 meses seguidos, em decorrência de tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra, paralisia ou cardiopatia grave.

A Lei nº 1.711/1952 estabeleceu que o tratamento dos funcionários que sofressem algum acidente durante a prestação dos serviços seriam inteiramente custeados pelo Estado ou por entidades de assistência social.

O benefício da licença maternidade também encontrou previsão na lei, que garantiu a gestante licença por quatro meses, sem prejuízo de sua remuneração.

A constituição de 1967 manteve a aposentadoria por invalidez e a aposentadoria compulsória aos 70 anos. A aposentadoria voluntária teve seu prazo reduzido para 30 anos para as mulheres, mas manteve o prazo de 35 anos para os homens.

O texto original da constituição de 1969 não trouxe alterações no regime dos servidores públicos. Entretanto, a emenda n° 18/1981 assegurou aos professores, a aposentadoria voluntária com redução de cinco anos. Dessa forma, o professor se aposentaria ao completar 30 anos de serviço e a professora após 25 anos de serviço.

A constituição de 1988 acolheu o conceito de seguridade social que representa um conjunto de medidas que tem por finalidade a redução dos desequilíbrios sociais e econômicos, proporcionando o bem estar de todos. É uma forma de proteção social que atua em três áreas distintas: a saúde, a previdência e a assistência social.

A atual constituição adotou, no § 3° do art. 39, medidas voltadas para a diminuição das diferenças existentes entre o regime próprio e o privado, assegurando a aplicação do art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX aos servidores públicos.

O texto original do art. 40 da CRFB/88, que trata das formas de aposentadorias e pensões trazia a seguinte redação:

  Art. 40. O servidor será aposentado:

      I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;

       II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

       III - voluntariamente:

       a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

       b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

       c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

       d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

       § 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

       § 2º - A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.

       § 3º - O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.

       § 4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.

       § 5º - O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.

De acordo com esse artigo os benefícios eram custeados integralmente pelos cofres públicos, sem a necessidade de contribuições previdenciárias por parte dos servidores estatutários. Não se tratava de um regime de natureza retributiva, que determinasse o cumprimento de uma prestação com o propósito de perceber um benefício, ele simplesmente era destinado ao servidor representando um verdadeiro prêmio pelos serviços prestados ao Estado.

A Lei n° 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, estabeleceu em seu art. 185 os benefícios que o servidor e os seus dependentes tem direito.

Segundo Marisa Ferreira dos Santos, diante dessa natureza de bonificação, os benefícios, que eram custeados apenas pelo Estado, estavam saindo muito oneroso aos cofres públicos, exigindo uma mudança na forma de financiamento desses benefícios.

Pretendendo alterar esse sistema, foi promulgada a emenda constitucional nº 3/93, estabelecendo que as aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais seriam custeados com recursos provenientes da União e dos servidores públicos federais, na forma da lei. No entanto, as alterações realizadas pela emenda não tiveram muita utilidade prática. A introdução do parágrafo 6º ao artigo 40 da Constituição, trouxe a possibilidade do regime contributivo, entretanto, tratava-se de norma de eficácia limitada, pois exigia a edição de lei para regulamentar as formas de contribuição dos servidores.

Com a edição da emenda constitucional nº 20/98, foram definidas novas regras acerca do regime próprio de previdência. A alteração significativa realizada no art. 40 da CRFB/88 instituiu o regime contributivo de previdência para os servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como para suas autarquias e fundações.

A partir da emenda n° 20/98, o art. 40 passou a vigorar com o seguinte texto:    

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.                                                     

Com a entrada em vigor da referida emenda, os benefícios concedidos deixaram de ter a característica de prêmio, pois exigiam a participação do servidor no financiamento do sistema, através do pagamento das contribuições previdenciárias. Os benefícios previdenciários somente seriam concedidos aos trabalhadores que efetuassem o recolhimento das contribuições.

---

3 O DIREITO À APOSENTADORIA

3.1 CONCEITO

Segundo o entendimento do professor Hely Lopes Meirelles (2010, p. 485), a aposentadoria representa “a garantia da inatividade remunerada, reconhecida aos servidores que já prestaram longos anos de serviço, ou se tornaram incapacitados para as suas funções”.

A aposentadoria é, portanto, um direito concedido ao trabalhador, mediante a ocorrência de determinados requisitos, propiciando a garantia da inatividade remunerada. O valor percebido pelo trabalhador a título de aposentadoria poderá ser o mesmo que recebia quando em atividade, ou proporcional ao tempo de serviço prestado, ou ainda, proporcional ao número de contribuições previdenciárias efetuadas pelo trabalhador.

A aposentadoria é o seguro público que abrange todas as pessoas que realizam suas contribuições previdenciárias, tendo por objetivo suprir a renda do trabalhador, quando este perde sua aptidão para o exercício de suas atividades laborais.

Assim, com o cumprimento dos requisitos legais exigidos para a concessão de aposentadoria, o Estado deverá amparar o trabalhador inativo, concedendo-lhe o benefício da aposentadoria, para que este tenha condições de sustentar a si e a sua família.

A Constituição Federal em seu art. 40, I a III, traz três modalidades de aposentadoria: por invalidez permanente, compulsória ou voluntária.

De acordo com o art. 40, § 1º, I, da CF os servidores que receberem atestado de invalidez permanente deverão ser aposentados com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Perceberão, no entanto, proventos integrais, independentemente da idade ou do número de contribuições prestadas, quando a invalidez resultar de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, conforme previsão definida em lei.

A Lei nº 8.112/90 traz em seu § 1º do artigo 186 o rol das doenças consideradas incapacitantes que determinam a concessão do benefício da aposentadoria por invalidez. O texto legal traz a seguinte redação

1o  Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

A referida lei ainda informa o que é considerado acidente em serviço:                                            

Art. 212.  Configura acidente em serviço o dano físico ou mental sofrido pelo servidor, que se relacione, mediata ou imediatamente, com as atribuições do cargo exercido.

Parágrafo único.  Equipara-se ao acidente em serviço o dano:

I - decorrente de agressão sofrida e não provocada pelo servidor no exercício do cargo;

II - sofrido no percurso da residência para o trabalho e vice-versa.

 O acidente em serviço que ocasionar a incapacidade para o exercício das atividades normais do servidor será qualificada como incapacitante, tornando o servidor apto ao percebimento da aposentadoria decorrente da invalidez permanente.

A aposentadoria compulsória, independe da vontade das partes, pois tem sua previsão definida em lei, será concedida ao servidor que completar setenta anos de idade, percebendo proventos proporcionais relativos ao tempo de contribuição, de acordo com o art. 40, § 1º, I, da Constituição Federal.

Diferente da compulsória, a aposentadoria voluntária decorre do requerimento a ser realizado pelo servidor. Poderá ser concedida com proventos integrais, desde que sejam cumpridos os requisitos presentes no art. 40, § 1º, III, "a" da CF, que prevê idade mínima de 60 anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, ou 55 anos de idade e trinta de contribuição, se mulher.

O art. 40, § 1º, III, "b" da CF traz ainda a possibilidade de concessão do benefício com proventos proporcionais ao tempo de contribuição quando o servidor atingir determinada idade, para homens 65 anos e para mulheres 60 anos de idade.

Os magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas possuíam um regime diferenciado, que assegurava a aquisição do benefício sempre com proventos integrais. Entretanto, a EC nº 20/98 alterou tal dispositivo, incluindo-os no regime previdenciário dos demais servidores públicos.

3.2 NATUREZA JURÍDICA

 Inicialmente a aposentadoria dos servidores públicos era custeada integralmente pelo Poder Público, sem que houvesse exigência da prestação de contribuições previdenciárias por responsabilidade dos servidores estatutários.

A aposentadoria era considerada uma benesse da Administração Pública, que não exigia nenhuma contrapartida do servidor para que lhe fosse assegurado o direito à aposentadoria. Para o servidor estatutário o benefício da aposentadoria estava desvinculado da exigência de qualquer contribuição.

De acordo com o entendimento de Maria Sylvia Zanella de Pietro (2010, p.555), a aposentadoria poderia ter natureza previdenciária, como também, poderia ser um direito derivado do exercício de atividades públicas. Teria, portanto, natureza previdenciária as aposentadorias relativas aos trabalhadores da iniciativa privada, que estavam vinculados à legislação trabalhista. Enquanto que, aos servidores públicos o benefício era consequência da função pública, em que não havia a exigência do recolhimento de prestações previdenciárias.

O benefício da aposentadoria tinha natureza jurídica de prêmio, pois era concedida pelo Estado em virtude da decorrência de um determinado lapso temporal, dispensando o recolhimento de qualquer contribuição previdenciária por parte do servidor estatutário.

Com as alterações realizadas no art. 40 da Constituição Federal após a edição da Emenda Constitucional nº 03/93, ficou estabelecido que as aposentadorias e pensões dos servidores públicos deveriam ser custeadas com recursos da União, bem como pelo recolhimento de contribuições previdenciárias pelos servidores federais, de acordo com a forma prescrita em lei.

A Emenda Constitucional nº 20/98, que estruturou o sistema previdenciário dos servidores estatutários, instituiu o regime contributivo para os servidores públicos de todos os entes federativos, e de suas autarquias e fundações.

Diante da imposição do regime contributivo, a aposentadoria dos servidores públicos perdeu seu caráter de gratificação, passando a exigir o pagamento de prestações previdenciárias. Assim, para o servidor ter direito ao benefício é necessário realizar o recolhimento das contribuições previdenciárias, já que a aposentadoria não é mais considerada uma benesse do Estado.

Com a instituição do regime contributivo tornando obrigatório a prestação das contribuições previdenciárias, a aposentadoria, segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro, (2010, p. 555) passou a ter caráter previdenciário, o que antes, era exclusivo dos trabalhadores da iniciativa privada. De acordo com a autora, a aposentadoria dos servidores estatutários pode ter duas naturezas:                              

Dependendo do regime adotado, a aposentadoria do servidor público, pode, em tese, apresentar-se como direito de natureza previdenciária, dependente de contribuição, ou como direito vinculado ao exercício do cargo público, financiado inteiramente pelo Poder Público, sem contribuição do servidor.

O Supremo Tribunal Federal, na ADI 2.010-2 DF, caracterizou o regime contributivo de previdência como essencialmente retributivo, em virtude, da interdependência entre o custeio e o benefício, assegurando, dessa forma, o equilíbrio atuarial. Sendo assim, diante do vínculo existente entre contribuição e benefício, não haverá contribuição sem benefício, tampouco benefício sem contribuição. Portanto, o servidor que é obrigado a contribuir deverá ter assegurado o direito aos benefícios.

Aliás, as contribuições previdenciárias, segundo Hugo de Brito Machado (2008, p. 66), recolhidas pelos servidores públicos tem por finalidade garantir a prestação dos benefícios previdenciários por parte do Estado. Nota-se, portanto, que as contribuições previdenciárias têm uma destinação específica: a de custear e financiar o regime próprio dos servidores públicos. Dessa forma, as contribuições previdenciárias classificam-se com espécies de tributo vinculado, razão pela qual, é atribuído ao Poder Público a prestação dos benefícios que o segurado tem direito.

Hugo de Brito Machado (2008, p.64) traz o seguinte ensinamento acerca das contribuições da seguridade social: "As contribuições de seguridade social caracterizam também pela vinculação à finalidade dos recursos que geram. Por isto mesmo integram a receita da entidade paraestatal responsável pelas ações relativas à seguridade social."

Diante desta destinação específica atribuída as contribuições previdenciárias, observa-se que a relação jurídico-tributária é totalmente independente da relação funcional que o servidor tem com a Administração Pública. Ao realizar o recolhimento das contribuições previdenciárias o servidor fica vinculado apenas aos órgãos responsáveis pela concessão do benefício, da mesma forma que ocorre com os trabalhadores da iniciativa privada, que estão vinculados ao INSS.  Assim sendo, esta relação jurídico-tributária não pode ser invalidada através de processo administrativo, até porque, em razão do regime contributivo, o que ocorre no ambiente do trabalho não pode gerar qualquer efeito no sistema previdenciário.

---

4 A PENALIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS

4.1 CONCEITO

A cassação de aposentadoria é modalidade de sanção imposta ao servidor aposentado que cometeu durante o exercício de suas atribuições falta punível com demissão. Assim, será penalizado com a pena de cassação de aposentadoria o servidor que, na execução de suas atividades, tiver praticado ato ilícito, que tenha como medida disciplinar a decretação da pena de demissão.

No entendimento do professor José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 687) a cassação de aposentadoria:                                     

Cuida-se de penalidade por falta gravíssima praticada pelo servidor quando ainda em atividade. Se essa falta fosse suscetível, por exemplo, de pena de demissão, o servidor não faria jus à aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido a aposentadoria, deve esta ser cassada. Trata-se, por conseguinte, de penalidade funcional, ainda que aplicada a servidor inativo.

Desta forma, ao ser analisada falta disciplinar do servidor inativo praticada durante o exercício de suas atribuições, que enseje a aplicação da pena de demissão, o inativo perderá o direito ao benefício da aposentadoria. 

Para Hely Lopes Meirelles (2010, p. 485), a pena de cassação de aposentadoria é sanção disciplinar semelhante à pena de demissão, tendo em vista, que o servidor não mais integrará o quadro dos aposentados, razão pela qual, haverá, após a realização do procedimento administrativo disciplinar, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, a imediata interrupção do recebimento do benefício da aposentadoria pelo servidor inativo.

A penalidade de cassação de aposentadoria do servidor estatutário está prevista nos arts. 127, IV, e 134 da Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, nos seguintes termos.

Art. 127.  São penalidades disciplinares:

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Art. 134.  Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Segundo esses dispositivos, a Administração Pública ao constatar a prática de falta punível com demissão deverá aplicar a penalidade de cassação da aposentadoria. Trata-se de ato vinculado, que não comporta análise de conveniência ou oportunidade.

As faltas que geram a aplicação da pena de demissão estão elencadas, em rol taxativo, no art. 132 da Lei nº 8.112/90, que traz a seguinte redação:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;

II - abandono de cargo;

III - inassiduidade habitual;

IV - improbidade administrativa;

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.                                        

A pena de cassação de aposentadoria foi instituída pela nº 8.112/90, e, portanto, antes da edição das emendas constitucionais nº 03/93 e nº 20/98, ou seja, quando o benefício previdenciário da aposentadoria dos servidores estatutários ainda tinha natureza de gratificação. Entretanto, com as mudanças ocasionadas pelas referidas emendas, a previdência social dos servidores públicos passou a ter natureza contributiva, estabelecendo que não haverá benefício sem contribuição, e, da mesma forma, não haverá contribuição sem benefício.               

4.2 PROCEDIMENTO DE CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA DOS SERVIDORES COMUNS

Tendo em vista que a imposição da penalidade implicará no desfazimento de um ato administrativo que acarretará lesão aos interesses do servidor, é necessário a realização de um procedimento administrativo, em que sejam observados os princípios do contraditório e da ampla defesa. E ao final, se restarem comprovadas a prática de infrações que determinam a aplicação da penalidade de demissão, o servidor inativo terá a sua aposentadoria cassada.

O procedimento administrativo disciplinar é o mecanismo legal, apto a investigar as faltas cometidas pelo servidor público praticadas no exercício de suas funções públicas, ou que tenham algum vínculo com as atribuições de seu cargo.

O procedimento, no âmbito da União, será o mesmo realizado para a aplicação da penalidade de demissão ao servidor público, tendo em vista que são sanções disciplinares equivalentes, se destingindo apenas pelo fato de que a pena de cassação de aposentadoria será aplicada ao servidor inativo, enquanto que a demissão será aplicada ao servidor que está no exercício de suas funções.

Permanece ainda com a Administração Pública o poder de analisar a responsabilidade do servidor que tenha sido removido, redistribuído, que esteja ocupando outro cargo, que esteja aposentado ou posto em disponibilidade. Tal motivo tem como justificativa a manutenção do poder-dever que a Administração tem de investigar as infrações cometidas por seus servidores.

A respeito do assunto, consta na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o seguinte julgado:

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO, MINISTRO DOS TRANSPORTES. EX-SERVIDORES DO DNER. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. APURAÇÃO DAS IRREGULARIDADES POSSIVELMENTE COMETIDAS QUANDO NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Não se vislumbra o alegado direito líquido e certo, considerando que a Administração está, no exercício de seu direito, apurando as possíveis irregularidades dos impetrantes, quando no exercício de suas funções. Ordem Denegada (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 9.497. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca, Data do Julgamento: 10.03.2004, 3ª seção, Data da Publicação: 18.10.2004).

Dessa forma, mesmo que se trate de ex-servidor, ainda é possível a instauração de procedimento administrativo disciplinar que tenha por finalidade apurar infrações praticadas durante o exercício das funções públicas. A Lei nº 8.112/90, traz essa previsão no art. 134, quando dispõe sobre a penalidade de cassação de aposentadoria do servidor estatutário.

Em razão do princípio da autotutela administrativa, a Administração Pública pode efetuar a cassação da aposentadoria sem ter necessidade de obter aquiescência do Poder Judiciário. Este princípio encontra fundamento no poder-dever que tem a Administração Pública de efetuar o controle de seus próprios atos. A autotutela está diretamente relacionada ao princípio da legalidade administrativa, que estabelece que a atuação da Administração deve estar prevista em lei, e que os atos administrativos ilegais devem ser expurgados do ordenamento jurídico.

É neste sentido o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 31):

A Administração Pública comete equívocos no exercício de sua atividade, o que não é nenhum pouco estranhável em vista das múltiplas tarefas ao seu cargo. Defrontando-se com esses erros, no entanto, pode ela mesmo revê-los para restaurar a situação de regularidade. Não se trata apenas de uma faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada. Na verdade só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários. (grifo do autor)                                            

 Este princípio confere, portanto, à Administração Pública o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os ou anulando-os quando estes apresentem erros ou vícios. Além de estar previsto de forma expressa no art. 53 da Lei nº 9.784/99, o princípio da autotutela também foi sumulado pelo Supremo Tribunal Federal e está consagrado na Súmula nº 473:  

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.                                                                   

Entretanto, em virtude do princípio da segurança jurídica, a Administração não irá desfrutar do poder da autotutela para sempre. O princípio da segurança jurídica tem por finalidade garantir o progresso das relações sociais, trazendo a segurança e a estabilidade que os atos jurídicos exigem.

Assim, essa prerrogativa da Administração de desconstituir o ato que concedeu a aposentadoria do servidor, deverá ser efetuada dentro do prazo prescricional de cinco anos, que serão contados a partir da data em que o fato chegou ao conhecimento da Administração Pública. Caso contrário, de acordo com o art. 142 da Lei nº 8.112/90, o direito de aplicar a punição estará prescrito.                           

4.3 PROCEDIMENTO DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS VITALÍCIOS

Os cargos de provimento vitalícios são aqueles que proporcionam aos seus titulares a maior segurança de manter-se no cargo. O vínculo estabelecido com o Poder Público só se extingue, em regra, através de processo judicial. Assim, não será permitido que seja aplicada a penalidade de demissão através de um procedimento administrativo a um detentor de cargo vitalício, salvo no caso de o servidor ainda não ter cumprido o prazo de dois anos determinantes para a aquisição da vitaliciedade no caso do início da carreira da magistratura e do ministério público.

De acordo com os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 138):                                                    

Os cargos de provimento vitalício são, tal como os efetivos, predispostos à retenção dos ocupantes, mais sua vocação para retê-los é ainda maior. Os que neles hajam sido prepostos, uma vez vitaliciados, só podem ser desligados mediante processo judicial.                  

A Constituição Federal consagra como cargos vitalícios os dos magistrados, em seu art. 95, I, os membros do Ministério Público, no art. 128, § 5º, I, "a", e dos Ministros dos Tribunais de Contas, em seu art. 73, § 3º.

Tais garantias têm por objetivo assegurar a independência da atuação desses servidores, para que possam exercer suas atividades de forma imparcial, não se sujeitando à vontade dos outros poderes, muito menos de um grupo de pessoas.

Nesses termos é o posicionamento de Pedro Lenza (2010, p. 569):          

As garantias atribuídas ao Judiciário assumem importantíssimo papel no cenário da tripartição de Poderes, assegurando a independência do Judiciário, que poderá decidir livremente, sem se abalar com qualquer tipo de pressão que venha dos outros Poderes.

A vitaliciedade, para os magistrados, será adquirida no primeiro grau de jurisdição após o cumprimento do estágio probatório, que terá um prazo de dois anos. A forma de aquisição da vitaliciedade pelos membros do Ministério Público segue o mesmo raciocínio dos membros do Poder Judiciário, assim, após dois anos de efetivo exercício das atividades funcionais e a aprovação em estágio probatório, o membro do Ministério Público adquirirá a garantia constitucional da vitaliciedade.

A pena de cassação de aposentadoria extingue o vínculo do servidor com a Administração, tendo em vista que é equivalente a pena de demissão, gerando a perda do cargo. Os servidores comuns tem a cassação da aposentadoria determinada através de um procedimento administrativo. No entanto, por força da vitaliciedade, os magistrados, membros do Ministério Público e os Ministros dos Tribunais de Contas só perderam o seu cargo por sentença judicial transitada em julgado.

Os magistrados, que gozam do benefício da vitaliciedade, por não poderão perder o cargo de forma administrativa, em caso de cometimento de falta grave, serão aposentados compulsoriamente, conforme dispõe o art. 56 da Lei Complementar nº 35/79.                                          

Art. 56 - O Conselho Nacional da Magistratura poderá determinar a aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, do magistrado:

I - manifestadamente negligente no cumprimento dos deveres do cargo;

Il - de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções;

III - de escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário.                                                  

Além do mais, a sanção disciplinar de cassação de aposentadoria não se encontra prevista dentre as penalidades elencadas na Lei Orgânica da Magistratura, pois diferente dos titulares de cargos de provimento efetivo, a prática de infrações de natureza grave não gera a demissão dos detentores de cargos vitalícios. Diante destas infrações será aplicada a pena disciplinar de aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.

Entretanto, quando for determinado a perda do cargo, através de sentença transitada em julgado, poderão os titulares de cargos vitalícios serem penalizados com a sanção de cassação de aposentadoria.

Foi exatamente o que aconteceu recentemente com o ex-juiz Nicolau dos Santos Neto, que após ter sofrido condenação criminal transitada em julgado, pelo crime de lavagem de dinheiro, teve decretado a perda do cargo. Com o trânsito em julgado da sentença que determinou a perda do cargo do magistrado, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região cassou a aposentadoria do ex-juiz mediante realização de procedimento administrativo de caráter sigiloso.  

Para que seja aplicada a penalidade de cassação de aposentadoria, no entanto, é necessário que tal medida seja determinada por decisão judicial transitada em julgado, antes disso, os magistrados, Membros do Ministério Público e os Ministros dos tribunais de Contas continuarão percebendo o benefício previdenciário.               

4.4 OS EFEITOS DA PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA

Segundo o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 688), a pena de cassação tem duas consequências: a cessação do recebimento do benefício previdenciário, pois torna inválido o ato de concessão da aposentadoria e a aplicação de pena semelhante à de demissão. Dessa forma, o servidor não receberá nenhuma contrapartida das contribuições que recolheu, pois não receberá o benefício.

A Constituição Federal, pelo contrário, prevê no § 9º, do art. 201 o instituto da contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública ou na atividade privada, seja na área urbana ou rural. Assim, ao trabalhador será concedido o benefício da aposentadoria mediante a soma do tempo de contribuição dos regimes previdenciários. O servidor que tenha exercido atividade no setor privado e no serviço público, sem que tenha cumprido todos os requisitos para se aposentar por apenas um regime, poderá realizar a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

---

5 DIREITO À APOSENTADORIA X CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA

 A aposentadoria é um direito constitucionalmente assegurado, que tem por finalidade garantir ao servidor inativo condições de sustentar a si e a sua família.

O art. 6 da Constituição Federal estabelece que a aposentadoria é um direito social, assim preceituando:

São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Os direitos sociais são prestações que exigem do Estado uma atuação positiva com a finalidade de proporcionar melhores condições de vida aos financeiramente mais fracos, de modo a tentar igualar a situação social dos cidadãos.

De acordo com o entendimento de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2014, p. 247):                                    

Os direitos sociais constituem as liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhora das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social.                               

Adilson Abreu Dallari, apud João Batista Ribeiro (2012, p.57) faz as seguintes observações acerca do direito à aposentadoria:                                                        

O instituto da aposentadoria é, antes de tudo, uma conquista social, fundada em um princípio de justiça que não permite o abandono na miséria, depois da velhice ou da invalidez, daquele que prestou seu serviço ao Estado. Themístocles Cavalcanti, ao ressaltar essa característica da aposentadoria, conceituou-a como garantia geral para os servidores, que deve ser considerada como um direito subjetivo a uma condição. Realizada esta condição, invalidez, idade, tempo de serviço, consolida-se o direito às vantagens concedidas pela lei.                                                          

Dessa forma, resta claro que o direito à aposentadoria possui natureza alimentar, possibilitando ao inativo os mecanismos necessários para que este possa obter aquilo que seja essencial para a manutenção de sua vida, observando, assim, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Embora não encontre expressa previsão na Constituição Federal, o princípio da proibição de retrocesso social dos direitos sociais, segundo o entendimento de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2014, p. 264), tem encontrado gradativo acolhimento pela doutrina. Tal princípio tem por objetivo evitar que o legislador tenha uma atuação voltada para desconstituir a concretização de direitos sociais que já tenham sido por ele estabelecidos, ou seja, o legislador não poderá reverter situações que venham a prejudicar ou revogar direitos que já tenham sido legitimamente por ele reconhecidos.

O constitucionalista J. J. Gomes Canotilho, apud Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2014, p. 265), traz o seguinte ensinamento a respeito do princípio da vedação ao retrocesso:                                        

O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa “anulação”, “revogação” ou “aniquilação” pura e simples desse núcleo essencial.                               

Este princípio prevê, portanto, que os atos legislativos do Poder Público que implicarem na desconstituição da concretização dos direitos sociais serão incompatíveis com o texto constitucional, na medida que esses direitos tem caráter progressivo, não sendo admitido o seu retrocesso, nem mesmo se for determinado por meio de lei.

 Dessa forma, é possível concluir que a concretização do direito à aposentadoria não poderá ser retirada dos trabalhadores, tendo em vista que se trata de direito social que não permite atuação legislativa voltada a desconstituir situações que acarretem prejuízos ao direito já reconhecido.

Entretanto, o instituto da cassação de aposentadoria não observa este princípio, pois apesar de já garantido o direito à aposentadoria, uma vez que o servidor estatutário já tenha cumprido todos os requisitos necessários para a sua concessão, a Administração Pública interrompe o pagamento dos proventos relativos à aposentadoria, negando ao servidor um direito social constitucionalmente assegurado.

Configura-se, pois, verdadeiro retrocesso ao direito do segurado, pois este, segundo a Constituição, teria direito ao recebimento da aposentadoria após o implemento das condições necessárias para a concessão do benefício, mas, em virtude da aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria o servidor não mais perceberá os proventos  relativos à aposentadoria.

O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a aplicação do princípio da vedação ao retrocesso dos direitos sociais, como é possível observar na seguinte jurisprudência:                                    

E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOSDAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. (ARE 639337 AgR / SP - SÃO PAULO, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:  23/08/2011, Órgão Julgador:  Segunda Turma)                                            

A vedação ao retrocesso representa, dessa forma, um obstáculo constitucional à violação de direitos fundamentais de natureza social, impedindo que as conquistas já alcançadas pelos cidadãos sejam desconstituídas. Em razão desse princípio, o Poder Público, após realizar a implementação dos direitos sociais, assume a obrigação de torná-los efetivos e, principalmente, de preservá-los, devendo abster-se de qualquer medida que tenha como resultado a violação total ou parcial dos direitos sociais que já tenham sido por ele garantidos.

Além do mais, tal instituto desprestigia o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que não protege o cidadão, pelo contrário, coloca o trabalhador em uma situação desconfortável, na medida em que, com a aplicação da penalidade de cassação da aposentadoria o cidadão não terá de onde retirar o seu sustento e o de sua família.

A noção do mínimo existencial, que decorre diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana, é totalmente suprimida pelo Estado, pois com a cessação do recebimento da aposentadoria é retirado do inativo o direito à condições adequadas que propiciem uma vida digna, inviabilizando a fruição de direitos sociais básicos como por exemplo o direito à alimentação, à saúde, e à moradia.

---

6 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS

   Diante das alterações constitucionais proporcionadas pelas emendas constitucionais nº 3/93 e nº 20/98, a proteção concedida aos servidores públicos passou a constituir um verdadeiro seguro. Os benefícios passaram a ser exigíveis juridicamente, pois o direito já não emanava da generosidade do Estado, mas das contribuições previdenciárias prestadas pelos servidores. O regime adotado agora era retributivo, e está baseado no binômio custeio/benefício. Assim, após o cumprimento de todos os requisitos para a obtenção do benefício, o servidor passava a ter direito adquirido sobre ele.

Foi a partir da instituição desse caráter contributivo que começaram a surgir dúvidas a respeito da constitucionalidade da penalidade de cassação de aposentadoria do servidor estatutário, prevista nos arts. 127, "IV", e 134 da Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Percebe-se, portanto, que o benefício advém de uma relação jurídica que independe do vínculo funcional, tendo em vista que as prestações das contribuições previdenciárias se caracterizam pela exigência de uma atividade específica do Estado, tendo natureza de um contrato de seguro.

A aposentadoria é benefício que será concedido após o cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei, constituindo verdadeiro direito adquirido a sua concessão. No entanto, a Lei n° 8.112/90, ao estabelecer o instituto da cassação da aposentadoria, vai de encontro ao direito adquirido pelo servidor de se aposentar.

Nesse sentido, Ivan Barbosa Rigolim, apud João Batista Ribeiro, (2012, p.57), realiza interessante crítica ao instituto da cassação de aposentadoria:                      

É rigorosamente absurda a penalidade de cassação de aposentadoria de funcionário estatutário em face de falta cometida na atividade e não punida à ocasião, por absoluta e insuperável falta de nexo causal. A simples idéia em si constitui aberta violação à Constituição e ao princípio atemporal abrigado na Lei da Introdução ao Código Civil (LICC), garantidor do ato jurídico perfeito e do direito adquirido que este origina.

A Constituição Federal assegura no art. 5º, XXXVI, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. São, portanto, mecanismos que impossibilitam a retroatividade da lei, de maneira que esta não poderá alterar os efeitos de uma situação jurídica que já se encontra consolidada, garantindo a observância do princípio da segurança jurídica.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo (2010, p.385),

O direito adquirido é uma blindagem. É o encasulamento de um direito que segue e seguirá sempre involucrado pela lei do tempo de sua constituição, de tal sorte que estará, a qualquer época, protegido por aquela mesma lei e, por isso, infenso a novas disposições legais que poderiam afetá-lo.

Resta claro, que a função primordial do direito adquirido é garantir o respeito ao princípio da segurança jurídica, evitando que a edição de leis supervenientes possam de alguma forma desprestigiar os situações jurídicas já consolidadas.

Ao efetuar a cassação da aposentadoria, a Administração também estaria violando o princípio da dignidade da pessoa humana, pois o referido benefício tem natureza alimentar, e retirá-lo, em um momento de fragilidade humana, em virtude da idade avançada ou invalidez permanente, é posicionamento incompatível com os fundamentos do Estado Democrático de Direito, que encontram previsão na Constituição Federal de 1988.

Além do mais, anuir com tal instituto implicaria desprezar o pagamento de todas as contribuições previdenciárias custeadas pelo servidor, ocasionando verdadeiro enriquecimento ilícito do Poder Público. Uma vez que em um regime contributivo de seguro, perceberia as contribuições do servidor sem ter qualquer tipo de obrigação.

Há quem defenda que a cassação de aposentadoria não ocasiona o enriquecimento ilícito do Poder Público, tendo em vista o caráter solidário das contribuições previdenciárias. Entretanto, tal argumento é por demais frágil, pois a solidariedade deve ser observada de uma forma mais ampla, na medida em que sua efetivação não se restringe apenas na obrigatoriedade da prestação das contribuições, mas, também no dever que o Estado tem de amparar as necessidades  dos contribuintes. Ora, a solidariedade é uma via de mão dupla, na qual o direito de exigir as prestações previdenciárias pressupõe o de efetuar o pagamento dos proventos decorrentes do direito à aposentadoria. Não há que se falar em solidariedade quando apenas uma das partes pode gozar das regalias de tal instituto. Na verdade, quando isto ocorre, o certo seria se falar em arbitrariedade, jamais em solidariedade. A solidariedade é da essência do direito previdenciário, porém tal relação se constitui em virtude do binômio prestação/contraprestação, não podendo ser desvirtuada a ponto de retirar da parte mais vulnerável desta relação, sua única fonte de renda, de forma que é impossível observar, que nestes casos, o princípio da solidariedade esteja sendo observado.

O enriquecimento ilícito do Poder Público ainda vem acompanhado da violação ao princípio do não confisco. Este princípio constitui uma garantia aos contribuintes, representando uma limitação ao poder de tributar do Estado, impedindo o livre-arbítrio do legislador quando versar sobre matéria referente à instituição de tributos.

É nesse sentido o posicionamento do professor Hugo de Brito Machado (2008, p. 45) ao aduzir que: “Os princípios jurídicos da tributação existem para proteger o cidadão contra os abusos do Poder de Tributar pertencente ao Estado”.

O princípio do não confisco, previsto no art. 150, IV da Constituição Federal, veda a transferência do patrimônio de um particular para o Estado, salvo nos casos em que a finalidade do confisco seja autorizado pela Constituição.

Ocorre, que apesar de encontrar previsão na Lei nº 8.112/90, a cassação de aposentadoria não possui fundamento na Constituição Federal, implicando, dessa forma, total violação ao princípio do não confisco, pois a Administração Pública, ao aplicar a penalidade de cassação de aposentadoria ao servidor público, determina a perda do direito à aposentadoria, que constitui um bem de natureza patrimonial do servidor público.

Entretanto, apesar de encontrar previsão constitucional, o princípio do não confisco, segundo o Ministro Carlos Mauro Velloso, não tem um conceito determinado necessitando assim, que sua análise ocorra no caso concreto. O Ministro se posicionou da seguinte forma:

É que a Constituição não tolera a utilização de tributo com efeito de confisco (CF, art. 150, IV). Como se chega a essa conclusão? Qual seria o conceito de tributo com efeito de confisco?’ O conceito é indeterminado, caso em que o juiz laborará em área que chamaríamos de ‘área cinzenta’.

Diante do seu caráter indeterminado, o confisco deve ser analisado caso a caso. Segundo julgamento realizado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, caracterizou-se como efeito confiscatório a progressividade das contribuições previdenciárias. Nesse caso, o Tribunal decidiu da seguinte forma:

Ementa: PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PSS. NATUREZA DE TRIBUTO. SERVIDOR PÚBLICO ATIVO. LEI 9.783 /99. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AFASTABILIDADE. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. (...)2. Impossível admitir-se a progressividade da contribuição social do servidor público civil, quando em sua aplicação implica em manifesto caráter confiscatório, por violação a princípios constitucionais sobre tributação. (REO325641/CE. Relator: Desembargador Federal Petrucio Ferreira. Data do Julgamento: 04/11/2003).

Ora, se até mesmo o aumento da alíquota referente às contribuições previdenciárias não podem ter caráter progressivo, pois, caso contrário, estaria se violando o princípio do não confisco, com muito mais certeza a cassação da aposentadoria dos servidores públicos afronta, em um grau mais elevado, o referido princípio, na medida em que com a interrupção do pagamento da aposentadoria o Poder Público realiza atividade de natureza confiscatória, pois todas as contribuições efetuadas pelo servidor ficarão em poder do Estado, já que o servidor estatutário não receberá qualquer contraprestação pelas contribuições previdenciárias que recolheu. O que representa uma medida administrativa de caráter confiscatório.

A penalidade de cassação de aposentadoria mostra-se ainda sanção desproporcional, tendo em vista que os casos que dão ensejo à demissão são os mesmos que acarretam a aplicação da pena de cassação de aposentadoria, conforme redação do art. 134, da Lei nº 8.112/90. O motivo para aplicação das penalidades é o mesmo, no entanto, os efeitos da pena são bem mais graves para o servidor que já se encontra na inatividade.

A cassação de aposentadoria é modalidade de sanção disciplinar que se aplica exclusivamente aos servidores públicos, não atingindo os trabalhadores da iniciativa privada. Mostrando-se mais uma vez desproporcional, uma vez que o trabalhador da iniciativa privada, que contribui da mesma forma que o servidor público poderá cometer qualquer tipo de infração, mas não sofrerá a penalidade de cassação de aposentadoria.

As contribuições previdenciárias prestadas pelos trabalhadores privados são recolhidas pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, INSS, órgão competente para realizar o recolhimento das contribuições e a concessão dos benefícios. Estes benefícios representam uma contraprestação ao pagamento das contribuições efetivamente prestadas pelo trabalhador, não possuindo qualquer relação com o desempenho de suas atividades. Assim, mesmo que o trabalhador da iniciativa privada pratique infrações gravíssimas ele não será penalizado com a pena de cassação de aposentadoria, tendo em vista que o exercício de suas funções é absolutamente independente do sistema previdenciário, de maneira que o seu comportamento no trabalho não repercutirá, de forma alguma, na concessão dos benefícios devidos.

Entretanto, apesar das contribuições previdenciárias prestadas pelos servidores públicos serem modalidade de tributo vinculado, ainda subsiste a pena de cassação de aposentadoria, trazendo mais uma exigência para a manutenção do benefício, que o servidor não tenha um mau desempenho na realização de suas atividades.

Assim, apesar das semelhanças existentes, neste ponto, entre o Regime Geral de Previdência Social e o Regime Próprio, os servidores públicos são tratados de forma distinta dos trabalhadores da iniciativa privada, em situações em que não caberia essa diferenciação, ferindo assim o princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata situações iguais de forma diferente.

É interessante observar que apesar do direito à aposentadoria ter sido concedido inicialmente aos servidores públicos, em virtude da prestação de serviços ao Estado, eles representam a única classe de trabalhadores que podem sofrer a penalidade de cassação de aposentadoria. Tal atitude demonstra total incoerência do legislador, na medida em que retira o benefício do servidor público, que inicialmente era o único que usufruía do direito à aposentadoria, enquanto que o trabalhador da iniciativa privada, que só teve garantido esse direito posteriormente, não sofrerá qualquer sanção disciplinar que tenha como punição a cassação de sua aposentadoria.

6.1 DO POSICIONAMENTO DO STF

Apesar da existência de tantos argumentos que demonstram a inconstitucionalidade da pena de cassação da aposentadoria, o Supremo Tribunal Federal vem atestando a constitucionalidade da referida medida disciplinar.

Em março de 2002, no julgamento do MS 23.299 São Paulo, que teve como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, foi rechaçada, pela unanimidade do pleno, a tese de violação ao ato jurídico perfeito da aposentadoria. Segundo o Ministro, a sanção disciplinar encontra-se prevista em lei, não podendo a pena ser afastada em virtude da alegação de ato jurídico perfeito, pois a análise do ato de concessão de aposentadoria, pelo contrário, é fundamento indispensável para a obtenção do benefício pelo servidor.

Na análise do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 24.577-7 Distrito Federal, julgado em novembro de 2003, tendo como relator o Ministro Carlos Velloso, a alegação de inconstitucionalidade também foi afastada. No julgamento, o Ministro citou ementa do MS 21.249/RJ, que tem a seguinte redação:                   

EMENTA: I. Cassação de aposentadoria pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível com demissão (L. 8.112/90, art. 134): constitucionalidade, sendo irrelevante que não a preveja a Constituição e improcedente a alegação de ofensa do ato jurídico perfeito. (…) IV. Processo administrativo-disciplinar: congruência entre a indiciação e o fundamento da punição aplicada, que se verifica a partir dos fatos imputados e não de sua capitulação legal. (Plenário, DJ 12.4.2002).

Ocorre que referido Mandado de Segurança é anterior à promulgação da emenda constitucional nº 20/98, que alterou o art. 40, da Constituição Federal, instituindo o regime contributivo de previdência aos servidores públicos. Ou seja, naquela época, a aposentadoria ainda era considerada uma benesse, uma gratificação do Estado para o seu servidor, ao passo que após a edição da referida emenda, a aposentadoria dos servidores passou a ser semelhante a um contrato de seguro.

Outro julgado mais recente que trata da cassação de aposentadoria foi no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 29.198 Distrito Federal, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, que pela unanimidade da Turma, também reconheceu, em outubro de 2012, a constitucionalidade do art. 134 da Lei nº 8.112/90, limitando-se a fundamentação do MS 21.249/RJ, acima transcrito.

Dessa forma, é possível observar, que o STF vem confirmando a constitucionalidade da medida disciplinar de cassação de aposentadoria, mesmo diante da natureza contributiva do benefício. Vem ainda, rechaçando a tese de violação ao ato jurídico perfeito.

Nesse sentido é oportuno trazer a ementa do seguinte Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, que teve seu provimento negado de forma unânime pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – SANÇÃO DISCIPLINAR – CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA – LEI Nº 8.112/90 – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (RMS 32624 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL. AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA. Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO Julgamento:  03/06/2014)         

No que tange a constitucionalidade ou não da referida sanção disciplinar encontra-se no STF, pendente de julgamento, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4882, que traz alegações favoráveis à declaração de inconstitucionalidade dos arts. 127, IV e 134 da Lei nº 8.112/90, que trazem a previsão da pena de cassação de aposentadoria do servidor público.

6.2 DA ADI Nº 4882     

Diante de tantos questionamentos sobre a inconstitucionalidade do instituto da cassação de aposentadoria, a Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, ANFIP, ingressou, em 01 de novembro de 2012, com uma ação direita de inconstitucionalidade questionando os arts. 127, IV e 134 da Lei nº 8.112/90. Tais dispositivos versam acerca da cassação de aposentadoria do servidor público.

A ANFIP considera a penalidade de cassação de aposentadoria um verdadeiro confisco, tendo em vista que o Estado transfere para si as contribuições previdenciárias, que tem por finalidade custear a aposentadoria, constituindo, portanto, patrimônio do servidor público.

Alega também que a pena de cassação de aposentadoria poderia ser legítima se considerada no século passado, onde a aposentadoria era conceituada como uma gentileza do Estado para com os servidores. Entretanto, a partir do momento que as contribuições passaram a ser compulsórias, o sistema passou a ser regido de forma retributiva, de modo que, espera-se do Estado uma contraprestação derivada das contribuições efetuadas pelo servidor, caso contrário ocorreria nítido enriquecimento ilícito do Poder Público, o que é vedado pela Constituição Federal.

Além do mais, para a ANFIP o ato que concede a aposentadoria é classificado como ato jurídico perfeito, tendo em vista se tratar de ato lícito, que tem por finalidade a aquisição do direito de se aposentar, pois se ilícito fosse o ato não deveria ter sido realizada pela Administração Pública, que deveria optar pelo reembolso das contribuições efetuadas pelo servidor. E por estar diante de um ato jurídico perfeito, não há que se falar em invalidade do ato, pois este já está consumado, respeitando-se, dessa forma, o princípio da segurança jurídica.

Outra violação à ordem constitucional, segundo a Associação, é a possibilidade da pena passar da pessoa do apenado. Neste caso, diante da aplicação da pena de cassação da aposentadoria, os pensionistas seriam atingidos pelos efeitos da decisão, em clara violação ao princípio previsto no art. 5º, XLV, da CF, que assegura, ressalvado alguns casos definidos em lei, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

Além disso, tal instituto viola o princípio do devido processo legal, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Aduz por fim, que os arts. 127, IV e 134 da Lei nº 8.112/90 violam expressamente os incisos V, X, XXXVI e XLV, do artigo 5º, da Constituição Federal.

Diante dos fatos apresentados, a ANFIP requereu ainda a concessão de medida cautelar, arguindo a presença do fumus boni iuris, pois a lei viola expressamente a Constituição Federal, bem como, o periculum in mora, posto que os servidores públicos estão tendo seus direitos violados.

Após o recebimento da ação o Supremo Tribunal Federal solicitou esclarecimentos do Senado Federal e da Presidência da República acerca da constitucionalidade ou não dos arts. 127, IV e 134 da Lei nº 8.112/90.

Segundo entendimento do Senado Federal, a pena de cassação de aposentadoria é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro. De acordo com as informações prestadas pelo Senado, as faltas disciplinares que foram cometidas durante o exercício das atividades públicas afetam os atos posteriores, ensejando a aplicação da pena de cassação de aposentadoria. Aduz ainda, que o instituto da cassação de aposentadoria não está relacionado com o direito ao benefício previdenciário, pois na verdade, a pena é aplicada em virtude da responsabilidade administrativa do servidor.

O Senado também afastou a tese do enriquecimento ilícito, em razão da natureza universal e solidária das contribuições previdenciárias.

A manifestação da Presidência da República também foi pela constitucionalidade da cassação de aposentadoria, demonstrado que tal instituto já tinha sido por diversas vezes declarado constitucional pelos Tribunais Superiores.

Posteriormente foram abertas vistas à Advocacia Geral da União, que em seu parecer, manifestou-se pela constitucionalidade dos artigos que versam sobre a cassação da aposentadoria. Para o Advogado Geral da União, o servidor público possui um vínculo jurídico com o Estado que não se extingue com o encerramento do exercício de suas funções, permitindo, portanto, a aplicação da sanção disciplinar.

Com relação à violação ao ato jurídico perfeito, sustentado pela ANFIP, o Advogado Geral da União, entendeu, com base em jurisprudência do STF, que tal instituto do Direito Civil, não impossibilita a cassação da aposentadoria, uma vez que a pena é aplicada pela prática de infrações graves cometidas durante o exercício das funções públicas. Assim, o ato ensejador da cassação da aposentadoria foi anterior ao ato que concede o benefício, de forma que, se a Administração Pública tivesse conhecimento da prática do ato ilícito não concederia a aposentadoria ao servidor. 

Além do mais, para o Advogado Geral da União, não subsiste a alegação de enriquecimento ilícito da União, pois a seguridade social tem caráter universal e solidário, e que por esse motivo, a prestação das contribuições previdenciárias não implica na necessidade do recebimento do benefício previdenciário.

Após a manifestação da AGU, foi aberto vistas ao Procurador Geral da Repúbica, que em seu parecer também opinou pela constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria do servidor público.

Segundo o PGR, a alegação de violação ao ato jurídico perfeito não possui fundamento, pois o cometimento de infração grave que tenha por consequência a aplicação da pena de cassação de aposentadoria tornaria o ato que concede a aposentadoria em desacordo com as determinações formais expressas na lei, não se configurando, assim, como ato jurídico perfeito.

Com relação à tese de enriquecimento ilícito do Poder Público, o PGR entendeu que mesmo diante do caráter contributivo, não se opera qualquer enriquecimento ilícito por parte do Poder Público, em razão do regime jurídico dos servidores públicos ser autônomo em relação ao regime próprio de previdência. De acordo com o entendimento do PGR, a medida disciplinar prevista na Lei nº 8.112/90 não poderá ser afastada em razão das repercussões que ocasionará no regime previdenciário, pois diante da independência entre eles não poderá haver qualquer interferência.

Em virtude da relevância da matéria, alguns sindicatos solicitaram a admissão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4882, na qualidade de Amicus Curiae, reiterando que a penalidade de cassação de aposentadoria ofende o texto constitucional, e, portanto, deve o pedido ser julgado procedente, a fim de que os arts. 127, IV e 134 da Lei nº 8.112/90 sejam declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

Até a data do depósito desta monografia, dia 05.12.2014, o julgamento da ADI nº 4882, ainda encontra-se pendente no STF, inclusive quanto ao pedido de medida cautelar. Os autos estão conclusos ao Relator, ministro Gilmar Mendes, aguardando o seu pronunciamento.

6.3 DO POSICIONAMENTO DOS DEMAIS TRIBUNAIS

O Superior Tribunal de Justiça vem manifestado entendimento pela constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria dos servidores públicos, como pode ser observado no julgado abaixo:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E RAZOABILIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA.

[...]

5. A pena imposta de demissão - convertida em cassação de aposentadoria -, é razoável pelos fundamentos de gravidade expostos, pois séria afronta aos deveres funcionais do servidor público. Rejeitada arguição de desproporção ou ilegalidade. (RMS 24606 / SPRMS 24606 / SP. Relator: Ministro Nefi Cordeiro. Órgão Julgador: Sexta Turma. Data do Julgamento: 16/10/2014).

Para o STJ, a pena de cassação de aposentadoria não afronta o ordenamento jurídico, pois se o servidor fosse punido quando ainda estivesse exercendo suas funções públicas, a este seria aplicado a pena de demissão. Como já está na inatividade a solução é aplicar a pena de cassação de aposentadoria. Corrobora esse entendimento a seguinte jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. POLICIAL RODOVIÁRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. OPERAÇÃO POEIRA NO ASFALTO. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA PORTARIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. MANUAL DE TREINAMENTO DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. UTILIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. FATOS PROVADOS.

 [...]

7. Direito adquirido à aposentação. O ordenamento jurídico, com o fim de não acobertar condutas ilícitas praticadas enquanto o servidor se encontrar na atividade, previu a aplicação da Penalidade de cassação da aposentadoria aos casos onde a falta for punível com a pena de demissão, consoante o disposto nos artigos 132 e 134 da Lei nº 8.112/90. (MS 17535 / DF. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Órgão Julgador: Primeira Seção. Data do Julgamento: 10/09/2014).

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais também vem entendendo que a pena de cassação de aposentadoria não viola o texto constitucional. Nesse sentido o Tribunal vem adotando o seguinte entendimento:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. GOVERNADOR DO ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INADEQUAÇÃO TÍPICA. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. POLICIAL CIVIL. SANÇÃO PREVISTA EM LEI. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APLICAÇÃO DA PENALIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. SEGURANÇA DENEGADA.

[...] 

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da possibilidade de aplicação da sanção de cassação da aposentadoria, mesmo nas hipóteses em que a falta é cometida pelo servidor em momento posterior à implementação dos requisitos necessários à aquisição do direito à aposentadoria.

[...] 

6. Não há falar-se em ofensa a direito adquirido à aposentadoria, quando a falta tenha sido cometida pelo servidor ainda na atividade, notadamente no presente caso, em que as infrações disciplinares foram praticadas e o processo administrativo disciplinar instaurado antes do afastamento do servidor em razão da constatação de sua incapacidade laborativa. (MS nº1.0000.13.071120-3/000. Relator: Des. Bitencourt Marcondes. Data de Julgamento: 16/06/2014).

Diferente da posição dos Tribunais acima, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria do servidor público, conforme demonstra a ementa abaixo:

MANDADO DE SEGURANÇA. Delegado de Polícia aposentado. Processo Administrativo Disciplinar com imposição da pena de cassação de aposentadoria. Descabimento. Aposentadoria voluntária que se deu na vigência da EC nº 20/98. Regime de previdência se tornou obrigatório e passou a ter natureza contributiva. Cassação de aposentadoria já não pode ser aplicada como sanção. Precedentes. Ordem concedida. (MS 2012743-23.2014.8.26.0000. Relator: Evaristo dos Santos. Data do julgamento: 29/10/2014).

De acordo com o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, o instituto da cassação de aposentadoria é incompatível com o sistema contributivo da previdência, e diante das alterações realizadas pelas Emendas Constitucionais nos 20/98 e 40/03, que instituíram o regime contributivo de natureza retributiva, não existe mais a possibilidade de ser aplicada a sanção disciplinar de cassação de aposentadoria, por total incompatibilidade com o texto constitucional.

Nesse sentido posiciona-se o Tribunal:

No entanto, apesar de evidenciada afronta a deveres funcionais e transgressões disciplinares a caracterizarem procedimento irregular de natureza grave, tudo a justificar a sanção imposta, há controvérsias neste C. Órgão Especial quanto à aplicação da pena de cassação de aposentadoria, prevista no art. 67, inciso VII, da LC nº 207/79.

Curvando-me ao posicionamento do i. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, entendo ser incompatível a aplicação da cassação da aposentadoria como sanção disciplinar diante do que restou contemplado pelas Emendas Constitucionais nos 20/98 e 40/03. (MS 2012743-23.2014.8.26.0000. Relator: Evaristo dos Santos. Data do julgamento: 29/10/2014).

Assim, mesmo diante da presença de todos os requisitos legais para a concessão da penalidade disciplinar de cassação de aposentadoria, o Tribunal afastou-a, tendo por argumento o desaparecimento da natureza de prêmio do benefício da aposentadoria, em virtude da edição das Emendas Constitucionais nos 03/93 e 20/98, passando a ter caráter contributivo.

O Tribunal de Justiça de São Paulo vem mantendo o posicionamento pela inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, conforme demonstra o acórdão julgado em 24 de outubro de 2014:

Ementa: I - Agravo regimental. Decisão do relator que deferiu liminar para restabelecer a aposentadoria, que fora cassada, até decisão do 'writ'. A cassação da aposentadoria, como forma de sanção disciplinar, não é mais compatível com a nova ordem constitucional após a promulgação da EC 03/93 e 20/98. Precedentes deste colendo Órgão Especial. II Presença dos requisitos ensejadores para a concessão da tutela de urgência. Livre convicção motivada do relator, reconhecendo a existência de tais requisitos. III Agravo improvido. (AR 2165948-72.2014.8.26.0000. Relator(a): Guerrieri Rezende.Órgão julgador: Órgão Especial. Data do julgamento: 29/10/2014).

Não se trata de decisão que se restringe ao estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina também se pronunciou a favor da inconstitucionalidade da sanção disciplinar de cassação de aposentadoria, como é possível observar no julgado abaixo:

Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA CONDENATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N. 6.843/1986, ARTS. 206, INC. VI, E 212, INC. I. PREVISÃO DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA A POLICIAL CIVIL PELA PRÁTICA DE ILÍCITO DISCIPLINAR PERPETRADO NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. AFRONTA AO REGIME CONTRIBUTIVO QUE REGE O SISTEMA CONSTITUCIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, AO FUNDAMENTO DA DIGNIDADE HUMANA E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADQUIRIDO, DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA VEDAÇÃO DE PENA DE CARÁTER PERPÉTUO OU QUE ULTRAPASSE A PESSOA DO CONDENADO E DA PROTEÇÃO AO NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ARTS. 1º, INC. III, 5º, INCS. XXXVI, XLV e XLVII. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, ARTS. 1º e 4º. ARGUIÇÃO JULGADA PROCEDENTE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO PUNIDO COM DEMISSÃO. POSTERIOR CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DO DIREITO ADQUIRIDO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA RESTABELECIDA. (Acórdão nº 2012.073279-5. Relator: Nelson Schaefer Martins.Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Julgado em: 05/02/2013).

6.4 DO POSICIONAMENTO DA DOUTRINA

Diante da natureza contributiva da previdência social, grande parte dos administrativistas vem entendo que a penalidade de cassação de aposentadoria é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro.

Para Maria Sylvia Zanella de Pietro (2010, p. 555), a medida é incompatível com o texto constitucional:                                

Dependendo do regime adotado, a aposentadoria do servidor público, pode, em tese, apresentar-se como direito de natureza previdenciária, dependente de contribuição, ou como direito vinculado ao exercício do cargo público, financiado inteiramente pelo Poder Público, sem contribuição do servidor.   

A aposentadoria é, portanto, benefício que quando concedido de forma legal, ou seja, desde que cumpridos todos os requisitos, não poderá ser cassada, pois não foi conquistada por simples vontade do Poder Público, e sim pela prestação de contribuições destinadas ao financiamento do regime de previdência. Dessa forma, a aposentadoria representa uma contraprestação do Estado em face do recolhimento das contribuições pelo servidor.

Nesse sentido, Ivan Barbosa Rigolim apud João Batista Ribeiro (2012, p.57), aduz o seguinte:

Com efeito, a aposentadoria é um ato jurídico perfeito e acabado, que obrigatoriamente quita toda e qualquer pendência, aresta, descompasso, diferença ou disputa entre Administração e servidor – tanto que a Lei 8112, de 1990, art. 172, simplesmente impede a concessão de aposentadoria ao servidor que esteja sendo processado administrativamente quando a requer, mesmo que tenha completado o direito. Reza esse dispositivo: Ó servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.

Segundo o autor, a cassação da aposentadoria só poderá ocorrer quando a sua concessão tiver sido adquirida mediante desrespeito aos requisitos necessários para a concessão do ato, não sendo cabível a aplicação de tal instituto em outra hipótese.

Contudo, em sentido contrário, José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 687) entende que a penalidade de cassação de aposentadoria é perfeitamente compatível com o texto constitucional. O autor faz as seguintes considerações acerca do tema:                                                   

Registre-se [..] que não há direito adquirido do ex-servidor ao benefício da aposentadoria, se tiver dado ensejo, enquanto em atividade, à pena de demissão. Por isso, inteiramente cabível a pena de cassação de aposentadoria. Na verdade, até mesmo a aposentadoria compulsória do magistrado, que tem natureza punitiva, está sujeita à cassação se decisão superveniente a decretar em razão da condenação à perda do cargo.                                    

As divergências doutrinárias também se mostram presentes em relação ao tema, evidenciando a necessidade de um posicionamento definitivo do STF para sanar as dúvidas existentes sobre a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria.

---

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS                            

Em virtude de todas as considerações elencadas neste trabalho, conclui-se que a penalidade de cassação de aposentadoria dos servidores públicos viola diretamente o texto da Constituição Federal, pois diante das alterações realizadas pelas Emendas Constitucionais nº 03/93 e 20/98, a aposentadoria dos servidores públicos perdeu o caráter de prêmio e passou a constituir um verdadeiro seguro, passando a exigir o recolhimento de contribuições previdenciárias por parte dos servidores.

Após a exigência das prestações previdenciárias, a aposentadoria perdeu o caráter de benesse, pois já não era mais concedida simplesmente em razão do exercício de funções públicas. O benefício não é mais tratado como um prêmio, representa agora, um direito subjetivo do servidor que gera uma obrigação para a Administração Pública, da qual esta não poderá se liberar, tendo em vista o binômio custeio/benefício. A natureza retributiva das contribuições assegura que não haverá custeio sem benefício muito menos, benefício sem custeio. Assim, uma vez efetuado o recolhimento das contribuições e o cumprimento dos demais requisitos previstos em lei, o servidor terá assegurado o seu direito ao recebimento do benefício da aposentadoria. A prestação do benefício constitui o fundamento pelo qual o servidor efetua o pagamento das contribuições, na medida em que, o servidor tem a expectativa de receber os proventos decorrentes de sua aposentadoria.

A penalidade de cassação de aposentadoria imposta ao servidor retira seu direito de receber a aposentadoria, mesmo tendo este efetuado o pagamento das contribuições previdenciárias. Tal atitude revela verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública, pois esta, apesar de ter recolhido as contribuições, não mais terá a obrigação de garantir ao servidor o seu direito à aposentadoria. Até porque, as contribuições previdenciárias são modalidade de tributo que tem a sua arrecadação destinada a um fim determinado, qual seja, o de financiar o regime previdenciário dos servidores públicos, exigindo, portanto, uma contraprestação do Estado. Vale ressaltar, que a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria também viola o princípio do não confisco, pois mesmo sendo modalidade de sanção que encontra previsão na Lei nº 8.112/90, a pena de cassação de aposentadoria é incompatível com diversos princípios que estão elencados no texto constitucional.

Um deles é a violação ao ato jurídico perfeito. O ato que concede a aposentadoria é considerado um ato jurídico perfeito, pois foi satisfeito todos os requisitos formais exigidos em lei para a sua concessão, consolidando a situação jurídica de forma a torná-la imutável, assegurando que nem mesmo a superveniência de lei possa alterar a relação jurídica que já se formou, prestigiando, dessa forma, o princípio da segurança jurídica.

Assim, com a homologação do ato que concede o direito à aposentadoria o servidor terá incorporado esse direito ao seu patrimônio, sendo titular do direito adquirido em questão, usufruindo de todos os efeitos legais decorrentes do referido direito, estando ainda protegidos de eventuais mudanças legislativas que venham a diminuir esses efeitos. Portanto, se mesmo a edição de uma nova lei não pode violar um direito adquirido tampouco poderá esse direito ser desconstituído por decisão da Administração Pública.

Até porque retirar esse benefício do servidor público em um momento em que este, na maioria das vezes, não possui mais toda a sua força de trabalho é uma atitude desumana do Poder Público, violando nitidamente o princípio da dignidade da pessoa humana. A aposentadoria é sem dúvidas um benefício de caráter alimentar, que tem por finalidade garantir ao inativo uma fonte de renda, viabilizando uma forma de manter a sua subsistência e a de sua família. Essa natureza alimentar da aposentadoria deveria representar uma garantia ao inativo, tendo em vista que representa a fonte de renda com a qual o inativo poderá obter uma vida digna. O Poder Público estaria, assim, impedido de retirar a fonte de renda do inativo, que lhe garante o mínimo existencial.

Segundo o texto da Constituição Federal, o direito à aposentadoria é direito de caráter social, que exige do Estado uma prestação positiva para garantir a efetividade deste direito. Por esse motivo, é expressamente vedado que o Poder Público tenha a sua atuação voltada para diminuir o alcance dos direitos sociais que já foram por ele garantidos. O princípio da vedação ao retrocesso tem por finalidade garantir que os direitos sociais que já tenham sido assegurados pelo Estado não possam ser suprimidos, pois a atuação do Poder Público nesses casos só poderá ser no sentido de complementar esses direitos, proporcionando a sua evolução, na medida em que são direitos essenciais para que os cidadãos tenham uma vida digna.

Outro argumento a justificar a inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria é a desproporcionalidade existente entre as sanções disciplinares aplicadas aos servidores públicos e aos trabalhadores regidos pela CLT. A pena de cassação de aposentadoria não se aplica aos servidores da iniciativa privada, ela é modalidade de sanção que está restrita aos servidores públicos, apesar da semelhança existente na forma do financiamento da previdência entre os dois regimes.

Além do mais, sabe-se que a aposentadoria foi benefício que tinha como destinatários iniciais os servidores públicos, se estendendo aos trabalhadores privados somente depois, demonstrando, dessa forma, que o Estado buscou proteger primeiramente os servidores públicos, em virtude dos serviços que estes prestavam ao Estado. Entretanto, os servidores públicos atualmente se encontram em uma situação de maior fragilidade, pois representam a única classe de trabalhadores que podem ter o benefício da aposentadoria cassada.

O tema em questão é objeto de grandes discussões doutrinárias e jurisprudenciais, que ora se manifestam pela constitucionalidade, ora pela inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria do servidor público. A dúvida acerca da constitucionalidade da referida sanção disciplinar é tamanha, que inclusive encontra-se no STF, pendente de julgamento, a ADI nº 4882, que se julgada procedente determinará a inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, abolindo do ordenamento jurídico brasileiro pena tão incompatível com o Estado Democrático de Direito.

Espera-se que a Supremo Tribunal Federal, a quem foi atribuída à nobre função de ser o guardião da Constituição, possa exercer de fato tal incumbência, assegurando aos servidores públicos o seu direito constitucional a não ter sua aposentadoria cassada. A declaração de inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria dos servidores públicos representaria, assim, o cumprimento da principal função da Suprema Corte: garantir a correta interpretação e aplicação do texto constitucional. Além do mais, a extinção da referida sanção disciplinar é atitude que se ajusta perfeitamente com a ideia de justiça social, assegurando que o Estado não retire a única fonte de renda do inativo, garantindo-lhe o mínimo existencial. 

---

REFERÊNCIAS                

ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20ª ed,  Método, SP, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 22ª ed, Lumen Juris, RJ, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 2010, Saraiva, SP, 2010.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 19ª ed, Malheiros, SP, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 36ª ed, estado, ano.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 27ª ed, Malheiros, SP, 2010.

PIETRO, Maria Silva Zanella di. Direito Administrativo, 23ª ed, Atlas, SP, 2010.

SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado, 4ª ed, Saraiva, SP , 2014.

RIBEIRO, João Batista. A Penalidade de Cassação de Aposentadoria do Servidor Público no Regime Contributivo. Ano 25 – Número 92, 1º semestre/2012. Revista AJUFE. Disponível em: <http: //www.ajufe.org.br/portal/pdf/Revista_92>. Acesso em nov. 2014.

Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http: //www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_&_artigo_id=6451>. Acesso em set. 2014.

BRASIL. Constituição, 1988.

BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

BRASIL. Lei nº 9.784 , de 29 de janeiro de 1999.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS nº 9.497. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca, Data do Julgamento: 10.03.2004, 3ª seção, Data da Publicação: 18.10.2004. Disponível em: <http: //www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsptipo_visualizacao=null&livre=ministro+e+transportes+e+dner+e+procedimento+e+administrativo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO> Acesso em nov. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 24606 / SP. Relator: Ministro Nefi Cordeiro. Data do Julgamento: 16/10/2014. Disponível em: <http: //www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsptipo_visualizacao=null&livre=a+pena+e+imposta+e+demissao+e+convertida+e+cassaE7ao&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO> Acesso em: nov. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS 17535 / DF. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Órgão Julgador: Primeira Seção. Data do julgamento: 10/09/2014. Disponível em: <http: //www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsptipo_visualizacao=null&livre=policial+e+rodoviario+e+cassaE7ao+e+aposentadoria&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO> Acesso em: nov. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639337/SP. Relator:  Min. Celso de Mello, Data do Julgamento: 23/08/2011, Órgão Julgador:  Segunda Turma.Disponível em: <http: //www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s128minimo+e+existencial+e+dignidade+e+pessoa+e+humana+e+crianE729&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/pqchajp.> Acesso em nov. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Adi nº 4882. Disponível em: <http: //www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4882&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M> Acesso em dez. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 473. Disponível em: <http: //www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.aspservico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_401_500> Acesso em: set. 2014.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. MS 1.0000.13.071120-3/000.

Relator: Des. Bitencourt Marcondes. Data de Julgamento: 16/06/2014. Disponível em: <http: //www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.donumeroRegistro=&totalLinhas=&palavras=policial+e+civil+e+cassaE7ao+e+aposentadoria&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&codigoOrgaoJulgador=&codigoCompostoRelator=&dataPublicacaoInicial=&dataPublicacaoFinal=&dataJulgamentoInicial=&dataJulgamentoFinal=&siglaLegislativa=&referenciaLegislativa=Clique+na+lupa+para+pesquisar+as+referEAncias+cadastradas&numeroRefLegislativa=&anoRefLegislativa=&legislacao=&norma=&descNorma=&complemento_=&listaPesquisa=&descricaoTextosLegais=&observacoes=&linhasPorPagina=1&pesquisaPalavras=Pesquisar> Acesso em nov. 2014.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Acórdão nº 2012.073279-5. Relator: Nelson Schaefer Martins. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Julgado em: 05/02/2013. Disponível em: <http: //busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/busca.do>. Acesso em dez. 2014.

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. MS 2012743-23.2014.8.26.0000. Relator: Evaristo dos Santos. Órgão julgador: Órgão Especial. Data do julgamento: 29/10/2014. Disponível em: <http: //esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do;jsessionid=AA36773F7089C26C90884E256E31774>. Acesso em nov. 2014.

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. AR 2165948-72.2014.8.26.0000. Relator(a): Guerrieri Rezende. Órgão julgador: Órgão Especial. Data do julgamento: 29/10/2014. Disponível em: <http: //esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7988458&cdForo=0> Acesso em nov. 2014.

BRASIL. Tribunal Regional Federal - 5ª Região. REO325641/CE. Relator: Desembargador Federal Petrucio Ferreira. Data do Julgamento: 04/11/2003. Disponível em: <http: //www.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1>. Acesso em: dez. 2014.