Aspectos do superendividamento do consumidor idoso

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como finalidade estudar o consumidor idoso, suas limitações e direitos, mais precisamente, sua condição de hipervulnerável e o comportamento dos fornecedores diante do consumidor idoso.

O consumidor idoso é uma vítima das estratégias predatórias do mercado de consumo. Sua fragilidade é um atrativo para fornecedores que buscam novos clientes e, consequentemente, mais lucro, sem, contudo, observar se o consumidor está compreendendo o caráter oneroso do contrato, assim como os encargos ali existentes.

Não é atrativo ao fornecedor prestar a informação adequada e clara sobre todos os detalhes do contrato de modo que o consumidor tenha o real entendimento das consequências do negócio jurídico almejado.

A pesquisa foi dividida em três capítulos. No primeiro, foram apresentados os conceitos de consumidor, as teorias que versam sobre tal conceito, o princípio da dignidade humana e da educação para o consumo, assim como os direitos básicos do consumidor pertinentes ao estudo do consumidor idoso. Além disso, tratou-se da proteção contra a publicidade enganosa e abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor.

No segundo, direcionando-se ao estudo do indivíduo idoso, seu conceito perante o ordenamento Jurídico Brasileiro e as medidas de proteção. Além disso trata-se acerca do empréstimo consignado e do endividamento oriundo do crédito fácil.

No terceiro e último capítulo, destaca-se o superendividamento do consumidor idoso, suas causas, os meios existentes para minorar os efeitos nocivos do superendividamento ou evitá-lo. Além disso, apresentam-se estudos de casos apreciados pelo Poder Judiciário que englobam os aspectos e críticas ressaltadas durante o trabalho e facilitam a compreensão das conclusões do estudo.

O procedimento metodológico aplicado teve o estudo e interpretação da legislação específica (Estatuto do Idoso), do estudo doutrinário (civilista e consumerista) e estudos da jurisprudência dos tribunais.

Para embasar a pesquisa científica, foram consultados, além de material impresso, diversos sites especializados, assim como escritos digitais de jornais notoriamente conhecidos.

O aproveitamento de dados estatísticos emitidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística e as declarações e informações colhidas em sítios eletrônicos de órgãos específicos voltados para a proteção da defesa do consumidor e de jornais e emissoras de televisão reconhecidas, também auxiliaram no embasamento material da pesquisa científica.

Ao final, pode-se concluir que o trabalho representa uma soma a mais para os interessados no tema ou aplicadores do Direito.

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1. SUPERENDIVIDAMENTO

Este capítulo tratará de conceituar o consumidor, conforme as principais correntes doutrinárias, assim como versará sobre os princípios da defesa do consumidor e seus direitos.

1.1 Conceito

Consumidor superendividado é a pessoa física de boa-fé cujos rendimentos são insuficientes para honrar com as obrigações contraídas. Há um excesso de dívidas, uma descontrolada e nociva conduta de consumo em que o consumidor gasta o que não tem, confiando, muitas vezes, em contratos de concessão de crédito ou simplesmente desconhecendo sua crítica saúde financeira (SANTOS, 2011, p. 15).

O Código de Defesa do Consumidor – CDC, em seu artigo 4º, inciso IV, prevê os princípios da transparência e informação para o consumo, no qual os direitos e deveres do consumidor devem ser claros e de fácil entendimento.

O superendividamento decorre, muitas vezes, da obscuridade existente nos contratos de consumo. O fornecedor não demonstra de forma suficientemente clara como funcionará o negócio. Isso finda por levar o consumidor a comprar algo sem o devido conhecimento sobre o ônus da contratação.

Sobre a transparência na fase negocial, Timm ensina que:

A clareza e transparência durante a fase de negociação do crédito podem amenizar os casos de superendividamento por oferecer ao consumidor a oportunidade de reflexão efetiva. A proteção da vontade livre do consumidor, finalmente, dá-se com a proteção de sua "vontade racional", com o cuidado contra cláusulas abusivas e com a teoria da quebra da base do negócio jurídico (2006, online).

Tramita no Senado Federal um Projeto de Lei (PLS 283/2012) cujo objetivo é atualizar o CDC. Acerca deste, falaremos em outro momento, todavia, é importante verificar o artigo 104-A, § 1º, que conceitua o superendividamento da seguinte forma:

Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta do consumidor, pessoa física, de boa-fé, de pagar o conjunto das suas dívidas não profissionais, exigíveis e vincendas.

O objetivo do Projeto de Lei supracitado é dar maior ênfase ao problema do superendividamento, descrevê-lo e abrir o caminho para seu combate. Há sempre o interesse em evoluir a legislação em conformidade com a realidade, sendo, neste caso, o superendividamento uma realidade e a atualização do CDC a necessária evolução.

1.2 Consumidores hipervulneráveis.

Qualquer pessoa que deseja adquirir um produto ou serviço, via de regra, pode ser considerada consumidora. Este, conforme o inciso I do artigo 4º do CDC, é considerado a figura mais frágil na relação contratual, uma vez que não detém o conhecimento pleno do produto ou serviço adquirido. Ele apenas contrata. Não há contato com o caminho de produção e comercialização do produto. Neste sentido, conclui-se que o consumidor deve ser tratado de forma diferenciada para que haja equilíbrio na relação com o fornecedor.

O CDC conceitua em seu artigo 2º o consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Consumidor pessoa física é o indivíduo que adquire um produto ou serviço com a intenção de satisfazer seus interesses particulares, sem nenhuma intenção lucrativa. Já a pessoa jurídica é a entidade que comprará o produto ou contratará o serviço para seu próprio benefício, sem a existência de um fim lucrativo (PULLINO, 2013, online).

Nunes, por sua vez, conceitua consumidor como:

[...] pessoa física, a pessoa natural e também a pessoa jurídica. Quanto a esta última, como a norma não faz distinção, trata-se de toda e qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação etc. (2012, p. 121).

Sobre a definição de consumidor, Norat ensina que:

[...] pode-se determinar que o consumidor possa ser uma pessoa física, uma pessoa jurídica ou, até mesmo, por meio de equiparação, a coletividade de pessoas, independentemente de serem determináveis ou não, que adquirem ou utilizam produtos ou serviços, para o seu próprio benefício ou de outrem. (2010, p. 47).

Acerca do destinatário final que adquire ou utiliza o bem, a doutrina se dividiu de modo que foram estabelecidos três correntes teóricas: a finalista, a maximalista e a mista (NORAT, 2010, p. 47).

A teoria finalista, conforme Maia, objetiva a proteção do vulnerável, sendo certo que as pessoas jurídicas e profissionais que realizam contratos de consumo objetivando lucro estão excluídos de tal proteção (2011, online).

Segundo esta teoria, o consumidor é aquele que adquire o bem para seu próprio uso, pois, caso este fosse utilizado para estabelecimento comerciais ou uso profissional, os lucros seriam o resultado do trabalho empresarial e o bem seria um fator que somaria para o resultado lucrativo final (2011, online).

O contrato de compra e venda de uma cadeira ortopédica, que permitisse ao indivíduo ficar sentado trabalhando e produzindo para a empresa por mais tempo, sem possíveis lesões, conforme esta teoria, não pode ser considerada uma relação de consumo protegida pelo CDC, pois tais objetos influenciariam nos resultados profissionais do comprador.

Conforme Norat, para ser considerado destinatário final, é preciso que a aquisição não tenha sido para fins lucrativos ou profissionais, pois o bem passaria a integrar novamente um instrumento de produção cujo valor será incluído no preço final do profissional que o adquiriu, logo, este não será o destinatário final (2010, p. 48).

De acordo com o finalismo, pode-se concluir que a pessoa jurídica pode ser consumidora se o objeto do contrato for para seu próprio uso e não possa trazer retorno financeiro. Trata-se do caso da empresa que compra um aquário ou alguns quadros para enfeitar a sala do diretor. Neste exemplo, o objetivo do contrato de consumo findou-se e não houve qualquer influência nos resultados da empresa.

Já a teoria maximalista entende como destinatário final qualquer pessoa, física ou jurídica, que participa da relação consumerista, não importando se o destino do produto é para uso particular ou profissional ou, ainda, com a finalidade de obter lucro (NORAT, 2010, p. 49).

Conforme ensina Norat:

[...] somente uma pessoa que estiver vinculada ao processo de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização do produto que está sendo adquirido, não poderá ser considerada como consumidor (2010, p. 50).

No mesmo sentido é o entendimento de Garcia:

[...] o destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem. Assim, para os maximalistas, a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando a finalidade da aquisição ou do uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção de lucro (2011, p. 21).

A teoria maximalista determina que é destinatário final o indivíduo que adquiriu o produto ou serviço para seu próprio benefício, independentemente da existência de lucro oriundo da aquisição.

Caso uma pessoa jurídica adquira canetas, papéis e envelopes, para utilizar em seu escritório, estará caracterizada a relação de consumo. Todavia, caso a mesma pessoa jurídica seja uma papelaria e tenha efetivamente adquirido tais coisas com o intuito de revendê-las, não haverá relação de consumo.

Além destas duas correntes, existe, também, a teoria mista que vem sendo majoritária nos tribunais pátrios.

Tal corrente dispõe, conforme Guimarães (apud MARQUES, 2005, p. 304), que:

[...] reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional, que adquiriu um produto fora de seu campo de especialidade, deve-se interpretar o art. 2º do CDC de acordo com o fim da norma, isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo e conceder-lhe a aplicação das normas especiais do CDC analogicamente também a estes profissionais.

Neste caminho, Norat ensina que:

Nesta corrente doutrinária, o consumidor destinatário final seria aquela pessoa que adquire o produto ou o serviço para o uso privado, porém, admitindo-se esta utilização em atividade de produção, com a finalidade de desenvolver atividade comercial ou profissional, desde que seja provada a vulnerabilidade desta pessoa física ou jurídica que está adquirindo o produto ou contratando o serviço (NORAT, 2010, p. 51).

Tal teoria verifica a existência da vulnerabilidade da pessoa jurídica em uma específica situação na qual esta figura como compradora e seu objetivo com aquela negociação não é o lucro. Neste caso, esta pessoa jurídica terá a proteção do CDC, pois será considerada consumidora.

Superado o conceito de consumidor, passamos a falar sobre vulnerabilidade, hipossuficiência e hipervulnerabilidade.

De acordo com os artigos 4º, I, e 6º, VIII do CDC, podemos concluir que a lei reconhece a vulnerabilidade técnica do consumidor, uma vez que este não tem acesso ao sistema produtivo do que consome, nem tem condições de informar-se sobre os resultados da produção (NUNES, 2012, p. 674).

Aliás, toda a informação que o consumidor tem sobre o produto ou serviço é aquela existente na oferta ou em sua experiência de consumo, sendo certo que tudo que ele conhece sobre o que foi adquirido advém do que é apresentado pelo fornecedor.

Neste sentido, verifica-se a existência da vulnerabilidade técnico-profissional do consumidor.

Segundo Schmitt (apud Moraes, 1999, p. 350):

[...] vulnerabilidade técnica acontece então quando o consumidor não detém conhecimentos sobre os meios utilizados para produzir produtos ou para conceber serviços, o que o torna presa fácil no mercado de consumo, pois, necessariamente, deve acreditar na boa-fé com que o fornecedor deve estar agindo.

O objeto da relação de consumo é um produto ou serviço que é posto à disposição pelo fornecedor. O consumidor somente tem acesso ao objeto final, não tendo qualquer conhecimento sobre os meios de produção ou forma de execução do serviço contratado.

No mesmo caminho Nunes leciona que:

[...] quando se fala em meios de produção não se está referindo apenas aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido [destacou-se] (2012, p. 674).

Assim, percebe-se que o consumidor nada mais é que o indivíduo que irá usufruir da coisa e somente isso. Tal fim o põe em situação frágil em relação ao fornecedor, uma vez que ele não conhece a coisa do mesmo modo que a empresa.

Pode-se perceber que o fornecedor, por ser melhor preparado tecnicamente para lidar com o que põe à disposição no mercado, é o polo mais forte da relação, restando ao consumidor, simplesmente, acreditar na boa-fé do fornecedor.

Acerca da vulnerabilidade jurídica do consumidor, Schmitt explica que:

[...] esta é diagnosticada a partir do uso de técnicas de contratação de massa, representadas pelos contratos de adesão, pelas condições gerais dos negócios e pelos demais instrumentos contratuais utilizados normalmente pelos fornecedores, que são empregados no intuito de conceder celeridade às contratações negociais (2008, online).

Trata-se da forma que o contrato é criado e as condições em que ele é apresentado à massa consumerista. O contrato, quando de adesão, é apresentado já pronto, não sendo possível o consumidor discutir as cláusulas ali contidas.

Tal contrato tem por objetivo fazer a negociação ocorrer de modo mais célere, ou seja, de forma que o consumidor receba o que adquiriu e, o fornecedor, a contraprestação no mais curto espaço de tempo possível.

Percebe-se que, em virtude da adesão e de todas as fases da criação do contrato, a vontade do consumidor é limitada, exclusivamente, a firmar o contrato ou não. Justamente por isso, o consumidor é considerado juridicamente mais frágil que o fornecedor.

Neste sentido ensina Nunes que:

É evidente que o consumidor é, da mesma forma, hipossuficiente para contratar. Não tem ele conhecimento técnico que lhe permita entender o conteúdo das cláusulas contratuais [destacou-se]. Tanto mais levando-se em conta que os contratos são típicos de adesão a cujas cláusulas são impostas unilateralmente pelo fornecedor (2012, p. 675).

Além disso, existe a vulnerabilidade econômica que, conforme Nunes, “diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor” (2012, p. 675).

Partindo da premissa de que determinado fornecedor é detentor de um vasto poder econômico, para este não há sacrifício relevante nos gastos oriundos do transporte, do envio de correspondências, ou qualquer outra despesa necessária e comum para a empresa.

Todavia, para o consumidor, tais despesas o afetariam diretamente, sendo isso um prejuízo muitas vezes inviável. Conclui-se, então, que o consumidor é vulnerável em relação ao aspecto financeiro perante o fornecedor.

O consumidor nem sempre é hipossuficiente, mas sempre é vulnerável, uma vez que o conceito de hipossuficiência difere do de vulnerabilidade econômica. Será hipossuficiente, para os fins colimados pelo Código de Defesa do Consumidor, quando for incapaz de verificar a forma como o produto do consumo foi confeccionado, assim como de demonstrar os vícios ou defeitos existentes.

Conforme entendimento de Nunes, a hipossuficiência “tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco” (2012, p. 852).

Complementa Manassés:

[...] hipossuficiente é aquele que, no caso concreto, comprova estar em situação desprivilegiada, carecendo de benefícios, tendo então o amparo da lei que concede os benefícios – como a justiça gratuita e a inversão do ônus da prova. É a lei que define quem é hipossuficiente, e é no caso concreto que se verifica se a hipossuficiência existe (2013, online).

Podemos considerar hipossuficiente todo aquele indivíduo que pleiteia seus direitos em juízo e vulnerável todo indivíduo na posição de consumidor.

Em outras palavras, segundo Netto, a hipossuficiência deve ser constatada no fato em análise, no processo de conhecimento. Caso, de fato o consumidor seja hipossuficiente, deverá o juiz inverter o ônus da prova. Já a presunção de vulnerabilidade do consumidor é absoluta, ou seja, o consumidor, no âmbito do direito material é vulnerável (2009, p. 47-48). Logo, a hipossuficiência é requisito de ordem processual, para que se inverta, judicialmente, o ônus da prova.

Entre os consumidores, está o idoso, que por sua idade, é mais facilmente lesado e tem maiores dificuldades em lutar pelos seus direitos. Para estes, deve a proteção destinada ao consumidor lesado ser redobrada.

O superendividamento pode atingir qualquer indivíduo que não tenha o devido cuidado ao firmar contratos de consumo. Todavia, existem pessoas que são mais facilmente vitimadas por esse problema. Chamaremos esse grupo de pessoas de hipervulneráveis.

Sobre a hipervulnerabilidade, explana Almeida:

Isto é, se já existe uma presunção legal de que os consumidores não profissionais são os vulneráveis da relação jurídica de consumo, foi identificada mais recentemente uma nova categoria de pessoas que se encontram na condição de hipervulneráveis, ou seja, aqueles cuja fragilidade se apresenta em maior grau de relevância ou de forma agravada (2013, p. 297).

No mesmo sentido, Marques complementa que “este grupo de pessoas (idosos, crianças e adolescentes, índios etc.) que tem sua situação agravada por sua própria natureza, quando figuram como consumidoras, são consideradas hipervulneráveis” (2005, p. 41).

Ora, todos os indivíduos que se inserem na figura de consumidor são vulneráveis, entretanto, por motivos extraordinários, os idosos são mais vulneráveis. Entre tais motivos, pode-se citar o fator biológico. A forma que uma pessoa jovem recebe e processa qualquer informação disponibilizada é bastante diferente no caso do idoso.

O idoso, submetido a pressões externas, pode vir a sofrer diversos transtornos. Nesta faixa etária, o estresse é um mal que pode matar ou gerar consequências não fatais.

Lima escreve que “no envelhecimento as alterações biológicas tornam o idoso menos capaz de manter a homeostase quando submetido a alguma fator de estresse, tornando-o mais susceptível ao adoecimento, morte e crescente vulnerabilidade” (2009, p. 273-280).

Não se exige que um indivíduo mais velho se adapte a uma condição comercial, o que se pode exigir é que a condição comercial se adapte ao indivíduo idoso.

Passemos a verificar alguns princípios pertinentes ao assunto.

1.3 Princípios da defesa do consumidor

O Código de Direito do Consumidor (CDC), segundo Nunes, “foi editado em 11 de setembro de 1990. É, portanto, uma lei muito atrasada de proteção ao consumidor”. Até a edição do Código de Defesa do Consumidor, eram as disposições constantes no Código Civil de 1916 que regulavam as relações de consumo. (2012, p. 42)

Com a promulgação da Constituição Federal (CF/88), a defesa do consumidor passou a ser uma obrigação do Estado com força de cláusula pétrea constitucional. O Estado obrigatoriamente passou a tratar a defesa do consumidor com a devida atenção.

Foi com a criação do CDC que a proteção do consumidor passou a ser efetivamente garantida, uma vez que tal lei o considera a figura mais frágil na relação consumerista e garante uma série de direitos específicos.

Convém destacar o entendimento de Schmitt:

Quando uma determinada categoria exerce predomínio sobre a outra, ditando, por exemplo, as regras de um contrato, de forma livre e sem fiscalização alguma, não se poderá cogitar em relações equilibradas. Se um dos contratantes observa a vontade do outro reduzida à mera aceitação do trato, sem que lhe fosse possibilitado barganhar, aquele que usufrui de posição dominante estabelecerá regras que protejam somente os seus interesses, e, nesse caso, não se poderá falar em contrato de prestações equilibradas. Todos os contratantes almejam uma vantagem na relação; o problema, observamos assim, surge com o desvirtuamento da vantagem que, de justa, pode transformar-se em puro desequilíbrio contratual.(2008, online)

O equilíbrio na relação contratual é indispensável, uma vez que é por meio dele que as partes executarão sua prestação pactuada de forma justa e sem causar prejuízos excessivos ao outro contratante. Em outras palavras, um contrato desequilibrado findará por beneficiar de forma exagerada apenas um dos polos, causando um injusto prejuízo ao outro.

1.3.1 Dignidade Humana

A Carta Magna Brasileira, em seu artigo 170, inciso V, garante a defesa do consumidor como um princípio geral da atividade econômica. Além disso, em seu artigo 5º, inciso XXXII criou a obrigação estatal de promover, na forma da lei a defesa do consumidor. Por fim, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou que fosse elaborado, em 120 dias, o Código de Defesa do Consumidor, tendo sido este promulgado na forma da lei 8.078/1990.

O CDC, por sua vez, em seu artigo 4º, cria a Política Nacional das Relações de Consumo, sendo, entre outros, seu objetivo a promoção da Dignidade Humana.

Wanderley (apud MARQUES, 2005, p. 373) defende que:

O intérprete e o aplicador da lei, em especial do CDC, devem ter em conta esta valoração constitucional e sua hierarquia implícita: para as pessoas físicas, o direito do consumidor é um direito fundamental, sendo que o cidadão pode exigir proteção do Estado para os seus novos direitos subjetivos tutelares. Trata-se de um privilégio, uma garantia, uma liberdade de origem constitucional, um direito fundamental básico.

No mesmo sentido, Machado (apud Khouri 2005, p. 33) complementa:

Esse direito é reconhecido no texto constitucional como fundamental porque o consumidor busca no mercado, na qualidade de não profissional, de destinatário de tudo o que o mercado produz, a satisfação de suas necessidades essenciais de alimentação, saúde, educação, segurança, lazer etc. O consumidor não exerce esse direito fundamental apenas quando está celebrando um contrato de assistência à saúde ou adquirindo um imóvel para moradia; esse direito fundamental é indissociável da condição de consumo contratual ou extracontratual.

O indivíduo que vive em sociedade é detentor de necessidade indispensáveis à sua sobrevivência e para saciá-las é indispensável o consumo de produtos desenvolvidos e comercializados.

Em muitos casos, o consumidor não possui condições financeiras para arcar adequadamente com determinadas necessidades urgentes e isso o leva à contratação de crédito.

A concessão de crédito predispõe a existência de confiança do fornecedor no consumidor. Todavia, para que haja tal confiança, é indispensável que ocorra a adimplência contratual.

E no caso do consumidor que, mesmo de boa-fé, não conseguir honrar seus compromissos? Neste caso, a confiança existente cessará e, consequentemente, o crédito.

O consumidor estará descapitalizado, sem crédito e, consequentemente, não terá mais como adquirir os insumos indispensáveis para sua subsistência.

No âmbito do Direito do Consumidor, quando se fala em dignidade da pessoa humana, fala-se sobre o mínimo para que a vida seja possível, ou seja: alimentação, remédios, casa, água etc. Quando o consumidor deve além do que pode pagar sem comprometer o mínimo existencial, há a doença do superendividamento e, fatalmente, pode-se concluir que tal pessoa não tem condições dignas de vida.

O mínimo existencial é compreendido como todo o conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna, no sentido de uma vida saudável (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, online).

Acerca disto, Peres (apud, TORRES) comenta que:

Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo (1995, p. 129).

O mínimo existencial é a base da sobrevivência do indivíduo. São determinados bens vitais à sobrevivência, ou, pelo menos, para sua digna qualidade de vida. O respeito à dignidade do idoso é uma obrigação de todo ser humano, aliás, a Constituição Federal, em seu artigo 230, reforça a necessidade de protegê-lo, sendo a família, a sociedade e o Estado obrigados a zelar por sua digna sobrevivência.

1.3.2 Educação para o consumo

Ser um consumidor educado significa conhecer seu direitos e exigir seu cumprimento. A partir do momento que o consumidor é capaz de reconhecer o mau fornecedor, este deixa de ser uma opção. Desta forma, os maus fornecedores deixam de compor o mercado de consumo e, consequentemente, toda a coletividade consumerista é beneficiada (IMETRO; IDEC, 2002, p. 17 e 18).

O fornecedor também deve fazer a sua parte, disseminando o mais vasto conhecimento do seu produto ou serviço por meio dos Serviços de Atendimento ao Consumidor, manuais de uso e cartilhas com dicas para o consumo adequado de seus produtos e o descarte seguro dos resíduos resultantes da sua utilização (IMETRO; IDEC, 2002, p. 18).

Pode-se concluir, então, que a educação para o consumo abrange tanto o comportamento do consumidor como do fornecedor, sendo necessário que o Estado realize campanhas de conscientização para o consumo responsável.

Além disso, conforme redação do artigo 6º, inciso II do CDC, é direito básico do consumidor “a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações”.

Por ser a educação um direito do consumidor, é evidente a necessidade da promoção de programas educativos e preventivos destinados a este fim, como, por exemplo, cartilhas com conteúdo informativo sobre os direitos e deveres dos consumidores e fornecedores com o objetivo de demonstrar os benefícios do consumo saudável para ambas as partes; ou ainda, informativos diretos junto à própria publicidade, informando o verdadeiro ônus do contrato.

1.4 Direitos básicos do consumidor

Neste item será tratado, de forma conceitual, os direitos básicos do consumidor à inversão do ônus da prova e a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva.

1.4.1 Inversão do ônus da prova

Conforme preceitua o Código de Processo Civil – CPC, em seu artigo 333, I e II, o ônus da prova é incumbido a quem apresenta a alegação, sendo esta a regra. “Ou seja, tradicionalmente, o réu tem posição mais cômoda no âmbito do processo” (GÁULIA, 2001, p. 88-106).

Por outro lado, o CDC em seu artigo 6º, VIII, prevê como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, cujo objetivo é a facilitação da defesa de seus direitos.

O supracitado artigo menciona que fica a critério do magistrado a inversão do onus probandi, conforme seu entendimento a respeito da verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência (GÁULIA, 2001, p. 88-106).

Grinover (apud, MATOS, 1995, p. 236-237) explica que:

A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode estabelecer com o objeto do conhecimento uma relação de certeza ou de dúvida. Diante das dificuldades próprias da reconstrução histórica, contenta-se o magistrado em alcançar não a verdade absoluta, mas a probabilidade máxima [destacou-se]; a dúvida conduziria o julgador ao estado de non liquet, caso não fosse elaborada uma teoria de distribuição do ônus da prova. Conceituado como risco que recai sobre a parte por não apresentar prova que lhe favorece, as normas de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento utilizadas para afastar a dúvida. Neste enfoque, a Lei nº 8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão do ônus da prova, adequando-se o processo à universalidade da jurisdição, na medida em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa, obstando o acesso à ordem jurídica efetiva e justa.

A inversão do ônus da prova é uma forma de tornar viável a defesa do consumidor em juízo. Na verdade, como é sabido, a prova tem o objetivo de demonstrar a verdade real sobre os fatos discutidos na lide, entretanto, considerando a hipossuficiência do consumidor e sua natural dificuldade para provar as alegações acerca de eventuais problemas de consumo, pode-se concluir que a inversão do ônus da prova é o melhor caminho para alcançar a veracidade dos fatos ou, pelo menos, um aproximação desta.

É evidente a discrepância existente na relação de consumo, sendo certo que a melhor forma de equilibrar os dois polos é transferir o ônus da prova para o fornecedor, deixando ao consumidor o direito de apenas alegar a existência de eventuais problemas e ao fornecedor a obrigação de contestar as alegações e comprovar que os problemas alegados inexistem.

1.4.2 Proteção contra publicidade enganosa e abusiva

A publicidade “é a maior ferramenta do marketing e por esse motivo é a forma mais empregada pelos fornecedores para fazer com que os seus produtos ou serviços sejam conhecidos pelos consumidores” (NORAT, 2010, p. 93).

O CDC, segundo Norat, não é uma lei regulamentadora da publicidade; sua função, em regra, é vedar as formas publicitárias enganosas e abusivas. Todavia, há previsão no próprio CDC de causas que obrigam o fornecedor a publicar anúncios, com o objetivo de informar aos consumidores de periculosidade conhecida supervenientemente. (NORAT, 2010, p. 94).

O CDC dispõe que o fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá informar às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. Além disso, tal ato deverá ser veiculado na imprensa às expensas do fornecedor.

A publicidade, regular, conforme Norat:

[...] não pode deixar de transmitir a verdade na mensagem que está passando ao consumidor, seja de forma comissiva, fazendo afirmações falsas, ou de forma omissiva, deixando de fazer alguma afirmação essencial para que o anúncio seja verdadeiro (2010, p. 125).

Em outras palavras, a publicidade não pode ser um meio para enganar o consumidor com falsas características do produto ou serviço ofertado. Aliás, não deve, nem mesmo, omitir informação essenciais, como contraindicações de determinado medicamento.

Visando repudiar campanhas publicitárias nocivas, o CDC, “de modo muito acertado, dispõe sobre a publicidade enganosa de forma ampla, como meio de proteger a sociedade, harmonizar as relações jurídicas de consumo e o próprio mercado como um todo” (NORAT, 2010, p. 126).

Conforme o artigo 36 do CDC, a publicidade deve ser suficientemente clara, de modo que o consumidor possa identificar o objetivo da mensagem sem dificuldades.

Ramos explica que:

O referido dispositivo legal protege o consumidor de qualquer informação ou comunicação de caráter publicitário capaz de induzi-lo a erro quanto ao produto ou serviço ofertado. A publicidade que infringe essa disposição legal contraria os interesses de toda a coletividade e pode causar prejuízos a um número incalculável de consumidores (2012, online).

A intenção do legislador neste dispositivo foi evitar as chamadas mensagens subliminares nas campanhas publicitárias, obrigando o fornecedor a divulgar seus produtos e serviços de forma que o consumidor possa compreender facilmente que se trata de um evento publicitário.

A publicidade enganosa, conforme o parágrafo primeiro do artigo 37 do CDC, é aquela cujo teor é inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

A publicidade pode ser enganosa por comissão ou omissão. No primeiro caso, segundo Almeida, “afirma-se algo que não é real ou mostra-se uma situação que não condiz com a realidade, tudo de forma capaz a induzir o consumidor em erro” (2013, p. 659).

A publicidade enganosa por omissão, por sua vez, não presta informações relevantes acerca de atributos essenciais do produto ou serviço com a capacidade de influenciar o consumidor à prática de ato diverso daquela que praticaria caso conhecesse a verdade sobre o que é oferecido (ALMEIDA, 2013, p. 660 - 661).

A publicidade abusiva, conforme o parágrafo segundo do artigo 37 do CDC, é aquela discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Conforme Grinover:

[...] o Direito ainda não descobriu um critério infalível para a identificação da abusividade. Trata-se de uma noção plástica, em formação. Por um critério residual, em matéria publicitária patológica, pode-se afirmar que abusivo é tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da Constituição e das leis, não seja enganoso [destacou-se] (2007, p. 351).

Nunes, por sua vez, ensina que:

O CDC proíbe as propagandas abusivas dizendo que é abusiva, entre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança (2012, p. 573).

A publicidade abusiva diferencia-se da enganosa, pois a primeira proíbe que o veículo publicitário seja utilizado para enganar o consumidor, por meio de uma falsa informação acerca do que é ofertado.

Já a publicidade abusiva “não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor” (NUNES, 2012, p. 573).

A publicidade abusiva é aquela que pode vir a gerar um dano ao consumidor, o induzindo a um comportamento nocivo. É o caso da propaganda de bebidas alcoólicas, que demonstra alegria ao consumidor. Tal campanha publicitária, da mesma forma que promove o consumo da bebida alcoólica, cria o pensamento no consumidor de que a felicidade é um resultado do consumo daquele produto e que não existem riscos naquela conduta.

Todavia, como é sabido, o consumo de bebidas alcoólicas é responsável por diversas doenças e problemas sociais, como alcoolismo, acidentes automobilísticos etc.

A abusividade da propaganda de bebidas alcoólicas, por exemplo, é evidenciada quando a exibição ocorre em programas destinados a crianças e adolescentes.

Posto isso, avançamos à questão da vulnerabilidade do consumidor diante das campanhas publicitárias.

O consumidor, de acordo com Schmitt (apud Bonato; Moreaes, 1999, p. 43), é considerado o elemento vulnerável na relação. Desta forma, observa-se a vulnerabilidade a partir da publicidade como um aspecto fundamental:

[...] constata-se que, modernas técnicas de marketing, agregadas a uma intensa publicidade, reforçada por mecanismos de convencimento e de manipulação psíquica utilizados pelos agentes econômicos, geram necessidades antes inexistentes, bem como representações ideais de situações de vida que induzem o consumidor a aceitá-las. Diante desta situação, o consumidor tem sua manifestação de vontade fragilizada, já não mais determinando suas prioridades e necessidades, e isso ocorre normalmente de forma por ele despercebida.

O consumidor, ao deparar-se com uma campanha publicitária ostensiva, que apresenta pessoas felizes utilizando determinado produto, é induzido a acreditar que é bom utilizar aquela coisa. O objetivo da propaganda é levar o consumidor à uma conduta desejada, ou seja, optar pelos seus serviços. Os bancos, por exemplo, mostram pessoas felizes sendo bem atendidas por um funcionário de boa aparência e com bom humor.

Ora, a publicidade é criada com um alvo objetivo, o consumidor. Este, por sua vez, não tem escolha, além de ser atingido pelos interesses do fornecedor e, em muitos casos, ser convencido que precisa de algo que, de fato, é dispensável.

A condição frágil do idoso é agravada por publicidade agressiva que o induz a tomar atitudes que poderão vir a endividá-lo gravemente.

Leite escreve que a agravante da propaganda para recrutar aposentados pelas instituições financeiras fica suficientemente clara e a vulnerabilidade da população idosa, bastante evidente, sendo certo que esta, quando submetida aos interesses lucrativos do mercado financeiro, é o polo mais frágil da relação (2007, p. 49).

O mercado financeiro necessita de consumidores e estes se endividam com o que consignam em empréstimos bancários e contratos de consumo. Todavia, o consumidor idoso (hipervulnerável) não tem condições de saber se o que está contratando é, de fato, ideal para ele e se, realmente, será possível honrar tal dívida sem o comprometimento de suas necessidades mínimas.

Se o direito tratasse objetivamente todos de forma igual, o tratamento do consumidor hipervulnerável, seria um claro exemplo de injustiça e crueldade. Tratar o mais fraco da mesma forma que se trata o forte significa excluir deste a possibilidade de conviver com paridade de direitos com aquele. Ou seja, seria a condenação à inevitável inferioridade perante aqueles.

A justiça, no caso dos hipervulneráveis, é exercida por meio da equidade[7], em que se trata o mais fraco de modo mais brando e o mais forte de forma mais severa. Para evitar a injustiça, o tratamento dado ao hipervulnerável deve ser diferenciado do consumidor comum, ou seja, deve haver um cuidado especial.

Para evitar o endividamento do consumidor hipervulnerável, bastaria ao fornecedor, antes de firmar o contrato, ser suficientemente claro acerca da onerosidade oriunda da contratação. De fato, o crédito é algo que pode ser muito útil, entretanto, deve o consumidor ter meios de compreender as consequências da contratação.

Obviamente, não é necessário abolir as práticas comerciais de propaganda. A publicidade é o meio pelo qual o fornecedor apresenta seus produtos e serviços aos consumidores. Por outro lado, considerando os efeitos negativos do superendividamento, faz-se imprescindível que a publicidade abusiva ou enganosa, que não apresente a devida transparência, com o objetivo de induzir o consumidor mais frágil ao endividamento indiscriminado, seja severamente reprimida.

A publicidade deve ser usada de forma saudável, de modo que o consumidor, quando entrar em contato com ela, tenha a devida informação do que se trata o produto ou serviço anunciado, assim como com a devida transparência, os valores que realmente serão pagos pelo que foi anunciado.

Neste sentido é a conclusão do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor:

O problema do superendividamento é agravado pela avalanche de publicidade de dinheiro fácil e rápido em televisão, rádio, jornais e até na rua. Não há uma fiscalização rigorosa sobre a propaganda, que induz o consumidor a engolir o lugar-comum de que o crédito trará felicidade. Ao adquirir um bem financiado o consumidor na maioria das vezes não tem acesso ao contrato e quando tem, este não é suficientemente claro tendo em vista o seu nível de entendimento. Em várias situações, o cliente nem sequer tem ideia dos juros anuais, nem das taxas adicionais, como abertura de cadastros, juros de mora entre outras cobranças, e isso acontece inclusive até em situações onde os bancos são obrigados por leis e normas a entregar o contrato ao consumidor com todas as informações e assinado pelas duas partes (2008, p. 7-8).

Além disso, conforme o caput do artigo 36 do CDC, a publicidade deverá ser veiculada de modo que o consumidor a compreenda como tal, ou seja, é vedada a publicidade obscura, em que o consumidor se confunda em relação ao que lhe está sendo apresentado.

O artigo 39, inciso IV, considera abusivo utilizar-se da fraqueza ou ignorância do consumidor com fim comercial.

No mesmo sentido é o entendimento de Schmitt.

O Código de Defesa do Consumidor cogita uma fraqueza ainda maior, quando se trata de consumidor idoso, pois dispõe no inciso IV do caput do seu artigo 39 tratar-se de prática abusiva, vedada pelo fornecedor de produtos ou serviços, “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhes seus produtos ou serviços”. (2008, online)

Caso o fornecedor se utilize da publicidade ou propaganda para comercializar seus produtos ou serviços, sem esclarecer os detalhes do contrato de modo suficientemente claro ao consumidor, haverá prática abusiva.

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2. O IDOSO E SUA PROTEÇÃO

Com o desenvolvimento das ciências biológicas, a expectativa de vida da população brasileira vem crescendo bastante. Tal crescimento pode ser observado da seguinte forma:

[...] a população brasileira de 60 anos e mais era de 14,2 milhões de pessoas em 2000, representando 8,1% da população total, sendo que, em 2050, a população idosa deve chegar a 66,9 milhões, representando 29% do total populacional do país. Enquanto a população brasileira como um todo vai crescer 1,3 vezes (30%), a população de 60 anos e mais deve crescer 4,7 vezes. O envelhecimento é, desta forma, um processo inquestionável e irreversível, podendo estar sujeito a pequenas mudanças de ritmo em função das taxas de fecundidade e da migração internacional. (DINIZ ALVES, 2014, online)

Pode-se perceber que existe uma considerável tendência de aumento populacional de pessoas idosas, inclusive maior que o crescimento geral da população brasileira. Com tal aumento, tornou-se necessária a discussão dos direitos dessas pessoas.

Neste sentido, no dia primeiro de outubro de 2003, com o objetivo, entre outros, de assegurar todas as oportunidades e facilidades, para preservação da saúde física e mental do idoso e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade, foi sancionada a lei 10.741/2003, conhecida como Estatuto do Idoso.

O Estatuto do Idoso assimilou as leis já existentes, organizou-as por tópicos, discorreu sobre cada um dos direitos e especificou as punições para os infratores, ficando mais prática a compreensão e aplicação dos direitos dos idosos, até então dispostos de forma esparsa no ordenamento jurídico nacional (2007, MARTINS e MASSAROLLO, p. 27).

Além disso, complementam as autoras:

[...] se for feita uma comparação detalhada das leis relativas ao idoso com o Estatuto do Idoso, constata-se que houve uma ampliação dos direitos. Por exemplo: no Código Nacional de Direitos dos Usuários das Ações e dos Serviços de Saúde ele está protegido como usuário comum, no Estatuto do Idoso ele é considerado prioridade. (2007, p. 27).

Podemos concluir, então, que o idoso passou a ser melhor tratado pela legislação brasileira, inclusive no tocante aos seus direitos fundamentais relativos à saúde e à sua dignidade.

2.1 Conceito de pessoa idoso.

Conforme o artigo primeiro do Estatuto do Idoso, todas as pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos são consideradas idosas.

Tais pessoas representam o reflexo do passado do Brasil, pois construíram suas vidas em décadas passadas e vivenciaram conquistas e revoluções históricas mundiais. Sabe-se que as atuais gerações veem o mundo de modo diferenciado dos idosos e o encaram de forma completamente diferente.

Por ter o idoso desenvolvido sua vida em época, cultura e regras diferentes é que se faz imprescindível a proteção específica aos seus direitos básicos e fundamentais, afinal sua compreensão acerca do funcionamento do mundo e suas tecnologias tem por paradigma outro tempo, em que os costumes eram bastante diferentes.

Além disso, as debilidades físicas comuns na velhice, como a diminuição dos sentidos e mobilidade, são fatores que agravam a fragilidade do idoso e o torna mais suscetível às manobras dos fornecedores para a contratação dos seus serviços.

A Carta Magna brasileira de 1988 cria o dever do Estado, da família e da sociedade “de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

O Estatuto do Idoso, por sua vez, enriqueceu o rol de garantias previstas na Constituição Federal. Passou-se a exigir da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público a obrigação de assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Passa-se, então, à análise das medidas protetivas aplicáveis exemplificadas no Estatuto do Idoso.

2.2 Medidas de proteção

O Estatuto do Idoso busca proteger o idoso de possíveis violações causadas por terceiros ou de circunstâncias prejudiciais aos seus direitos.

Conforme seu artigo 43, “as medidas de proteção são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso da família, curador ou entidade de atendimento; em razão de sua condição pessoal”.

O indivíduo idoso pode ter plena condição de administrar sua vida e seus bens, sem o intermédio de terceiros, entretanto, quando esta capacidade falhar, há a proteção legal que busca o melhor meio de evitar possíveis lesões.

As medidas aplicáveis encontram-se no artigo 45 do estatuto do idoso e preveem, entre outras: “encaminhamento à família ou curador, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; requisição para tratamento de sua saúde, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a usuários dependentes de drogas lícitas ou ilícitas, ao próprio idoso ou à pessoa de sua convivência que lhe cause perturbação; abrigo em entidade; abrigo temporário.

Percebe-se que tais medidas não se encontram em um rol taxativo, pois o próprio artigo 45 ressalva a possibilidade da execução de outras não discriminadas.

Tais medidas podem ser tomadas pelo Ministério Público ou Poder Judiciário (quando provocado) para resguardar os interesses do idoso e fazem com que o artigo 43 não seja uma mera norma programática, mas que tenha efetividade legal diante das necessidades sociais. (LEITE, 2007, p. 58).

É obrigação do Ministério Público tomar a devida medida para salvaguardar a integridade do idoso. Deve ele investigar os indícios de violação dos seus direitos indisponíveis, como a vida, liberdade, saúde etc., ou, quando disponíveis, caso sejam direitos coletivos, como a preferência no atendimento (FRANGE, 2004, p. 58).

Em suma, o Estatuto busca erradicar a violência ou descaso contra o idoso. Trata-se de um objetivo bastante difícil de ser alcançado, uma vez que:

[...] diante da constatação da violência diária nas mais diferentes formas, grande parte dos idosos maltratados ou violentados não tomam a iniciativa de denunciar seu agressor, pelos mais diferentes motivos, inclusive por não perceber o evento como agressão ou violência, dada sua “naturalização” (SILVA, OLIVEIRA, et al., 2008).

O desrespeito aos direitos do idoso pode ser considerado uma agressão psicológica, uma vez que tais direitos visam garantir a sua saudável convivência social, assim como sua dignidade.

Quando se fala de agressão psicológica, podem-se citar diversas circunstâncias, como, por exemplo, o desrespeito à prioridade no atendimento do idoso nas filas bancárias, lojas, falta de estacionamento adequado etc.

2.3 Política de Atendimento ao Idoso

A Política de Atendimento ao Idoso - PAI, prevista nos artigos 46 e 47 do Estatuto, “será efetuada por meio de ações articuladas entre a União, os Estados, o Distrito Federal, os municípios e as entidades não-governamentais” (FREITAS JUNIOR, 2008, p. 134).

De acordo com o artigo 47 e seus incisos, as linhas de ação da PAI criam caminhos estratégicos para o seu efetivo cumprimento. Ou seja, são criados programas assistenciais supletivos com o objetivo de prestar socorro aos idosos necessitados.

Além disso, devem ser criados serviços especiais para o devido atendimento aos idosos vítimas de maus-tratos ou abandonados, devendo haver a proteção jurídico-social por entidades especializadas, objetivando sempre melhores condições para os protegidos.

2.4 Entidades de Atendimento ao Idoso

Com o aumento da longevidade da população, o número de idosos tem crescido bastante e isso ensejou a necessidade de desenvolvimento de novas estruturas para o atendimento adequado destas pessoas.

Tratam-se das entidades de atendimento que, conforme o Estatuto do Idoso, podem ser instituições governamentais e não governamentais responsáveis pela concretização da Política Nacional do Idoso cujo objetivo é, conforme o artigo 1º da lei 8.842/94, “assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade”.

Existe grande diversificação na forma de atendimento ao idoso em nossa sociedade e, atualmente, observa-se uma crescente procura por instituições que garantam abrigo e atendimento adequado a esta população.

Esse atendimento tem assumido diferentes modalidades, desde os estabelecimentos que atendem apenas durante o dia (Centro-Dia), continuando a família responsável por seus idosos à noite e nos finais de semana; passando pelas “colônias” ou “condomínios” de casas onde os idosos moram só ou acompanhados e que possuem uma supervisão externa; até unidades de internamento, também muito diferenciadas entre si – em algumas os idosos têm autonomia para se deslocar sozinhos, em outras os idosos saem, mas sempre acompanhados por funcionários da instituição ou por seus familiares, e também há aquelas onde os idosos não podem sair, o chamado regime fechado (IPARDES, 2008, p. 18).

As instituições de atendimento ao idoso são organizações derivadas dos antigos asilos que tinham como objetivo cuidar do idoso sem lar e sem familiares dispostos a dar-lhe o adequado tratamento. Atualmente, tais instituições, conforme o Estatuto, são fiscalizadas pelo Conselhos do Idoso, Ministério Público, Vigilância Sanitária e outros órgãos previstos em lei.

De acordo com o Instituto Paranaense de Desenvolvimento Econômico e Social, estas instituições devem:

[...] prestar atendimento integral institucional ao seu público-alvo, pessoas de 60 anos e mais, dependentes ou independentes, que não dispõem de condições para permanecer com a família ou em seu domicílio. Elas devem buscar proporcionar serviços nas áreas social, médica, psicológica, de enfermagem, fisioterapia, terapia ocupacional, odontologia, entre outras, conforme necessidades desse grupo etário (IPARDES, 2008, p. 18).

Percebe-se que tais instituições buscam o bem-estar de idosos incapazes de subsistir sem o auxílio de terceiros e que não têm família ou esta os abandonou.

Qualquer indivíduo lesado, que preencha os requisitos para a assistência do advogado público, tem direito a um defensor que postule por seus direitos. No caso do idoso, este direito encontra-se mais acentuado, uma vez que, conforme veremos no próximo item, ele é detentor do direito à prioridade no atendimento e na tramitação processual.

Percebe-se, então, que o atendimento nos órgãos de defesa do consumidor, quando este for um idoso, deverá ser priorizado e, inclusive, feito por pessoa capacitada para lidar com indivíduos mais velhos com possíveis limitações.

2.5 Acesso do idoso à Justiça.

O acesso à justiça, conforme o Estatuto do Idoso, utiliza subsidiariamente o procedimento sumário, previsto no CPC, sendo resguardados os prazos previstos no Estatuto. O seu art. 82 exemplifica os instrumentos para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos (LEITE, 2007 p. 59).

Costa e Vale (apud Capelleti, 1988, p. 11) explicam que:

O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental — o mais básico dos direitos humanos — de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos.

Leite (apud Martinez, 2004, p. 156), por sua vez, explica que os interesses individuais “dizem respeito exclusivamente a uma pessoa, isto é, os que apresentam as características de um único indivíduo”. Por outro lado, os interesses coletivos “[...] pertencem a um grupo com identificador comum a todos os seus membros”, enquanto que os interesses difusos seriam interesses individuais referentes a pessoas indeterminadas, contudo relacionados entre si por pontos conexos.

Os interesses coletivos são aqueles pertencentes a um grupo de pessoas determináveis. Tais pessoas podem ser individualizadas, inclusive acerca dos seus casos específicos. É o caso, por exemplo, do grupo de pessoas vítimas de um acidente de avião. Todas sofreram o acidente e seus direitos foram lesados.

Os interesses difusos, por sua vez, versam sobre direitos individuais, entretanto, as pessoas protegidas não são determinadas. Trata-se do caso da luta do Ministério Público por uma boa prestação de serviço de um órgão de auxílio às pessoas carentes. Sabe-se que existem as pessoas que serão protegidas, todavia, não se sabe quem de fato elas são.

Conforme Leite, os interesses indisponíveis referem-se às normas de caráter público. Já os interesses homogêneos são aqueles que possuem origem comum (2007, p. 59).

O Poder Público tem o dever de assegurar em qualquer instância judicial ou da Administração Pública a prioridade na tramitação dos processos e procedimentos em que figure como parte ou interveniente pessoa considerada idosa. Para isso basta que o indivíduo comprove sua idade e requeira da autoridade judiciária as devidas providências (LEITE, 2007, p. 61).

O atendimento preferencial é aplicável, além do Poder Judiciário e os órgãos da administração pública, às entidades de direito privado. O Estatuto do Idoso impõe à família, à comunidade, à sociedade, e ao Poder Público, a obrigação de conceder absoluta prioridade do atendimento à pessoa idosa. (FREITAS JUNIOR, 2008, p. 133)

COSTA E VALE, sobre o Estatuto do Idoso, aduz que:

[...] no que diz respeito a matéria processual, não instituiu nenhuma norma singular que agilize o processo e o procedimento, somente dispõe o art. 71, a prioridade na tramitação e cumprimento de diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos, em qualquer instância (2009, online).

A prioridade objetiva garantir de forma efetiva o direito à vida, saúde, alimentação, educação, cultura, cidadania, dignidade, convivência familiar e comunitária, esporte, lazer, e trabalho, conforme art. 3º da Lei 10.741/2003 (FREITAS JUNIOR, 2008, p. 133).

Moraes assim explica:

Ao garantir atendimento preferencial, imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços da população, viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as demais gerações, capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços aos idosos, estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento e garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais, entre outras formas de prioridade à terceira idade, a nova legislação brasileira reconheceu, como se faz nos países europeus, o envelhecimento como um direito social, a ser devida e especificamente protegido (2004, p. 709).

A prioridade na tramitação processual garante que o idoso tenha seus direitos resguardados com maior eficiência, uma vez que é notório o alto número de processos e, consequentemente, a demora para sua apreciação e conclusão.

Além disso, em uma determinada idade, o idoso não tem expectativa de viver muitos anos para usufruir dos benefícios de uma indenização oriunda de um dano sofrido. Ou seja: o dano sofrido e indenizado ao fim de todo o moroso processo judicial não surtirá o efeito de reparar a lesão. Na verdade, a indenização servirá, apenas, como pecúnia para os herdeiros, ou, no melhor dos casos, como auxilio em tratamentos de mazelas oriundas do próprio estresse advindo da mora processual e do envelhecimento natural (COSTA E VALLE, 2009, online).

Em outras palavras, “para efetivação dos direitos e garantias fundamentais da pessoa idosa, em todos os níveis, deve lhe ser concedida primazia de atendimento” (FREITAS JUNIOR, 2008, p. 133).

Note-se, contudo, que a preferência de atendimento ao idoso deve respeitar o direito de atendimento, absolutamente prioritário, concedido à criança e ao adolescente, nos moldes do artigo 227 da Constituição Federal. O texto constitucional deve prevalecer em eventual confronto com as disposições do Estatuto do Idoso (FREITAS JUNIOR, 2008, p. 133).

Conforme o art. 70 do Estatuto do Idoso, pode o Poder Público criar varas especializadas e exclusivas do idoso. A existência destas varas é uma boa alternativa quando se tem por objetivo a ágil tramitação processual.

Além do Estatuto do Idoso, o CPC, em seu art. 1.211-A determina a tramitação processual prioritária nos casos em que o idoso figure como parte no processo, em todas as instâncias.

Costa e Valle aduzem que:

[...] a criação das varas especializadas é facultativa, o que causa inevitável inquietação, pois estamos falando de pessoas maiores de 60 anos, e estas podem acabar sendo prejudicadas pelo desgaste enfrentado, ou até mesmo por doenças que podem ser contraídas no decorrer do processo (2009, online).

De acordo com o já mencionado art. 70, pode-se concluir que a lei não impõe uma obrigação à administração do Tribunal de criar tais varas. Na verdade, o Estatuto, de forma bastante clara, apenas autoriza a criação. Em outras palavras, trata-se apenas de uma sugestão da lei à administração dos Tribunais de Justiça.

Além disso, conforme explica Costa e Valle, caso o idoso venha a falecer, “a prioridade estende-se ao cônjuge, companheira ou companheiro, desde que também possua idade superior a 60 anos”. (2009, online).

Ou seja, sendo o sucessor processual do idoso outra pessoa idosa, a prioridade processual será garantida. Os direitos ao acesso à Justiça serão priorizados da mesma forma que eram ao de cujos.

Mesmo havendo previsão constitucional acerca da absoluta prioridade do atendimento à criança ou ao adolescente, é possível que o idoso, em determinados casos, tenha prioridade no atendimento ou em demandas públicas em detrimento dos menores. Trata-se de um conflito de princípios que pode ser resolvido com um estudo teleológico do caso.

Pela Teoria de solução de conflitos de Princípios Fundamentais de Robert Alexy:

[...] a ponderação deverá ser feita mediante a situação concreta, ou seja, quando da criação e implementação de Políticas Públicas de assistência, ou da efetividade dos direitos das crianças e adolescentes. Assim, a prioridade dos direitos das crianças e dos adolescentes é ponderada, podendo ter seu grau de aplicação diminuído em relação a algum direito fundamental de uma pessoa maior de 18 anos (GIMENEZ, 2006, online).

Caso o idoso esteja em risco de morte, o atendimento a ele seria prioritário em um hospital. Mas e se a circunstância for equivalente? O idoso e a criança encontram-se em um hospital bastante doentes. Quem seria atendido com prioridade?

[...] à ponderação dos bens tutelados pelo ECA e pelo Estatuto do Idoso, pela tese da prioridade relativa da criança e do menor frente ao idoso, colocando seu atendimento como prioritário apenas se ambos estiverem sob risco iminente de vida, visto que a garantia material ao direito à vida ao menor, em face de sua juventude e potencial ao Estado e à sociedade, ser mais robusta até mesmo por razões biológicas, sociais, culturais e históricas (MOREIRA, 2003, online).

Havendo conflito de direitos equivalentes entre um idoso e uma criança, em que o direito de atendimento preferencial tenha que ser sacrificado, percebe-se que a prioridade para evitar o risco é da criança ou adolescente. Entretanto, deve-se verificar cada caso com suas peculiaridades e ponderar, visando sempre garantir da melhor forma possível a efetivação dos direitos fundamentais.

2.6 O endividamento do idoso

O endividamento é algo que independe da faixa etária e sempre ocorrerá quando o consumidor utilizar sua capacidade econômica para consumir. Este endividamento pode ser facilmente sanável, seja por meio dos frutos do próprio trabalho ou por empréstimos bancários.

O consumidor, ao utilizar-se dos benefícios do crédito, estará sujeito aos juros ali embutidos e, consequentemente, a uma redução da sua capacidade para o consumo.

O cartão de crédito, o cheque especial e o empréstimo consignado são exemplos de formas de concessão de crédito com a característica peculiar do fácil acesso, baixo risco para a instituição financeira e altos juros contra o consumidor.

Nos próximos itens serão estudados os impactos do crédito e o endividamento do consumidor idoso.

2.7 O endividamento como resultado do crédito fácil.

O consumo ocorre em uma relação bilateral cujo objetivo é a troca. O consumidor entrega a pecúnia e, o fornecedor, um determinado produto ou serviço. Consumismo, por sua vez é um “consumo compulsivo, sem regra, é comprar o que não se precisa com o dinheiro que não se tem” (CARDOSO, 2010, online).

As facilidades exageradas juntamente com a publicidade, que mais se assemelha com “lavagem cerebral”, promovidas pelas empresas, causam o fenômeno, responsável por dificuldades e superendividamento do consumidor, originado não somente por descontrole financeiro individual, mas por falta de condições para satisfação das necessidades básicas ou pela irresponsabilidade na concessão do crédito (CARDOSO, 2010, online).

Por endividamento, entende-se como o saldo devedor de um agregado familiar. Este conceito está diretamente ligado aos contratos de concessão de crédito. O saldo devedor pode decorrer da existência de apenas um compromisso de crédito ou pode resultar de vários compromissos de crédito (LOPES, NOGUEIRA, et al., 2003, online).

Um dos principais fatores da ocorrência do endividamento pessoal é o crédito fácil. Em virtude da falta de dinheiro no ato da compra, as pessoas recorrem a essas “facilidades de crédito”, sem a preocupação com as taxas de juros (LORENSI, PESSINI, et al., 2011, p. 2).

Outro fator, explica o supracitado autor, é a falta de planejamento no orçamento pessoal ou familiar. Lorensi, Pessini, et al. (apud DOUAT, 1994) dizem que:

[...] as pessoas têm gastos que vão além do que a renda permite. Ao se deparar com este tipo de situação, o endividado recorre a bancos ou agiotas. A princípio isso pode parecer uma solução, mas também é um risco de piorar a situação. Dessa forma, o endividado pode ficar com o nome cadastrado no SPC e no Serasa.

Complementam os autores:

Existe ainda outro motivo que leva ao consumo desenfreado e consequentemente ao endividamento: a busca pelo status e pela satisfação pessoal. No mercado de consumo há pessoas que se lançam como verdadeiros consumidores compulsivos, adquirindo produtos, marcas e objetos com o objetivo de diminuir a angústia e o desprestígio social que sentem. (LORENSI, PESSINI, et al, 2013, p. 2).

A concessão de crédito tem se demonstrado demasiadamente inconsequente, uma vez que a contratação, muitas vezes, é feita pelo consumidor sem a necessária verificação da possibilidade de pagamento das prestações, sem o comprometimento do mínimo necessário para a subsistência e, por parte do fornecedor, sem a completa explicação de todos os ônus do contrato.

O crédito, conforme Sarmento (apud Costa de Lima, 2010, p. 12):

Tornou-se uma força que se impõe para o desenvolvimento do país e não mais um mal necessário. Entretanto, a banalização do crédito e a sua concessão irresponsável, em descumprimento ao direito de informação e aconselhamento ao consumidor, aumentam ainda mais os riscos do superendividamento.

Não existem muitas dificuldades para a contratação de crédito. Atualmente, por exemplo, basta que o consumidor comprove estar matriculado em alguma instituição de nível superior e que seu nome não esteja inscrito nos bancos de dados de proteção ao crédito.

No caso do idoso, conforme o site da Caixa Econômica Federal - CEF, a concessão de crédito consignado é muito simples. Basta procurar uma agência bancária, apresentar os documentos exigidos e assinar o contrato que a negociação está efetuada e o dinheiro disponibilizado na conta (2014, online).

Nota-se que o fornecedor enfatiza bastante a questão da facilidade. No site da CEF, são apresentados três passos para a contratação do empréstimo consignado.

Primeiramente requer-se que sejam verificadas as condições do benefício (aposentadoria ou pensão); depois é exigido que o consumidor se dirija à agencia bancária para entregar os documentos necessários e assinar o contrato e, por fim, o banco explicita ao indivíduo o seguinte: “Depois que empréstimo estiver disponível, você poderá usar para o que quiser” (Caixa Econômica Federal, 2014, online).

Percebe-se que não há o cuidado de verificar se o consumidor terá condições de arcar com as prestações praticadas. Na verdade, não é atrativo à instituição financeira agir com cautela em relação a isso, afinal, o empréstimo será realizado e o pagamento da prestação será feito antes mesmo de o consumidor ter acesso ao dinheiro.

Criar mecanismos para prevenir o superendividamento do idoso não é prioridade para nenhuma instituição financeira, já que seu objetivo comercial é o lucro e não a saúde financeira do consumidor.

2.8 O idoso e o empréstimo consignado

O empréstimo consignado foi instituído no Brasil pela lei 10.820/03. De acordo com Sasse, “com taxas de juros entre as mais baixas do mercado, prazos dilatados e pouca burocracia na contratação, o contrato de mútuo tornou-se uma das modalidades favoritas de concessão de crédito dos brasileiros” (2013, online).

Complementa a autora:

A facilidade foi comemorada pelos beneficiários da Previdência. Na época, a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) mostrava que 40% das famílias eram sustentadas por idosos, a maioria com proventos de até dois salários mínimos. Porém, com o acesso ao crédito, vieram os abusos, o assédio das instituições financeiras e as fraudes (2013, online).

O empréstimo consignado é um contrato de mútuo bancário:

[...] pelo qual a instituição financeira se compromete a entregar determinada quantia de dinheiro ao mutuário, devendo este autorizar o desconto das parcelas devidas diretamente na sua folha de pagamento, durante determinado período, a fim de saldar seu débito integral (BARRETO, 2011, p. 47).

De acordo com a supracitada autora, a lei do empréstimo consignado “estabeleceu para a população a possibilidade de contratação de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil por meio de autorização irrevogável de desconto de prestações em folha de pagamento” (2011, p. 47).

Pode-se, então, afirmar que:

[...] a Lei 10.820/03 – que regula a consignação em pagamento – sob a redação do dispositivo civil supracitado, inicialmente, não desvia da perspectiva do princípio geral da obrigatoriedade das convenções, ao conter, em seu art. 1°, a característica da irretratabilidade. Contudo, não se pode olvidar que em casos excepcionais – como no abuso de direito ou do enriquecimento ilícito – tem-se admitido a flexibilização desta concepção, por meio do princípio da função social do contrato, havendo a revisão dos acordos de longa duração, por meio da intervenção judicial, que por substituir a vontade de uma das partes, deve, prioritariamente, colocar o contrato em bons e atuais limites de cumprimento, sem rescindi-lo. Tal preceito encontra-se esculpido nos arts. 317, 478 e 479 do Código Civil e no art. 6° do estatuto consumerista (BREZOLIN FERREIRA, 2008, p. 13 e 14).

Em julho de 2013, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS - mudou as regras de contratação com o objetivo de evitar fraudes e endividamentos excessivos. Os descontos indevidos nos benefícios serão suspensos e, a margem consignada, bloqueada até que o INSS apure a denúncia (SASSE, 2013, online).

Segundo Julia Wiltgen:

O percentual da renda comprometido com o empréstimo suspenso ficará bloqueado para a obtenção de novos empréstimos até que o caso seja solucionado. Assim, se 10% da renda estivessem comprometidos com um empréstimo consignado, e este fosse denunciado como indevido ao INSS, a margem de 10% ficaria bloqueada até a apuração ser finalizada (2013, online).

O contrato de mútuo bancário em discussão, conforme a lei que o instituiu, é irretratável e irrevogável. Ou seja, após firmado, as partes não poderão desfazer unilateralmente o negócio jurídico.

Objetivando evitar o superendividamento do consumidor, o legislador limitou o montante máximo que pode ser descontado mensalmente dos vencimentos do mutuário.

Complementa Barreto:

O limite de desconto permanece no percentual de 30% (trinta por cento) da verba do benefício, excluídas as consignações obrigatórias e voluntárias, sendo dividido no montante de 20% (vinte por cento) para empréstimo pessoal e de 10% (dez por cento) para cartão de crédito, e podendo ser amortizado no máximo em 60 vezes (art. 3°, § 1°, da Instrução Normativa n° 28/08). (BARRETO, 2011, p. 49).

O crédito consignado pode ter um poder excepcionalmente vulnerante sobre o consumidor e, inclusive, como já visto, existem grupos que, por sua natureza, são mais vulneráveis que o restante da população. Trata-se dos hipervulneráveis, que contém a figura do consumidor idoso, “o qual demanda uma proteção mais intensa, e melhor atenção do Estado para algumas formas de contratação, em que a idade se apresenta como fator de vulnerabilidade mais aguda” (SCHMITT, 2008, online).

A instituições financeiras encontraram no idoso um nicho de mercado especialmente lucrativo, onde o consumidor é aposentado ou pensionista e, caso firme o contrato de mútuo, o risco de prejuízo é mínimo.

O idoso confia na instituição financeira e firma o contrato sem a certeza da possibilidade de arcar com os descontos originados do contrato. Nesse sentido, Barreto explica que “geralmente, a pessoa visualiza naquela oportunidade de crédito a solução dos seus problemas, e, aderindo ao contrato, confia na boa-fé e na palavra do vendedor” (BARRETO, 2011, p. 54).

A hipervulnerabilidade afeta o idoso no momento da contratação do crédito consignado e isso faz com que ele efetive o contrato de mútuo sem a necessária preocupação com o ônus daquele contrato.

Além disso, o representante da instituição financeira é remunerado por comissão por contrato firmado. Há um incentivo financeiro para que o vendedor force o consumidor a firmar o contrato e isso, evidentemente, o leva a não ter o necessário interesse em alertar o mutuário dos riscos e ônus da contratação.

Barreto (apud Oliveira) explica que:

Os idosos, que apresentam redução em sua capacidade de julgamento, são mais fáceis de ser iludidos e conduzidos à aquisição do crédito. A omissão da informação do quantum de juros, substituída pela disponibilização da informação de juros "mais baixos", atrai esse consumidor, sem que tenha plena consciência dos malefícios do contrato que está prestes a firmar (2010, online).

A autora complementa que também é motivo relevante à contratação, a coação psicológica e emocional feita pelos familiares do consumidor idoso, que são indiferentes acerca do bem-estar do indivíduo, desejando somente satisfazer próprio desígnio (2011, p. 55).

Certamente o contrato de mútuo bancário é bastante atrativo e, não necessariamente, findará por superendividar o consumidor idoso. Na verdade, o idoso, mesmo sendo demasiadamente vulnerável, pode encontrar no empréstimo consignado a única saída de uma crise financeira existente em sua vida. É importante que se tenha o devido cuidado no ato da contratação para evitar a aquisição de dívidas incompatíveis com sua condição financeira.

Percebe-se que, estando o idoso endividado, a forma mais atrativa para solucionar o problema é o crédito consignado, pois para a concessão deste a instituição financeira não exige que o consumidor esteja com o “nome limpo”, basta apenas que seja aposentado, pensionista ou que a empresa ou órgão que o indivíduo trabalha possua convênio com a instituição financeira para a consignação em folha de pagamento. (2014, Banco do Brasil, online).

Como o crédito consignado pode consumir até 30% (trinta por cento) dos vencimentos do idoso e, considerando a hipótese deste empréstimo ter sido efetivado com o intuito de quitar outras dívidas e retirar a restrição existente no nome do consumidor junto às instituições de proteção ao crédito, então pode o consumidor passar novamente a se endividar.

Com o novo endividamento e com o débito oriundo do contrato de mútuo, o consumidor não terá mais meios de manter-se. Ele estará superendividado e não terá mais crédito nem recursos financeiros para se manter com dignidade.

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3. SUPERENDIVIDAMENTO DO IDOSO

Neste capítulo, será abordada a hipervulnerabilidade do idoso, e como constatar o seu superendividamento; a importância da intervenção pública nas relações privadas que tenham como consumidor pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos e os caminhos adequados para que o fornecedor negocie com pessoas idosas, minorando o risco do superendividamento. Por fim, serão apresentados casos em que idosos tenham se superendividado em virtude de fatores ligados à sua hipervulnerabilidade.

3.1 HIPERVULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR IDOSO E A ATUALIZAÇÃO DO CDC

Segundo a legislação nacional, somente o fato de o indivíduo ter sessenta anos ou mais já o qualifica como hipervulnerável e isso gera a obrigação ao fornecedor de maior cautela na contratação. Em outras palavras, cabe ao fornecedor, ao contratar pessoas consideradas hipervulneráveis, verificar se o consumidor está totalmente ciente do funcionamento do contrato e se este terá condições de honrar as prestações pactuadas sem o comprometimento do mínimo necessário à sua digna sobrevivência.

A hipervulnerabilidade pode ser interpretada como uma situação em que o consumidor é mais vulnerável do que de costume, em virtude de seu estado psíquico, físico ou biológico, portanto o consumidor idoso não pode ser exclusivamente responsabilizado pela inadimplência de suas dívidas, uma vez que o fornecedor, especialista no segmento de mercado, deveria, antes de efetivar a contratação, ter a cautela de verificar a possibilidade de pagamento das prestações oferecidas (MELLO, 2011, p. 18 e 41).

O projeto de lei nº 283/2012 tem por objetivo atualizar o CDC à atual realidade consumerista. Entre as novidades, está o tratamento especial ao indivíduo superendividado. A atualização acrescentará ao rol de direitos do consumidor a garantia de práticas de crédito responsável com o objetivo de prevenir e tratar o superendividado, por meio da revisão e repactuação das dívidas.

Trata-se de uma medida para obrigar os fornecedores de crédito a trabalhar de modo a evitar a concessão de crédito a pessoas já financeiramente doentes. Ao indivíduo cuja parte significativa dos vencimentos já está comprometida não se deve conceder de um novo empréstimo.

Conforme o dispositivo, deverá haver uma revisão contratual com o objetivo de repactuar a dívida de forma que o consumidor consiga honrá-la sem sacrificar o mínimo necessário à sua sobrevivência digna.

Além disso, de acordo com o Projeto de Lei 283/2012, o fornecedor ou o intermediário deverá informar ao consumidor, prévia e adequadamente, na oferta e por meio do contrato, sobre os ônus oriundos do contrato; a quantidade de prestações; o prazo de validade da oferta, que deve ser de, no mínimo, dois dias; dados pessoais do fornecedor e o direito do consumidor à liquidação antecipada do débito.

Percebe-se que a intenção do legislador é a efetivação da transparência nas relações de consumo. Com a promulgação da lei, os fornecedores estarão obrigados a demonstrar com clareza que o indivíduo poderá ficar seriamente endividado caso efetivamente contrate determinada oferta.

Por outro lado, o consumidor, tendo acesso aos dados pessoais do fornecedor, terá maior facilidade para postular seus direitos em futuras demandas judiciais.

O PL também pretende incluir no CDC o art. 54-B, § 4º. Tal novidade beneficiará o consumidor obrigando o fornecedor a nortear suas práticas publicitárias com maior clareza.

Tal projeto considerará proibido: formular preço para pagamento a prazo idêntico ao pagamento à vista; fazer referência a crédito “sem juros”, “gratuito”, “sem acréscimo”, com “taxa zero” ou expressão de sentido ou entendimento semelhante; indicar que uma operação de crédito poderá ser concluída sem consulta a serviços de proteção ao crédito ou sem avaliação da situação financeira do consumidor; ocultar, por qualquer forma, os ônus e riscos da contratação do crédito, dificultando a compreensão do contrato ou estimular o endividamento do consumidor, em especial se idoso ou adolescente.

A ideia aqui proposta é proteger o consumidor das nefastas condutas cujo objetivo é apenas o lucro, sem a preocupação com a condição financeira do consumidor. Além disso, tal dispositivo faz expressa menção ao consumidor idoso quando fala sobre os riscos da contratação e da forma que o contrato deverá ser apresentado.

A atualização do CDC encontra-se atualmente no Senado Federal e garantirá ao consumidor idoso maior proteção contra o superendividamento, levando em conta suas limitações naturais e os exemplos concretos de condutas imorais por parte dos fornecedores, principalmente os de crédito.

O art. 54-F será acrescido ao CDC, e em seu inciso IV vedará, em benefício do idoso ou qualquer hipervulnerável, ao fornecedor de qualquer produto ou serviço que envolva crédito, entre outras condutas, assediar ou pressionar o consumidor, principalmente se idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada, para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito, em especial à distância, por meio eletrônico ou por telefone, ou se envolver prêmio.

Em outras palavras, o PL visa a proteção do hipervulnerável contra o abusos cometidos por maus fornecedores, como, por exemplo, a abordagem do idoso no dia do recebimento dos proventos da sua aposentadoria, com a proposta de contratar crédito consignado. Ou o vendedor que, sabendo previamente que o idoso recebera sua aposentadoria, apresenta-se a ele, de forma ostensiva, oferecendo produtos destinados aos idosos.

Em suma, tal dispositivo busca impedir a utilização de artifícios publicitários ou de marketing, em qualquer nível, para levar o idoso a consumir e endividar-se desnecessariamente.

Além disso, o Projeto de Lei nº 283/2012 tenciona modificar o artigo 96 do Estatuto do Idoso, acrescentado o parágrafo terceiro dispondo que “não constitui crime a negativa de crédito motivada por superendividamento do idoso”.

O CDC, em seu art. 39, II, considera abusiva a recusa de atendimento, por parte do fornecedor às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes.

Percebe-se que, caso não houvesse a modificação do Estatuto do Idoso considerando a negativa de crédito por motivo de superendividamento do idoso uma conduta lícita, haveria um conflito entre normas e, consequentemente, estaria prejudicada a tentativa de tratar o problema do superendividamento.

Além disso, caso o fornecedor negasse o crédito ao idoso superendividado, estaria cometendo os crimes de “sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação”, previsto no art. 7º, VI, da lei 8.137/90 e “recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestação de serviços essenciais à subsistência; sonegar mercadoria ou recusar vendê-la a quem esteja em condições de comprar a pronto pagamento”, previsto no art. 2º, I da lei 1.521/51.

A ideia da atualização do CDC é obrigar o fornecedor a negar o crédito quando houver o risco de superendividamento do consumidor idoso. Percebe-se que há, nesta situação, um caso bastante claro de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que, por mais que exista o tipo material previsto em lei, o fornecedor é legalmente obrigado a agir daquela forma.

O fornecedor poderá, então negar o crédito quando perceber que o idoso não compreende com a devida clareza o ônus existente no contrato, ou, até mesmo, caso note que as prestações são insuportáveis e o idoso não terá como pagá-las sem comprometer sua renda mínima.

Por outro lado, caso o empréstimo venha a ser concedido, o idoso poderá ser gravemente prejudicado, podendo vir a requerer judicialmente a revisão contratual com o objetivo de reduzir as prestações mensais de modo que possa pagar suas despesas indispensáveis, assim como as prestações pactuadas.

Torna-se bastante claro o reconhecimento da figura do hipervulnerável, especialmente o idoso que, após a promulgação do mencionado projeto de lei terá mais meios protetivos em seu benefício. Além disso, o mercado de consumo também será beneficiado, uma vez que o consumo saudável será obrigação erga omnes e não haverá mais a figura do concorrente desleal que se utiliza de práticas nocivas aos consumidores para efetivar suas contratações.

3.2 INDÍCIOS DO SUPERENDIVIDAMENTO DO IDOSO

O consumidor é considerado superendividado quando suas despesas superam sua capacidade financeira de modo tão grave que seus recursos serão insuficientes até mesmo para os insumos básicos à sua sobrevivência, como alimentação, medicamentos, água potável etc.

O Brasil conta com mais de 14 milhões de idosos entre seus habitantes e, entre tal população, a metade vive com apenas R$ 24,00 (vinte e quatro reais) por dia (NASCIMENTO; ARAÚJO, 2014, online).

Com idade avançada, o custo de manter-se vivo torna-se mais alto, pois novas mazelas oriundas da idade aparecerão e o organismo não mais aceitará os mesmos alimentos e hábitos.

Atualmente, em Fortaleza, a cesta básica pode ser adquirida ao custo de R$ 269,81 (duzentos e sessenta e nove reais e oitenta e um centavos). Tal valor corresponde aproximadamente 40% do rendimento mensal de um indivíduo aposentado com um salário mínimo (GLOBO, 2014, online).

Além da alimentação, existem os gastos com medicamentos, moradia, água, energia elétrica entre outros. O indivíduo aposentado com apenas um salário mínimo não tem condições financeiras de arcar com as necessidades ordinárias exigidas pela idade para sobreviver com o mínimo de dignidade.

O idoso sobreviverá reduzindo os gastos de forma a encaixar seu orçamento às suas contas, ou seja, viverá a margem do mínimo necessário para uma boa qualidade de vida.

Além das exigências comuns da idade, circunstâncias extraordinárias como doenças, acidentes ou a própria concessão do crédito de forma irresponsável podem levar o idoso a ser obrigado a comprometer ainda mais seu escasso orçamento.

A situação do idoso que terá que sobreviver limitando sua renda a um salário mínimo já é bastante delicado. Quando este passa a assumir prestações novas, tal condição torna-se insustentável e ele passa a ser considerado endividado.

Todavia, se as novas prestações assumidas agravarem a saúde financeira do idoso, de modo que seu dinheiro não mais dê para arcar com o básico para sua sobrevivência, haverá o seu superendividamento.

A situação é agravada quando o idoso deve sobreviver com apenas um salário mínimo. Os gastos normais de um jovem são acrescidos com as necessidades advindas da avançada idade.

O idoso passa a criar prioridades entre suas necessidades. Terá que decidir, por exemplo, entre um medicamento necessário ou uma alimentação saudável; entre beber água potável ou executar um tratamento odontológico ou fisioterápico necessários.

O limite financeiro para manter-se vivo com boa saúde ou alimentação, encontra-se muito além do salário mínimo. Na realidade, forçar o idoso a sobreviver com um salário mínimo por mês é obrigá-lo a não ter uma digna qualidade de vida, pois o valor recebido será insuficiente para arcar com todas as despesas necessárias, ou seja, alimentação, saúde, transporte, lazer etc.

Considerando tal limite, qualquer nova prestação levaria o idoso a uma situação de endividamento, necessitando, consequentemente, de maiores cortes em seus insumos essenciais.

O superendividamento pode ser constatado entre idosos quando houver comprometimento mensal, por prestações fixas em um valor superior ao mínimo necessário para a aquisição de alimentos e medicamentos.

Em qualquer caso, será constatado o superendividamento quando o valor líquido dos vencimentos percebidos for insuficiente para que o idoso mantenha-se vivo com autonomia econômica para os atos normais da sua vida.

3.3 RECUPERAÇÃO DO IDOSO SUPERENDIVIDADO. ASPECTOS DO DIREITO BRASILEIRO E PORTUGUÊS.

Os meios protetivos existentes na legislação brasileira, como a proibição de penhora de salário (art. 649 do CPC); a proibição de penhora de bem de família (Lei 8.009/90); as restrições impostas pelo Código de Defesa do Consumidor (arts. 6º. V, 42, 43 e 71); a vedação de débito superior a 30% do salário ou pensão do funcionário público (Lei 10.820/2003); o procedimento de insolvência civil (arts. 748 a 785 do CPC), não são suficientemente efetivos para a reabilitação financeira do superendividado (CHINI; CARVALHO, 2012, p. 35-46).

Os supracitados mecanismos visam à prevenção e proteção do consumidor, entretanto, após se encontrar em situação de superendividamento, não mais terão o efeito de remediar e revitalizar a situação do indivíduo.

A proteção ao idoso é um dever da família, do Estado e da sociedade. Quando este encontrar-se superendividado, conforme já mencionado, sua vida estará em risco e, consequentemente, o objetivo do ordenamento jurídico brasileiro pertinente à proteção do idoso, estará comprometida em sua essência.

Para evitar e tratar este tipo de situação, o direito português criou o plano de pagamentos aplicável ao devedor pessoa natural.

Conforme Leitão Marques e Frade:

O modelo regulatório previsto no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas português, para as pessoas singulares compreende dois tipos de procedimento: um procedimento assente na liquidação do património do devedor, onde se admite a exoneração das dívidas remanescentes; e um procedimento alternativo, baseado na aprovação de um plano de pagamentos aos credores, o qual deverá ser entregue no tribunal pelo devedor, juntamente com a petição inicial, se for o devedor a requerer a insolvência, ou em lugar da contestação, se a insolvência tiver sido requerida por terceiro. (2004, online).

Os sistemas de apoio ao superendividamento no Direito Português, de acordo com Chini e Carvalho, constitui:

[...] um conjunto de mecanismos colocados à disposição de pessoas superendividadas por entidades habilitadas a prestar esses serviços e que têm como objetivo aconselhar, informar e acompanhar qualquer pessoa em situação de sobre-endividamento na elaboração de um plano de pagamentos, através de procedimentos conciliatórios ou através da mediação (2012, p. 35-46).

De acordo com Leitão Marques e Frade, todas as pessoas naturais podem se utilizar do sistema protetivo previsto no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas português (2004, online).

No caso do procedimento relativo ao plano de pagamentos aos credores, são abrangidas também as pessoas singulares que sejam titulares de pequenas empresas, desde que não possuam dívidas aos trabalhadores, tenham um passivo que não exceda os 300.000 € e não possuam mais de 20 credores (LEITÃO MARQUES E FRADE, 2004, online).

Conforme os supracitados autores, "o preâmbulo do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas português destaca o modelo da fresh start[9] como linha orientadora das previsões do Código em matéria de insolvência das pessoas singulares” (LEITÃO MARQUES E FRADE, 2004, online).

Complementam os autores:

Contudo, trata-se de uma versão bastante mitigada deste modelo, na medida em que, a seguir à liquidação, decorre um período ‘probatório’ de cinco anos, durante o qual o devedor deverá afectar o seu rendimento disponível ao pagamento das dívidas aos credores que não foram integralmente satisfeitas no processo de insolvência (cessão). Só depois disso, e se a sua conduta tiver sido exemplar, poderá o devedor requerer a exoneração, obtendo assim, um perdão do remanescente não pago. Algumas dívidas, como as de alimentos, as fiscais e as resultantes de ilícitos penais ou contra-ordenacionais não são passíveis de exoneração. A exclusão do perdão para certo tipo de dívidas é frequente em alguns ordenamentos jurídicos (por exemplo, no francês, belga, sueco ou norte-americano), sendo que, habitualmente, é o interesse de um terceiro especialmente necessitado (crédito por alimentos), o interesse público (dívidas fiscais) ou o interesse da comunidade na preservação da paz social e na punição dos infractores (dívidas na sequência de processos criminais ou de contra-ordenação) que determinam uma valoração particular do legislador e, consequentemente, um tratamento diferenciado (LEITÃO MARQUES E FRADE, 2004, online).

De acordo com os Chini e Carvalho, tal plano trata “de um programa calendarizado de pagamento ou do pagamento numa só prestação” [...] em que “são criadas duas novas medidas destinadas a detectar e apoiar pessoas em situação de superendividamento”. (2012, p. 35-46).

Primeiramente:

[...] nas execuções extintas por não terem sido encontrados bens penhoráveis, é dada aos executados em situação de sobre-endividamento, como dizem os portugueses, a possibilidade de suspender a inclusão do registro do seu nome na lista pública de execuções, quando aderirem a um plano de pagamentos elaborado por uma entidade específica e enquanto estiverem a cumprir as obrigações acordadas (CHINI; CARVALHO, 2012, p. 35-46).

Em segundo lugar:

[...] no caso dos processos de execução submetidos a centros de arbitragem em que o executado seja uma pessoa em situação de sobre-endividamento, é dada a possibilidade de suspensão do processo por acordo entre as partes, se o executado aderir a um plano de pagamentos elaborado por uma entidade específica e enquanto escrever a cumpri-lo (CHINI; CARVALHO, 2012, p. 35-46).

O consumidor tem a possibilidade de evitar seu registro público como devedor, sendo necessária sua aderência a um plano de pagamento compatível com sua capacidade financeira e seu fiel cumprimento dos termos pactuados.

Além disso, no caso de execuções oriundas de procedimentos arbitrais, ao superendividado é dada a possibilidade de suspensão do processo, mediante a aderência ao plano de pagamento e cumprimento efetivo das determinações deste.

Percebe-se que, caso o devedor seja um idoso, tal plano deverá considerar a idade do indivíduo, uma vez que caso venha a propor o pagamento das dívidas em muitos anos, poderá resultar no prejuízo dos fornecedores em virtude da morte natural do devedor.

Conforme Chini e Carvalho, a importância dessas medidas se situa em dois planos:

Por um lado, uma pessoa em situação de superendividamento é, em primeira linha, alguém que necessita de auxílio para reconstruir a sua situação financeira e poder voltar a honrar seus compromissos. Daí que surge a preocupação essencial de criar condições para ajudar o cumprimento de um plano de pagamento, com os seus credores (2012, p. 35-46).

Por outro lado, continuam os autores:

[...] a criação de um plano de pagamentos por acordo entre a pessoa sobre-endividada e os seus credores traduz-se numa situação mais vantajosa para estes, uma vez que possibilita novamente a recuperação de créditos que, de outra forma, dificilmente seriam recuperados (2012, p. 35-46).

A aderência a um plano de recuperação é atrativo tanto ao consumidor superendividado, quanto ao fornecedor. Sem esta possibilidade o consumidor permanecerá sem crédito e correndo o risco de ter seus bens alienáveis executados. O fornecedor, por sua vez, reaverá o capital devido e, muitas vezes, considerado como perdido.

A Comissão de Juristas do Senado Federal assimilou a essencialidade do crédito ao consumidor e constatou a necessidade de se estabelecer um instrumento normativo de boas práticas que favoreçam a transparência e a boa-fé nesse assunto (CHINI e CARVALHO, 2012, p. 35-46).

Conforme os supracitados autores:

No âmbito do tratamento do superendividamento, foi previsto exclusivamente procedimento consensual dentro da seara de composição pacífica dos conflitos. Dessa forma, a inserção de procedimento judicial litigioso foi relegada à elaboração de legislação especial ou à inserção de regramento na reforma do Código de Processo Civil (CHINI; CARVALHO, 2012, p. 35-46).

O Projeto de Lei do Senado 283/2012 acrescentará o inciso VI e VII ao artigo 5º do Código de Defesa do Consumidor.

Com esta mudança, o artigo 5º abrangerá a questão do superendividamento como parte da Política Nacional das Relações de Consumo. Neste sentido, serão instituídos mecanismos de prevenção e tratamento extrajudicial e judicial do superendividamento e de proteção do consumidor pessoa física, visando garantir o mínimo existencial e a dignidade humana.

Além disso, serão instituídos núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento. O art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, que prevê os direitos básicos do consumidor, será acrescido do inciso XI.

Tal inciso introduzirá no ordenamento jurídico brasileiro a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira, de prevenção e tratamento das situações de superendividamento, preservando o mínimo existencial, por meio da revisão e repactuação da dívida, entre outras medidas.

Chini e Carvalho verificam que o inciso XI garantirá a atuação responsável do fornecedor de crédito, assim como a prevenção e tratamento do superendividamento, sendo tais objetivos alcançados mediante prestação jurisdicional (2012, p. 35-46).

Nesse contexto:

[...] o papel do Poder Judiciário para dirimir os conflitos envolvendo crédito abusivo ou desequilíbrio contratual resultante de fato superveniente e involuntário refletirá a concreção do próprio mandamento previsto no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal. Significa dizer que cumprirá ao Estado-Juiz assegurar o direito fundamental da dignidade humana através da preservação do mínimo existencial (CHINI; CARVALHO, 2012, p. 35-46).

Certamente, a questão do superendividamento poderá ser resolvida extrajudicialmente, por composições advindas da mediação ou da arbitragem. Entretanto, não existindo a possibilidade de acordo, caberá ao Juiz zelar pelo Direito Fundamental à dignidade humana.

3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL NA CONCESSÃO INDISCRIMINADA DE CRÉDITO CONSIGNADO.

A tutela da relação de consumo pelo CDC é evidente, devendo a concessão do crédito consignado em folha de pagamento respeitar as normas atinentes para que o negócio jurídico firmado seja transparente e legal. Todavia, ocorrendo práticas eivadas de ilegalidade que resultem na violação aos direitos do consumidor, surge o direito à reparação pelos danos causados (MARISCO; FERNANDES, 2012, p. 157-180).

O art. 5º, X da Constituição Federal assegura o direito à honra sendo garantida indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Por honra, entende-se como o efeito da existência do indivíduo diante dos seus semelhantes. Ou seja, honra é o sentimento que a pessoa tem sobre si, perante as demais pessoas.

Conforme explica Rohden:

Honra, neste sentido, é o valor que uma pessoa tem aos seus olhos e aos olhos da sociedade, por meio da conformação a determinadas formas de conduta. É uma reclamação pessoal de orgulho e também a aceitação do direito ao orgulho (2006, p. 105).

A concessão irresponsável de crédito pode ser verificada quando o fornecedor não analisa previamente se as prestações que o idoso assumirá são compatíveis com sua capacidade econômica e se não virão a impedi-lo de sobreviver com a mínima dignidade.

Além disso, muitas vezes, o dinheiro emprestado não fica com o idoso e sim com seus filhos ou parentes próximos que se utilizam da sua ignorância e natural fragilidade para conseguir o empréstimo com as facilidades e benefícios oriundos desta modalidade.

A representante da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, Neuza Muller, informou em entrevista ao Portal da Câmara dos Deputados que:

Muitos idosos são coagidos pela família para fazer o empréstimo consignado. “Recebemos muitas denúncias pelo Disque 100. Muitos são coagidos por filhos, netos, que exploram essa facilidade em conseguir um empréstimo com baixas taxas de juros” (ALVES, 2012 online).

Percebe-se que o principal prejudicado na irresponsável contratação do crédito bancário é o idoso, pois terá parte dos seus vencimentos suprimida para a quitação das parcelas contratadas e, em muitos casos, nem mesmo usufruirá dos valores emprestados.

Apesar da existência da dívida, não é possível cogitar que a honra do idoso seja prejudicada com o mero desconto das prestações devidas. Entretanto, no caso em que a prestação limite os valores recebidos pelo idoso de modo a serem insuficientes para sua subsistência, pode-se considerar a existência do dano à sua honra.

Para Gabriel o (apud Cahali, p. 20) dano moral é:

[...] a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se, desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)”.

A falta de recursos financeiros pode levar o idoso a uma condição sub-humana, pois faltar-lhe-ão alimentos, assim como itens básicos para sua saúde e bem-estar.

Além disso, não poderá mais apresentar-se diante dos demais da mesma maneira que antes fazia, uma vez que não mais detém capacidade para consumir bens e serviços que o qualifiquem como compatível com os padrões sociais consuetudinários. Os indivíduos são qualificados pelos seus semelhantes de acordo com a forma que se exteriorizam, ou seja, pelas vestimentas, pelos locais frequentados etc.

Em outras palavras, por estar demasiadamente endividado, o idoso não mais terá recursos para vestir-se como antes fazia ou frequentar os mesmos lugares, apresentando o mesmo padrão de vida anteriormente existente.

A conduta negligente do fornecedor pode ser responsável por um sofrimento desnecessário do idoso. Caracteriza-se, assim, o dano moral, sendo imprescindível que alguma atitude seja tomada pelo fornecedor para atenuar a situação gerada.

Assim como a prevenção, a reparação dos danos morais é reconhecida no CDC como um direito básico do consumidor. No caso do idoso, a existência da circunstância lesiva gera a obrigação de indenizar do fornecedor.

A reparação do dano à honra por meio da indenização pecuniária é o meio mais simples de tratar o problema. O fornecedor indeniza o idoso com quantum indenizatório que não o deixará rico, mas terá a função de deixar o indenizado melhor, rebatendo os sentimentos negativos advindos da conduta lesiva (GABRIEL, 2012, online).

Percebe-se, então, que o superendividamento originado da má-fé do fornecedor que, ao ofertar seus produtos ou serviços, sem verificar, com o devido cuidado, se o consumidor idoso teria condições de manter-se dignamente com o resíduo dos seus vencimentos, é passível de indenização.

Avante, será analisado o princípio da boa-fé objetiva nas relações consumeristas e sua relação com o superendividamento do idoso.

3.5 O SUPERENDIVIDAMENTO DO IDOSO E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

O conceito de boa-fé pode ser dividido em subjetivo e objetivo. A boa-fé subjetiva é, conforme Barreto (apud NUNES, 2009; MIRAGEM, 2010):

[...] intencional, formada por íntima convicção e está sempre presente no pensamento e na vontade interna do indivíduo. Pode ser traduzida pela falta de entendimento de determinada pessoa acerca de um fato ou ausência de intenção ruim em relação à outra parte.

A boa-fé objetiva, por sua vez, representa um comportamento ético das partes que seja pautado em valores como lealdade e honestidade, objetivando a preservação do equilíbrio contratual na relação de consumo (BARRETO, 2011, p. 36).

Conforme a supracitada autora, (apud Miragem, 2010, p. 75-76):

[...] O princípio da boa-fé objetiva implica na exigência nas relações jurídicas do respeito e da lealdade com o outro sujeito da relação, impondo um dever de correção e fidelidade, assim como o respeito às expectativas legítimas geradas no outro. O exercício da liberdade de contratar, ou dos direitos subjetivos de que se é titular por força da lei ou do contrato, não podem se dar em vista exclusivamente, dos interesses egoísticos de uma das partes. Ao contrário, a boa-fé objetiva impõe que ao atuar juridicamente, seja levado em consideração também os legítimos interesses alheios, de modo a evitar seu desrespeito [...].

De acordo com o art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas incompatíveis com a boa-fé ou a equidade serão consideradas abusivas. Ou seja, considerando que o contrato de consumo é, em regra, de adesão, pode-se concluir que o fornecedor, ao confeccionar o contrato, tem a obrigação de ter o princípio da boa-fé como base.

O princípio da boa-fé objetiva, de acordo com Schmitt, do qual têm sido extraídos no âmbito da doutrina e dos tribunais os deveres anexos de comportamento contratual:

[...] é o principal fundamento para a vedação do uso de cláusulas abusivas, especialmente em sede de contratos de consumo. Contudo, mais importante do que isso é o fato de que esse princípio é o orientador máximo do Código de Defesa do Consumidor, a ponto de ser apresentado também na forma de cláusula geral inerente a qualquer contrato celebrado com consumidores (2010, p. 120).

A boa-fé, quando se trata de relações de consumo, deve ser demonstrada com a devida clareza. O consumidor demonstra sua boa-fé quando paga os valores prometidos e o fornecedor quando cumpre sua parte entregando a coisa ou executando o serviço. Além disso, o fornecedor permanece vinculado ao contrato, devendo prestar a assistência ao consumidor em caso de vício ou defeito do produto.

Conforme Barros:

[...] é um princípio, sinalizando às partes um tipo de conduta. O contraente tem o dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, não frustrando a confiança legítima da outra parte. [...] Na realidade, exige-se que os contratantes guardem um determinado padrão ético de conduta, funcionando a boa-fé objetiva como ponte entre os mundos ético e jurídico, mais tecnicamente, como um princípio ético-jurídico. Pelo princípio da boa-fé objetiva, são jurisdicizados [sic] alguns deveres morais. Mas uma moral social, não meramente individual, ou seja, voltada para o comportamento do homem em relação aos demais (2006, online).

Barros explica que “em razão desse padrão de comportamento ético exigido pelo princípio da boa-fé decorrem alguns deveres próprios, como o dever de cooperação, cuidado e informação” (2011, p. 37).

O princípio da boa-fé objetiva, conforme Aguiar Júnior, parte da premissa de que a relação contratual norteia-se por um padrão ético de confiança e lealdade recíproco indispensável ao próprio desenvolvimento normal da sociedade moderna (1995, p. 20-27).

A ideia central existente no princípio da boa-fé objetiva consiste na intenção da parte contratante de deixar devidamente claro que realizará todos os atos necessários para que o contrato tenha o fim esperado para ambas as partes.

De acordo com o mencionado autor, as partes do contrato de consumo têm o “dever de comportar-se segundo a boa-fé se projeta a sua vez nas direções em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé” (AGUIAR JÚNIOR, 1995, p. 20-27).

Em outras palavras, diante do contrato de consumo, as partes ali em negociação devem apresentar-se ao outro objetivando, apenas, efetuar o contrato. Não é aceitável que um ou outro apresente sua proposta de má-fé, ou com o interesse de locupletar-se em detrimento do outro.

Aguiar Júnior explica que:

A boa-fé se constitui numa fonte autônoma de deveres, independente da vontade, e por isso a extensão e o conteúdo da “relação obrigacional já não se mede somente nela (vontade), e, sim, pelas circunstâncias ou fatos referentes ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negócio jurídico, com a admissão de um dinamismo que escapa ao controle das partes”. A boa-fé significa a aceitação da interferência de elementos externos na intimidade da relação obrigacional, com poder limitador da autonomia contratual, pois através dela pode ser regulada a extensão e o exercício do direito subjetivo (1995, p. 20-27).

A parte age objetivamente com boa-fé quando segue corretamente todos os caminhos para que o contrato seja firmado conforme esperado e demonstre com a devida transparência que executou a prestação acordada. Se foi acordado que o consumidor pagaria os valores acordados por meio de transferência bancária, este deve transferir o dinheiro. O fornecedor, por sua vez, deve entregar o bem adquirido em perfeitas condições, respeitando a qualidade apresentada no momento da oferta.

Tratando-se da questão do superendividamento do idoso, o princípio da boa-fé objetiva tem a importante função de limitar o comportamento dos consumidores e fornecedores. Percebe-se que o fornecedor, quando em negociação com pessoas idosas, para agir com a boa-fé objetiva, deverá demonstrar com a devida clareza e de forma ostensiva todas as peculiaridades do contrato com potencialidade de superendividar o indivíduo.

Em outras palavras, o fornecedor deverá verificar a renda do idoso, explicar que ele deverá sobreviver com o valor residual dos seus vencimentos e constatar se ele compreendeu tudo. Neste sentido, busca-se garantir que o idoso tenha consciência do que de fato está contratando, garantindo-se assim a autonomia da vontade e evitando que os familiares induzam o idoso a efetivar o contrato em seu nome.

Pode-se concluir que o princípio da boa-fé, nas relações consumeristas com idosos é mais amplo, pois obriga o fornecedor a tomar mais precauções ao ofertar seu produto ou serviço do que faria em relações com pessoas mais jovens.

A hipervulnerabilidade do idoso leva o fornecedor a ter uma postura mais cautelosa nas ofertas, sob pena de ter a forma da contratação considerada abusiva.

De acordo com o art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, são nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

A oferta é parte integrante da fase pré-contratual, e as informações ali apresentadas ao consumidor devem, assim como o próprio contrato, ter a boa-fé como base. O contrato firmado com consumidor idoso, sem a observância das peculiaridades relativas à sua capacidade financeira, é incompatível com o princípio da boa-fé objetiva e deve ser considerado nulo naquilo que for prejudicial, ou seja, os detalhes omitidos na oferta, integrantes do contrato, devem ser anulados.

3.6 ESTUDO DE CASOS

Os tópicos vistos até aqui objetivaram explicar o fenômeno do superendividamento, suas causas e sua relevância com os consumidores hipervulneráveis. Superada esta fase, passa-se à análise de casos já apreciados pelo Poder Judiciário.

No primeiro caso descrito, visando adquirir os produtos ofertados pela ré, a autora contratou o cartão da loja, devendo este ser enviado à sua residência, bem como as cobranças mensais através de boletos.

A compra foi realizada e parcelada em dez vezes. No entanto, as faturas nunca foram enviadas à autora. Essa situação lhe gerou muito desgaste, uma vez que todo mês tinha de ir até a loja para verificar o valor da fatura e realizar o pagamento.

O Poder Judiciário reconheceu a situação hipervulnerável da idosa, pois não é razoável a exigência de que uma pessoa de 93 (noventa e três) anos tenha que dirigir-se ao estabelecimento do fornecedor para realizar o pagamento do boleto. Aliás, deve-se verificar a possibilidade de pagamento por meios convencionais, ou seja, casas lotéricas, ou por meio de prepostos da própria empresa.

Nesta linha a Turma Recursal do Rio Grande do Sul, em sede de Recurso Inominado, decidiu o seguinte:

RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INDENIZATÓRIA. BOLETOS DE COBRANÇA NÃO ENVIADOS, FAZENDO COM QUE A AUTORA, PESSOA IDOSA (93 ANOS), TIVESSE QUE SE DIRIGIR ATÉ A LOJA MENSALMENTE PARA REALIZAR O PAGAMENTO DAS FATURAS. IGUALMENTE CARACTERIZADA DEMAIS CONDUTAS DE EXTREMA DESCONSIDERAÇÃO PARA COM O CONSUMIDOR. DANOS MORAIS CONFIGURADOS FACE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Postula a parte autora indenização por danos morais, em razão dos inúmeros transtornos sofridos em virtude da péssima qualidade na prestação dos serviços realizados pelas rés. 2. Fato incontroverso a pactuação celebrada entre as partes, qual seja, parcelamento em dez vezes, cujos boletos seriam enviados à residência da autora. Incontroverso, outrossim, que a autora, idosa (93 anos), consumidor hipervulnerável, teve de, durante meses, se dirigir até a loja ré para proceder com o pagamento das parcelas contratadas, bem como contestar as faturas a fim de que fossem retificadas, porquanto inúmeros pagamentos feitos antecipadamente não foram compensados. 3. Ademais, não se pode exigir de uma senhora de 93 anos de idade, estrutura física (computador e acesso à internet), e conhecimentos de informática somente para consultar e imprimir fatura para pagamento. É ônus da parte ré enviar o boleto para pagamento ao endereço fornecido pelo consumidor, não o fazendo assume o risco do negócio, inclusive ao não imprimir a via quando procurada pessoalmente pelo consumidor (fl. 35). 4. Diante desse périplo, em que há agravamento da condição de hipervulnerabilidade, há, de forma excepcional, danos morais indenizáveis. [destacou-se] 5. A sentença atacada merece ser confirmada por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei nº 9.099/95. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

(TJ-RS, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Data de Julgamento: 24/10/2013, Terceira Turma Recursal Cível. Recurso Cível Nº 71004507810)

Percebe-se que o fato de a consumidora ter idade avançada foi crucial para a conclusão da Turma Recursal acerca da existência do dano moral, uma vez que é inadmissível exigir que uma pessoa nestas condições se dirija ao estabelecimento comercial para efetuar o pagamento ou realizar negociações.

Além disso, os julgadores entenderam não ser razoável exigir o conhecimento de informática da idosa para buscar os boletos online e imprimi-los para realizar o pagamento.

Na segunda situação, verifica-se que o desconto em folha de pagamento originado pelo contrato de concessão de crédito deve ser limitado a um percentual que permita ao consumidor manter-se com os frutos do seu salário. O valor residual deve ser suficiente para que o indivíduo possa alimentar-se, vestir-se etc.

Conforme o art. 6º, § 5º da lei 10.820/03, os descontos em folha de pagamento devem ser limitados ao percentual de 30% dos vencimentos do consumidor. Além disso, deve-se perceber que o objetivo do legislador ao criar tal limite é evitar que o endividamento seja tão grave de modo que o consumidor não mais tenha recursos para sobreviver com o mínimo de dignidade. Trata-se de um meio de garantir a Dignidade da Pessoa Humana. Logo, pode-se concluir que o teto de 30% (trinta por cento) deve ser aplicado aos valores correspondentes ao valor líquido percebido pelo consumidor.

Neste sentido, segue o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. SUPERENDIVIDAMENTO. Descontos em folha de pagamento relativos a empréstimos contratados, que comprometem mais de 30% dos vencimentos da autora. O salário traduz verba alimentar e deve ser preservado um mínimo de recursos que possibilite a subsistência do devedor (CPC, art. 649, IV), sob pena de ofensa à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III). Retenção mensal que deve ser limitada a 30% [destacou-se] dos vencimentos da demandante. Aplicação dos verbetes 200 e 295, da Súmula deste TJRJ. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO APELO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC.

(TJ-RJ - APL: 00154399220138190001 RJ, Relator: DES. CLAUDIO LUIS BRAGA DELL ORTO, Data de Julgamento: 05/12/2013, VIGÉSIMA QUINTA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 09/01/2014 18:10)

Neste caso, considera-se súmula 200 e 295 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, verbis:

Súmula nº 200 - “A retenção de valores em conta corrente oriunda de empréstimo bancário ou de utilização de cartão de crédito não pode ultrapassar o percentual de 30% do salário do correntista.”

Súmula nº 295 - “Na hipótese de superendividamento decorrente de empréstimos obtidos de instituições financeiras diversas, a totalidade dos descontos incidentes em conta corrente não poderá ser superior a 30% do salário do devedor.”

Tais limitações representam a tentativa do Estado de impedir o superendividamento do consumidor, todavia, apesar de haver uma significativa relevância em tal limitação, o superendividamento pode advir de outros aspectos, como despesas extraordinárias com medicamentos, desemprego etc.

A realidade é que o consumidor não é o único responsável pelo seu excessivo endividamento. O fornecedor tem grande responsabilidade neste problema, pois fornece seus produtos e serviços por meio do crédito, sem constatar se há a possibilidade de o contrato ser devidamente honrado sem o comprometimento do mínimo existencial.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou, no caso abaixo, a necessidade de redução dos valores mensalmente descontados para o limite de 30%.

AÇÃO ORDINÁRIA. DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. DESCABIMENTO DA IRREVERSIBILIDADE DA AUTORIZAÇÃO. CLÁUSULA ABUSIVA. LIMITAÇÃO DOS DESCONTOS A 30% DA REMUNERAÇÃO BRUTA, DEDUZIDAS AS PARCELAS RELATIVAS AO IMPOSTO DE RENDA E PREVIDÊNCIA SOCIAL. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA QUE JULGOU O AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELO IMPROVIDO.

(Apelação Cível Nº 70042003855, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 06/12/2011).

Neste caso, o magistrado reconheceu que a consumidora, que no caso é uma aposentada que percebe bruto R$ 9.554,22 (nove mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e vinte e dois centavos), está superendividada, pois sua dívida soma R$ 3.141,06 (três mil, cento e quarenta e um reais e seis centavos). O limite de 30% (trinta por cento) de descontos em folha, neste caso, estaria em R$ 2.866,26 (dois mil, oitocentos e sessenta e seis reais e vinte e seis centavos).

Há o desconto previdenciário de 11% (onze por cento) e o Imposto de Renda de 27,5% (vinte e sete virgula cinco por cento) que reduzem o salário para R$ 6.164,86 (seis mil cento e sessenta e quatro reais e oitenta e seis centavos). Percebe-se que é deste valor que o percentual de 30% (trinta por cento) relativo ao empréstimo consignado deveria ser descontado. Todavia, conforme o entendimento do julgador, o desconto deveria basear-se no valor bruto.

Havendo o desconto com base nos proventos brutos, o comprometimento dos alimentos percebidos pelo consumidor é bastante superior ao limite de trinta por cento necessários à manutenção do mínimo para a sobrevivência com dignidade.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu o superendividamento como motivo para a revisão contratual, sendo o limite de trinta por cento necessário para a preservação da dignidade do consumidor.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. LEGALIDADE DA AVENÇA. MENORES TAXAS DE JUROS. LIMITAÇÃO DO DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO DO TRABALHADOR. PERCENTUAL DE 30%. PREVISÃO LEGAL. EQUILÍBRIO ENTRE OS OBJETIVOS DO CONTRATO E A NATUREZA ALIMENTAR DO SALÁRIO. 1. Não incidem as Súmulas 05 e 07 do STJ quando os fatos delineados pelas instâncias ordinárias se revelarem incontroversos, de modo a permitir, na via especial, uma nova valoração jurídica, com a correta aplicação do Direito ao caso concreto. 2. Este Tribunal Superior assentou ser possível o empréstimo consignado, não configurando tal prática penhora de salário, mas, ao revés, o desconto em folha de pagamento proporciona menores taxas de juros incidentes sobre o mútuo, dada a diminuição do risco de inadimplência do consumidor, por isso a cláusula contratual que a prevê não é reputada abusiva, não podendo, outrossim, ser modificada unilateralmente. 3. Entretanto, conforme preveem os arts. 2º, § 2º, I, da Lei 10.820/2003, 45 da Lei 8.112/90 e 8º do Decreto 6.386/2008, a somados descontos em folha referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil não poderá exceder a 30% (trinta por cento) da remuneração disponível do trabalhador. É que deve-se atingir um equilíbrio (razoabilidade) entre os objetivos do contrato e a natureza alimentar do salário (dignidade da pessoa humana). Precedentes do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 03/05/2011, T3 - TERCEIRA TURMA)

Percebe-se que o valor limite deve considerar todo valor resultado da soma das dívidas com empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil. Logo, os 30% (trinta por cento) não estão presos apenas ao empréstimo consignado.

A decisão foi sensata ao considerar o limite de trinta por cento da remuneração disponível do indivíduo. As partes contratantes não podem negociar a limitação de direitos indisponíveis como a saúde e a vida. Da mesma forma não é razoável que o contrato preveja prestações tão altos que limitem as possibilidades de o indivíduo manter-se dignamente, com saúde e bem-estar.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O superendividamento é um reflexo da baixa educação para o consumo, em que os fornecedores não são suficientemente transparentes em relação ao contrato e os consumidores são levados a contratar sem mensurar os limites do seu poder aquisitivo e o ônus do contrato.

O idoso superendividado é uma vítima do consumismo, e sua dignidade, inclusive o direito ao mínimo existencial, fica comprometida. Sem a existência de uma séria política de educação para o consumo, que objetive prevenir o consumo de forma inadequada, o prejuízo para o idoso é imensurável e seu direito constitucional à dignidade humana torna-se mitigado.

A exploração da hipervulnerabilidade é uma forma de obter vantagem sobre a deficiência do indivíduo. Oferecer um produto ou serviço a uma pessoa idosa, sem a observância dos possíveis males, considerando que este deve conhecer os riscos, equipara-se a entregar veículo a um indivíduo embriagado e esperar que nenhum acidente ocorra.

Certamente o motorista pode concluir seu trajeto, sem a ocorrência de qualquer sinistro, todavia, caso haja qualquer imprevisto no trajeto, este terá sua capacidade para executar as devidas manobras evasivas reduzidas e, consequentemente, a possibilidade de um indesejado acidente ocorrer será mais acentuada.

O indivíduo idoso é detentor de capacidade civil e se presume que tenha condições de compreender o mundo a sua volta e decidir acerca dos seus interesses, de acordo com sua vontade.

O fornecedor tem diversas técnicas publicitárias como meio de apresentação dos seus produtos ou serviços e isso, se utilizado com foco em pessoas idosas, tem uma grande possibilidade de convencer o consumidor de que o que é oferecido é bom e útil.

É justo que as ofertas direcionadas a pessoas idosas tenham em sua estrutura as informações sobre todas as peculiaridades do negócio que está sendo firmado, ou seja, os benefícios e os riscos devem ser suficientemente claros, de modo que quando o idoso tiver contado com a publicidade, possa compreender o que, de fato, está contratando.

É o caso, por exemplo, da oferta de produtos eletrônicos direcionados à pessoas idosas. Tais produtos devem informar claramente seu funcionamento principal, assim como seu processo de instalação.

Existem produtos que funcionam por meio da eletricidade e, para tanto, devem ser ligados a uma tomada que, por sua vez acessa a rede pública de energia elétrica. Ocorre que alguns produtos somente podem ser ligados em determinado tipo de voltagem. Caso a ligação seja feita errada, o equipamento não funcionará ou será permanentemente danificado, sem falar nos riscos de choques elétricos e queimaduras.

Percebe-se que basta o cuidado do fornecedor com esse grupo de consumidores para evitar problemas no contrato. Na verdade, basta que as informações essenciais sobre o contrato, o produto ou serviço sejam esclarecidas ao idoso.

Em um contrato de fornecimento de crédito consignado, em que figure como consumidor uma pessoa idosa, o fornecedor deve verificar se este compreende o que de fato está contratando, assim como se ele tem recursos para responder pelas prestações oriundas do contrato e continuar suportando os encargos advindos da sua alimentação, saúde, locomoção, moradia etc.

Ocorre que tratar o negócio com consumidores idosos com a devida transparência poderia inviabilizar a concretização do negócio e, fatalmente, os lucros seriam reduzidos.

Todavia, devem as partes contratantes fundamentar suas condutas no princípio da boa-fé objetiva, sendo certo que ambos tomaram atitudes para o fim esperado do contrato, ou seja, o consumidor pagará o que foi pactuado e o fornecedor entregará o bem ou executará o serviço. Além disso, o fornecedor deve prestar a assistência ao consumidor, garantindo o bom funcionamento do bem ou a qualidade do serviço.

Sendo o consumidor pessoa idosa, tendo por base o princípio da boa-fé objetiva, deve o fornecedor ser contundente em relação ao ônus da contratação e verificar se o indivíduo detém a capacidade financeira para a contratação e se compreende o que está contratando.

Em outras palavras, o fornecedor deverá, obrigatoriamente, analisar a saúde financeira do idoso, observar se este está contratando por vontade própria ou se está sendo coagido, de alguma forma, por parentes ou outras pessoas e, por fim, explicar claramente como o contrato funcionará.

O Poder Judiciário tem se manifestado, por modificar as cláusulas contratuais, quando estas ensejarem o endividamento maior que 30% (trinta por cento) dos vencimentos do consumidor. Tal entendimento tem sido embasado no direito fundamental à dignidade humana e no entendimento de que o indivíduo necessita de um mínimo dos seus proventos para sobreviver e garantir o direito irrenunciável à vida.

O superendividamento do consumidor idoso é uma das consequências de práticas comerciais predatórias, que ignoram a questão dos hipervulneráveis, cujo objetivo é o lucro e o desenvolvimento empresarial em detrimento dos consumidores e sua dignidade.

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