Medidas processuais para combater as fraudes e simulações empresariais na partilha de bens

RESUMO: Quando ocorre a extinção do vínculo conjugal verificam-se, muitas vezes, fraudes e simulações empresariais que frustram a partilha justa do patrimônio comum. Desvios ou ocultação de bens e valores são praticados com o objetivo de lesar o outro cônjuge ou companheiro. Diante da efetivação dos atos lesivos, caberá ao prejudicado socorrer-se das vias judiciais. A partir daí, surge a necessidade de estudar mecanismos legais e eficazes para, no ato da quebra da unidade conjugal, proteger o cônjuge e os filhos, a fim de eliminar os nocivos resultados e desequilíbrios financeiros que eventualmente podem ocorrer na partilha de bens.

Palavras-chave: medidas processuais; fraudes; simulações empresariais; partilha; processo   

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1 INTRODUÇÃO

Reiteradamente, a dissolução de vínculos conjugais resulta em demandas judiciais. Constata-se também, com freqüência, a adoção de estratégias fraudulentas de caráter empresarial adotadas por um dos cônjuges com o intuito de reduzir ou ocultar o patrimônio a ser partilhado, gerando prejuízo ao outro cônjuge.

O presente artigo jurídico traz à tona o questionamento quanto às medidas processuais que podem ser utilizadas com o intuito de evitar as operações fraudulentas e as simulações empresariais, a fim de permitir uma partilha igualitária e garantir uma divisão justa do patrimônio comum no momento do divórcio. 

Em uma sociedade onde a fraude e a simulação societária têm sido utilizadas para burlar a lei e inutilizar os frágeis mecanismos de proteção à meação conjugal, indubitável é a relevância sóciojurídica de se investigar como combater tais falcatruas. Dessa maneira, reflexões jurídicas forçosas, na perspectiva de permitir o apontamento de instrumentos legais para identificar as operações fraudulentas e simulatórias, a fim de que sejam sanadas, garantindo o direito a uma partilha lícita e justa.

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2 O CASAMENTO E O DIREITO EMPRESARIAL

O patrimônio de uma empresa constitui parte do patrimônio da pessoa natural – o empresário - podendo ser alcançado por obrigações que não estejam ligadas à atividade empresarial, como os bens em nome do cônjuge.

Em seu artigo 979, o Código Civil, estabelece que os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança ou legado, de bens incomunicáveis ou inalienáveis devem ser arquivados e registrados no Registro Público de Empresas Mercantis. No mesmo sentido, o artigo 980 do mesmo diploma legal dispõe que a sentença que decretar ou homologar o divórcio do empresário não pode ser oposto a terceiros antes de ser arquivado e averbado no respectivo registro. Essas duas normas possuem a finalidade de zelar pelos interesses de terceiros que contratam com o empresário, uma vez que as responsabilidades recaem sobre o patrimônio dele. (BRASIL, 2013a, p. 215).

No contexto do enlace matrimonial as sociedades empresárias estão sendo, usualmente, utilizadas para fraudar a partilha de bens do patrimônio comum. Por isso, há de se atentar para os diferentes tipos societários, dentre eles, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações.

A sociedade configura uma coletividade de pessoas, sendo denominados sócios, ou seja, aqueles que investiram na formação do capital social e possuem parte de seu patrimônio. Na classificação dos sócios, há o quotista e o acionista, dependendo do tipo de sociedade integrado.

Não obstante quotas e ações serem bens jurídicos e integrem o patrimônio comum dos cônjuges e componham a partilha, na condição de sócios, são títulos pessoais e prescindem de outorga conjugal para a prática de direitos e deveres societários. Nesse sentido, mesmo compondo o patrimônio comum da unidade afetiva, o cônjuge fica apartado dos negócios da sociedade.

O artigo 977 do Código Civil autoriza os consortes a contratarem sociedades entre si ou com terceiros, desde que casados sob o regime de comunhão parcial de bens, participação final nos aquestos ou separação de bens. (BRASIL, 2013a, p. 215). Essa faculdade não interfere nas relações patrimoniais inerentes ao próprio casamento, por isso, por se tratar de relações entre sócios, devem ser afastadas as divergências de caráter particular do casal. Caso haja conflitos entre cônjuges sócios, dever-se-á invocar o direito empresarial para solucioná-los.

De acordo com o entendimento de Mamede (2012, p. 71),

Quando cônjuges ou conviventes são sócios, as relações que mantiverem entre si no âmbito da sociedade, inclusive aquelas que digam respeito ao patrimônio societário e à sua gestão, são reguladas pelo Direito Societário, disciplina do Direito Empresarial, e não pelo Direito de Família.

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3 REGIME DE BENS

O regime de bens representa o conjunto de regras que irão regular os interesses patrimoniais dos cônjuges e surge para regular a gestão dos bens do casal e a participação financeira de cada um deles. Como regra, o regime de bens é de livre escolha dos nubentes – regime convencional de bens – mas, excepcionalmente, pode ser imposto pelo legislador – regime legal de bens.

Quatro são as espécies de regime de bens: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, participação final nos aquestos e separação de bens. Os nubentes podem adotar um dos regimes descritos na lei ou mesclá-los entre si. No caso de não haver pacto antenupcial, será utilizado o regime supletivo que é o da comunhão parcial de bens.

Na comunhão parcial de bens, o patrimônio adquirido na constância do casamento torna-se comum e é repartido entre os cônjuges na dissolução conjugal. No regime de comunhão de bens, os bens pertencentes a ambos são comunicáveis. Na separação de bens, cada consorte preserva a totalidade de seu patrimônio pessoal. O regime de participação final nos aquestos permite aos cônjuges uma maior liberalidade no trato do bens, com a definição daqueles bens ou direitos que porventura serão comunicáveis entre o casal. 

O Código Civil, em seu artigo 1.647, dispõe sobre as hipóteses em que é obrigatória a outorga marital ou uxória, in verbis:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. (BRASIL, 2013a, p. 267).                                                                                                        

O dispositivo acima citado possui o condão de proteger o patrimônio comum do casal que optou pelo regime de comunhão universal, parcial ou regime de participação final nos aquestos. A única exceção encontra-se no regime de separação de bens. Em regra, o descumprimento dessa autorização conjugal implica anulação do referido ato.

Para o empresário casado, há um regramento diverso, pois, independentemente do regime de bens pactuado, podem ser alienados os imóveis que integram o patrimônio da empresa ou gravados com ônus real, sem a necessidade de outorga conjugal, consoante preconiza o artigo 978 do Código Civil. (BRASIL, 2013a, p. 215). Importante ressaltar que o citado dispositivo legal não alcança a prestação de fiança ou aval, bem como a doação, permanecendo, nesses casos, a regra da autorização do cônjuge.

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4 MEDIDAS PROCESSUAIS PARA COMBATER AS FRAUDES

Diante das recorrentes práticas empresariais fraudulentas adotadas por um dos cônjuges ou companheiros com o intuito de prejudicar o outro no momento da partilha de bens, mister se faz identificar e analisar os mecanismos jurídicos que poderão ser adotados com o intuito de desestimular ou tentar reverter a prática de fraudes à meação conjugal. As decisões judiciais atuais devem ser pautadas no sentimento de justiça, encarregando de proteger a família em todos os seus aspectos, principalmente o patrimonial.

Várias são as falcatruas conjugais que objetivam diminuir a meação do cônjuge, sendo recorrentes três tipos: ocultação de bens, disfarce de bens e simulação de obrigações. Na ocultação, o bem desaparece do acervo comum; no disfarce, uma terceira pessoa física ou jurídica – denominado “laranja”- torna-se proprietária de bens que pertencem ao acervo do casal; e, na simulação, são criadas hipoteticamente dívidas, gastos ou despesas com o fito de diminuir a parte partilhável.

Ao ocorrer a fraude na partilha de bens, a parte mais frágil do casamento precisa ser processualmente protegida pelos mecanismos legais. Ocorre que, a maior dificuldade consiste em provar de forma efetiva as situações fraudulentas que, geralmente, ocorrem de maneira bem articulada e com um lapso temporal muito grande.

Um dos instrumentos processuais que podem ser utilizados pela parte interessada com o intuito de eliminar os efeitos danosos gerados pela fraude é o aproveitamento dos princípios da ação revocatória ou ação pauliana no âmbito do direito de família. Esse mecanismo é utilizado quando os bens já deixaram de constar do patrimônio original visto que a fraude envolveu atos jurídicos perfeitos.

Através dele, são revogados os atos considerados prejudiciais à massa de bens conjugais. Ou seja, a função do princípio da revocatória é trazer de volta ao acervo do casal os bens desviados ou, ainda, tornar sem efeito os atos realizados, efetuando a compensação dentre os bens que remanesceram no acervo comum ou pela compensação de caráter indenizatório, com eventuais bens particulares do cônjuge autor da fraude.

A adoção dessa medida é pertinente e decorre do fato de que o cônjuge economicamente hipossuficiente, vitima da fraude, tem dificuldade de comprovar quando essas práticas tiveram início. Muitas vezes, o ardil começa muitos anos antes do cônjuge prejudicado descobri-la. (AMOROSO, 2011).

Madaleno (2002, p. 107 apud AMOROSO, 2011) ensina que

é necessário ir adiante das falsas fronteiras físicas ou jurídicas da separação, já que a fraude patrimonial se instala em época muito anterior à real ruptura. Aconselhável ao legislador familista aplicar o princípio da revocatória falencial, retroagindo no tempo para delimitar o período de fraude sobre os bens conjugais.           

Por outro lado, em determinadas situações nas quais o cônjuge administrador esvazia o patrimônio da pessoa jurídica para fraudar o cônjuge, permite-se a aplicação do instituto da disregard - teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Tal instituto, positivado no artigo 50 do Código Civil, consiste em autorizar o Poder Judiciário, em caso de fraude, a ultrapassar os limites da personalidade jurídica das sociedades para alcançar o patrimônio dos sócios e, dessa forma, indenizar o cônjuge na parte da meação que lhe é de direito.

Observa-se a seguir um caso que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aplicou a desconsideração da personalidade jurídica.

ação anulatória de alienação de cotas sociais ou indenização pela meação devida. disregard.

Uma vez configurada a fraude engendrada pelo ex-cônjuge empresário, que aliena a integralidade de suas cotas sociais 4 meses antes da separação, e, após, é readmitido na empresa na qualidade de empregado percebendo parca remuneração, mostra-se impositiva a aplicação da disregard doctrine, a fim de indenizar a cônjuge no valor correspondente à sua meação. Rejeitada a preliminar do Ministério Público, apelo provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2003, p.1).

Com a finalidade de blindar o patrimônio, o cônjuge fraudador pode ainda esvaziar o patrimônio comum do casal integralizando-o no patrimônio da sociedade, fraudando o regime de bens e a meação. Nesse caso, aplica-se a disregard de forma invertida, ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica inversa.

Essa técnica jurídica de responsabilizar a sociedade empresária por ato abusivo de seus sócios ou administradores é chamada de desconsideração inversa, só se legitimando quando a sociedade se tornou mera extensão da pessoa física do sócio, como pode acontecer quando um cônjuge transfere maliciosamente os bens do casamento para a empresa do qual é sócio, entre tantas outras previsíveis situações de fraude a direitos e obrigações de ordem civil, especialmente familiar (MADALENO, 2009, p. 80 apud PEREIRA, 2011, p.151).

Importante salientar que ao ser desconsiderada a pessoa jurídica, não há a despersonalização, apenas será ignorada momentaneamente para que não seja dada eficácia ao ato ilícito praticado. Nesse sentido, Dias (2011, p. 336) manifesta que

verificando o juiz o engordo engendrado pelo consorte empresário, é possível declarar, na própria sentença que decreta o divórcio, a ineficácia do ato fraudulento praticado sob a veste da pessoa jurídica. Por meio da aplicação episódica da disregard não é anulada nem descartada a personalidade jurídica, mas tão somente desconsiderada, no caso concreto, a eficácia do ato fraudulento perpetrado em nome da pessoa jurídica, mas com o objetivo de favorecer em geral a pessoa de um sócio, em detrimento do terceiro. Sem discutir a sua validade, o juiz, pura e simplesmente, ignora o ato fraudulento executado em comando contrário à lei, mas mantém intocados todos aqueles outros atos e negócios societários não manchados pela fraude ou pelo abuso de direito.

Com o objetivo de assegurar uma justa partilha dos bens quando do divórcio, é possível, ainda, o requerimento de medidas cautelares previstas no Código de Processo Civil, como o arrolamento ou o sequestro de bens.

O arrolamento de bens é utilizado para conservar os bens do casal, com a finalidade de impedir a dilapidação por um dos cônjuges de bens que não necessitam de outorga conjugal, como joias, veículos e outros bens materiais de alto valor.

Na Apelação Cível n⁰ 0012985-03.2007.8.26.0019 o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Luiz Antônio Costa, de forma direta e objetiva afirmou que:

Desta forma, considerando que a partilha dos bens do casal ainda não foi realizada, é manifesto o interesse da Apelante de arrolar os bens adquiridos na constância da união conjugai, a fim de resguardada eficácia da decisão a ser proferida na Ação de Separação Judicial c.c. Partilha de Bens. Necessária a providência, porque insiste o Apelado que todos os bens sobre os quais se pretende o arrolamento lhe pertencem exclusivamente, aduzindo que foram adquiridos por sub-rogação, ou pertencem a terceiros estranhos à lide ou às suas empresas. Se demonstrado, no decorrer da ação, que referidos bens foram, de fato, adquiridos a título oneroso na constância da sociedade conjugal, hão de ser partilhados e, estando sob a posse, guarda e administração exclusivas do Apelado, poderão ser dilapidados, extraviados ou vendidos, de forma a frustrar a integral prestação jurisdicional [...]. (SÃO PAULO, 2011, p. 5-6).           

O sequestro de bens constitui outra medida cautelar preparatória com o objetivo de preservar a existência de certo e determinado bem que possa a ser dissipado por um dos cônjuges.

Outras medidas liminares podem ser pleiteadas como o bloqueio e conservação de bens; trancamento registral de bens imóveis, automóveis, aeronaves, embarcações, telefones, semoventes; bloqueio judicial de contas bancárias; expedição de ofício a órgãos fiscais; análise de documentos, informes, perícia e confissão judicial, que, após análise minuciosa pelo juiz, poderão permitir a identificação da fraude ou simulação.

Se a fraude ocorrer no âmbito de uma sociedade empresária, é possível pleitear o bloqueio de quotas ou ações da empresa; ingressar com uma ação judicial pleiteando uma auditoria contábil da pessoa jurídica, prestação de contas, responsabilização do administrador ou dissolução parcial da sociedade.

Alternativa extrema a ser tomada é a pretensão de intervenção judicial na empresa para a destituição do administrador, já que há restrições quanto a esse direito. O Poder Judiciário pode afastar o administrador da sociedade, mas não pode nomear outro em seu lugar, atribuição que cabe exclusivamente aos sócios. Nesse sentido, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, no julgamento da Medida Cautelar 14.561/BA, afirmou que:

O principal limite encontrado nessa disposição legal, [...], diz respeito ao fato de que o Poder Judiciário está autorizado apenas a afastar o administrador, sem poder nomear outro em seu lugar. A nomeação implica exercício do poder inerente à participação no capital social e compete, portanto, exclusivamente aos sócios. (BRASIL, 2008, p. 11).

Medida mais branda que a intervenção judicial é a nomeação, pelo juiz, de um observador judicial, isto é, de uma especialista em administração de empresa que tenha o encargo de fiscalizar a administração societária e informar ao juiz a realização de práticas irregulares.

Posto isso, ao ser revelada a fraude ou a simulação, o patrimônio deve ser reintegrado aos bens comuns para que haja uma partilha equitativa e isonômica.

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5 A PROVA DA FRAUDE E DA SIMULAÇÃO EMPRESARIAL

No âmbito do Direito de Família há posicionamentos diversos sobre o ônus da prova da fraude e da simulação. Para alguns, deve ser de quem denuncia a fraude, sendo que, para outros, deve ser invertido o ônus probatório em caso da pessoa ser hipossuficiente.

O entendimento contemporâneo é no sentido de que incube ao juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo para buscar a verdade dos fatos, conforme dispõe o artigo 130 do Código de Processo Civil, sem dirigir a quem caberia o ônus probatório. Vale lembrar a regra geral na qual o ônus da prova incube ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo admitidos todos os meios de prova lícitos, consoante artigos 332 e 333 do mesmo diploma legal.

Para detectar a existência de atos fraudulentos pode ser feita uma série de questionamentos: por que o cônjuge, às vésperas do divórcio, aliena os bens que mais lhe dão rendimentos? Por que vendeu esses bens se não estava endividado ou não precisava de dinheiro? Quem comprou esses bens tinha mesmo condições financeiras para comprá-los? Quem comprou esses bens era amigo ou parente do cônjuge vendedor? O contrato foi feito por instrumento particular? O contrato foi celebrado em tabelionato remoto do local onde o cônjuge reside?

Nesse sentido, para formar a sua livre convicção, o juiz deve permitir todos os meios de provas em direito admitidos, entre eles os indícios e as presunções. Os indícios são sinais encontrados em documentos, livros de comércio, perícias, testemunhas, entre outros, que levam às presunções. Já as presunções são raciocínios que levam a demonstrar a verdade da fraude ou simulação ocorrida.

Conforme lição de Madaleno (2000, p. 296)

No campo do direito probatório, indícios e presunções também são meios eficazes de prova, indícios são sinais, que, isoladamente, são insuficientes para demonstrar a verdade de um fato alegado, enquanto as presunções comuns constituem raciocínios, que no terreno da fraude e da simulação podem ser derrubados pela contraprova. No entanto, é a soma de indícios que leva à presunção.

Pode-se exemplificar esses indícios e presunções de fraudes em várias situações: uma compra e venda realizada por baixo preço, ausentes recursos financeiros do comprador, diante da falta de comprovação da saída do dinheiro da conta desse e ingresso na conta do devedor; contratos jurídicos realizados entre pessoas próximas; transação na véspera do divórcio ou escrituras formalizadas em tabelionatos de outras cidades.

Por isso, devem ser utilizados os instrumentos que o direito processual oferece, para que, de forma rápida e efetiva, sejam abolidos os nocivos efeitos da fraude e da simulação.

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6 ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DA ATIVIDADE NEGOCIAL

A fraude matrimonial relacionada às atividades empresariais pode ser investigada e comprovada através da escrituração contábil.

Segundo o artigo 1.179 do Código Civil, o empresário e a sociedade são obrigados a manter um sistema de contabilidade, devendo guardá-la e conservá-la em bom estado, bem como os documentos respectivos, para que possam ser utilizados, se necessários, como meios de prova. (BRASIL, 2013a, p. 232).

Para que essa escrituração contábil esteja condigna à realidade foram estabelecidos requisitos extrínsecos e intrínsecos com a finalidade de obstaculizar a realização da fraude ou auxiliar o seu descobrimento.

Como um dos aspectos extrínsecos mais importantes pode-se citar o da autenticação. Os livros obrigatórios devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis em que seja inscrito o empresário ou a sociedade empresária. Essa autenticação atesta a existência do instrumento relacionado à contabilidade empresarial, impedindo, portanto, que outros documentos sejam manipulados e haja uma duplicidade de escrituração e, consequentemente, de fraudes.

Por outro lado, os aspectos intrínsecos constituem a obrigatoriedade de a escrituração ser feita em português, em moeda nacional e adoção da forma contábil. Ademais, deve ser escrita em ordem cronológica, sem intervalos em brancos e entrelinhas para impedir a fraude por acréscimo, posteriormente, de lançamentos.

Outro mecanismo de escrituração é o livro diário, no qual são lançados, diariamente, com individualização e clareza, todos os atos e operações da atividade empresarial. No dizer de Mamede (2012, p.81)

com esse mecanismo de escrituração pretende-se instituir uma forma confiável de controle dos lançamentos contábeis. Havendo suspeitas de fraude, o exame do livro Diário, por um atento contabilista/auditor, pode revelar rastros que permitam a defesa dos interesses e direitos de terceiros, inclusive o cônjuge e o convivente.

Também no livro diário é anotado, ao final de cada ano contábil, o balanço patrimonial da atividade negocial, bem como os demonstrativos do resultado econômico da empresa. Esses registros devem revelar, de forma fiel e transparente, a situação real da empresa e evitar a consecução de fraudes.

É necessário destacar que a escrituração contábil faz prova contra o empresário ou sociedade por ela responsável, pois há uma presunção de que as declarações sejam verdadeiras, conforme o disposto no artigo 226 do Código Civil. Também, o mesmo dispositivo legal traz que a escrituração pode fazer prova a favor do empresário ou da sociedade, desde que não exista vicio, nem confirmação dos lançamentos por outros meios.

Entretanto, há exceções quanto ao valor probatório da escrituração, ou seja, quando determinados fatos jurídicos necessitam, além das informações contábeis, de meios específicos para a sua comprovação.

É o que ocorre, por força do artigo 108 do Código Civil, com os negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país, para os quais a escritura pública é meio essencial de validade. Para esses e outros casos disciplinados em normas específicas, a prova resultante dos instrumentos de escrituração não será bastante. (MAMEDE, 2012, p. 89).

A exibição da escrituração contábil não é absoluta; deve ser mitigada pelo princípio do sigilo das informações escriturais, uma vez que podem ser expostas confidências negociais. Por isso, o Código Civil, em seu artigo 1.990, veda a determinação de verificação dos instrumentos de escrituração para conferir se foram observadas as finalidades prescritas em lei.

De outra forma, existem casos em que são permitidos a quebra do sigilo empresarial. O artigo 1.191 do mesmo diploma legal, admite a determinação judicial de exibição integral dos livros e papéis de escrituração, durante a fase de instrução processual, quando há necessidade para resolver questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem ou falência.

Há, ainda, a possibilidade de pedido cautelar de exibição total dessa escrituração contábil como medida preventiva, autorizada pela súmula 390 do Supremo Tribunal Federal, “a exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva” (BRASIL, 2013b, p. 1890).

Se houver recusa do empresário ou sociedade empresarial em apresentar a escrituração exigida, o juiz ordenará a sua apreensão judicial. A exibição far-se-á perante o juiz que conheceu da ação, ou, achando os livros em outra jurisdição, perante o respectivo magistrado.

Pode haver também a determinação de exibição dos livros e documentos, em qualquer demanda, extraindo-se deles a parte que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas, conforme preceitua o artigo 382 do Código de Processo Civil. A recusa de apresentação da escrituração parcial implica confissão ficta, ou seja, presume-se como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. Entretanto, essa confissão pode ser afastada por prova documental em contrário.

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7 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

Torna-se relevante a análise de alguns casos concretos atuais a respeito de fraudes e simulações na partilha de bens no divórcio, para uma melhor compreensão do tema proposto. Observa-se a seguir um caso que a autora pleiteou a invalidade de um negócio jurídico relativo a um lote, com o fundamento de ter sido praticado através de simulação.

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. COMPRA E VENDA. SIMULAÇÃO. PESSOA INTERPOSTA. EX-CÔNJUGE. INDENIZAÇÃO. METADE DO VALOR DO ALUGUEL. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla e fundamentada, deve ser afastada a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil. 2. Das circunstâncias de fato delineadas na instância ordinária - aquisição de imóvel que pertenceu ao antigo casal por pessoa interposta, com recursos do patrimônio ainda em comunhão, seguida de transferência para a genitora do próprio ex-marido, mantendo-se o bem no uso exclusivo do próprio - resulta configurada a ocorrência de simulação, com a finalidade de lesar a ex-esposa. Diante da simulação relativa, com a participação de contratante de boa-fé, prevalece o negócio oculto, na hipótese em que ele é legal e tem causa jurídica válida. 3. Anulados os negócios jurídicos por meio dos quais a cônjuge virago foi privada da propriedade de bens que integravam a sua meação, é devida indenização relativa ao período em que ex-marido deteve a posse exclusiva do bem e em valor correspondente à metade do valor do aluguel do imóvel, desde a citação e enquanto perdurar a ocupação exclusiva. 4. Recurso especial conhecido em parte e nesta parte provido. (BRASIL, 2011, p. 1)

No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência de simulação lesiva ao direito da autora no momento que o réu, simulando a posição de comprador, adquiriu com recursos do “testa-de-ferro”’ que era, na época dos fatos, marido da autora, casado em comunhão universal de bens, e que, posteriormente, transferiu o lote à genitora deste. Dessa forma, o STJ determinou a invalidação do negócio jurídico que ensejou o registro da transferência do referido lote, bem como condenou o réu ao pagamento de uma indenização em favor da autora, correspondente ao período que ela foi privada de usar e gozar do imóvel.

Em outro julgado, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos autos de uma ação de inventário de bens comuns, durante a constância do casamento, determinou a medida de quebra de sigilo bancário e fiscal de uma empresa da qual a autora era sócia, como forma de possibilitar a investigação acerca de seu patrimônio e eventual desvio fraudulento de bens. Pontua o relator desembargador Luiz Fernando Boller que

[...], não há dúvida quanto ao fato de os litigantes terem sido casados pelo regime da comunhão universal de bens, o que faz com que se comunique também o patrimônio adquirido antes da união dos cônjuges.

Ademais, o cenário processual revela que o acentuado grau de animosidade nutrido entre as partes impossibilita o acesso pelo autor/agravado às informações de seu interesse relacionadas à situação financeira e patrimonial da ré/agravante à época da cessação da convivência, necessárias para assegurar o seu direito de meação, o que estaria a justificar e legitimar a autorização de quebra de sigilo fiscal e bancário para esse fim.

Desse modo, ainda que sem olvidar das garantias constitucionais sobre o tema e das restrições igualmente impostas pela legislação correlata quanto à abertura de tais informações, tenho para mim que, na hipótese em comento, a providência se mostra útil, e mesmo necessária, para que se possa conhecer a real situação patrimonial e das finanças da ré/agravante no momento da separação de fato, termo final da vigência do regime de bens. (SANTA CATARINA, 2011, p. 3)

No julgado acima, observa-se que o Poder Judiciário admitiu a utilização de uma medida cautelar para proteger e resguardar o patrimônio comum do cônjuge. Frisa-se, ainda, que embora a quebra de sigilo bancário e fiscal seja uma medida de caráter excepcional, no caso em estudo, tornou-se necessária para permitir ao cônjuge conhecer a verdadeira situação do seu patrimônio e averiguar eventual fraude que poderia inviabilizar uma meação equitativa.

Conforme se observa nos julgados supramencionados, para fazer prova de que o negócio foi simulado ou fraudulento, o que se diga, é extremamente difícil, o cônjuge deve apresentar uma prova cabal de que houve um vicio de consentimento com o objetivo de macular a vontade do cônjuge ou a existência de uma transação com o intuito exclusivo de prejudicar-lhe financeiramente. Entretanto, verifica-se, hoje, uma tendência de flexibilização por parte do Poder Judiciário brasileiro, permitindo a utilização de instrumentos processuais cautelares com vistas a detectar a ocorrência de fraudes, e desse modo, por meio de uma decisão justa, dar a cada cônjuge o que de fato lhe é de direito. 

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8 CONCLUSÃO

Conforme destacado no texto, constata-se que é frequente a adoção de estratégias fraudulentas de caráter empresarial por um dos cônjuges com o intuito de reduzir ou ocultar o patrimônio a ser partilhado, gerando prejuízo ao outro cônjuge diante do término do vínculo conjugal. 

Nesse contexto, verifica-se a necessidade de se identificar as medidas processuais que podem ser utilizadas com o intuito de evitar as operações fraudulentas e as simulações empresariais, a fim de permitir uma partilha igualitária e garantir uma divisão justa do patrimônio comum.  

O regramento normativo prevê a possibilidade de adoção de medidas processuais capazes de dificultar ou impedir a conduta fraudulenta, assim como dispõe de remédios jurídicos que permitem a declaração de ineficácia de eventuais negócios jurídicos perpetrados com o intuito lesivo ao ex-cônjuge ou ao ex-companheiro. Portanto, caberá ao interessado, diante de eventuais ameaças ou lesões ao direito, provocar o judiciário, buscando a adoção de medidas tendentes a garantir a justa partilha do patrimônio comum.       

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REFERÊNCIAS

AMOROSO, Henrique Von Ancken Erdmann. Da fraude patrimonial no casamento e na união estável- medidas jurídicas cabíveis. Migalhas. 05, Dez. 2011. Disponível em:<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI146202,31047/Da+fraude+patrimonial+no+casamento+e+na+uniao+estavel+medidas>. Acesso em: 02 set. 2013.

BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. In: Vade Mecum OAB e concursos. Obra coletiva de autoria da ed. Saraiva com a colaboração de L. R. Cunha, L. Céspedes e J. Nicoletti. São Paulo: Saraiva, 2013a. 

_____. Supremo Tribunal Federal. Súmula n° 390. A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva. In; Vade Mecum OAB e concursos. Obra coletiva de autoria da ed. Saraiva com a colaboração de L. R. Cunha, L. Céspedes e J. Nicoletti. São Paulo: Saraiva, 2013b. p. 1890.

_____. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Medida Cautelar n° 14.561- BA. 3ª Turma. Medida cautelar. Pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso em mandado de segurança. Afastamento de sócio majoritário da administração da sociedade. Relatora Ministra Nancy Andrighi. DJU, Brasília, 8  out. 2008. Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/885355/medida-cautelar-mc-14561-ba-2008-0168867-7 >. Acesso em 6 ago. 2013.

_____. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial n° 330182. 4ª Turma. Processual civil e civil. Recurso especial. Prequestionamento. Ausência. Violação ao art. 535 do CPC. Inexistência. Compra e venda. Simulação. Pessoa interposta. Ex-cônjuge. Indenização. Metade do valor do aluguel Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti. DJU, Brasília, 4 fev. 2011. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19127378/recurso-especial-resp-330182-pr-2001-0070063-1-stj >. Acesso em 26 out. 2013

DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Divórcio, dissolução e fraude na partilha de bens: simulações empresariais e societárias. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: Teoria e Prática. 3. ed. de acordo com a Emenda Constitucional n° 66 de 13.07.2010 e Lei n° 12.318 de 26.08.2010 e Lei n° 12.344 de 10.12.2010. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2011.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível n° 70006948889. Ação anulatória de alienação de cotas sociais ou indenização pela meação devida. Disregard. Uma vez configurada a fraude engendrada pelo ex-cônjuge empresário, que aliena a integralidade de suas cotas sociais 4 meses antes da separação, e, após, é readmitido na empresa na qualidade de empregado percebendo parca remuneração, mostra-se impositiva a aplicação da disregard doctrine, a fim de indenizar a cônjuge no valor correspondente à sua meação. Rejeitada a preliminar do Ministério Público, apelo provido. Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias. DJU, Brasília, 3 dez. 2003. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 31 jul. 2013.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina Acórdão. Agravo de Instrumento n° 163774.2010.016377-4. Agravo de instrumento. Partilha de bens amealhados durante a constância do casamento. Impossibilidade jurídica do pedido. Alegação de que os bens não compõem o acervo patrimonial do ex- casal. Cotas sociais. Partilha. Quebra de sigilo bancário e fiscal das empresas em que a ex-cônjuge possui participação societária. Possibilidade. Relatora Desembargadora Sônia Maria Schmitz. DJU, Brasília, 6 set. 2011. Disponível em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20359809/agravo-de-instrumento-ai-163774-sc-2010016377-4>. Acesso em 1 out. 2013.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo Acórdão. Apelação Cível n° 0012985-03.2007.8.26.0019. Medida Cautelar de Arrolamento de Bens -Demanda ajuizada contra ex-marido, sob alegação de fundado receio de dissipação dos bens passíveis de partilha - Improcedência - Descabimento - Presença dos requisitos legais - Bens que devem ser arrolados -Objetivo da medida que é tão somente prevenir o extravio ou dissipação-Discussão acerca da titularidade dos bens que não deve ser feita dentro dos estritos limites da cautelar, mas sim no processo de conhecimento -Sentença reformada - Recurso provido. Agravo Retido - Pedido de realização de perícia contábil e pagamento de pro labore - Indeferimento - Alegação de cerceamento de defesa - Inocorrência - Instrução sumária - Provas que devem ser produzidas nos autos principais - Agravo improvido. Relator Desembargador Luiz Antonio Costa. DJU, Brasília, 8 fev. 2011. Disponível em: < http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18133423/apelacao-apl-129850320078260019-sp-0012985-0320078260019>. Acesso em 5 set. 2013.