Defesas do executado
Defesas do executado
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Sumário: 1. Noções Introdutórias; 2. Defesas sem necessidade de segurança do juízo, 2.1. Breves considerações, 2.2. Exceção de executividade ou pré-executividade, 2.2.1. Natureza do instituto, 2.2.2. Forma e procedimento, 2.2.3. Exceção de executividade e Execução Fiscal, 2.2.4. Prazo para argüição, 2.2.5. Exceção de (pré) executividade: considerações finais, 2.3. Objeção de executividade, 2.3.1. Conteúdo, 2.3.2. Forma e procedimento, 2.3.3. Prazo para argüição, 2.3.4. Objeção de executividade: considerações finais; 3. Defesas com necessidade de segurança do juízo, 3.1. Embargos do executado, 3.1.1. Natureza jurídica, 3.1.2. Espécies de cognição, 3.1.2.1. Cognição sumária contra titulo judicial, 3.1.2.2. Cognição plenária contra título extrajudicial, 3.1.3. Pressupostos de admissibilidade, 3.1.3.1. Legitimidade; 3.1.4. Procedimento, 3.1.5. Embargos a execução fundada em sentença, 3.1.6. Retenção por benfeitorias, 3.1.7. Embargos à execução com base em título extrajudicial, 3.1.8. Embargos à arrematação e à adjudicação; 4. Revelia do embargado; 5. Bibliografia
1. Noções Introdutórias
Conforme ensinamentos do douto jurista Nelson Nery Junior [1], no processo de execução o devedor pode defender-se por meio de três instrumentos: a) exceção de executividade; b) objeção de executividade; c) embargos do devedor. Nos dois primeiros casos a defesa pode ser feita sem que haja necessidade de o devedor segurar o juízo, vale dizer, antes da segurança do juízo pela penhora ou depósito. A exceção e a objeção de executividade são meios de defesa strictu sensu. Para opor embargos, que são um misto de ação e defesa (defesa lato sensu), o devedor precisa segurar o juízo pela penhora ou depósito da coisa (CPC 737).
Feitas breves considerações, passaremos ao estudo das defesas do executado em espécie. Entretanto, não se pode olvidar a singeleza da explanação bem como a limitada profundidade desta pesquisa.
2.Defesas sem necessidade de segurança do juízo
2.1. Breves considerações
O fato de o CPC 736 prever que o devedor pode opor-se na execução por meio de embargos não significa que não possa valer-se de outros meios de defesa, além dos embargos, quando isso for possível pelo sistema processual, como, por exemplo, quando o credor for parte ilegítima para ajuizar a execução. Neste caso pode opor objeção de executividade, pois a matéria atinente às condições da ação, como a legitimidade das partes, o juiz deve conhecer de ofício, independentemente de alegação da parte. Se o juiz deve conhecê-la, porque o devedor não poderia alegá-la, antes de seguro o juízo? [2] Há outros casos, ainda, em que o não cabimento ou ilegalidade da ação de execução são flagrantes, de sorte que não se nos afigura justo invadir o patrimônio do devedor para que, somente depois disso, possa ele valer-se do contraditório e defender-se.
Oposta a objeção ou exceção de executividade não se suspende a execução nem o prazo para oferecimento de embargos do devedor. Isso porque não há dispositivo legal expresso autorizando a suspensão da execução. Essa só ocorre se recebidos para discussão os embargos do devedor.
2.2. Exceção de executividade ou pré-executividade
O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor no processo de execução é a exceção de executividade.
Sob a designação de "exceção", ou "objeção", seguida do complemento "de pré-executividade" ou "de não-executividade", nossos tribunais, por construção jurisprudencial e com arcabouço doutrinário, vêm solucionando a questão, por meio de interessante figura processual, sem previsão expressa no Código de Processo Civil, mas com efeitos substanciais sobre o processo de execução.
Abre-se, assim, a possibilidade, em casos específicos, do insurgimento contra o despacho inicial proferido no processo executivo, sem que esteja seguro o juízo. Argumenta-se não ser cabível a aplicação literal do art. 737 do Código de Processo Civil, que exige a penhora ou o depósito em fase preliminar, quando o réu está exatamente questionando a eficácia executiva do título levado à baila.
O fundamento principal que ampara a "oposição pré-processual" dentre outros é a nulidade do processo executivo.
A propósito, configuradas quaisquer das hipóteses previstas no art. 618, combinados com os artigos 586, 652, 736 e 737 da legislação ordinária brasileira que autorizam a via estreita da exceção de executividade, possível é a suscitação de qualquer matéria em oposição a execução interposta, sem que para tanto seja ofertada a necessária ação de embargos do devedor.
Da combinação dos permissivos processuais acima codificados, esboça-se nos nossos Tribunais a possibilidade, em casos específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na execução através de argüição de nulidade da execução, agravo de instrumento e mandado de segurança, mesmo sem estar seguro o juízo. [3]
Assim, a interposição da chamada "exceção de executividade", dispensa a segurança do juízo, podendo ser dirigida em simples petição, e decidida de plano pelo magistrado de piso ao reconhecer nulidade absoluta e insanável no processo de execução, declarando a inexistência da prova pré-constituída do título executivo, que é condição da execução.
Os pressupostos estritamente formais, aparentes do título, podem ser examinados no limiar da ação, sem necessidade de aguardarem-se a penhora e os embargos do executado.
Na verdade, ocorrendo nulidade do título não sentencial objeto da execução por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade, tal fato pode e deve ser argüido tanto pela parte executada como ex-offício pelo Juiz.
Portanto, a exceção de executividade se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título. Por igual, quando evidenciado a ilegitimidade do exeqüente, por ser outro que não o titular do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de executividade. [4]
Não obstante, Nelson Nery Junior [5], tratando da matéria, preleciona sua admissão quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor. Daí ser exceção de executividade e não de pré-executividade: o credor não tem execução contra o devedor. Denomina-se exceção porque instrumento de defesa de direito material, que contém matérias que o juiz somente pode examinar a requerimento da parte. São argüíveis por meio de exceção de executividade: a prescrição, o pagamento e qualquer outra forma de extinção da obrigação (adimplemento, compensação, confusão, novação, consignação, remissão, sub-rogação, dação) desde que demonstráveis prima facie. Havendo necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação, ou a prescrição da eficácia do título que aparelha a execução, é inadmissível a exceção de executividade. Nesse caso o devedor, caso queira defender-se, terá de segurar o juízo e ajuizar ação de embargos do devedor.
O vocábulo "pré-executividade", por sua vez, expressa a idéia de ato praticado antes da penhora, anterior à constrição judicial, que é ato inequivocamente executivo.
Acerca do tema, não se pode olvidar a oportuna lição de Helder Martinez Dal Col, citado por Alan Pereira de Araújo [6] que, ao tratar dos termos "objeção" e "pré-executividade", faz o seguinte alerta:
"(...) não se trata a objeção de instrumento para questionar o tempo da execução – se antes ou depois –, mostrando-se atécnico falar em ‘pré-executividade’, mais porque quando o devedor manifesta-se, a execução já existe e é contra ela que se dirige o ataque.
Assim, a oposição à execução por vício que impossibilitaria sua existência, poderia ser tratada com expressões mais oportunas e técnicas, como: "objeção de não-executividade" ou "objeção à executividade", que parecem melhor exprimir a negativa da executividade, que deveria ter sido reconhecida de plano pelo juiz, mas que por não ter sido, pode ser-lhe apontada pelo executado, quando tomar conhecimento da execução indevida."
De qualquer modo, devemos observar que, apesar das valiosas ponderações, a questão terminológica é acadêmica e que a jurisprudência vem consagrando o uso da expressão "exceção de pré-executividade" para definir o instituto ora em estudo.
De qualquer modo, como vimos no tópico anterior, o primeiro a mencionar no direito pátrio a expressão "exceção de pré-executividade", nos termos em que é vista atualmente, foi Pontes de Miranda. Tal se deu através de um parecer que elaborou em 1966, em virtude de num processo envolvendo a siderúrgica Mannesmann, que vinha sofrendo várias execuções no Rio de Janeiro, São Paulo e Belo Horizonte, baseadas em títulos que continham a assinatura falsa de um de seus diretores. Naquele feito, formularam-se pedidos de decretação da abertura de falência da empresa e o juiz os havia indeferido ao fundamento de que se lastreavam em títulos falsos, sem, entretanto, que houvesse exigido penhora ou depósito. Ao ser inquirido, aquele brilhante jurista afirmou que, se o juiz podia conhecer tais vícios de ofício, estava evidenciado que o executado também poderia alegá-los.
Apesar da ausência de previsão legal "explícita", a doutrina moderna reconhece expressamente a utilização da exceção de pré-executividade, tendo a jurisprudência não só apreciado e acolhido a medida em alguns casos, principalmente em primeiro grau de jurisdição, mas, também, reconhecendo casos escandalosos em que se afigura injusto ou abusivo submeter o patrimônio do devedor aparente à penhora por tempo indeterminado, cujos efeitos são, sabidamente, graves [7].
2.2.1. Natureza do instituto
Quanto à exceção de pré-executividade, João Celso Neto afirma categoricamente: "Não resta qualquer dúvida tratar-se de uma exceção (no sentido de defesa) e de pré-executividade (no sentido de negar a executividade ao título que se pretende ver cobrado forçadamente)." [8]
Entretanto, cumpre observar que a palavra exceção se apresenta sob vários sentidos.
Numa acepção ampla, explica Francisco Wildo Lacerda Dantas, "é o próprio direito de defesa; num sentido mais estrito, significa toda defesa indireta contra o processo (também chamada defesa de rito) ou contra o mérito, havendo ainda quem a utilize para denominar tão somente a defesa indireta contra o processo, ou de defesa de rito." [9]
Por outro lado, a sistemática adotada por nosso CPC revela a existência de exceções processuais ou de rito, também chamadas de exceções dilatórias, a elas se referindo o Diploma de ritos nos artigos 304 e seguintes, e ainda, as chamadas exceções processuais peremptórias, como a coisa julgada, a litispendência e a perempção, cuja argüição é feita nas preliminares de mérito.
Francisco Dantas, mais uma vez esclarece:
"No sentido que usualmente se adota entende-se que serve para identificar a defesa que se exerce, independentemente da oposição de embargos e, pois, da prévia segurança de juízo, no corpo mesmo do processo de execução. Creio que se refere mais à defesa direta contra o processo, por envolver a indispensável alegação do desatendimento de matéria de ordem pública, conhecível de ofício pelo juiz. Entendo, também, que diz respeito à alegação das denominadas objeções, que tem a mesma natureza de matéria de ordem pública e, por isso, devem também ser apreciadas de ofício pelo juiz, mas que constituem espécie de defesa indireta - e, portanto, exceção - contra o mérito." [10]
João Celso Neto, encerrando o presente tópico, sinteticamente, explica que a exceção de pré-executividade "é uma defesa contra o processo (em outras palavras, a alegação do contradireito ao direito de ação) sempre que o executado atacar a executoriedade de um pretenso título executivo trazido à colação." [11]
Temos, pois, à luz do exposto, que a exceção de pré-executividade é um incidente processual ou pré-processual, como querem alguns estudiosos. Esta, pois, a natureza da chamada exceção de pré-executividade.
2.2.2. Forma e procedimento
Argüi-se a exceção por mera petição, dando-se os motivos de fato e de direito pelos quais o devedor entende ser incabível ou ilegal a execução. A petição deve conter pedido de extinção da execução (ou de alteração do valor da execução, se o pagamento tiver sido parcial), e deve vir acompanhado de eventuais documentos comprobatórios das alegações do devedor-excipiente. Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituída. Havendo necessidade de dilação probatória (prova testemunhal, pericial, etc) o devedor não poderá opor a exceção, pois o caso é oposição de embargos do devedor. Como é meio de defesa não regulado expressamente pelo CPC, a exceção de executividade deve ser processada nos autos principais, não devendo ser autuada em separado.
Em homenagem ao contraditório, recebida a exceção, o juiz deverá dar oportunidade para que o credor-excepto se manifeste sobre o incidente fixando prazo razoável para tanto. Depois de passado o prazo para manifestação do credor, o juiz decide a exceção.
O ato do juiz que resolve a exceção é recorrível: a) se rejeitá-la é decisão interlocutória, cabendo agravo; b) se acolhê-la extinguindo a execução, será impugnável por apelação, haja vista tratar-se de sentença; e c) se finalmente acolhê-la mas não extinguir a execução, por tratar-se de decisão interlocutória, caberá agravo [12].
2.2.3. Exceção de executividade e Execução Fiscal
A cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, é regulada pela Lei nº 6.830 de 22.09.1980 – Lei de Execuções Fiscais - aplicando-se a ela, subsidiariamente, o Código de Processo Civil
Podemos invocar o princípio norteador da execução que impõe seja a mesma realizada pelo meio menos gravoso ao executado. Sob a luz de tal princípio, verificamos ser lógica, bastante e oportuna a impugnação de certas matérias, capazes de fulminar a execução, por outra via processual que não a dos embargos do devedor, que, por exigir a garantia do juízo, se mostra a mais onerosa ao executado. Tanto a doutrina como a jurisprudência contemplam a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser argüida a qualquer momento, não se exigindo esteja o juízo seguro, nem sejam apresentados embargos à execução. Basta, para tanto, uma simples petição, devendo aquela nulidade ser decretada ex officio, ou, quando muito, resolvida incidentalmente. É a chamada exceção de pré-executividade, tema de nosso estudo. Ainda, "oposição pré-processual ou processual", na linguagem do festejado Pontes de Miranda.
2.2.4. Prazo para argüição
A partir da propositura da execução, mesmo antes da citação, o devedor já poderá opor a exceção de executividade. Esta não suspende o prazo para a oposição de embargos do devedor. Intimado o devedor da penhora, o prazo para oposição de embargos começa a correr da juntada dos autos da prova dessa intimação (CPC 738,I), ainda que a exceção esteja pendente de decisão. O dies ad quem para a oposição da exceção de executividade coincide com o término do prazo para a oposição dos embargos do devedor: ultrapassado o prazo dos embargos, o devedor não mais poderá opor a exceção de executividade. Isso porque as matérias que podem ser argüidas na exceção são as mesmas que podem fundamentar os embargos, vale dizer, são de direito disponível, que dependem da alegação do devedor para que o juiz possa decidir, e, portanto, devem obedecer o prazo legal para tanto, que é o do CPC 738, salvo se objeto da exceção for a prescrição.
2.2.5. Exceção de (pré) executividade: considerações finais
Temos, pois, que é admissível, no direito brasileiro, o instituto da exceção de pré-executividade. Tal instrumento nos revela que cognição e execução não são institutos incompatíveis, de modo que o executado pode provocar a cognição do juiz por meio de embargos ou através da referida exceção. Entretanto, como é sabido, os embargos do devedor, enquanto ação autônoma, embora conexa com a execução, continuam a ser a forma principal de defesa no processo de execução.
A exceção de pré-executividade tem natureza de incidente processual e, ao contrário dos embargos – que têm natureza jurídica de ação - não provoca suspensão do feito, podendo ser oposta por simples petição nos autos da execução.
Importante ressaltar que parte da doutrina tradicional considera exceção e objeção de executividade a mesma coisa, confundindo-se ou fundindo-se ambos os institutos. Nesse entrementes, Nelson Nery Júnior, supra citado, elenca algumas diferenças e peculiaridades de cada um dos institutos, seja quanto ao prazo para argüição, seja quanto ao conteúdo, questão melhor visualizada no tópico seguinte.
2.3. Objeção de executividade [13]
É preferível denominar o instituto de objeção de não-executividade ou objeção à executividade.
A objeção de não-executividade (ou à executividade) tem lugar nas hipóteses em que caberia ao juiz, de ofício, conhecer da matéria, mesmo sem provocação da parte interessada, mais especificamente aquelas que importem em ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução.
Decorre deste entendimento, que a objeção de não-executividade não tem o escopo de substituir os embargos do devedor, nem fornecer expediente temerário que permita frustrar a execução pela não constituição de garantia do juízo, uma vez que não se pode conceber a discussão de matérias de mérito ou que demandem produção de provas em sede de outra ação que não os embargos à execução.
Quando a matéria que o devedor pretende alegar como causa para a ilegalidade, nulidade ou descabimento da execução for de ordem pública, é admissível a objeção de executividade. Essas matérias, por serem de ordem pública, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Assim, ao opor a execução, o excipiente apenas alerta o juiz para o fato de que deve pronunciar-se ex officio sobre aquela matéria. Por essa razão pode o devedor opor a objeção a qualquer tempo e grau ordinário da jurisdição, independente da segurança do juízo pela penhora ou depósito.
2.3.1. Conteúdo
São matérias de ordem pública, a cujo respeito o juiz tem de manifestar-se de ofício. São elas: a) pressupostos processuais positivos – CPC 267 IV: a1) pressupostos de existência da relação processual: jurisdição, citação, petição inicial, capacidade postulatória (só para autor); a2) pressupostos de validade da relação processual: inexistência de incompetência absoluta do juízo, citação válida, petição inicial apta; imparcialidade do juiz [inexistência de impedimento: CPC 134 e 136]; b) pressupostos processuais negativos – CPC 267 V: litispendência, coisa julgada e perempção; c) condições da ação – CPC 267 VI: possibilidade jurídica do pedido, interesse processual, legitimidade das partes (ad causam); d) preliminares de contestação – CPC 301: inexistência ou nulidade de citação, incompetência absoluta, inépcia da petição inicial, perempção, litispendência, coisa julgada, conexão, continência, incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, carência de ação, falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar. Todas essas matérias são de ordem pública, podem ser alegadas a qualquer tempo e em qualquer grau ordinário de jurisdição e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, razão porque podem ser argüidas no processo de execução, por meio de objeção de executividade, independentemente de segurança do juízo.
2.3.2. Forma e procedimento
Processa-se da mesma forma que a exceção de executividade.
2.3.3. Prazo para argüição
Pode ser oposta a partir do ajuizamento da execução. O termo inicial, portanto, é o dia do ajuizamento da execução. O devedor. pode opor objeção mesmo antes da citação. Intervindo no processo, contudo, dá-se por citado. Como seu conteúdo são as matérias de ordem pública, que não são alcançáveis pela preclusão, a objeção de executividade pode ser oposta enquanto pendente a execução. Mesmo já tendo sido opostos os embargos do devedor, as matérias de ordem pública podem ser alegadas a qualquer momento e em qualquer grau ordinário de jurisdição. Portanto, nada obstante tenha havido sentença nos embargos, o devedor pode opor objeção de executividade, alegando nela as matérias de ordem pública. Podem ser alegadas, pela primeira vez, em apelação (CPC 513) e em embargos infringentes (CPC 530). Nos recursos excepcionais (RE e Resp), as matérias de ordem pública não podem ser alegadas pela primeira vez, antes a necessidade de prequestionamento.
2.3.4. Objeção de executividade: considerações finais
A objeção de não-executividade (ou à executividade) tem lugar nas hipóteses em que caberia ao juiz, de ofício, conhecer da matéria, mesmo sem provocação da parte interessada, mais especificamente aquelas que importem em ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução.
Decorre deste entendimento, que a objeção de não-executividade não tem o escopo de substituir os embargos do devedor, nem fornecer expediente temerário que permita frustrar a execução pela não constituição de garantia do juízo, uma vez que não se pode conceber a discussão de matérias de mérito ou que demandem produção de provas em sede de outra ação que não os embargos à execução.
3. Defesas com necessidade de segurança do juízo
3.1. Embargos do executado
Nelson Nery Júnior, em seus comentários, afirma que os embargos do devedor são misto de ação e defesa e se constituem como meio de defesa do devedor contra a eficácia executiva do título e contra atos de execução. Somente podem ser opostos depois de seguro o juízo, pelo depósito da coisa ou penhora. O recebimento dos embargos suspende o curso do processo de execução.
3.1.1. Natureza jurídica
Conforme os ensinamentos de Araken de Assis, "os embargos constituem uma ação, quer dizer, o agir correspondente ao direito de se opor a pretensão de executar, e a circunstância de trazerem a cognição do juiz matéria de defesa não descaracteriza o remédio: a defesa, no processo de conhecimento, inclui a resistência do réu, direta (contestação) ou indireta (exceção), e o seu ataque (reconvenção). E esta última ostenta inconfundível natureza de ação". [14]
Nelson Nery Junior também contribui com o tema: "misto de ação e defesa, os embargos inauguram outra relação jurídica processual, de conhecimento. São ajuizáveis por meio de petição inicial, que deve observar os requisitos do CPC 282 e 283. Devem ser distribuídos por dependência ao juízo da execução, que é o competente para processá-los e julgá-los". [15]
3.1.2. Espécies de cognição
3.1.2.1. Cognição sumária contra titulo judicial
Conforme preleciona Araken de Assis, "os embargos, contra a execução fundada em título executivo judicial, apresentam cognição sumária. Eles estabelecem rígidos limites ao conhecimento do juiz e à liberdade das partes na delimitação do objeto litigioso. E não subsiste área incógnita, preservando-se exceções para um processo subseqüente, porque a zona em questão foi recoberta pela autoridade da coisa julgada do processo anterior, no qual se criou o título" [16].
Entrementes, os números constantes do art. 741 CPC, não comportam interpretação ampliativa, por ser o rol taxativo, fazendo parte dos numerus clausus.
3.1.2.2. Cognição plenária contra título extrajudicial
Ressalvados os casos de ação cambiária, que estão sob o manto do princípio da autonomia da relação cambiária, da Lei Uniforme de Genebra,, que assim como os títulos judiciais, também possuem cognição sumária, os demais regem-se por outro modo de cognição: a cognição plenária.
Nesse contexto, esclarece-nos Araken de Assis: "em relação aos títulos executivos extrajudiciais do art. 585, II a IV, e aos dotados de força executiva por leis extravagantes (inc. VII), a cognição nos embargos desconhecerá limites".
E continua: "admitir-se-á, pois, toda e qualquer matéria alegada pelo embargante, definindo o objeto litigioso e o do futuro julgamento, embora seja assaz difícil, na prática, escapar das causae petendi contempladas no art. 741". [17]
3.1.3. Pressupostos de admissibilidade
Devem os embargos preencher as condições da ação, ou seja: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade da parte (art. 267, VI). Não obstante, não se pode olvidar os pressupostos processuais da ação, que são: a competência do juízo, a capacidade das partes e a forma adequada de procedimento.
Nesse contexto, além dos requisitos linhas antes externados, outros requisitos específicos afiguram-se indispensáveis, a saber, entre outros: a) a existência de título executivo, consoante prescreve o art. 583, e b) o inadimplemento da obrigação inserida no título executivo. No primeiro pressuposto, vislumbra-se a certeza e a liquidez do título. No segundo, a exigibilidade do título, condição que não se pode prescindir para exigir-se a dívida (art. 580).
Outro requisito de que não se pode olvidar é o da segurança do juízo, conforme nos ensina Nelson Nery Júnior: "os embargos somente podem ser opostos depois de seguro o juízo. A segurança do juízo pode ocorrer tanto pela penhora como pelo depósito, na execução para entrega de coisa" [18].
Não menos importante afigura-se a tempestividade. Augusto César Ramos mui bem discorre sobre o tema: "trata-se de tema essencial, eis que visa a assegurar a igualdade às partes, evitando-se assim a insegurança no âmbito jurisdicional. Se extemporâneos, "o juiz rejeitará liminarmente os embargos... " (art. 739, I). O art. 738, com a nova redação que lhe deu a Lei 8.953/94 esclarece que: "O devedor oferecerá embargos no prazo de 10 (dez) dias, contados... ". Nesse sentido, a contagem do prazo começava a fluir a partir da juntada aos autos da prova de intimação da penhora, em se tratando de execução por quantia certa (inc. I, art. 738). Quando, todavia, "for aceita a nomeação de bens à penhora, o prazo correrá da data em que for elaborado o respectivo termo."(inc. II, art. 738). Em caso de execução para entrega de coisa, conta-se o prazo a partir "da juntada aos autos do mandado de imissão de posse, ou de busca e apreensão" (inc. III, art. 738). Por fim, nos casos de execução de fazer ou de não fazer, o prazo do decêndio inicia-se a partir "da juntada aos autos do mandado de citação" (inc. IV, art. 738). Ademais, não se aplica aos embargos o que estabelece os arts. 188, 191 e 241, III, todos do CPC" [19].
Nos termos do art. 16 da Lei 6830/80, no caso de execução fiscal, o prazo é de 30 (trinta) dias.
No caso do art. 738, tem o executado 10 dias para entregar a coisa e, uma vez entregue, abre-se a contagem de mais 10 dias para embargar.
Caso o devedor não entregue a coisa, se for bem móvel, tem cabimento o mandado de busca e apreensão. Se for bem imóvel, abre-se possibilidade da utilização do mandado de imissão na posse.
Nas obrigações de fazer e não fazer (inc. IV, art. 738), não se prescinde a segurança do juízo.
3.1.3.1. Legitimidade
A esclarecedora lição de Araken de Assis [20], nos mostra que legítimas se ostentam, na execução, todos aqueles sujeitos, designados ou não no título executivo, que reclamam a tutela jurídica do Estado, e, ainda, aqueles perante os quais se pleiteia tal tutela, desde que autorizados pela lei material. Deste universo, convenientemente compartimentado, somente se excluem os sujeitos cujo patrimônio refoge ao alcance da eficácia do título executivo, e, não figurando como parte no processo, se consideram terceiros. Também se mostram terceiros, por exclusão da qualidade da parte, os que, sujeitos à eficácia do título, e seja qual for o motivo, deixaram de demandar ou de serem demandados.
Na ação de embargos, legitima-se, ativamente o executado e passivamente o exeqüente, invertendo-se as posições originárias: o devedor passa a embargante, o credor passa a embargado.
Ademais, além do devedor designado no título, os embargos comportam, no pólo ativo, todo aquele que for colocado em uma situação jurídica de sujeição análoga à do executado. [21]
Caso exista litisconsórcio passivo na demanda executória, este não esta vinculado à relação incidental de embargos, em face de ninguém estar obrigado a demandar em conjunto. Pode, assim, ocorrer que apenas um dos executados venha a embargar a execução. Nada impede, porém, que se aproveite, em litisconsórcio, todos ou alguns executados no pólo ativo dos embargos.
O inverso, entretanto, não é correlato, uma vez que ocorrendo litisconsórcio ativo originário na demanda executória, que é facultativo, se estabelecerá, de modo obrigatório, litisconsórcio passivo nos embargos. Ou seja, o embargante promoverá os embargos contra todos os exeqüentes.
Na arrematação, o arrematante figurará como litisconsorte necessário nos embargos à arrematação.
3.1.3.2. Competência
A competência é a medida, o limite da jurisdição.
Desse modo, pode-se inferir a competência funcional de que prescreve o art. 736. Por conseqüência, caso incompetente o juízo, devem os autos ser remetidos ao juízo competente. Pois a regra geral, do que se extrai do art. 747, é que os embargos devem ser oferecidos onde se processa a execução.
Na execução por carta, os embargos podem ser apresentados tanto no juízo deprecante como no deprecado. A competência para julgá-los, em regra é do deprecante. Será, todavia, competente o juízo deprecado para julgá-los, se os embargos versarem exclusivamente sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens, isto é, sobre vícios atinentes aos atos praticados no juízo deprecado [22].
Outro entendimento não é o da súmula 46 do STJ: "Na execução por carta, os embargos do devedor serão decididos no juízo deprecante, salve se versarem unicamente vícios ou defeitos de penhora, avaliação ou alienação dos bens".
Augusto César Ramos [23], citando uma observação de relevo de Marcus V. Rios Gonçalves, sustenta que "o início do prazo para a oposição dos embargos, tanto no juízo deprecante quanto no deprecado, conta-se da juntada, na carta precatória, da prova de que o devedor foi intimado da penhora". E conclui: "Parece-nos equivocado o entendimento que se os embargos forem de competência do juízo deprecante, feita a penhora e intimado o devedor, a precatória há de ser devolvida, para, com a sua juntada aos autos, fluir o prazo dos embargos. Tal procedimento redundaria em retardo injustificável ao processo de execução, obrigando a restituição da precatória ao juízo deprecante e posterior retorno ao juízo deprecado, para avaliação e alienação de bens".
Na execução fiscal, o executado embargará exclusivamente no juízo deprecante; na expropriação comum, a rega é idêntica. Isto sucederá mesmo se o juízo deprecante pertencer à Justiça Federal, eo deprecado à justiça comum. [24]
3.1.4. Procedimento
Por tratar-se de peça autônoma como ação de conhecimento, aplica-se aos embargos as mesmas fases do processo cognitivo: postulatória, saneadora, instrutória e de julgamento. Nesse entrementes, colaciona-se as citações de Augusto César Ramos [25], ao apontar os ensinamentos de Maria Stella Rodrigues, ao asseverar que "a inicial deve cumprir as regras do art. 282 do CPC, substituído o pedido de citação pelo de intimação do credor para impugnar os embargos (art. 740 do CPC)." E, continua, nessa mesma esteira, citando Levenhagem, assim esclarecendo: "É de notar-se que o credor (exeqüente) não é citado para oferecer impugnação, mas apenas intimado, pois sendo ele o proponente do processo de execução, já está perfeitamente inteirado de seu objeto. O executado, sim, esse, ao ser chamado para o processo, deve ser citado e não simplesmente intimado, uma vez que é pela citação que ele tomará conhecimento da execução que lhe é movida... ". Ademais, essa intimação deverá ser feita na pessoa do advogado do exeqüente, até porque já há uma execução em andamento, e por óbvio o exeqüente já está em juízo representado por um advogado (jus postulandi).
Conforme art. 253, os embargos são distribuídos por dependência, uma vez que é ação incidental no processo de execução em curso.
Encontrando-se em termos, o juiz deferirá a inicial, que, de plano, mesmo que o juiz não o faça expressamente, suspende a execução. Tal deferimento é decisão interlocutória, podendo ser atacada via agravo. Não é, portanto, um despacho irrecorrível [26].
Uma vez indeferida a inicial liminarmente, caberá desta sentença apelação, que será processada apenas com efeito devolutivo.
Da brilhante pesquisa de Augusto César Ramos [27], extrai-se que "uma vez oferecidos os embargos, o juiz recebe-os (art. 740) ou rejeita-os liminarmente (art. 739). Aliás, registre-se desde já que não basta a interposição dos embargos para que se obtenha o efeito suspensivo da execução, mister que sejam recebidos (art. 739, § 1º). Um ponto fulcral, e que portanto merece maior atenção, diz respeito à rejeição in limine dos embargos. O art. 739 trata do assunto. O seu inciso I, faz alusão à intempestividade dos embargos. O inciso II, ao fazer alusão ao art. 741, aplica-se somente a embargos à execução fundada em título executivo judicial. O inciso III, faz referência aos casos de indeferimento da petição inicial (art. 295)".
A nova redação dada ao artigo 739, parágrafo 1º. pela Lei 8953/94, determinou que os embargos serão sempre recebidos com o efeito suspensivo. E no parágrafo 2º. tratou da suspensão parcial, determinando que quando os embargos forem parciais, a execução prosseguirá com relação à parte não embargada.
3.1.5. Embargos a execução fundada em sentença
Os embargos do devedor fundados em sentença só poderão vir fundamentados em uma das hipóteses taxativas do CPC 741. À falta de cumprimento dessa disposição legal, o juiz deve indeferir liminarmente os embargos, conforme dispõe o art. 739 II.
A nulidade de sentença arbitral pode também ser argüida por meio de embargos do devedor, conforme autoriza a LArb 33 parágrafo 3º. Deveria ter sido incluído mais um inciso ao CPC 741, mas Larb foi omissa no particular. A admissibilidade de a nulidade da sentença arbitral poder ser pedida em embargos do devedor não ofende a taxatividade do CPC 741, pois outra lei federal expressamente admite esse procedimento. [28]
O excesso de penhora pode ser alegado em simples petição e não por meio de embargos do devedor. O juiz deve conhecer e proclamar de oficio esta matéria por ser de ordem pública.
A única nulidade do processo de conhecimento que se pode argüir em sede de embargos é a falta ou nulidade de citação, mesmo assim se o processo correu à revelia do embargante, ou daquele em lugar de quem ele se habilitou. Ainda que no processo de conhecimento tenha havido nulidade absoluta, pronunciável a qualquer tempo, o embargante não pode alegá-la. Isto porque já há sentença no processo de conhecimento, transitada em julgado, acobertada pela coisa julgada. Nenhuma nulidade absoluta (salvo a exceção da falta ou nulidade de citação) ocorrida no processo de conhecimento pode ser argüida nos embargos do devedor, encerrando um fato de alta relevância: a própria existência da relação jurídica processual. [29]
Com a esclarecedora lição de Ramos, com relação ao inciso VII, do art. 741 sabe-se, pois, que a incompetência é o desrespeito aos limites criados por lei para o exercício da jurisdição. Nessa mesma esteira, entende-se por impedimento (art. 134) e suspeição (art. 135) os vícios da parcialidade do juiz. Em que pese a existência de uma aparente contradição entre este inciso e o que estabelece o art. 742, a doutrina assim a dissipou: Quando o executado tiver como único fundamento, uma ou algumas dessas três matérias (incompetência, impedimento ou suspeição do juiz), deverá suscitá-las por meio de embargos. Mas, se houver algum outro fundamento (excesso de execução, ou inexigibilidade do título, por exemplo) então os embargos ficarão restritos a esses e a incompetência, impedimento ou suspeição dar-se-ão por meio de exceção (art. 742 c/c art. 299).
3.1.6. Retenção por benfeitorias
A retenção tanto pode ser levantada no processo de conhecimento, quanto nos embargos do devedor. O fato de o réu O fato de o réu não haver formulado o pedido de retenção no processo de conhecimento não o impede de fazê-lo sob a forma de embargos do devedor. O devedor de coisa certa ou terceiro que tenha sido desapossado da coisa (CPC 626), pode conseguir satisfazer sua pretensão com o procedimento previsto no art. 628. [30]
Caso tenha havido decisão sobre a retenção no processo de conhecimento, esta não mais pode ser alegada nos embargos à execução, sob pena de infringência à coisa julgada.
3.1.7. Embargos à execução com base em título extrajudicial
Com exceção das ações cambiárias, que por seu caráter autônomo possuem assim como os títulos judiciais, cognição sumária, nos embargos com base em título extrajudicial (art. 585 CPC), poderão ser alegados além do rol previsto no art. 741, todas as outras matérias passíveis de dedução no processo cognitivo, por possuírem os embargos, neste caso, cognição plena.
3.1.8. Embargos à arrematação e à adjudicação
A este tema colaciona-se a esclarecedora pesquisa de Ramos [31], que assim dispõe: "que fique claro, desde já, que esses embargos não se opõem à execução, mas à arrematação e à adjudicação, que são corolários nas execuções por quantia certa contra devedor solvente ou insolvente. Trata-se, pois, de embargos de segunda fase, haja vista que se dão após a penhora. Diferente dos embargos de primeira fase, art. 741, V, cujas nulidades dão-se até a penhora"
E continua: "a adjudicação é uma das formas de pagamento ao credor, através da entrega a ele, do próprio bem penhorado ao invés de entregar-se dinheiro. Possível somente quando frustrados a praça ou leilão (arts. 708, II e 714). A arrematação, regulada pelos arts. 686 e ss., pode-se dar por meio de praça (quando tratar-se de bens imóveis), ou por leilão (quando tratar-se de bens móveis). Vislumbra-se na parte final do caput do art. 746, que trata do assunto, uma semelhança com o insculpido no inciso IV do art. 741. Ambos utilizam-se da expressão "desde que supervenientes... ". Como se disse há uma semelhança, onde a diferença está na palavra que vem após a expressão supra citada. No caso do art. 741, fala-se de causas supervenientes à sentença, enquanto o art. 746 faz alusão a fundamentos supervenientes à penhora. Vê-se, portanto, um lapso entre a sentença e a efetiva penhora que não deve ser desprezado. Afinal, entende-se que até a penhora tudo encontrava-se perfeito.
O art. 746 faz alusão às causas de nulidade da execução, consubstanciadas no art. 618 e incisos. Todavia, o art. retro refere-se a nulidades anteriores à penhora, de sorte que tornam-se inaplicáveis, a título de fundamentos, quando dos embargos à arrematação e à adjudicação. Pode, todavia, surgir uma nulidade na própria hasta pública. É o caso do executado não ter sido intimado pessoalmente para tal ato judicial (art. 687, § 5º). Relembre-se, por derradeiro, que a nulidade deu-se após a penhora.
Não se pode concluir o estudo do art. em análise sem que se fale da prescrição no texto inserta. Sabe-se, com efeito, que o art. 219, § 1º, com a nova redação que lhe deu a Lei n. 8.952/94, interrompe a prescrição. Não obstante, a prescrição que aqui se menciona é a denominada prescrição intercorrente, ou seja: uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, abre-se novo prazo prescricional para que se inicie a execução. Se o exeqüente ficar inerte por prazo superior ao prescricional, terá ocorrido a prescrição intercorrente. Entende-se por esta a pretensão executória cujo prazo prescricional é o mesmo da pretensão condenatória.
No que se refere ao prazo para embargar, o parágrafo único do art. 746 manda aplicar o disposto nos Capítulos I e II do mesmo Título. Assim, pode-se concluir que o prazo para opor-se embargos é de 10 dias a contar do auto de arrematação ou de adjudicação.
4. Revelia do embargado
A questão da revelia do embargado está longe de ser ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência.
Nas esclarecedoras palavras de Araken de Assis, examinando o problema dentro do sistema, conclui-se que, em tese, os efeitos apontados se produzirão nos embargos. E, na prática, um exemplo radical chancela a conclusão: alega o devedor de título judicial a nulidade de citação (art. 741, I) porque citado homônimo, e o embargado deixa de impugnar. Como é possível negar presunção de veracidade a este fato, seguida do julgamento antecipado a favor do embargante?
Evidentemente, o sucesso da demanda não se mostra inexorável, como se houvesse relação de causa e efeito entre a inércia do embargado e a procedência dos embargos. À vista de prova, o juiz poderá chegar a resultado diverso.
Na execução fiscal não ocorrem tais efeitos, porque o direito da Fazenda Pública é indisponível.
Tais efeitos não repercutem no processo executivo onde o credor continuará sendo intimado de todos os atos.
Como quer que seja, a existência dos efeitos da revelia do embargado se acolhem, de um modo geral, nos embargos.
Em sentido contrário, porém, já decidiu a 4ª. Turma do STJ. [32]
5.Notas
01. In Código de Processo Civil Comentado. 6ª. Edição. Editora RT. São Paulo. 2002. pg.1039.
02. Nelson Nery Júnior. Ob. cit. pg. 1039.
03. Hélio Apoliano Cardoso, in Exceção de pré-executividade e suas particularidades Retirado de: http://www.neofito.com.br/front.htm
04. Para Nery Jr. tal instituo afigura-se como objeção de executividade e não exceção, haja visa que a última trata de questões de direito material da qual não pode pronunciar-se o juiz sem a provocação da parte, como a prescrição, o pagamento, novação e outras ocorrências,
05. Ob. cit. pg.40.
06. ARAÚJO, Alan Pereira de. Da exceção de pré-executividade. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2330>
07. Araújo... Ob. cit.
08. CELSO NETO, João. Exceção de Pré-executividade, Online. Capturado em 20 mai. 2001. Disponível na Internet: http://www.jus.com.br/doutrina/preexe.html
09. DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de pré-executividade: aspectos teóricos e práticos. Online. Capturado em 23 mai. 2001. Disponível na Internet: http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/artigos/a1-excecaoPE.htm
10. Dantas. Ob. cit.
11. Celso Neto. Ob. cit.
12. Nelson Nery Júnio. Ob. cit. pg. 1040.
13. Nelson Nery Júnior, em seus comentários ao CPC, ob. já citada, faz esta divisão com base nas alegações de que na exceção de executividade discutir-se-á apenas questões de direito material, por isso exceção, casos em que mesmo podendo ocasionar nulidade, vícios ou ineficácia da execução, o juiz não pode pronunciar-se de ofício, cabendo à parte (devedor) alegá-la antes de seguro o juízo e no prazo prescrito no art. 652. Elenca apenas os casos de extinção da obrigação por meio de prescrição, que deverá ser alegada pela parte, bem como pela parte deverão ser alegados os casos não convencionais de extinção da obrigação via pagamento como compensação, novação, confusão, consignação em pagamento, remissão, sub-rogacao, dação em pagamento, etc, ou seja, questões que devem ser alegadas pela parte, e não conhecidas de oficio pelo juiz. Alerta também o douto jurista que a exceção de executividade deve vir previamente acompanhada das provas de tais alegações, uma vez que não se enseja dilações no processo, sob pena, de não se aceitar o uso de tal instituto, devendo o devedor, caso necessite de provas ou ocorrências que dilatem o processo, oferecer sua defesa, bem como seu conteúdo, não vai exceção, mas somente e tão somente por meio dos embargos do executado. Por conseguinte, o autor chama de Objeção de executividade a peça processual em que se alega todo o restante da matéria, ou seja, toda matéria de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação) de que deve o juiz conhecer de ofício, e, que assim não procedeu, dando ensejo ao devedor fazê-lo por meio da objeção. É aliás tal tese que corrobora a existência deste instituto de defesa, é compreensível que, se era dever do juiz conhecer de oficio tais matérias e assim não o fez, pode o devedor, antes de injustamente onerar seu patrimônio, "lembrar" o juízo de tais impropriedades, sem necessidade de segurá-lo, e por tratar-se de matérias de ordem pública, sem prazo preclusivo nem tampouco peremptório. Entretanto, deve o executado ventilar tais questões na primeira oportunidade, sob pena de arcar com as custas do retardamento(267, § 3º.).
A doutrina tradicional não comunga desta divisão (objecao ≠ exceção), de modo a tratar as matérias em um único instituto, fundindo a divisão de Nery em apenas exceção ou objeção de pré-executividade, para quem é a mesma coisa, comportando uma diferença apenas terminológica.
Vale ainda registrar que a classificação de Pontes de Miranda é exatamente o contrário da de Nelson Nery Júnior, uma vez que para aquele, a exceção implica em encampamento de direitos (o direito do excipiente é maior do que o direito do excepto – condições da ação, pressupostos, etc..), enquanto que a objeção é meio de defesa.
14. Manual do Processo de Execução. 8ª. Edição. Editora RT. São Paulo. 2002. Pg. 1183-1184.
15. Comentários... pg. 1042.
16. Manual... pg. 1191.
17. Manual... pg. 1213.
18. Comentários... pg. 1044.
19. RAMOS, Augusto Cesar. Embargos à execução. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=900>
20. Manual... pg. 1239.
21. Miguel Angel Fernandes, El processo de ejecucion, pg. 264 – citado por Araken de Assis. Manual. Pg. 1241.
22. Nelson Nery Júnio. Ob. cit. Pg. 1053.
23. Embargos à execução. Ob. cit.
24. Araken de Assis. Ob. cit. Pg. 1221.
25. Embargos... Ob. cit.
26. Araken de Assis. Ob. cit. pg. 1268.
27. Embargos... Pg. 6.
28. Nelson Nery Júnior. Ob. cit. Pg. 1049.
29. Nery Júnior... Pg. 1050.
30. Nelson Nery Junior. Ob. cit. pg. 52. adendo.
31. Embargos...pg. 10.
32. Manual... pg. 1276.
6. Bibliografia
ARAÚJO, Alan Pereira de. Da exceção de pré-executividade. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2330>
ASSIS, Araken de. In Manual do Processo de Execução. Ed. RT. 8ª. Edição. São Paulo. 2002.
CARDOSO, Hélio Apoliano. In Exceção de pré-executividade e suas particularidades Retirado de: http://www.neofito.com.br/front.htm
CELSO NETO, João. Exceção de Pré-executividade, Online. Capturado em 20 maio 2001. Disponível na Internet: http://www.jus.com.br/doutrina/preexe.html
DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de pré-executividade: aspectos teóricos e práticos. Online. Capturado em 23 mai. 2001. Disponível na Internet: http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/artigos/a1-excecaoPE.htm
NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. In Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. Ed. RT. 6ª. Edição. São Paulo. 2002.
RAMOS, Augusto Cesar. Embargos à execução. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=900>. Acesso em: 02 dez. 2002.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
ALARCON, Anderson de Oliveira. Defesas do executado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3729. Acesso em: 20 abr. 2024.