Enunciado Criminal nº 124 do Fonaje e art. 76, § 2º, II, da Lei nº 9.099/95.

O Enunciado nº 124 do FONAJE estabelece que:

“A reincidência decorrente de sentença condenatória e a existência de transação penal anterior, ainda que por crime de outra natureza anterior ou contravenção, não impedem a aplicação das medidas despenalizadoras do art. 28 da Lei 11.343/06 em sede de transação penal”.

Por seu turno, o art. 76, § 2º, inciso I, II e III da Lei 9.096/95 esclarece que:

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Numa primeira leitura das disposições acima, uma aparente contrariedade parece exsurgir entre o Enunciado 124 do FONAJE e o art. 76, § 2º, incisos I, II e III da Lei 9.099/95.

Entretanto, essa contrariedade é apenas aparente, tendo em vista que as medidas despenalizadoras contidas no art. 28 da Lei 11.343/06 são autônomas em relação às restrições impostas pelo art. 76, § 2º, I, II e III da Lei 9.099/95.

Desse modo, o agente que seja apanhado em flagrante delito pela prática do tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, não deixará de gozar das medidas previstas nos incisos I, II e III, da referida norma, mesmo em caso de reincidência, ocasião em que terá elastecida o tempo de cumprimento de tais medidas, conforme previsto no § 4º, do art. 28 da lei em comento[1].

Nada obstante, e com as devidas vênias, entendemos que o enunciado 124 incidiu em atecnia, ao prever a possibilidade de transação penal, com a aplicação das medidas despenalizadoras previstas no art. 28 da Lei 11.343/06, aos agentes que já tenham sido beneficiados por transação penal anterior, sem, contudo, ressalvar o quanto previsto no inciso II, do § 2º, do art.76 da Lei 9.099/95, que condiciona a aludida transação ao fato de não ter sido o agente beneficiado nos cinco anos anteriores à proposta, pela aplicação de pena restritiva de direitos ou multa.

Com efeito, melhor seria que ao final do enunciado 124 fosse acrescentada a expressão: “observando-se, em todo o caso, o quanto previsto no art. 76, § 2º, inciso II da Lei 9.099/95”[2], evitando-se, desse modo, interpretações equivocadas que propugnassem pela aplicação da transação penal, com as medidas despenalizadoras do art. 28 da Lei 11.343/06, sem a observância da condicionante temporal prevista no art. 76, § 2º, inciso II da Lei 9.099/95.

Da forma como veiculado, o enunciado 124 do FONAJE faz presumir que, independentemente do prazo da transação penal anterior oferecida ao beneficiado, este poderia novamente vir a ser agraciado com tal instituto, o que, todavia, não prospera, ante o lapso temporal de cinco anos, necessário à formulação de nova proposta pelo Ministério Publico, neste sentido.

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Notas

[1] § 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

[2] “A reincidência decorrente de sentença condenatória e a existência de transação penal anterior, ainda que por crime de outra natureza anterior ou contravenção, não impedem a aplicação das medidas despenalizadoras do art. 28 da Lei 11.343/06 em sede de transação penal, observando-se, em todo o caso, o quanto previsto no art. 76, § 2º, inciso II da Lei 9.099/95”.