Estrangeiro solicitante de asilo e refúgio no Brasil e a vedação de retirada compulsória do país

1. INTRODUÇÃO

Este artigo aborda os institutos do asilo e refúgio no Brasil, especificamente o estudo do arcabouço legal brasileiro sobre asilo e refúgio, incluídos compromissos internacionais de direitos humanos, que têm status supralegal ou constitucional no Brasil.

Expostos os conceitos, é feita análise da diferenciação entre o momento da solicitação de refúgio ou asilo, feita pelo estrangeiro ao servidor público que trabalha na Polícia Federal, que é a polícia de imigração brasileira, e o posterior julgamento levado a efeito pelo Ministério da Justiça, em caso de asilo, ou Comitê Nacional para os Refugiados, em caso de refúgio.

Neste intervalo entre a solicitação do estrangeiro e a decisão administrativa, que pode levar meses ou anos, detalha-se o status do estrangeiro no Brasil, fazendo reflexão sobre a (im)possibilidade da retirada compulsória do Brasil do estrangeiro solicitante de asilo ou refúgio.

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2. ASILO E REFÚGIO NO BRASIL

A doutrina tradicional do direito internacional reconhecia apenas Estados como sujeitos de direitos nas relações internacionais. A literatura atual reconhece a personalidade do indivíduo, que pode atuar nos foros do direito internacional, tendo também obrigações decorrentes dos tratados internacionais. Os institutos do asilo e refúgio foram uma mudança do paradigma para o reconhecimento do ser humano no direito internacional.

O Brasil recebe estrangeiros de vários países do mundo. Variados são os interesses que os trazem ao nosso país, seja para moradia definitiva, ou busca de melhores condições de vida. Variado também é o período em que o estrangeiro permanece no Brasil, destacando-se que, “nos últimos anos, a estabilização econômica e o crescimento voltaram a tornar o Brasil um país atraente para imigração, e passamos a ser local de destino de imigrantes de países vizinhos, como a Bolívia, e também de grupos vindos de países mais distantes, como os chineses, que já somam 250 mil no Brasil” (REIS, 2011, p. 48).

A migração mundial é multifacetada, sendo dificultoso o trabalho dos cientistas em elaborar uma teoria das migrações. A migração e o trânsito de estrangeiros no Brasil não são exceções, recebendo estrangeiros de vários outros países, por tempo variado e pelos mais diversos motivos.

Para ingressar e permanecer no território brasileiro, o estrangeiro deve cumprir requisitos legais para a regular entrada e estada regular. A legislação brasileira exige, a título de documentação ordinária para ingresso regular no país, um passaporte válido ou documento oficial de identificação e, dependendo do país de origem do estrangeiro, o visto fornecido pelas autoridades consulares brasileiras.

Há países no mundo, alguns fazendo fronteira com o Brasil, que padecem de crises econômicas, sociais e políticas das mais variadas, onde há um forte estímulo à população buscar, em outras terras, novas oportunidades para o pleno desenvolvimento e a realização pessoal e familiar. Nem sempre há possibilidade de os migrantes entrarem no Brasil ou permanecerem em situação regular.

O Estado, o território, a soberania e suas exigências decorrentes são criações culturais históricas relativamente recentes. Tais entes, sob a ótica dos direitos humanos, existem em benefício do ser humano e têm a configuração atual desde a Revolução Francesa.

Historicamente o homem buscou novos lugares onde pudesse se desenvolver. É cediço que os estrangeiros, com os interesses mais variados, têm sua entrada vetada no Brasil, ou mesmo ingressam e permanecem de forma irregular no país, sem documentação ou com documentação incompleta ou mesmo exercendo atividade legalmente vedada ou indesejável ao Brasil. Aqui, perseguem sua sobrevivência como melhor alternativa do que encontravam nos seus países de origem ou de última procedência, em busca de condições que atendam a sua dignidade.

A lei federal nº 6.815, em vigor no Brasil desde 1980, é o Estatuto do Estrangeiro no Brasil e traz a norma jurídica de tratamento do fato social referente ao estrangeiro que deseja imigrar; ingressar; permanecer de forma irregular ou é indesejável ao Brasil. A lei tem como paradigma a segurança nacional, como aponta a literatura, por meio da qual se explica que esta legislação “foi criada em 1980, ainda na vigência do regime ditatorial no Brasil e se insere na lógica da ‘segurança nacional’ do período” (REIS, 2011, p. 59).

O tratamento atual das autoridades brasileiras ao fato social das migrações contemporâneas, em obediência à lei, envolve proibição de ingresso no país, aplicação de multa ou a retirada compulsória do estrangeiro, consistente na sua condução e entrega ao país de nacionalidade, de sua origem antes de entrar no Brasil ou ainda para outro país que consinta em recebê-lo. Há previsão legal de prisão do estrangeiro enquanto se efetiva a medida.

São espécies do gênero retirada compulsória de estrangeiros no país, previstas na legislação do Brasil: impedimento, repatriação, deportação, expulsão e extradição. Cada uma das medidas tem seus caracteres distintivos e envolve execução de atos por parte do Estado-polícia e do Estado-Juiz.

As retiradas compulsórias de estrangeiros do Brasil – deportação, expulsão e impedimento e repatriação - são realizadas diuturnamente pelo Poder Executivo brasileiro, com fundamento na soberania estatal. A expulsão é de competência do Presidente da República. O impedimento, a repatriação e a deportação são de competência das autoridades migratórias.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Ademais, a Carta Maior de 1988 prevê abertura do sistema jurídico para convenções e tratados internacionais de direitos humanos, e o Brasil está vinculado normativamente a compromissos internacionais de direitos humanos, que têm status supralegal no ordenamento jurídico pátrio.

No século XX, houve a internacionalização dos direitos humanos, sendo a dignidade do ser humano reconhecida em legislação interacional. Os procedimentos tomados pelas autoridades brasileiras na retirada compulsória de estrangeiros do país necessitam ser confrontados com estes compromissos internacionais de direitos humanos assumidos pelo Brasil e em específico com as normas da Convenção Americana de Direitos Humanos.

O direito de asilo, assim como o de refúgio, estão previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo XIV:

1. Toda a pessoa sujeita a perseguição tem o direito de procurar e de beneficiar de asilo em outros países.

2. Este direito não pode, porém, ser invocado no caso de processo realmente existente por crime de direito comum ou por actividades contrárias aos fins e aos princípios das Nações Unidas.

O asilo, ou direito de asilo, são gêneros símiles que têm duas espécies: asilo territorial e asilo diplomático. Há previsão na Constituição Federal de 1988 do asilo no Brasil:

Artigo 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

(...)

X - concessão de asilo político.

(BRASIL, 1988)

O dispositivo constitucional é regulamentado na Lei 6.815/80, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que determina:

Artigo 28. O estrangeiro admitido no território nacional na condição de asilado político ficará sujeito, além dos deveres que lhe forem impostos pelo Direito Internacional, a cumprir as disposições da legislação vigente e as que o Governo brasileiro lhe fixar.

Artigo 29. O asilado não poderá sair do País sem prévia autorização do Governo brasileiro.

Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo importará na renúncia ao asilo e impedirá o reingresso nessa condição.

(BRASIL, 1980)

O dispositivo da Constituição Federal de 1988, no artigo 4º, X estipula a regra da concessão do asilo político. Trata-se de direito de pessoa “cuja vida ou liberdade se acha ameaçada pelas autoridades de seu país, acusada de haver violado a sua lei penal, ou, o que é mais frequente, tendo deixado esse seu país para se livrar de perseguição política” (CASELLA et al., 2012, p. 512), a ser exercido no território de outro país (asilo territorial) ou na sede de embaixada ou consulado (asilo diplomático).

O asilo, especialmente o asilo diplomático, é instituto tipicamente da América Latina, decorrente do histórico dos Estados-Nações latino americanos, que culminaram em perseguições políticas de opositores aos regimes constituídos. No sistema interamericano de Direitos Humanos, subsistem a Convenção sobre Asilo, de 1928, e a Convenção sobre Asilo Político, de 1933, ambas integrando a ordem jurídica brasileira desde sua ratificação em 1937, através do Decreto 1.570 (BRASIL, 1937), a Convenção sobre Asilo Diplomático e a Convenção sobre Asilo Territorial, ambas de 1954, que passaram a integrar a ordem jurídica nacional através dos Decretos 42.628, de 1957, e 55.929, de 1965.

A Convenção Americana de Direitos Humanos é norma internacional de direitos humanos que reforça, com status supralegal no Brasil, a proteção ao direito de asilo, no artigo 22.7, bem como a observância de eventuais riscos à vida ou liberdade do estrangeiro por causa da sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas no país de destino, no artigo 22.8.

Não se concede asilo em razão de cometimento de crime comum pelo solicitante, mas apenas por perseguições decorrentes de prática de crimes políticos ou de opinião. Conceder asilo em caso de crimes comuns culminaria na salvaguarda de práticas ilícitas pelo Estado concedente do asilo.

A decisão acerca da permissão de entrada do estrangeiro no Brasil ou o atendimento do estrangeiro em quaisquer demandas de seu interesse, como refúgio, asilo ou obtenção de documento de fronteiriço, é do agente de imigração, nos termos do artigo 26, em consonância com artigo 7º da lei de imigração (BRASIL, 1980).

Os procedimentos de imigração no Brasil são de atribuição da Polícia Federal, que são exercidos através de atos de um Agente de Polícia Federal, sob supervisão de um Delegado de Polícia Federal, chefe da Delegacia de Imigração.

O asilo territorial, no Brasil, é solicitado pelo estrangeiro quando de seu contato com as autoridades de imigração – servidores da Polícia Federal. Da solicitação é elaborado um procedimento administrativo, encaminhado ao Ministério das Relações Exteriores para parecer e, após, ao Ministro da Justiça para decisão, por delegação do Presidente da República.

Cançado Trindade apresenta um conceito mais alargado de asilo, que poderia envolver migrantes indocumentados:

Hay que tener presente que el instituto del asilo es mucho más amplio que el sentido atribuído al asilo en el ámbito del Derecho de los Refugiados (i.e., equiparado al refugio). Además, el instituto del asilo (género al cual pertenece la especie del asilo territorial, en particular) antecede históricamente en mucho tiempo el propio corpus juris del Derecho de los Refugiados. El aggiornamento y una comprensión más integral del asilo territorial, - que podrían realizarse a partir del artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, - podrían venir en socorro de los trabajadores migrantes indocumentados, poniendo fín a su clandestinidad y vulnerabilidad. Para ésto, tendría que venir (o volver) a ser reconocido precisamente como un derecho individual subjetivo, y no como una facultad discrecional del Estado. (CIDH, 2003)

O asilo é concedido de forma discricionária pelo Chefe de Estado. Em caso de asilo diplomático, a concessão é dada, nas embaixadas brasileiras, pelo embaixador brasileiro, sendo posteriormente analisado pelo chefe do Poder Executivo quando da entrada do solicitante de asilo no território nacional.

O refúgio, ou direito de refúgio, é previsto na Convenção de Genebra sobre o Estatuto dos Refugiados, tratado de direitos humanos do ano de 1951, que integra a ordem jurídica brasileira desde 1961, quando promulgado o Decreto 50.215 e especificamente pela Lei federal n. 9.474/97, que “Define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951, e determina outras providências” (BRASIL, 1997).

A Convenção de Genebra gerou obrigações para a comunidade internacional, tendo os países signatários prometido dar proteção aos seres humanos perseguidos em face das mais diversas conturbações e conflitos nos países do mundo. Os refugiados buscam proteção a seus direitos humanos em outras pátrias.

O refúgio tem natureza genérica, não sendo concedido de forma pessoalizada como o asilo. Enquanto o asilo decorre de fato pessoal do solicitante, muitas vezes envolvendo atos arbitrários de autoridades do país de origem do asilado, o refúgio tem caracteres objetivos e pode ser solicitado por quaisquer interessados que estejam submetidos às condições objetivas impostas pela Lei 9.474/97.

A Lei federal brasileira 9.474/97 é norma extremamente avançada na proteção dos direitos humanos dos refugiados, traz as hipóteses do exercício do direito de refúgio no Brasil:

Artigo 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:

I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;

II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;

III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.

(BRASIL, 1997)

Dados do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, uma agência da Organização das Nações Unidas, apontam que, em 2010, foram solicitados 566 refúgios no Brasil, número que vem crescendo a cada ano para 1.138 em 2011; 2.008 em 2012 e 5.256 em 2013 (ONU, 2014). Em 2014 houve 8.302 solicitações de refúgio no país, e o CONARE difunde que “Hoje o país tem um total de 6.492 refugiados de mais de 80 nacionalidades diferentes e outras 556 pessoas reassentadas (7.048 no total)” (BRASIL, 2015).

A lei não prevê expressamente o instituto do refugiado ambiental. No caso dos haitianos, acometidos em seu país por um terremoto no ano de 2010 e que buscaram maciçamente, migrando para o Brasil, novas condições de vida, o governo brasileiro possibilitou e regulamentou a concessão de visto especial humanitário, permitindo a entrada no país para exercício de atividades laborais e estudo, independentemente da condição de refugiado.

No contexto de inovação legislativa, no Brasil, está em discussão um Projeto de Lei que “Institui a Lei de Migração e cria a Autoridade Nacional Migratória.”, em substituição ao Estatuto do Estrangeiro – atual Lei 6.815/80. Xavier destaca que “o Brasil, mais cedo ou mais tarde, ver-se-á obrigado a revogar seu antiquado Estatuto, sancionando uma lei mais sensível aos problemas que a temática enseja” (XAVIER, 2012, p. 79). As inovações no Brasil são estudadas em Comissão de Especialistas criada pelo Ministério da Justiça, pela Portaria n° 2.162/2013, e discussões em reuniões de especialistas e da sociedade, na Conferência Nacional sobre Migrações e Refúgio - COMIGRAR1, em junho de 2014.

Ao ingressar no território nacional, o estrangeiro pode solicitar o refúgio à autoridade migratória, com fundamento em um dos incisos do artigo citado. O julgamento do mérito do pedido de refúgio é feito pelo CONARE - Comitê Nacional para os Refugiados, órgão de deliberação coletiva, no âmbito do Ministério da Justiça. Até que o pedido seja julgado, com o protocolo de pedido de refúgio, o estrangeiro tem sua permanência regular no Brasil, podendo inclusive obter carteira de trabalho para exercício regular de emprego no Brasil.

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3. VEDAÇÃO DA RETIRADA COMPULSÓRIA DO SOLICITANTE DE ASILO E REFÚGIO

Apresentamos asilo e refúgio como impeditivos de retiradas compulsórias em razão de que:

No âmbito geral dos direitos humanos, apesar de suas limitações, as convenções relativas aos refugiados e apátridas representam um ponto de inflexão no direito internacional, pois pela primeira vez é reconhecida a existência do indivíduo no cenário internacional. Lentamente, direitos individuais universais independentes do Estado vão sendo reconhecidos, numa tendência que vinha se acentuando desde o fim da Segunda Guerra Mundial. (REIS, 2004)

Com a solicitação de refúgio pelo estrangeiro e sendo o julgamento do pedido realizado a posteriori pelo CONARE, tendo a autoridade migratória competência tão somente para receber o pedido e dar-lhe encaminhamento para julgamento administrativo pelo CONARE, resta afastada a possibilidade de impedimento e repatriação do solicitante de refúgio. O artigo 21 da Lei 9.474/97 determina que, “Recebida a solicitação de refúgio, o Departamento de Polícia Federal emitirá protocolo em favor do solicitante e de seu grupo familiar que se encontre no território nacional, o qual autorizará a estada até a decisão final do processo” (BRASIL, 1997). Diante da regularidade da situação do solicitante do refúgio no Brasil, restará impedida a deportação deste estrangeiro.

A vedação de expulsão do solicitante de refúgio é expressa na Lei 9.474/97, que, em seu artigo 36, traz a regra geral de inexpulsabilidade do estrangeiro que pede refúgio no país: “Não será expulso do território nacional o refugiado que esteja regularmente registrado, salvo por motivos de segurança nacional ou de ordem pública” (BRASIL, 1997).

Portanto, tendo o estrangeiro solicitado refúgio quando de seu ingresso no Brasil, cabe à autoridade migratória a autuação do pedido e encaminhamento do procedimento administrativo para o CONARE – Comitê Nacional para Refugiados e, até julgamento, o estrangeiro não pode ter seu ingresso no Brasil impedido, ser deportado ou expulso do Brasil, neste último caso, apenas tendo a exceção legal se a expulsão se der “por motivos de segurança nacional ou de ordem pública” (BRASIL, 1997).

Quanto ao asilado, o tratamento é similar, sendo vetada a deportação, expulsão ou impedimento e repatriação, em obediência ao dispositivo constitucional – artigo 4º, X, e ainda ao artigo 28 da Lei 6.815/80, pois a autoridade migratória não pode decidir sobre a concessão de asilo, devendo receber o pedido e dar encaminhamento ao chefe do Poder Executivo para decisão, que hoje é dada pelo Ministro da Justiça, por delegação do Presidente da República, após parecer do Ministério das Relações Exteriores.

O Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados, agência da ONU, reconhece o avanço da legislação brasileira no trato dos refugiados:

Ao final de 2012, o Brasil liderou dentro do MERCOSUL, em âmbito ministerial, a adoção da “Declaração de Princípios Internacionais de Proteção dos Refugiados”. O documento reafirma o princípio da não-devolução (non-refoulement), a importância da reunificação familiar e a priorização das abordagens transversais e enfoque diferenciado de idade, gênero e diversidade. A Declaração também enfatiza a importância de se evitar políticas migratórias restritivas e a necessidade de estabelecer mecanismos de cooperação adicionais e novas formas complementares de proteção humanitária.

Em termos de apoio financeiro às respostas humanitárias ao redor do mundo, a partir de 2010, o Brasil se consolidou como o principal doador do ACNUR entre os países emergentes, com US$ 3,5 milhões doados em 2010, US$ 3,7 milhões em 2011, US$ 3,6 milhões em 2012 e US$ 1,0 milhão em 2013. (ONU, 2014)

Sabe-se que estrangeiros de várias nacionalidades têm utilizado a avançada legislação sobre refúgio no Brasil como estratégia para obter um meio de permanecer no Brasil de forma regular, mesmo que não esteja incurso em uma das possibilidades de refúgio, simulando situação de fato que, se existente, permitiria o refúgio no Brasil.

A permanência regular temporária no Brasil, enquanto não julgada definitivamente pelo CONARE o status de refugiado, pode permitir ao estrangeiro o enquadramento em uma das hipóteses de naturalização ou inexpulsabilidade, como o casamento com cônjuge brasileiro ou prole no Brasil.

O asilo e o refúgio são instrumentos de extrema relevância à proteção dos direitos humanos de estrangeiros submetidos a situações de perseguição ou violações graves de direitos humanos no país de origem. A excepcionalidade de fraudes para entrada irregular no país, sob álibi de situação de refúgio, não pode ser óbice à concretização deste importante instrumento para efetivação dos direitos humanos.

Neste sentido, o CONARE difundiu que

Além de capacitar agentes da Polícia Federal no atendimento a solicitantes de refúgio, o Conare também busca contribuir para a integração dessa população. Uma medida em 2012, por exemplo, atendeu a uma demanda histórica por eliminar a palavra “refugiado” da documentação pessoal de refugiados, que colaborava com a estigmatização de refugiados, confundidos com fugitivos. (BRASIL, 2015)

Há ainda outras normas em proteção aos direitos dos estrangeiros solicitantes de asilo e refúgio no Brasil, dispositivos legais que podem ser aplicados em situações particulares, como os que protegem a família, as crianças e as mulheres. Na Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 40 de 1991, há proteção ao estrangeiro, submetido a retiradas compulsórias, determinando no artigo 3º que “Nenhum Estado-parte procederá à expulsão, devolução ou extradição de uma pessoa para outro Estado, quando houver razões substanciais para crer que a mesma corre perigo de ali ser submetida à tortura”. (BRASIL, 1991)

Outra convenção que apresenta dispositivos específicos a serem obedecidos em caso de retiradas compulsórias de estrangeiros, especificamente na deportação e expulsão passíveis de aplicação a solicitantes de asilo ou refúgio, é a Convenção sobre os direitos da criança (BRASIL, 1990), que, em seu artigo 9º, veda a separação da criança de seus pais e, quando essa medida for necessária, a obrigação de comunicação a outros familiares, à criança e/ou aos pais. A mesma convenção, no artigo 20, apresenta a obrigação de proteção e a assistência do Estado em face da privação da criança de seu ambiente familiar.

Observa-se que, em cada caso concreto, deve haver análise pelo agente de imigração (no impedimento, repatriação ou deportação) e pelo delegado de polícia no inquérito de expulsão, bem como pelo Ministro da Justiça na decisão pela expulsão, para que as decisões pela efetivação de medidas compulsórias não violem dispositivos de compromissos internacionais que vinculam o Brasil na comunidade internacional, com maior efetividade diante da situação de hipossuficiência do estrangeiro enquanto aguarda o devido processo legal administrativo para decisão sobre asilo ou refúgio no Brasil.

Ao agente de imigração, nas fronteiras terrestres, marítimas ou aeroportos do Brasil, cabe decisão de impedimento e repatriação ou deportação que, eventualmente, pode culminar na morte do estrangeiro solicitante de asilo ou refúgio no Brasil.

O migrante pode estar em busca de meios de manutenção de sua vida ou de terceiros, tendo sua ação obstada pelo agente de imigração. Ao agente de imigração cabe análise da proteção à vida inscrita no artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos, além da proteção à vida, inscrito no artigo 5º da Constituição brasileira. A Corte Interamericana de Direitos Humanos ratifica a proteção à vida, estando registrada ordem aos Estados acerca da obligación de garantizar La creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de esse derecho inalienable y, em particular, El deber de impedir que sus agentes atenten contra él. (PIOVESAN, 2008, p. 1167)

A proteção à família também deve ser objeto de análise do agente de imigração na decisão sobre a permissão de entrada do estrangeiro solicitante de asilo ou refúgio no Brasil, pois

Modernamente tem se entendido que a recusa à admissão de membros da família de uma pessoa já residente no país, que acarretaria mantê-los separados, viola a Convenção Européia dos Direitos Humanos que protege o indivíduo no seu direito a uma vida particular e a sua vida em família. (DOLINGER, 2001, p. 182)

As decisões e orientações consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especificamente a Opinião Consultiva OC 18/93, trazem elementos para interpretação do texto da Convenção que interferem diretamente na atividade dos agentes de imigração, quanto ao atendimento de interessados em asilo e refúgio no Brasil.

A literatura jurídica nacional entende que os direitos fundamentais dos estrangeiros não estão afastados quando sua situação documental no país não esteja regular (MENDES, 2007, p. 262, 685; SILVA, 2009, p. 191; SARLET, 2010, p. 212). Caso o Brasil afaste a proteção da dignidade daqueles estrangeiros que se encontrem irregularmente ou indocumentados em seu território, estaria afastando o direito a até mesmo a ter quaisquer direitos no Brasil.

A Lei 6.815/80 determina que o estrangeiro com entrada ou estada irregular no Brasil seja retirado compulsoriamente do país, seja para o país de origem ou outro que consinta em recebê-lo, além de cominar multa da qual o pagamento é condição de permissão de regresso ao país. Em cumprimento aos ditames da lei, a Polícia de imigração, através dos seus servidores públicos, cumpre tais mandamentos.

A falta de um acordo mundial sobre o migrante, seja em relação ao trabalhador, seja quanto aos próprios turistas ou visitantes, sujeita aqueles que deixam seu país de origem e ingressa em outro país ao possível arbítrio de legislações e servidores públicos desses outros países.

No século XXI, ainda não há um direito cosmopolita do migrante, tendo o estrangeiro que se adaptar às legislações de cada Estado do globo para atingir seu território, pois “não existe nenhuma organização superior ao Estado neste aspecto específico que possa obrigá-lo a aceitar quem quer que seja em seu território” (REIS, 2004, p. 150). Ao estrangeiro, ser humano, dotado de dignidade como o nacional brasileiro, devem ser resguardados os direitos que perfazem sua condição de ser humano. O estrangeiro solicitante de asilo e refúgio deve ter considerada sua situação de hipossuficiência prevista em normas nacionais e internacionais de direitos humanos.

Sem um direito cosmopolita do migrante e sem uma organização superior ao Estado no mundo, “O indivíduo detém a titularidade dos seus direitos, mas a sua realização no plano internacional subordina-se à soberania de cada país, que é, de fato, o principal titular no direito público internacional.” (BRITO, 2013, p. 89)

Cabe ainda ao Brasil, como Estado signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, a não aplicação das medidas de retiradas compulsórias quando o estrangeiro indocumentado procure órgãos públicos administrativos ou judiciais, mormente quando busca atenção à sua condição de interessado em asilo ou refúgio no Brasil.

É dever ainda dos Estados o fornecimento de meios efetivos para que o estrangeiro tenha acesso à justiça e aos órgãos que atuem na defesa de seus direitos quando em processo de deportação ou expulsão. A Opinião Consultiva ratifica que tal garantia deve ser real, não apenas formal, obrigando a Polícia Federal e outros órgãos públicos a efetivamente comunicarem, a um Advogado ou à Defensoria Pública da União, bem como aos órgãos consulares, situações fáticas que envolvam possibilidades de violação à condição de asilado ou refugiado, bem como retiradas compulsórias.

Portanto, com destaque às Autoridades Imigratórias, que no Brasil são policiais federais, deve-se permitir, em cumprimento aos mandamentos da legislação, a entrada regular do estrangeiro solicitante de asilo ou refúgio no Brasil, sendo o protocolo de asilo ou refúgio documento oficial que comprova a estada regular no país até o julgamento administrativo ou judicial da solicitação. Àquele estrangeiro com pendência de análise de sua situação, devem ser resguardados direitos previstos em normas internacionais de direitos humanos.

O eventual uso ilícito dos instrumentos legais de direitos humanos por estrangeiros não submetidos às hipóteses fáticas inscritas no ordenamento jurídico não pode ser utilizado pelas autoridades de imigração para a recusa do recebimento e encaminhamento dos pedidos de asilo ou refúgio por estrangeiros nos pontos de imigração, diante da possível situação de vulnerabilidade informada pelo estrangeiro interessado, com riscos à vida e/ou outros direitos humanos.

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4. CONCLUSÃO

Analisados os institutos jurídicos do asilo e refúgio na legislação brasileira, que alberga com status supralegal legislação internacional de direitos humanos, podemos concluir que os estrangeiros que se apresentem às autoridades de imigração brasileiras e solicitem asilo ou refúgio estão impedidos de serem retirados compulsoriamente do país, enquanto não julgado definitivamente o pedido de asilo ou refúgio pela instância decisória.

O tratamento da legislação vigente e, consequentemente, das autoridades brasileiras no tratamento do estrangeiro que deseja ingressar no Brasil ou com entrada ou estada irregular no país, ou que exerça atividade vedada, ou seja indesejável ao país, pode não estar consistente com a Constituição Federal, lei maior do país, e com compromissos internacionais de direitos humanos assumidos pelo Brasil, que integram a ordem jurídica nacional com status supralegal ou constitucional e protegem a condição de asilado ou refugiado no país, mesmo que o estrangeiro esteja na condição de espera de uma decisão administrativa sobre asilo ou refúgio.

Aos estrangeiros solicitantes de asilo ou refúgio deve ser permitido o ingresso e garantida a estada regular no Brasil, até que seja julgado o pedido pela instância administrativa decisória.

Ratificamos Xavier, no sentido de fazer “coro à literatura que costuma afirmar que é tênue a separação entre a condição do migrante e a do refugiado” (XAVIER, 2012, p. 41). Os institutos do refúgio e asilo devem ser analisados como normas de proteção ao ser humano, independentemente de sua nacionalidade, permissivos de regular ingresso no Brasil e, consequentemente, impeditivos de aplicação imediata de retiradas compulsórias de estrangeiros do Brasil.

As normas internacionais de Direitos Humanos vigentes no Brasil são determinantes para a aplicação da lei, decreto e regulamentos que especificam a práxis jurisdicional das retiradas compulsórias de estrangeiros do Brasil. A aplicação das normas em um Estado Democrático de Direito como o Brasil, que tem a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, deve ter sempre como fito o resguardo dos direitos do homem, seja ele brasileiro ou estrangeiro.

É necessária a efetiva implementação da mudança de paradigma no trato normativo do estrangeiro no Brasil, de um viés de segurança nacional da lei e decreto da década de 1980 para um viés de direitos humanos inscritos na Constituição Federal de 1988 e compromissos de direitos humanos assumidos pelo Brasil.

O encaminhamento para julgamento, da solicitação de asilo pelo Ministro da Justiça e da solicitação de refúgio pelo Comitê Nacional para Refugiados, deve ser respeitado pelas autoridades de imigração, que são competentes tão somente para receber e formalizar as solicitações dos estrangeiros interessados por asilo ou refúgio, seja em pontos de imigração ou em prédios públicos das autoridades de imigração.

As autoridades de imigração brasileiras, servidores da Polícia Federal do Brasil, não podem adentrar no mérito dos pedidos quando da solicitação pelos estrangeiros. Portanto, até que julgado o mérito do pedido pela autoridade competente, com possibilidade de recursos administrativos e judiciais previstos na legislação, os institutos do asilo e do refúgio impedem as retiradas compulsórias dos estrangeiros, permitindo o regular ingresso e a estada do estrangeiro solicitante de asilo e refúgio no Brasil.

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REFERÊNCIAS

ACCIOLYI, Hidelbrando et al. Manual de direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 1996.

BRASIL. Anteprojeto de lei de migrações e promoção dos direitos dos migrantes no Brasil. Ministério da Justiça. Disponível em: <https:// oestrangeirodotorg.files.wordpress.com /2014/08/anteprojeto_v-final-1-libre.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2014.

______. Constituição (1988). Constituição da república federativa do Brasil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/principal.htm>. Acesso em: 13 nov. 2012.

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Nota

1 https://www.justica.gov.br/seus-direitos/estrangeiros/conferencia-nacional-sobre-migracoes-e-refugi