A Justiça do Trabalho e o direito alternativo

“O trabalho não é uma mercadoria” -- O lema cultuado na OIT baseia-se no fato de que o trabalho humano envolve os valores da dignidade do trabalhador -- como pessoa -- e da solidariedade com os semelhantes -- como virtude do homem civilizado. Nada mais justo, embora fosse mais acertado dizer-se que o trabalho não deve ser tratado como mercadoria. Isto porque, na realidade do mercado global, ele é largamente manejado como um insumo produtivo, cujo custo constitui-se em um fator de peso no cotejo das vantagens econômicas comparativas. Isto porque:

“Sendo inequívoco que a gestão empresarial é diretamente condicionada, positiva ou negativamente, em maior ou menor grau, pelas diversas formas de regulação oficial — entre as quais se destaca a das relações do trabalho —, que variam de país para país, estas passam a constituir-se em diferenciais comparativos, cujos reflexos não podem ser desconsiderados.

Por consequência, os países sob regime democrático, abertos à livre comunicação e compelidos a integrar o mundo globalizado, deverão obrigatoriamente referenciar a regulação praticada no interior de suas fronteiras às práticas dos demais países inseridos na competição econômica global.”[1]

A realidade não deveria ser assim perversa, e é com base na justiça do lema que a OIT, há quase um século, vem elaborando e promovendo uma normatização das relações de trabalho, numa missão validada, em princípio, pelos mais de 180 países seus afiliados. Na maioria destes, entretanto, o empenho em regular tais relações se faz sob a convicção de que é inafastável a inferioridade do empregado frente ao empregador; daí, a equação marxista -- que coloca capital e trabalho como polos em conflito -- consolida-se no paradigma da hipossuficiência do trabalhador, justificando o caráter protecionista da regulação. É o caso do Brasil, onde a CLT se assenta nesse paradigma, o qual, de resto, domina a cultura dos campos acadêmico e político.

Não se trata de renegar o paradigma no que ele contém de verdade em ampla maioria de situações, especialmente as vividas nas imensas regiões subdesenvolvidas (eufemisticamente designadas como “em desenvolvimento”). Trata-se de substitui-lo por outro, que considere adequadamente questões fundamentais, como o respeito à liberdade do trabalhador para decidir sobre o seu próprio destino -- quando para tanto se julgar preparado -- e o papel dos sindicatos e da negociação coletiva em apoiá-lo -- quando lhe faltar o preparo requerido. É a mudança que falta fazer, no nosso país, reformando a legislação trabalhista e derrogando a visão de luta de classes que predomina, aqui, no campo da justiça do trabalho.

Os exageros protecionistas da legislação nacional incidem até nas relações contratuais que envolvem profissionais de alta capacitação, cuja expertise tem o condão de inverter a balança de poder em favor do contratado. Um exemplo emblemático dos prejuízos que daí advêm ao próprio trabalhador altamente qualificado é a proscrição pelos tribunais dos contratos vulgarmente conhecidos como PJ, cassando um direito legítimo do trabalhador-cidadão.

“[...] as empresas vencedoras da sociedade do conhecimento e do mundo globalizado, que já haviam descoberto a necessidade de encantar o consumidor, passaram a dar-se conta de que é indispensável fazer o mesmo com os seus empregados. A partir dessa realidade, o paradigma da hipossuficiência perde sua consistência, ao menos nas organizações já inseridas na Era do Conhecimento.”[2]

Não bastassem as distorções da legislação decorrentes da exacerbação da cultura protecionista, ganha espaço entre nós uma outra anomalia da prestação jurisdicional, que põe em risco a segurança jurídica, os  fundamentos do estado de direito e, em consequência, a própria democracia: o autodenominado Movimento do Direito Alternativo. O seu primeiro passo foi a criação de um grupo de estudos por alguns juízes de direito gaúchos, tanto da justiça comum como da trabalhista. Uns poucos juristas não magistrados, influenciados pelo movimento italiano pró uso alternativo do Direito, já falavam da ideia, por volta do ano de 1987. Esta foi se espalhando, logo abrangendo também advogados, promotores de justiça, professores, estudantes, procuradores, enfim, uma vasta gama de profissionais da Ciência Jurídica; e, em setembro de 1991 chegou-se ao emblemático I Encontro Internacional de Direito Alternativo, acontecido na cidade de Florianópolis.

Mentores do Movimento fazem questão de afirmar categoricamente que não tomam como base -- teórica ou prática -- ou como requisitos do Direito Alternativo, a anomia, o voluntarismo jurídico e a crítica à lei em si própria. Garantem que sequer têm no método positivo o alvo central de sua crítica,  limitando-se a combater a teoria e a ideologia juspositivista. E dizem que o Movimento, por sua vez, não possui uma ideologia, mas, tão somente “pontos teóricos comuns entre seus membros”. Não obstante, tais declarações de princípio são postas em cheque quando identificam esses “pontos teóricos”, como faz um de seus militantes, o desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Lédio Rosa de Andrade[3], destacando: 1) não aceitação do sistema capitalista como modelo econômico; 2) combate ao liberalismo burguês como sistema sociopolítico; 3) combate irrestrito à miséria da grande parte da população brasileira e luta por democracia, entendida como a concretização das liberdades individuais e materialização de igualdade de oportunidades e condição mínima e digna de vida a todos; 4) uma certa simpatia de seus membros em relação à teoria crítica do Direito. Acrescenta o ilustre Desembargador que, entre os membros do Movimento,

“[...] há uma unanimidade de crítica ao positivismo jurídico (paradigma liberal-legal), entendido como uma postura jurídica técnica-formal-legalista, de apego irrestrito à lei e de aplicação de uma pseudo interpretação lógica dedutiva, somada a um discurso apregoador: a) da neutralidade ou avaloratividade; b) do formalismo jurídico ou anti-ideologia do Direito; c) da coerência e completude do ordenamento jurídico; d) da fonte única do Direito e da interpretação mecanicista das normas efetuada através de um método hermenêutico formal/lógico/técnico/dedutivo”.

e, falando pelos “juristas alternativos”, ele ainda denuncia:

“a) ser o Direito, político, parcial e valorativo; b) representar, o formalismo jurídico, uma forma de escamotear o conteúdo perverso de parte da legislação e de sua aplicação no seio da sociedade; c) não ser o Direito coerente e completo. Suas antinomias (contradições) e lacunas (vazios) são várias e explícitas; d) ser a lei fonte privilegiada do Direito, mas a ideologia do intérprete dá o seu sentido, ou o sentido por ele buscado. A exegese de um texto legal não é declarativa de seu conteúdo, mas, bem ao contrário, e axiológica e representa os interesses e fins perseguidos pelo exegeta.”[4]

Vê-se, daí, com clareza, o quanto dito Movimento não tem ideologia...

Magno Cardoso Brandão, Professor do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ, aponta o judiciário trabalhista como terreno fértil para o direito alternativo:

“Já no direito do trabalho, pela sua praticidade, não foi difícil aos juízes adaptarem os princípios alternativos às relações patrão/empregado, sendo esse ramo do direito, ao lado do direito do consumidor, na opinião de muitos, o mais adaptável a mudanças e o mais maleável. O que é necessário, [...] é a desvinculação gradativa dos estreitos limites da legislação e aplicação mais consentânea dos institutos previstos na legislação laboral, como forma de agilizar os procedimentos judiciais e solucionar os conflitos de natureza trabalhista de forma mais rápida e eficiente.”[5]

Não me disponho a fazer coro com os que se aferram a uma visão dogmática do que deva ser o direito, identificando-o como aplicação mecânica de um código imutável de normas gerais, sustentadas por cláusulas “pétreas” de uma constituição redentora. Seria desconhecer tanto a impraticabilidade de uma interpretação uníssona dos textos legais quanto a dinâmica efervescente da sociedade atual, que exige do sistema jurídico uma correspondente atualização, sob pena da perda de legitimidade e funcionalidade. Seria, também, negar a complexidade do desafio posto diante do judiciário, sobrecarregado com a responsabilidade de dar soluções a conflitos que põem a nu as incongruências de um sistema social que proclama princípios de justiça consagrados, mas se mostra incapaz de materializá-los em relação à maioria da população.

Entretanto, creio ser indispensável alertar os adeptos da corrente do “direito alternativo” sobre a conhecida “lei da bipolaridade dos erros”, que explica como sua revolta contra o normativismo os está levando a um grave equívoco, no extremo oposto. Aqui, por muito adequada aos juízes dessa corrente, vale referir a ilustrativa alegoria de Frances Ost, que projeta na figura mitológica de Hércules o modelo do “juiz-assistencial” dos nossos tempos. Esse brilhante jurista belga nos conta que Hércules, amaldiçoado por Hera, empenhou-se desabaladamente em expiar a culpa pelo infanticídio que ela o incitara a cometer. E pergunta: por qual falta estariam se penitenciando os “hercúleos” juízes modernos? Seria pela dureza do neoliberalismo econômico, desenvolvido sob o manto protetor do “jurisdicismo” formal? Ou pela miopia legalista do positivismo? O certo é que os Hércules – cada vez mais presentes na magistratura rio-grandense e brasileira –, na pretensão desabalada de dar soluções “criativas” para os problemas da nossa mutante sociedade, se ainda não abandonaram de todo as normas, as relativizam de tal forma que vão tornando o direito uma mera profecia do que farão os juízes e tribunais “alternativos”. Não se contentam em ser juízes; arvoram-se em engenheiros sociais.

O que deve preocupar, com toda razão, à maioria dos cidadãos brasileiros – aí incluída, felizmente, a maior parte de nossa magistratura – é o resultado a que nos poderá levar essa tendência. OST e outros pensadores contemporâneos, nada conservadores, enxergam claramente que, arrastado pela corrente alternativa, o direito seria reduzido “à indiscutível materialidade da decisão”, sem consideração da lei nem da sua própria legitimidade; ao invés da decisão judicial decorrer do regramento estabelecido, seria este que resultaria daquela; veríamos uma atomização do jurídico em uma miríade de decisões e, pior, “uma dissolução do normativo, que se esgota[ria] em uma coleção dispersa de manifestações esporádicas de vontade”.

O modelo desejável de juiz pode não ser o do outro extremo, que OST projeta como um Júpiter (o soberano supremo do Olimpo), encarapitado no vértice de uma pirâmide institucional sacralizada e infensa às mazelas sociais não resolvidas. Certamente há uma terceira concepção de magistrado, qual seja a do juiz capaz de utilizar a equidade, firmemente lastreado em um amplo conhecimento jurídico e sociológico, de forma a contribuir com uma jurisprudência razoável e cautelosamente sinalizadora para que, dentro das regras estabelecidas pelo jogo democrático, o legislativo proceda à necessária atualização do direito. Nem a rigidez de Júpiter, nem a ameaça de caos de Hércules. O modelo de juiz que queremos em nossos tribunais é aquele que OST identifica com Hermes (o mensageiro dos deuses mitológicos), um isento mediador universal a presidir o amplo contraditório que a complexidade de nossa cambiante realidade exige.           

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Notas

[1] D. Lima Godoy. Reforma trabalhista no Brasil. São Paulo: LTr, 2005.

[2] D. Lima Godoy. Op. cit.

[3] Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política, pós-doutor em Direito e doutorando em Psicanálise, todos pela Universidad de Barcelona. Especialista em Teoria e Análise Econômica (UNISUL). Graduado em Direito (UFSC) e em Psicologia (UNISUL). Professor concursado da UFSC. Desembargador no TJSC

[4] In “O que é direito alternativo”. Encontrado em http://www.tjsc.jus.br/cejur/artigos/filosofiasociologia/direito_alternativo_ledio_andrade.htm , em 18-09-2015.

[5] Encontrado em http://jus.com.br/artigos/13095/justica-alternativa-do-trabalho .