O advogado público e a indisponibilidade dos interesses da Fazenda Pública

Tornou-se célebre a afirmação de que a indisponibilidade dos interesses da Fazenda Pública seria matéria de ordem pública por estar ligada intimamente ao bem comum, que é prevalente sobre o interesse privado e o individual[i]. Todavia, a supremacia do interesse público não pode ser sucedâneo a irregularidades. Afinal, a prática reiterada de atos administrativos eivados de vícios passíveis de nulidade pode caracterizar abuso intolerável ao Direito.

Disso decorre o principal ponto de discussão neste breve artigo, o qual visa abordar sem esgotamento o papel dos advogados públicos frente às demandas cujos atos e leis sejam carregados de afrontas ao Direito Público.

É que convicção íntima quanto à injustiça da causa deve ser apontada como motivo de suspeição do advogado público, por considerarem que não lhe é permitido abandonar demandas contra o Ente Público a que pertence. Conduto, acredita-se que o procurador deva levar ao juízo os fatos e circunstâncias de seu conhecimento em virtude do exercício do cargo, assumindo o seu verdadeiro papel na estrutura cooperatória do processo e não, simplesmente, invocar suspeição ou, obrigatoriamente, defender a causa.[ii]

O que fazer então? Deveria o procurador público invocar o Estatuto dos Advogados para eximir-se do patrocínio de causas que afrontem sua consciência ética? Defendemos que não, vez que a recente reforma do judiciário e criação do CNJ vêm discutindo severamente a grande litigiosidade no Brasil, não justificando a apresentação de defesas protelatórias, a interposição de recursos sem lastro jurídico e a eternização do litígio em questões pacíficas.

Embora não seja legítimo ao advogado público recusar a causa, por ter o procurador poder-dever, de caráter indelegável, de representar judicialmente a pessoa jurídica de direito público, é possível que faça escusa justa em nome do próprio interesse público, como bem pondera José Renato Nalini:

[...] mesmo diante de causa ilegal, injusta, ilícita ou imoral, se o ente público é o réu, deverá alertar a autoridade sobre a inevitabilidade da decisão desfavorável, com proposta de acordo ou de reconhecimento do pedido do autor.[iii]

A voz do autor encontra consonância com a posição de Dárcio Faria:

[...] não há portanto, qualquer possibilidade de ingresso do ente público em juízo para formular pedido incompatível ou contrário à lei ou à moral, mesmo porque são a moralidade e a legalidade princípios constitucionais que norteiam a atividade pública. A recusa do Procurador, nesse caso, além de juridicamente amparada, dá a exata noção de seu papel de formador de vontade estatal no âmbito de suas atribuições o que corrobora o entendimento de ser ele um agente político.[iv]

Se é que a Constituição Republicana elevou a advocacia pública à categoria de função essencial à Justiça, pode-se afirmar que a instituição exerce função relevante para assegurar a concretização do interesse público. Esse papel vem sendo reconhecido frequentemente, principalmente frente a leis ou projetos de lei, muitas vezes, absolutamente inconstitucionais.[v] É, pois, a tônica:

[...] essa função se erige como uma primeira barreira que tem a sociedade contra a ilegalidade, o excesso e o abuso do poder, sendo necessário aperfeiçoá-la e reforçá-la sempre mais e continuamente, em qualquer modelo que pretenda aprimorar o sistema judiciário do País.[vi]

A questionável afirmação de Leonardo José Carneiro da Cunha de que, sendo indisponível o direito tutelado pela Fazenda Pública, não seria possível haver o reconhecimento da procedência do pedido, apenas transação com lei especifica, atualmente não se sustenta.[vii] Mesmo assim, a maioria das procuradorias tem evitado apresentar petição de reconhecimento do pedido, nominando-as como contestação, e apresentado alegações rasas, meramente para cumprirem um ritual impositivo. Lamentável.

Por carecer de maiores aprofundamentos pode-se acreditar ser uma falácia não disponibilizar todos os mecanismos processuais próprios da resposta do réu no Processo Civil (submeter-se, reconhecer o pedido, contestar, reconvir, excepcionar). Convenha-se, não é admissível que o procurador jurídico só possa atuar na defesa de ato ou negócio jurídico, ainda que em evidente contrariedade à Constituição e à lei. Todavia, como sobredito, não é a maioria que se enleva em defender essa posição.

O princípio da legalidade estrita, muitas vezes, vem servindo de suporte para o cumprimento de atos e leis inconstitucionais[viii]. Mas, mesmo assim, nada obsta que o Administrador Público, por seus agentes, dentre eles o procurador, deixe de cumprir atos e leis que manifestamente contrariem a Constituição Republicana.

No caso de leis inconstitucionais, por exemplo, a jurisprudência do STF não tem uma posição definitiva a respeito, apesar de historicamente haver posicionamento favorável à possibilidade do Chefe do Executivo ordenar a seus subordinados que não cumpram uma lei pretensamente inconstitucional. Veja-se o conteúdo da ADI-MC 221:

Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia – e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimidade ativa na ação direta de inconstitucionalidade – podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais.

Se foi coisa dita de passagem não sabemos (possibilidade), o fato é que a jurisprudência não é uníssona [ix] e muitos consideram que antes de declarada a inconstitucionalidade de lei não haveria legitimidade do Poder Executivo ordenar o descumprimento da lei manifestamente inconstitucional[x].

Prefere-se, no entanto, a opinião do jurista argentino Roberto Dromi numa passagem do livro “El Poder Judicial”:

À luta por nosso Estado de Direito devem somar-se os advogados. A eles compete o dever de afincar o hábito de acreditar no Direito, trabalhando com o espírito de respeito pela plenitude da ordem jurídica a serviço da comunidade política nacional.

A presença do advogado somente é compreensível, somente faz sentido em uma sociedade livre. Os povos submetidos não precisam de advogados. A advocacia é uma profissão que surge com a liberdade e existe para sua defesa. Morre quando ela morre. O advogado deve ajustar sua missão ao axioma de ser sempre procurador da justiça e curador da liberdade.

Por tudo isso, o advogado exerce o papel protagonista de tutelar a liberdade, pressuposto essencial do Estado Democrático. Esse é o princípio ético vital que justifica sua Missão.

À luz disso, os advogados públicos, a despeito de fazer advocacia para o Ente Público a que pertencem, não podem passar ao largo da inconstitucionalidade “chapada”[xi] de atos e lei. Isso não contradiz as funções públicas das procuradorias, mesmo porque emergem como defensoras do interesse público, o qual tantas vezes é desprezado no País.

Conclui-se, inevitavelmente, que cabe ao procurador, nessa ótica de vanguarda, trazer ao Juízo sua exposição dos fatos, as razões de sua escusa em produzir antítese sólida contra aquilo que é deduzido nas ações justas movidas contra abusos perpetrados pelo Estado e esperar o julgamento sensato.

---

Notas

[i] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Dialética, 2010, p. 33.

[ii] in Ética Geral e Profissional. 7ª ed., rev. e atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008, p. 383.

[iii] in Ética Geral e Profissional... Op. cit., 2008, p. 384.

[iv] in A ética profissional dos procuradores públicos. Rio de Janeiro: Revista Forense, 321/31.

[v] SOUTO, Marcos Juruena Villela. O papel da advocacia pública no controle da legalidade da Administração. Disponível em:< http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/19859-19860-1-PB.pdf> Acesso em 11 jun 2015.

[vi] CONTE, Francesco. Advocacia Pública, Ética e Defesa da Legalidade. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro. v. 59. Disponível em:< http://www.rj.gov.br/web/pge/exibeConteudo?article-id=760398 > Acesso em 11 de jun 2015.

[vii] SILVA, Marcelo Terto e. A fazenda pública em juízo, o reconhecimento do pedido e a nova advocacia pública. Disponível em: <http://www.pge.go.gov.br/revista/index.php/revistapge/article/viewFile/161/142 > Acesso em: 11 jun 2015.

[viii] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23ª ed. Rio: Lumen Juris, 2010, p. 56.

[ix] Entre os julgamentos específicos aparece o STJ, DJU 8.11.93, p.23521, Resp. 23.121/92, rel. Min. Humberto Gomes de Barros e o STF, RTJ 151/331, ADIN 221-DF, liminar, rel. Min.Moreira Alves.

[x] PAULINO, Arnold Torres. A (im)possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional pelo Poder Executivo. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20558/a-im-possibilidade-de-descumprimento-de-lei-inconstitucional-pelo-poder-executivo#ixzz3cmXmrxas > Acesso em 11 de jun 2015.

[xi] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed., ver., ampl. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 183.