A cadeia de comando e obediência da advocacia pública federal e o seu código de ética

I. INTRODUÇÃO (1)

Atualmente, no âmbito de um forte movimento mobilizatório denominado “Nova AGU” (2), um dos temas mais debatidos (3) é a “cadeia de comando e obediência” formada a partir dos cargos comissionados (4) ocupados pelos integrantes das carreiras jurídicas existentes na Advocacia Pública Federal.

É crescente, entre os membros das carreiras jurídicas da AGU (5), uma importante discussão sobre a pertinência da existência dos cargos comissionados na Advocacia Pública Federal. Indaga-se, com frequência, até que ponto a construção e o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito, manifestado no âmbito da AGU pelo exercício da independência técnica dos seus membros, estariam afetados com a condução do órgão baseada em cargos comissionados ocupados majoritariamente por critérios visceralmente subjetivos.

Ademais, a referida “cadeia de comando e obediência”, formada a partir de cargos comissionados, desenvolveu, na prática, salvo honrosas exceções, um verdadeiro código de ética. O “teor” desse conjunto de concepções e práticas é fácil e informalmente identificado no dia a dia do funcionamento dos órgãos da Advocacia Pública Federal.

Esse modesto escrito pretende contribuir para esse importantíssimo e necessário debate. Registre-se que são raríssimas as reflexões acerca desse instigante e delicado campo que envolve a intersecção entre aspectos jurídicos, políticos e de gestão administrativa dos órgãos da Advocacia Pública Federal.

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II. A INSTALAÇÃO DA AGU BASEADA EM CARGOS COMISSIONADOS

A instalação da Advocacia-Geral da União, instituição prevista pela Constituição de 1988 para realizar as funções de representação judicial e extrajudicial da União, além das atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal, baseou-se principalmente num significativo conjunto de cargos comissionados. Considerando a inexistência da carreira de Advogado da União, prevista na Lei Orgânica da AGU, editada em fevereiro de 1993, o legislador federal, por intermédio da Lei no 9.366, de 1996, criou dezenas de cargos comissionados na estrutura do Gabinete do Advogado-Geral da União, da Procuradoria-Geral da União, da Consultoria-Geral da União e da Corregedoria-Geral da Advocacia da União (6).

A quantidade de cargos comissionados criados e inseridos na estrutura dos órgãos da AGU destoava claramente da realidade observada nos Ministérios (simplesmente tomados como termos de comparação), alguns desses de porte considerável. Ademais, tais cargos, na ausência da carreira de Advogado da União, foram preenchidos por inúmeros advogados privados. Prosperaram, também, as cessões e requisições de servidores para a AGU, notadamente oriundos de empresas estatais.

O art. 66 da Lei Orgânica da AGU (Lei Complementar no 73, de 1993) bem espelha o momento vivido pela instituição nos momentos iniciais de sua instalação e funcionamento. Diz o comando legal aludido: “Nos primeiros dezoito meses de vigência desta lei complementar, os cargos de confiança referidos no § 1º do art. 49 podem ser exercidos por Bacharel em Direito não integrante das carreiras de Advogado da União e de Procurador da Fazenda Nacional, observados os requisitos impostos pelos arts. 55 e 58, bem como o disposto no Capítulo IV do Título III desta lei complementar”. O prazo em questão foi prorrogado até 11 de fevereiro de 2003 (7). Os cargos relacionados no dispositivo citado são: “o Corregedor-Geral, os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores Regionais e os Procuradores-Chefes”.

Essa disponibilidade de cargos comissionados e as “facilidades” para o provimento dos mesmos marcaram a instituição ao longo dos primeiros anos de seu funcionamento e projetaram efeitos deletérios sentidos até nos momentos atuais. A principal e mais perversa herança daqueles tempos iniciais reside na falsa impressão de que a instituição pode ser adequadamente gerida com base num punhado de advogados, públicos ou privados, em cargos comissionados de direção e assessoramento (a conhecida “cadeia de comando e obediência”).

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III. ALGUNS EFEITOS DELETÉRIOS DOS CARGOS COMISSIONADOS

Percebe-se, em vários espaços inseridos ou estreitamente ligados à Advocacia Pública Federal, uma preocupação com a eventual influência negativa decorrente da ocupação de cargos comissionados sobre o desenvolvimento das atividades dos advogados públicos.

O art. 63, parágrafo segundo, da Lei nº 8.906, de 1994, conhecido como Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, estabelece expressamente que o candidato, nas eleições da Ordem, não pode ocupar cargo exonerável ad nutum. Inegavelmente, o sentido dessa exigência está relacionado com a necessidade do exercício independente do cargo de representação classista. Com efeito, fez o legislador uma inequívoca opção pelo afastamento de pressões potencialmente indevidas sobre as decisões a serem tomadas pelo ocupante dos mais variados cargos eletivos existentes no âmbito da OAB (8).

Algumas entidades representativas dos advogados públicos federais inscreveram em seus atos constitutivos a vedação da acumulação do exercício de cargos comissionados com postos de representação. Nessa linha, podem ser observados os Estatutos do SINPROFAZ – Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional (9) e da UNAFE – União dos Advogados Públicos Federais do Brasil (10). Vale anotar que uma parcela significa das entidades representativas dos advogados públicos federais silencia quanto à proibição da acumulação referida.

No âmbito no SINPROFAZ, ante a veemente reação dos integrantes da carreira, notadamente no sentido da utilização da visibilidade dos cargos associativos para a obtenção de nomeações para cargos comissionados, adotou-se uma regra de cunho moral consistente na vedação da ocupação desses últimos postos por diretor da entidade até 1 (um) ano após o término do mandato.

Essas regras apontam claramente para a identificação de certo efeito negativo do exercício de cargo comissionado sobre a independência e a isenção do advogado público (ou privado). Admite-se, portanto, que o advogado exonerável ad nutum de um cargo comissionado, com perda remuneratória, de status funcional e de parcela de poder, pode efetivamente ter suas ações, decisões e manifestações, no campo da representação classista perante autoridades, afetado de forma significativa, notadamente contra os interesses ou anseios dos representados.

Outra das consequências mais perversas do exercício de cargos comissionados foi observada no inédito escândalo de corrupção constatado na AGU pela operação da Polícia Federal denominada “Porto Seguro” (11). Trata-se da busca pela ocupação de cargos comissionados como instrumentos ou ferramentas das mais variadas malversações ao patrimônio e a moralidade públicos com a concomitante perseguição de vantagens pessoais indevidas.

A procura, inúmeras vezes frenética (12), pelos cargos comissionados dos órgãos da Advocacia Pública Federal produz uma inusitada consequência. Trata-se da criação do curioso grupo dos advogados públicos convenientes (13), integrantes, com honrosas exceções, da “cadeia de comando e obediência”. A conveniência referida se mostra como permanente disponibilidade para viabilizar caprichos, vontades, concepções e políticas vindas de cima. A postura lembra Hans Kelsen. Esse notável, e profundamente equivocado, jurista afirmou: “A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que, do ponto de vista de um conhecimento científico do Direito positivo, a legitimação deste por uma ordem moral distinta da ordem jurídica é irrelevante, pois a ciência jurídica não tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas tem o de o conhecer e descrever. Embora as normas jurídicas, como prescrições de dever-ser, constituam valores, a tarefa da ciência jurídica não é de forma alguma uma valoração ou apreciação do seu objeto, mas uma descrição do mesmo alheia a valores (wertfreie). O jurista científico não se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor jurídico por ele descrito” (14). Assim, se a “ordem” vem de cima, não importa seu conteúdo, o advogado público “conveniente” será o instrumento dócil e colaborativo de sua realização, efetivação ou materialização.

Em regra, a indefinida permanência em cargos comissionados produz alguns importantes e tristes efeitos. Talvez, o principal deles seja a perda da perspectiva do que acontece no “chão da fábrica”. As consequências desse distúrbio funcional são sentidas na formulação de regras de atuação irreais ou inexequíveis, num certo desprezo pelos “soldados rasos” (15) e na indevida redução da importância da atuação funcional da “ponta”. Já destacamos, linhas atrás, a equivocada visão de que os órgãos da Advocacia Pública Federal podem ser geridos por alguns advogados públicos federais confortavelmente instalados em cargos comissionados.

Não deve ser olvidada a influência da ocupação de cargos comissionados nos procedimentos de desenvolvimento nas carreiras por meio das promoções. Pontuar, notadamente de forma exagerada, o exercício de cargos comissionados, já remunerados por conta da responsabilidade envolvida, impõe uma séria distorção nos mecanismos de promoção por merecimento. A insatisfação nesse particular é crescente entre os advogados públicos federais.

Outra distorção observada na utilização dos cargos comissionados consiste numa peculiar burla aos procedimentos normais de remoção. São vários os casos, inclusive de advogados públicos federais recém-nomeados para o cargo efetivo, que são designados para cargos comissionados em localidades distintas da lotação como forma de fixação de exercício e residência na cidade em que o cargo comissionado está “sediado”.

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IV. O CÓDIGO DE ÉTICA DA “CADEIA DE COMANDO E OBEDIÊNCIA”

A “cadeia de comando e obediência” formada a partir de cargos comissionados de direção e assessoramento possui um “código de ética” muito bem definido. Durante o movimento denominado de “Nova AGU”, ampla mobilização dos advogados públicos realizadas em 2015 buscando mudanças profundas nas condições de trabalho e funcionamento da Advocacia Pública Federal (16), inúmeras ocorrências demonstraram de forma inequívoca esses padrões de conduta adotados pelos integrantes da “cadeia”. Vejamos os principais cânones:

a) “merecimento” de remunerações maiores, via percepção dos valores pagos pelos cargos comissionados e mediante jetons decorrentes da participação em conselhos (administrativo e fiscal) de empresas estatais. Também são verificadas remunerações indiretas, notadamente pela ocupação de imóveis funcionais;

b) “direito” de não ser cobrado ou questionado quanto às decisões e aos posicionamentos adotados (17);

c) inserção numa carreira paralela onde as promoções são caracterizadas pelas posses em cargos comissionados mais “importantes” e melhor remunerados. Violando escancaradamente a lei da gravidade, a “queda”, nessa carreira paralela, ocorre “para cima” ou “para o lado” (18);

d) são reciprocamente reconhecidos como mais competentes, inteligentes e trabalhadores em relação aos demais advogados públicos federais. Esse “reconhecimento” é invariavelmente utilizado como justificativa para as inúmeras vantagens e privilégios experimentados;

e) buscam, com frequência, a formação de “equipes de trabalho”, mediante preenchimento de cargos comissionados de escalão inferior ao do “chefe”, composta por profissionais com relação de proximidade ou amizade;

f) cultivam um cuidadoso e bem trabalhado “discurso de legitimação”. Aqueles que ousam atuar para transformar um ambiente funcional marcado por privilégios para alguns e carências significativas de condições de trabalho para a maioria são qualificados de radicais, irresponsáveis, intransigentes e coisa parecida. Afirma-se que pretendem a destruição da instituição, como se essa não estivesse destruída, em vários sentidos, pelo descaso de sucessivos governos com a cumplicidade ativa dos integrantes da “cadeia de comando e obediência”. Em suma, passam a seguinte mensagem: “aceitem os integrantes da 'cadeia' porque a alternativa é o caos”;

g) sustentam que os avanços na Advocacia Pública não terão relação com mobilizações e pressões de caráter político (19). A fórmula para o sucesso envolve três passos mágicos: trabalhe (muito, de preferência), mostre resultados (cada vez maiores) e aceite as definições e determinações vindas “de cima”. Depois, você será reconhecido e recompensado (20).

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V. A SUPERAÇÃO DA “CADEIA DE COMANDO E OBEDIÊNCIA”

Os comportamentos antes mencionados, claramente identificados no seio dos órgãos da Advocacia Pública Federal, alimentam com intensidade crescente a proposta de eliminação ou abolição pura e simples dos diversos cargos comissionados existentes (21).

Em escrito anterior, defendi que a extinção dos cargos comissionados da Advocacia Pública Federal não parecia ser a melhor ou a mais factível das propostas. Sustentei a manutenção deles com a adoção dos seguintes mecanismos: a) definição de critérios de escolha com a redução dos níveis de subjetividade e discricionariedade (22); b) necessidade de fixação de mandatos ou limites temporais para a ocupação dos cargos comissionados na Advocacia Pública Federal e c) retorno ao “chão da fábrica”, como “soldado raso”, por tempo igual àquele verificado no exercício de cargo comissionado (uma espécie de “quarentena”).

O rico e multifacetado movimento denominado “Nova AGU” (23) permitiu (e permite) debates e reflexões mais aprofundados, notadamente no sentido da eliminação da hierarquia tradicional e adoção de modelos horizontais de gestão, incorporando as mais modernas noções de redes (24). Destaco, entre os vários arranjos possíveis, dois modelos de organização:

a) unidades jurídicas que funcionam como colegiados sem dirigentes formais. Nesse caso, as principais decisões, notadamente aquelas voltadas para a conformação e controle da uniformidade de atuação jurídica, são adotadas pelo conjunto dos advogados públicos em exercício. Ademais, um advogado público é escolhido, em sistema de rodízio, por intervalos de tempo relativamente curtos (um ou dois meses), para realizar as várias interações com órgãos e autoridades externas. Essas funções não são remuneradas ou correspondentes a um posto formal na estrutura da Administração;

b) unidades jurídicas que funcionam como colegiados com dirigentes formais. Trata-se de uma variação do modelo anterior em que o órgão jurídico funciona também como um colegiado e possui, por lapso temporal maior, um dirigente formal (ocupante de posto na estrutura da Administração). Nesse caso, faz-se necessário definir critérios de escolha, prazo de permanência no cargo (um ou dois anos) e “quarentenas”. A remuneração envolvida deve ser baixíssima (ligeiramente superior a percebida por um advogado público sem qualquer cargo de direção) e eliminados todos os privilégios diretos e indiretos relacionados com a ocupação do posto.

Nos dois casos referidos, trabalha-se com a premissa de que a unidade ou órgão jurídico teria advogados públicos federais exercendo, na sua organização interna, apenas encargos temporários submetidos a rodízios.

A eliminação dos cargos comissionados de chefia e assessoramento (DASs) parece mais adequada para superação radical (pela raiz) dos males antes mencionados. As medidas parciais, como antes cogitei, poderiam ser mais “adequadas” se o ambiente funcional no seio da AGU também fosse mais “razoável”.

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VI. CONCLUSÕES

Enfrentar os vários problemas decorrentes da existência e da forma atual de ocupação de cargos comissionados na Advocacia Pública Federal é tarefa das mais importantes e delicadas. Com efeito, a construção de uma instituição republicana (a AGU), voltada para a lídima construção e aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito, pressupõe práticas internas, na perspectiva administrativa da organização do serviço, voltadas para a efetiva realização das principais características da profissão de advogado, manifestadas na independência, no destemor, na altivez e na busca intransigente da defesa e realização dos interesses públicos e da sociedade.

Afinal, os adjetivos calado, receoso, medroso, submisso e conveniente são incompatíveis com o substantivo advogado, quer público, quer privado (25). Infelizmente, a prática de escolha e manutenção dos atuais ocupantes dos cargos comissionados na Advocacia Pública Federal tem atraído, em níveis indesejáveis, a presença dos adjetivos referidos.

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VII. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CASTRO. Aldemario Araujo. A AGU (a instituição), O AGU (a autoridade) E AS CULPAS. Disponível em: <http://www.aldemario.adv.br/observa/culpas.pdf>. Acesso em: 27 out. 2015.

CASTRO. Aldemario Araujo. NOVA AGU versus VELHA AGU, de Aldemario Araujo Castro. Disponível em: <http://www.aldemario.adv.br/novaaguvelhaagu.pdf>. Acesso em: 27 out. 2015.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2009. Pág. 77.

OLIVIERI, Laura. A importância histórico-social das Redes. Rede de Informações para o Terceiro Setor, jan/2003.

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NOTAS:

(1) Baseado no texto A ADVOCACIA PÚBLICA FEDERAL E OS SEUS CARGOS COMISSIONADOS, de Aldemario Araujo Castro. Disponível em: <http://www.aldemario.adv.br/observa/comissionados.pdf>. Acesso em: 27 out. 2015.

(2) Veja o texto NOVA AGU versus VELHA AGU, de Aldemario Araujo Castro. Disponível em: <http://www.aldemario.adv.br/novaaguvelhaagu.pdf>. Acesso em: 27 out. 2015.

(3) Segundo enquete promovida pela União dos Advogados Públicos Federais (UNAFE), “85,49% dos Advogados Públicos Federais são a favor da extinção/diminuição drástica de DAS na AGU”. Disponível em: <http://unafe.org.br/index.php/enquete-8549-dos-advogados-publicos-federais-sao-a-favor-da-extincaodiminuicao-drastica-de-das-na-agu>. Acesso em: 2 dez. 2015.

(4) Cargo comissionado é o posto na Administração Pública caracterizado por envolver um conjunto de atribuições de direção, chefia ou assessoramento, cometido a uma pessoa que reúna as qualificações necessárias e com nomeação e exoneração submetidas à discricionariedade da autoridade competente.

(5) Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores do Banco Central do Brasil e Procuradores Federais.

(6) Diz o art. 1o da Lei no 9.366, de 1996: “São criados e reclassificados, na Advocacia-Geral da União, os cargos constantes dos Anexos I a VI”.

(7) Art. 20 da Lei no 9.028, de 1995; art. 6o da Lei no 9.366, de 1996; art. 26 da Lei no 9.651, de 1998, e art. 5o da Medida Provisória no 2.180-35, de 2001.

(8) Cumpre observar que a vedação persiste ao longo do exercício do mandato classista. Afinal, a razão da proibição no momento eleitoral subsiste, com mais intensidade, quando do exercício do cargo eletivo, lapso temporal em que se exige a tomada de decisões e posições com potencial de desagradar superiores hierárquicos. A chamada interpretação teleológica ou finalística se impõe. Por outro lado, admitir o exercício de cargo exonerável ad nutum ao longo de mandato na OAB prestigia interpretação literal incompatível com a independência, a marca mais saliente da profissão, segundo o art. 31, parágrafo primeiro, do Estatuto da Advocacia.

(9) Art. 60 do Estatuto: “O exercício de cargos no SINPROFAZ é incompatível com o exercício de cargo em comissão na Administração Pública”.

(10) Art. 21 do Estatuto: “Não podem ocupar cargos na Diretoria, no Conselho Fiscal e no Colégio de Representantes: I – os titulares dos cargos do Grupo Direção e Assessoramento Superiores – DAS, ocupantes de funções comissionadas técnicas; e”.

(11) Veja o texto A AGU (a instituição), O AGU (a autoridade) E AS CULPAS. Disponível em: <http://www.aldemario.adv.br/observa/culpas.pdf>. Acesso em 27 out. 2015.

(12) Vários advogados públicos federais são identificados, em conversas informais, como “os caçadores de DASs”.

(13) Existem, e não são poucos, os advogados públicos federais com notáveis aptidões técnicas e administrativas. A permanência ou constante ocupação de cargos comissionados releva uma competência continuamente reconhecida. Esses profissionais inúmeras vezes são estigmatizados quando não são devidamente separados dos “convenientes”.

(14) KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2009. Pág. 77.

(15) Já se registra, com frequência crescente e preocupante, o estabelecimento de relações funcionais entre advogados públicos federais em posição de chefia e subordinação, sob a perspectiva meramente administrativa, na base da intimidação explícita (com gritos, admoestações públicas, “proteção” por vigilantes armados e procedimentos nessa linha).

(16) Ver nota 2.

(17) No dia 2 de outubro de 2015, em reunião dos Procuradores da Fazenda Nacional em exercício na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (órgão central), foi relatado um triste episódio ocorrido no dia anterior na Coordenação-Geral da Dívida Ativa da União. Afirmou-se que durante uma reunião, a Procuradora da Fazenda Nacional Ana Flávia foi admoestada, em voz alta, por outra Procuradora da Fazenda Nacional com a seguinte expressão: "PONHA-SE NO SEU LUGAR". O "alerta" foi realizado depois da Dra. Ana Flávia questionar certos aspectos da situação funcional do Dr. Beggiora (nomeado para o cargo comissionado de Diretor de Gestão da Dívida Ativa da União).

(18) “Só deixo claro que não sou de tombar ... Só se for para cima”. Registro feito em relevante rede social por um Consultor Jurídico de um importante ministério.

(19) “Não se enganem, a maioria de vocês está sendo massa de manobra para um projeto de poder de poucos, extremamente verborrágicos e encostados”. Registro feito em relevante rede social por um Consultor Jurídico de um importante ministério.

(20) “As pessoas não trabalham e se acham no direito de reivindicar uma série de prerrogativas...Trabalhe, faça jus ao que o Estado brasileiro lhe paga, que será reconhecida”. Registro feito em relevante rede social por um Consultor Jurídico de um importante ministério.

(21) Ver a nota 3.

(22) Os critérios de escolha referidos podem assumir perspectivas políticas, técnicas ou a combinação dessas duas. Na primeira linha, são considerados processos de escolha ou eleição entre os pares, mesmo que seja para a formação de listas para submissão à autoridade competente. No segundo caso, são lembrados processos seletivos com inscrição por advogados públicos que atendam certos requisitos de experiência e formação relacionadas com áreas de gestão.

(23) Ver a nota 2.

(24) "redes são sistemas organizacionais capazes de reunir indivíduos e instituições, de forma democrática e participativa, em torno de causas afins. Estruturas flexíveis e estabelecidas horizontalmente, as dinâmicas de trabalho das redes supõem atuações colaborativas e se sustentam pela vontade e afinidade de seus integrantes, caracterizando-se como um significativo recurso organizacional para a estruturação social". OLIVIERI, Laura. A importância histórico-social das Redes. Rede de Informações para o Terceiro Setor, jan/2003.

(25) “A prerrogativa estampada no art. 133 da Constituição Federal se põe como uma condição mesma de exercício altivo e desembaraçado com independência funcional e desassombro pessoal, portanto. Razão de ser da estruturação da atividade advocatícia em lei necessariamente especial ou orgânica (Lei nº 8.906/94)”. HC no 98.631/BA. Relator Ministro Carlos Britto. Julgamento em 02/06/2009. Órgão julgador: Primeira Turma do STF.