Responsabilidade civil do Estado em face da inefetividade do direito à educação

Publicado em 01/2016. Elaborado em 01/2014.

O Estado pode ser responsabilizado pela inefetividade do direito à educação?

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a responsabilização do Estado em face da inefetividade no cumprimento do direito fundamental à educação de qualidade. Para tanto, se faz necessário analisar um dos mais interessantes e polêmicos temas do Direito Administrativo, a responsabilidade extracontratual do Estado, tema este que vem passando por profundas alterações ao longo da história e continua em processo de evolução a partir das discussões acerca das teorias mais adequadas para a tutela dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.

Com o advento do reconhecimento da aplicação imediata dos direitos fundamentais através de prestações positivas do Estado surge a necessidade de materialização do conteúdo do mínimo existencial aos indivíduos. A temática, desse modo, liga-se intrinsicamente à execução de políticas públicas que dependem da disponibilidade de recursos.

Para desenvolver o tema proposto, no primeiro capítulo, o presente estudo cuida de analisar como a remodelação dos paradigmas que nortearam as ciências ao longo do Século XX influenciaram modificações nos conceitos de Estado moderno e de prestação jurisdicional.

O segundo capítulo trata da prestação jurisdicional adequada no Estado Moderno, a partir das novas axiologias surgidas ao longo do século passado, e como tais modificações conceituais influenciaram a devida prestação jurisdicional.

O terceiro capítulo aborda o direito à educação como direito fundamental, sua classificação no bojo da teoria moderna, o tratamento conferido pela Constituição Federal de 1988.

No quarto capítulo perquirimos acerca da teoria da responsabilidade civil do estado moderno, sua evolução histórica, os requisitos de responsabilização à luz da Constituição Federal. Para tanto, foi traçado um histórico da responsabilidade extracontratual do Estado, enfocando principalmente nas principais teorias acerca dos atos omissivos estatais, apresentando o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello e de Marçal Justen Filho sobre o tema.

O quinto capítulo cuida de analisar a necessidade de responsabilização do Estado em face da inobservância do dever de efetivar o direito fundamental à educação de qualidade, abordando, para tanto, a judicialização e o tratamento jurisprudencial que o tema vem recebendo, bem como as políticas públicas para a materialização desses direitos e a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas educacionais em face da questão da reserva do possível.

Nesse sentido, o presente trabalho conclui pela responsabilização do Estado decorrente de omissões ou prestações ineficientes do direito à educação. Ademais, com amparo da axiologia do Estado constitucional moderno, e pela necessidade de respeito e efetivação dos direitos fundamentais, conclui-se que descabe a utilização da teoria da reserva do possível como argumento para afastar a responsabilidade do Estado em casos de violações a direitos, sendo, desse modo, imprescindível a responsabilização do ente público.

2 DA REMODELAÇÃO DOS PARADIGMAS DO DIREITO COM O ADVENTO DO ESTADO MODERNO.

É notório que a pós-modernidade é caracterizada pelo dinamismo das transformações conceituais. Hodiernamente, em todos os setores sociais e científicos, verificam-se a efervescência de novas tendências e descobertas que impelem a remodelação de institutos antes tidos como imutáveis. No entanto, esse processo não foi desencadeado abruptamente, mas por um lento e gradual desenvolvimento histórico-científico que permitiu ao mundo testemunhar tais mudanças.

Nesse sentido, é no século XX que se efetiva boa parte das transformações que remodelaram diversos paradigmas dos diferentes ramos da ciência. Essas transformações foram tão profundas que levaram o escritor britânico Eric Hobsbawm (1996. p. 537), em sua renomada obra “Era dos Extremos”, a asseverar que:

O breve Século XX acabou em problemas para os quais ninguém tinha, nem dizer ter, soluções. Enquanto tateavam o caminho para o terceiro milênio em meio ao nevoeiro global que os cercava, os cidadãos do fin-de-siècle só sabiam ao certo que acabara uma era da história. E muito pouco mais.

Esse “nevoeiro global”, aludido pelo historiador britânico, foi gerado por profundas rupturas descontínuas e revolucionárias de pensamento que provocaram mudanças de paradigmas nas ciências ao longo do século passado. Tais paradigmas são caracterizados por Tomas Kuhn (1996, p. 24.), como uma “constelação de realizações – concepções valores, técnicas, etc.- compartilhadas por uma comunidade científica e utilizada por essa comunidade para definir problemas e soluções legítimas”.

Para o Físico Fritjof Capra (2008, p. 24), as descobertas científicas que marcaram a física moderna na primeira metade do século passado desencadearam um processo de ruptura nos paradigmas que nortearam o desenvolvimento do conhecimento humano até então, superando o modelo cartesiano e convergindo para uma visão sistêmica do mundo.

Nesse sentido, assevera o autor que:

Em contraste com a concepção mecanicista cartesiana, a visão de mundo que está surgindo a partir da física moderna pode caracterizar-se por palavras como orgânica, holística e ecológica. Pode ser também denominada visão sistemática, no sentido da teoria geral dos sistemas. O universo deixa de ser visto como uma máquina, composta de uma infinidade de objetos, para ser descrito como um todo dinâmico, indivisível, cujas partes estão essencialmente inter-relacionadas.

Esse processo de superação dos paradigmas que lastreavam o conhecimento humano no sentido de se buscar a compreensão dos problemas sociais e científicos a partir de uma visão sistêmica e inter-relacional, como não poderia deixar de ser diferente, desencadeou profundas modificações nas relações do Estado com o indivíduo.

Tais modificações, ocorridas principalmente no período pós-guerra, voltaram-se para a gradativa humanização do homem e a sua inserção social. Nesse contexto, os valores liberais amoldaram-se aos novos anseios de sociabilidade e de humanidade e influenciaram profundas modificações no campo social. Essas modificações desencadearam, em grande medida, a superação do modelo Liberal de Estado então vigente e possibilitaram o advento de uma nova concepção de Estado (BARRETO, 2011, p. 55).

É nesse momento de superação dos valores do Estado Liberal que nasce o Estado Social. Segundo elucida o professor Paulo Bonavides (1993, p. 185), essa ruptura valorativa “é o passo decisivo para a derrocada do liberalismo, que se converte em decadência efetiva com a plena ingerência do Estado na ordem econômica.”

Dessa forma, com a ruptura do dogma liberal, lastreado no individualismo e na igualdade formal, percebe-se o desenvolvimento de uma nova axiologia valorativa, voltada para valores sociais e coletivos. A Constituição de Wiemar de 1919, a Constituição Mexicana de 1917, e a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da Rússia de 1918 são os primeiros documentos que demonstram essa supracitada renovação de axiologia valorativa que culmina por fincar os alicerces do Estado Social, com a previsão em seus textos de direitos sociais relacionados à dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto, assistimos uma nova revolução, chamada por Jorge Miranda (2003, p.49) de revolução copernicana do Direito, que evoca os valores constitucionais como valor-fonte da normatividade e da aplicação dos princípios norteadores da interpretação e aplicação do direito.

Sobre o tema, Dirley da Cunha Júnior (2008, p.36) assevera que:

Essa evolução de paradigma, com o reconhecimento da centralidade das Constituições nos sistemas jurídicos e da posição central dos direitos fundamentais nos sistemas constitucionais, tem propiciado o fortalecimento da posição, de há muito sustentada por nós, em defesa da efetividade dos direitos fundamentais sociais e do controle judicial das políticas públicas.

Portanto, percebe-se que, como o advento dessa nova concepção de Estado, e com a ruptura do paradigma do Estado Liberal, a lei perde o seu posto de supremacia, subordinando-se à Constituição. Segundo Marinoni (2007, p. 21), atualmente “constitui slogan dizer que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais”.

Nessa linha, o Estado Social visa equilibrar os direitos sociais e a democracia, coexistindo na mesma ordem jurídica direitos relacionados às liberdades individuais e políticas com o direitos sociais, culturais e econômicos.

Dessa forma, analisando o Discurso teórico que hodiernamente predominante, constatamos que ele fundamenta-se em premissas derivadas da concepção do Estado Democrático de Direito, caracterizadas pela prestação jurisdicional como um Direito Fundamental e pela concepção do processo como instrumento da efetiva tutela desses direitos.

Portanto, com o advento do Estado Democrático de Direito, a prestação efetiva e célere da tutela jurisdicional torna-se um direito fundamental, exigindo modificações legais e conceituais do sistema jurídico como um todo.

A consolidação desse novo paradigma passa reclamar do Estado e do Direito, portanto, uma postura mais efetiva na realização dos direitos fundamentais indispensáveis para o alcance da dignidade da pessoa humana, como os relacionados aos ideais de justiça e igualdade material.

Entretanto, em face da inobservância de efetivação dos direitos fundamentais, surge o relevante papel da jurisdição no Estado Constitucional moderno defesa dos direitos fundamentais. Essa necessidade de concretização dos direitos fundamentais, através de uma prestação jurisdicional célere e efetiva, encontra na temática do acesso à educação de qualidade respaldo constitucional como um direito social, conforme previsão expressa no artigo 6º da Constituição Federal.

Percebe-se especial atenção do constituinte ao tratar do tema no Título referente à “Ordem Social”, asseverando no Capítulo “Da educação, da cultura e do desporto”, na Secção I, em seu artigo 205 que:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Desse modo o sistema educacional é lastreado pelo princípio da universalidade, caracterizando a obrigatoriedade estatal de garantir o acesso e a qualidade educacional como um direito de todos. Portanto, o constituinte reconheceu a educação como direito fundamental de importância relevante para o exercício da cidadania e para o desenvolvimento da personalidade e dignidade da pessoa humana.

É justamente nessa direção que aponta o art. 208, em seu § 2º, ao asseverar que “O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.”

Nesse sentido, é premente a necessidade de se analisar a temática da efetivação e da responsabilização do Estado Moderno em face do descumprimento de seu dever fundamental de prestar uma educação qualificada à população.

3 DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA COM O ADVENTO DO ESTADO CONTEMPORÂNEO.

Uma das mais importantes rupturas de paradigmas verificadas com o advento do Estado Constitucional foi, conforme já apontado no capítulo anterior, o que Jorge Miranda (2003, p.49) chamou de “revolução copernicana do direito”.

Seus efeitos não se limitaram a simplesmente remodelar a legalidade formal da lei e elevá-la a uma espécie de legalidade constitucional. A verdadeira revolução foi mais longe, ela caracterizou-se, segundo Ferrajoli (2001, p. 53), por uma “transformação que afetou as próprias concepções de direito e jurisdição e, assim, representa uma quebra de paradigma”.

Ainda segundo Ferrajoli (2001, p. 53), “essa revolução implicou em uma nova quebra de paradigma, substituindo o velho princípio da legalidade formal pelo princípio da estrita legalidade ou da legalidade substancial”.

Dito isto, percebe-se que a atuação do intérprete não pode mais seguir os métodos clássicos de interpretação pautados na simples subsunção. O neoconstitucionalismo propõe uma interpretação orientada para a efetividade dos direitos.

Analisando a temática DIDIER JR.(2011, p. 29) assevera que

A função jurisdicional passa a ser encarada como uma função essencial ao desenvolvimento do Direito, seja pela estipulação da norma jurídica do caso concreto, seja pela interpretação dos textos normativos, definindo-se a norma geral que deles deve ser extraída e que deve ser aplicada a casos semelhantes.

Desse modo, a norma passa ser o produto da interpretação do texto legal. Ademais, com essa ruptura valorativa tornam-se consagrados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação das normas, expandindo, por conseguinte, a técnica legislativa das cláusulas gerais, exigindo do órgão jurisdicional um papel ainda mais ativo na criação do Direito.

Os princípios, portanto, que até então desempenhavam uma função meramente integrativa do direito, passam a ser compreendidos como norma jurídica, de aplicação imediata e independente em diversas situações.

Percebe-se, dessa forma, a superação da concepção de Direito do Estado Liberal a partir do florescimento de teorias que confirmam o papel “produtivo” da jurisdição na aplicação do direito, superando o papel de puramente declaratório do conteúdo expresso na norma legal.

Nesse sentido, no que tange às teorias acerca do papel da jurisdição, verificamos a superação dos modelos desenvolvidos por Chiovenda e Carnelutti, que ainda hoje servem de lastro teórico da processualística nacional.

A teoria Chiovendiana inspirou o desenvolvimento da natureza publicista do processo, e é caracterizada pela atuação da vontade concreta da lei e inspirada na matriz liberal de Estado. O direito, nessa concepção, nada mais seria do que a aplicação da lei aos casos concretos. “Ao juiz bastaria aplicar a norma geral criada pelo legislador. Aplicação e criação, ai, separavam-se nitidamente” (MARINONI, 2008, p. 94).

Já segundo a teoria de Carnelutti a função da jurisdição seria a de compor a lide criando uma norma individual ao caso concreto. Dessa forma, “a sentença, ou a norma individual, faz concreta a norma geral, passando a integrar o ordenamento jurídico; a composição da lide ocorre quando a sentença torna a norma geral particular para as partes” (MARINONI, 2008, p. 94).

Percebe-se que ambas as teorias lastreiam-se no princípio da supremacia da lei de índole liberal. Segundo Marinoni (2008, p. 95):

As duas teorias, nessa perspectiva, variam apenas porque em uma o juiz declara a norma geral sem produzir uma norma individual e na outra o juiz cria uma norma individual com base na norma geral declarada na sua fundamentação.

Entretanto, com a superação dos valores liberais de Estado, arraigados na isonomia formal e na estrita legalidade, surgiram novos direitos emanados da necessidade de tutela de direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Essa nova característica faz surgir a necessidade de remodelação das teorias clássicas acerca da natureza da jurisdição e seu papel na tutela efetiva dos direitos.

Dessa feita, aduz Lênio Streck (2007, p. 88) que:

A complexidade do mundo contemporâneo expõe a possibilidade e a necessidade de os indivíduos aspirarem não a um reduzido grupo de direitos fundamentais, com uma homogeneidade de características, mas, de outra forma, a um rol principiológico variado que possibilite a conformação normativa da vida social e coletiva do tempo presente.

Portanto, a jurisdição no Estado Constitucional não se limita a conferir proteção aos direitos individuais, mas tutela a agregação de outros direitos de segunda e terceira dimensões. Segundo Alessandro Baratta (1993, p. 46-47) o Estado deverá tutelar de forma agregada esse conjunto de dimensões de direitos, devendo dar resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos.

Assim, nessa ótica de atuação estatal, denominada pelo autor de política integral de proteção dos direitos, é evidente a insuficiência das clássicas teorias do papel da jurisdição para satisfazer as novas necessidades de tutela dos direitos emanados pelo Estado Democrático de Direito.

Conclui-se que, atualmente, com a nova dimensão da função jurisdicional o que realmente interessa saber é como a jurisdição deve responder às necessidades do direito material.

Nesse sentido, assevera Marinoni (2007, p. 114):

A tutela jurisdicional, além de tornar em conta a Constituição, deve considerar o caso e as necessidades do direito material, uma vez que as normas constitucionais devem iluminar a tarefa de tutela jurisdicional dos direitos.

Nessa seara, se faz necessário compreender as normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional. A análise do caso concreto deve perquirir sobre as reais necessidades do direito substancial a ser tutelado, conferindo ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual adequada idônea à proteção (ou tutela) do direito material.

Para Marinoni (2007, p. 119) “o encontro da técnica processual adequada exige a interpretação da norma processual de acordo com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva”.

Diante dessas transformações, resta evidenciada a necessidade de se observar a atuação processual enfatizando a tutela do direito fundamental a ser resguardado, configurando uma verdadeira ruptura paradigmática no que concerne à prestação jurisdicional do Estado, aumentando ainda mais a importância da temática quando o objeto pleiteado corresponde a um direito fundamental da importância da educação.

Desse modo, observa-se, que essa nova teoria de Estado e de prestação jurisdicional molda as balizas de aplicação do Direito, impelindo, tanto o legislador, como o intérprete na direção da promoção dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Essa mudança de paradigma rompeu diversos institutos jurídicos clássicos, e impeliu modificações conceituais nas mais diversas áreas da ciência jurídica, dentre elas a responsabilização do Estado, que, como se verá adiante, passou por profundas rupturas.

4. O SISTEMA EDUCACIONAL BRASILEIRO

4.1 A EDUCAÇÃO COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL.

A Constituição Federal de 1988 insere de forma inequívoca a educação no rol de direitos fundamentais. Nesse sentido o art. 6º da constituição cidadã[2] elenca sua previsão, e os arts. 205 a 214 detalham ainda mais o tema, que ganha importante relevo para o legislador constituinte.

Nesse sentido, verifica-se que o art. 205 aduz que a educação é direito de todos e dever do Estado e da Família, in litteris:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Dessa feita, trata-se de norma constitucional que requer efetivação por parte do Estado através de uma atuação atuante. Logo, é dever do Estado incentivar o pleno desenvolvimento das potencialidades de seus indivíduos, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, pois é inegável que a educação é instrumento fundamental para que o homem possa se realizar como pessoa.

Os princípios constitucionais da educação recebem especial tratamento no art. 206 da carta magna, in litteris:

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

V - valorização dos profissionais do ensino, garantido, na forma da lei, plano de carreira para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, assegurado regime jurídico único para todas as instituições mantidas pela União;

V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, a forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas;

VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

VII - garantia de padrão de qualidade.

VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

Parágrafo único. A lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Percebe-se nitidamente que o regramento constitucional acerca da educação como direito fundamental tem base de natureza eminentemente principiológica, pois regido por princípios informativos que norteiam a sua aplicação.

Dentre o arcabouço princípiológico que se depreende do supramencionado artigo 206 da CF/88, destacam-se o princípio da universalidade, que é manifestado na medida em que a carta magna prevê que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família. O princípio da igualdade de condições, por sua vez, concretiza-se na medida em que o texto constitucional traz importantes ferramentas de manutenção e valoração de potencialidades dos indivíduos.

Também destaca-se o Princípio da liberdade do ensino, que é consagrado como liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. Já o princípio do pluralismo visa concretizar um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: o pluralismo político.

Outro princípio de estaque é o da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, e a valorização dos profissionais da educação escolar. A Constituição também assegura um piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, além de prever o princípio da gestão democrática do ensino público. Portanto, a Educação é considerada um princípio constitucional de direito subjetivo, além de ser obrigatória e gratuita. Constitui-se, desse modo, em direito universal, de caráter econômico e social.

Verifica-se que essa citada universalidade do direito à educação encontra respaldo em diversas cartas internacionais que tratam da questão, entre elas A Declaração do Milênio da ONU já em seu prefácio assevera:

Os líderes definiram alvos concretos, como reduzir para metade a percentagem de pessoas que vivem na pobreza extrema, fornecer água potável e educação a todos, inverter a tendência de propagação do VIH/SIDA e alcançar outros objectivos no domínio do desenvolvimento.[3]

Também a titulo de exemplo podemos citar o Fórum Mundial da Educação, que aconteceu em abril de 2000 na capital do Senegal, Dakar. Tal documento é considerado um marco para a educação global, nele diversos países se comprometeram a atingirem seis objetivos da ‘Educação para Todos’.

O monitoramento das metas estabelecidas no retromencionado documento ajuda na avaliação da educação no mundo, corroborando para a projeção universalista do texto, conforme se depreende do enxerto abaixo:

Nós reafirmamos a visão da Declaração Mundial de Educação Para Todos (Jomtien, 1990), apoiada pela Declaração Universal de Direitos Humanos e pela Convenção sobre os Direitos da Criança, de que toda criança, jovem e adulto têm o direito humano de beneficiar-se de uma educação que satisfaça suas necessidades básicas de aprendizagem, no melhor e mais pleno sentido do termo, e que inclua aprender a aprender, a fazer, a conviver e a ser. É uma educação que se destina a captar os talentos e o potencial de cada pessoa e desenvolver a personalidade dos educandos para que possam melhorar suas vidas e transformar suas sociedades.[4]

É patente, portanto, que a educação é o pilar para a realização de outros direitos como a saúde, liberdade, segurança, bem-estar econômico, participação social e política. Logo, por ser um direito social, a educação é, inegavelmente, um direito público subjetivo, ou seja, tem o atributo de ensejar pretensões jurídicas dos indivíduos em face do Estado na busca pela efetividade das normas constitucionais.

Seguindo essa linha de raciocínio, ponderando acerca da possibilidade de reclamo social pela efetivação dos direitos fundamentais, que assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2009, p. 45):

Este reformismo, que acompanha o intervencionismo estatal típico do Estado providência, veio suscitar a declaração como fundamental, de novos direitos. Estes visam assegurar a todos uma vida digna e a igualdade de oportunidades. São os direitos ao trabalho, à educação, à saúde, ao sustento na doença e na velhice, ao lazer, etc. [...]. Não são meros poderes de agir, meras liberdades, mas têm por característica maior reclamarem contrapartida da parte da sociedade por meio do Estado.

Portanto, o direito à educação e o direito de aprender, conforme dispositivo expresso no texto constitucional, são direitos de todos e dever do Estado e da Sociedade. A educação de qualidade é um direito fundamental de “toda pessoa”, sem qualquer tipo de discriminação, independente de origem étnica, racial, social ou geográfica, logo é um bem coletivo que deve ser acessível a todos. Portanto o direito fundamental à educação de qualidade deve ser capaz de ensejar pretensões jurídicas em face do Estado, ainda mais na presente realidade de Estado Democrático de Direito, que conduz a necessária efetivação das prestações por parte do Poder Público na consecução dos direitos fundamentais.

4.2 A EFICÁCIA E APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O art. 5º, § 1º da CF/88 reforça a ideia de aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais. Nessa esteira, Sarlet (2007, p. 177) ressalta que “também as normas de direitos sociais (inclusive de natureza prestacional) devem, em princípio, ser consideradas como dotadas de plena eficácia e, portanto, direta aplicabilidade, o que não significa (e nem o poderia) que sua eficácia e efetividade deverão ser iguais)”. Assim, todos os direitos fundamentais postos na Constituição devem são dotados de eficácia.

Nesse sentido, os direitos fundamentais, relacionados ao mínimo existencial, devem ser efetivamente observados no mundo dos fatos, aproximando o dever ser da norma com o dever ser da realidade social.

A partir da classificação proposta por José Antônio da Silva (1998), as normas constitucionais seriam dotadas de graus distintos de aplicabilidade e de exigibilidade. Tais normas se subdividiriam em normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata, normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata, entretanto sujeitas a limitações pelo legislador infraconstitucional, e as normas de eficácia limitada subdivididas em duas categorias; as de princípio institutivo e de as de princípio programático, ambas dependendo de regulamentação infraconstitucional para gerarem plena efetividade.

Em relação ao direito à saúde e à educação o supracitado autor assevera que a norma constitucional “institui um dever correlato de um sujeito determinado: o Estado- que, por isso, tem a obrigação de satisfazer aquele direito. Se esta não é satisfeita, não se trata de programaticidade, mas de desrespeito ao direito.” (1998, p.270)

É cediço que não se pode atribuir a mesma eficácia a todos os direitos fundamentais, principalmente aos direitos sociais, que demandam uma prestação por parte do Estado, envolvendo recursos econômicos, análise do quadro social e planejamento político. Entretanto, é possível afirmar que a eficácia dos direitos sociais, que demandam uma ação do Estado, não pode ser vislumbrada apenas sob a ótica jurídica, mas também da inter-relação com diversos seguimentos políticos e sociais. Assim, cabe ao poder político maximizar sua atuação com o fim de garantir a sua eficácia, atuando de forma a se buscar a efetivação plena de tais direitos.

Nesse sentido, com base nessa concepção de efetivação de direitos, é inegável que o Estado tem papel de principal ator da promoção da justiça social. A Constituição deve ser o centro da revolução corpenicana do direito, determinando “a realização substantiva dos direitos sociais, de cidadania e aqueles relacionados diretamente à terceira dimensão de direitos” (Streck, 2002, p. 86).

A ordem jurídica balizada pela Constituição Federal de 1988 deve ser vista como um fator de transformação social, que não pode ser obstaculizada por concepções tradicionais pautadas em doutrinas vetustas e legalistas.

Em países como o Brasil, no qual a concentração de renda gera uma massa de excluídos de direitos fundamentais básicos, não se pode negar que a Constituição deve ter um conteúdo mínimo exigível e vinculante aos três poderes constituidores do Estado com o fim de garantir as condições materiais aos indivíduos.

Nesse sentido, entende Barros (2010, p.180) que não é possível retirar do Estado Brasileiro a responsabilidade de provedor da evolução social, devendo a Constituição servir como guia para essa atuação na medida em que elege “parâmetros de vinculação material para os detentores do poder político não apenas vedar-lhes certas condutas, como também para obriga-los a cumprir tarefas e direcionar suas ações para alcançar finalidades determinadas”.

4.3 A RELATIVIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos e garantias fundamentais estabelecidas na Constituição não podem ser encarados como valores absolutos. O próprio texto constitucional concebe situações em que é possível vislumbrar um conflito entre dois ou mais direitos.

Em face dessa característica a doutrina e a jurisprudência brasileira consagram a ideia de que os direitos fundamentais são relativos, devendo o intérprete, no caso concreto, identificar qual o bem jurídico mais relevante para tutelar a situação, visto que não existe hierarquia entre direitos fundamentais.

Nesse sentido, para Robert Alexy (2008, p.85) a análise da estrutura dos direitos fundamentais deve distinguir regras e princípios, pois, “com sua ajuda, problemas como os efeitos dos direitos fundamentais perante terceiros poderiam ser mais bem esclarecidas”. O Autor destaca, nesse ponto, a importância da satisfação da tutela dos direitos, asseverando serem mandamentos de otimização, in verbis:

(...) princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização. (Alexy, 2008. P.90, grifo do autor)

Ademais, o mencionado autor sustenta que a liberdade jurídica não tem valor sem a liberdade fática; e “sob as condições da moderna sociedade industrial, a liberdade fática de um grande número de titulares de direitos fundamentais não encontra seu substrato material em um substrato vital por eles controlado, ela depende, sobretudo, de atividades estatais.”(Alexy, 2008, p. 504)

Nesse sentido, o intérprete deve sempre buscar respaldo em um arcabouço princípiológico de forma a potencializar a efetividade da normal constitucional. Dentre esse arcabouço principiológico destaca-se o princípio da concordância prática ou da harmonização da forma, que tem por fim ponderar os bens jurídicos tutelados, evitado a aniquilação total de um em relação aos outros. Assim, busca-se tentar impor limites recíprocos aos direitos e princípios envolvidos, para que haja a incidência de todos e para que se possa estabelecer uma solução razoável e equilibrada do conflito. O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, desdobramento do princípio do devido processo legal substancial, também são meios para a resolução dos conflitos entre direitos fundamentais.

Para a utilização do princípio da proporcionalidade é necessário observar os três elementos que o compõem: adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro traduz uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Trata-se do exame de uma relação de causalidade, e uma lei somente deve ser afastada por inidônea quando absolutamente incapaz de produzir o resultado perseguido.

A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância, isto é, na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela norma em questão.

Por último, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que ao se garantir um direito, muitas vezes, é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativo superior ao restringido. O juízo de proporcionalidade permite um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado, ou seja, o resultado obtido com a intervenção na esfera de direitos do particular deve ser proporcional à carga coativa da mesma.

Outrossim, não se pode olvidar a relatividade dos direitos também deve ser balizada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, definida como o núcleo essencial e que na medida do possível deve ser preservada.

4.4 EDUCAÇÃO DE QUALIDADE

É inegável que não basta apenas a previsão constitucional do direito fundamental à educação, é necessário um arcabouço de ferramentas efetivas para a concretização material de uma educação de qualidade. Sobre o tema destaca Martins (2009, p. 52) que a constituição Brasileira da Educação demonstra “a preocupação do legislador constituinte em assegurar o direito ao padrão mínimo de qualidade de ensino fundamental.”

Dessa feita, ao fixar a garantia do padrão de qualidade como princípio, a Constituição Federal assegura a qualidade da educação nas escolas, cabendo ao poder público cumprir os padrões mínimos de qualidade. Logo, conclui-se que a qualidade educacional na realidade nacional só será realmente efetivada se houver a concretização dos princípios elencados no art. 206.

A legislação brasileira incorporou o conceito de qualidade de ensino a partir da Constituição federal de 1988, entretanto, a despeito dessa incorporação, não estabeleceu de forma razoavelmente precisa em que consistiria ou quais elementos integrariam o “padrão de qualidade” do ensino brasileiro.

O documento Educação de Qualidade para todos: Um Assunto de direitos humanos (UNESCO/OREALC, 2007, p. 12)[5], ao tratar do tema, assevera que:

Uma educação será de qualidade se oferecer os recursos e apoio de que cada um necessita para estar em igualdade de condições para aproveitar as oportunidades de aprendizagem e exercer o direito à educação.

Percebe-se da definição um nítido liame com a isonomia em seu sentido material, amparada pela concepção de Estado prestador e garantidor, levando a ideia de promoção de meios concretos para que o indivíduo possa exercer plenamente suas potencialidades.

Nesse sentido, a educação de qualidade deve ser analisada como parâmetro inserto no conteúdo do mínimo existencial. Esse conteúdo mínimo inegavelmente está intrinsecamente ligado à execução de políticas públicas, e tais políticas públicas também inegavelmente dependem da disponibilidade de recursos, pois, conforme assevera Sarlet, (2007, p. 186) “as prestações necessárias à efetivação dos direitos fundamentais dependem sempre de disponibilidade financeira e da capacidade jurídica de quem tenha o dever de assegurá-las".

Entretanto, como assevera Martins (2009, p. 131) “a existência de um direito à educação de qualidade decorre do princípio da qualidade nos serviços públicos, demonstrando que a sua imprecisão conceitual não implica a falta de sua densidade jurídica.”

Ainda segundo o autor, o direito à educação de qualidade consiste num redimensionamento do direito à educação “a partir da irradiação de efeitos do princípio da qualidade e da postura adotada pelo Estado social concretizador em face à proteção dos direitos fundamentais como um todo uno e indivisível” (Martins, 2009, p. 153)

Nesse sentido, o art. 214 da CF/88 traz, inequivocamente, um mandado constitucional voltado para o desenvolvimento da qualidade do ensino no pais, in litteris:

Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a:

I - erradicação do analfabetismo;

II - universalização do atendimento escolar;

III - melhoria da qualidade do ensino;

IV - formação para o trabalho;

V - promoção humanística, científica e tecnológica do País.

VI - estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto.

Ainda no contexto da definição jurídica da educação de qualidade, constatamos a determinação inserta na Lei nº 9.394/96, mais especificamente em seu Art. 87, §1º, no sentido de se elaborar o Plano Nacional de Educação, fixando metas em sintonia com a Declaração Mundial sobre a Educação para Todos, in verbis:

Art. 87. É instituída a Década da Educação, a iniciar-se um ano a partir da publicação desta Lei.

§ 1º A União, no prazo de um ano a partir da publicação desta Lei, encaminhará, ao Congresso Nacional, o Plano Nacional de Educação, com diretrizes e metas para os dez anos seguintes, em sintonia com a Declaração Mundial sobre Educação para Todos.

O projeto do Plano Nacional de Educação que deverá vigorar no país até 2020, por sua vez, foi enviado pelo governo ao Congresso em 15 de dezembro de 2010. Nele constatamos novamente a preocupação com a melhoria da qualidade de ensino e outras diretrizes que devem nortear as ações do Estado, conforme previsão expressa em seu Art. 2º, in verbis:

Art. 2º São diretrizes do PNE - 2011/2020:

I - erradicação do analfabetismo;

II - universalização do atendimento escolar;

III - superação das desigualdades educacionais;

IV - melhoria da qualidade do ensino;

V - formação para o trabalho;

VI - promoção da sustentabilidade sócio-ambiental;

VII - promoção humanística, científica e tecnológica do País;

VIII - estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto;

IX - valorização dos profissionais da educação; e

X - difusão dos princípios da equidade, do respeito à diversidade e a gestão democrática da educação.

Depreende dos dispositivos mencionados a inequívoca necessidade de prestação com qualidade da educação no país. A Administração pública, por sua vez, com as reformas recentes, recebeu como diretriz constitucional a exigência de prestação eficiente dos serviços públicos com a inserção expressa do princípio da eficiência no caput do Art. 37 da CF/88. Portanto, a Constituição manifesta um mandamento expresso para que a administração pública atue de forma eficaz, com o melhor desempenho possível no âmbito da prestação dos serviços públicos e da atuação estatal.

Neste sentido, Bulos (1998, p.77) assevera acerca da necessidade de direcionamento da aparelhagem estatal, voltando-se para a necessária consecução de seus objetivos, in verbis:

“A inserção do princípio da eficiência, ao lado dos vetores clássicos da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade calcou-se no argumento de que o aparelho estatal deve se revelar apto para gerar benefícios, prestando serviços à sociedade e respeitando o cidadão contribuinte”.

Portanto, entende-se que a aplicação do princípio constitucional da eficiência possui como finalidade gerar mudanças no comportamento funcional da Administração, ressaltando ainda que o supra mencionado princípio tem como lastro a busca por resultados satisfatórios com o menor custo possível, e este deve ser visto em face de um interesse da coletividade.

Infelizmente essa noção vai de encontro a diversos exemplos de má-gestão do orçamento público, que acabam ensejando a impossibilidade de atendimento das necessidades básicas dos cidadãos, além de não atender à relação custo-benefício exigida pela constituição em nome do princípio da eficiência.

Seguindo esse raciocínio, pode-se afirmar que a grande discussão atual se refere aos limites e possíveis violações ao princípio da separação dos poderes quando da judicialização do controle das políticas públicas. Nesse sentido, o Poder Judiciário atuaria no sentido de se garantir a efetivação dos direitos fundamentais, e em especial o objeto do presente trabalho, qual seja, à educação de qualidade.

É cediço que a prestação de serviços públicos desenvolvida pelo Poder Público deve garantir a efetividade dos direitos fundamentais e com isso garantir a qualidade da educação, pois se trata de uma garantia constitucionalmente assegurada aos indivíduos que exige uma prestação efetiva por parte do Estado, cumprindo, desse modo, com os objetivos do atual Estado Democrático de Direito.

4.2.1 Formas e critérios de aferição da qualidade educacional

Após reconhecer o direito à educação como direito fundamental do individuo e situá-lo no contexto do moderno Estado Democrático de Direito que impõe ao Estado a implementação positiva e material dos direitos, exigindo uma postura estatal o sentido de prestação efetiva e por consequencia qualitativa do direito á educação, se faz necessário perquirir acerca dos critérios para a apuração dessa supra mencionada qualidade.

Segundo Cury e Ferreira (2010, p.84), existem alguns indicadores para aferição da qualidade educacional na realidade brasileira, segundo o autor dever-se-ia levar em consideração ao erigir tais indicadores as instalações escolares, recursos didáticos em qualidade e quantidade, razão alunos/turma, jornada do aluno, formação dos profissionais, jornada de trabalho dos professores, remuneração de pessoal, projetos especiais da escola e gestão democrática.

Dentre os indicadores possíveis podemos citar o Pisa[6], sigla do Programme for International Student Assessment, que em português foi traduzido como Programa Internacional de Avaliação de Alunos, que é um programa internacional de avaliação comparada, aplicado a estudantes da 7ª (Sétima) série em diante, na faixa dos 15 anos, idade em que se pressupõe o término da escolaridade básica obrigatória na maioria dos países. Esse programa é desenvolvido e coordenado internacionalmente pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), havendo em cada país participante uma coordenação nacional. No Brasil, o Pisa é coordenado pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep).

Outro indicador da qualidade da educação no país, se não o mais importante, é o Índice de Desenvolvimento da Educação Básica, o IDEB, que combina as notas da Prova Brasil/SAEB com as taxas de aprovação, partindo de resultados de avaliações divulgados pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira INEP/MEC.

No Brasil atualmente o principal marco de avaliação diagnóstica da educação básica é o Sistema Nacional da Avaliação da Educação Básica (SAEB). Para o Ensino Médio o Brasil conta com o Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), de caráter voluntário, que passa a ser utilizado como instrumento de análise e diagnóstico.

Com a implementação do IDEB o Ministério da Educação busca fornecer às redes públicas de educação básica o incentivo para seu desenvolvimento. Foi também introduzido um sistema de metas no chamado “Compromisso Todos pela Educação”, no qual foram traçados e divulgados “para cada escola e/ou sistema de ensino participante da Prova Brasil índices progressivos para o IDEB a serem alcançados de dois em dois anos, de modo que a média brasileira em 2021 fosse seis.”(Fernandes; Gremaud, 2009, p.234)

Dessa feita, o direito à educação de qualidade é fruto do que Martins (2009, p.152) chama de “irradiação de efeitos do princípio da qualidade”. Esse atributo surge na medida em que o Estado Democrático de Direito deve adotar uma postura concretizadora de direitos e de proteção aos direitos fundamentais.

5. A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO MODERNO

É inequívoco que a educação é um direito fundamental e que esse direito é uma norma-regra constitucional instrumental e imprescindível para a efetividade dos direitos fundamentais como um todo indivisível. (Martins, 2009, p.153) Também é inequívoco o papel do Estado Moderno no dever de concretização dos direitos fundamentais, logo surge a necessidade de se analisar as consequencias jurídicas e a consequente responsabilização civil do Estado decorrente da não observância de seu dever de prestar uma educação de qualidade.

5.1 CONCEITO

A responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação de reparar outrem por conta de violação a direito ou dever jurídico, violação esta que desencadeou a ocorrência de dano moral ou patrimonial.

Sobre o tema Carlos Roberto Gonçalves (2008, p.01) assevera:

Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.

No que diz respeito ao dever de indenizar do Estado, entende-se atualmente que este por também sujeito de direitos é passível de responsabilização.

Definindo esse entendimento, Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 982), traz a definição de responsabilidade Estatal da seguinte forma:

Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.

Tal conceito, entretanto, surge de uma tortuosa e complexa evolução histórica, que será sucintamente tratada nos próximos tópicos.

5.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Atualmente é pacífico o dever imposto ao Estado o ressarcimento em decorrência de seus atos ou de suas omissões danosas. Entretanto, essa ideia de Estado sujeito de responsabilidades derivou de uma evolução histórica, partindo da total irresponsabilidade até chegar em teorias atuais como a do risco integral.

Nesse desenvolvimento histórico é possível vislumbrar dois regimes distintos para o tratamento da responsabilidade civil do Estado. Nos países anglo-saxões, por exemplo, prevalece a orientação de princípios de direito privado. Nos países europeus prevalece o sistema pautado em normas de direito publico (DI PIETRO, 2009).

É possível identificar quatro fases na evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, tendo por início a irresponsabilidade, passando pela teoria da responsabilidade subjetiva civilista, e por fim as teorias publicitas, fundadas na noção de falta do serviço e na responsabilidade objetiva. Essa evolução histórica ensejou o necessário desenvolvimento de um sistema jurídico próprio para regular o dever de reparar os danos causados pela Administração.

5.2.1 Teoria da Irresponsabilidade

Podemos apontar a fase da irresponsabilidade vigorava a concepção de que o Estado não poderia ser chamado a responder pelos seus comportamentos danosos, tendo em vista as máximas absolutistas que pregavam “o rei não erra”. Essa ideia se balizava no conceito de soberania do Estado, pois este se encontrava em uma posição hierárquica superior dos seus súditos. Entretanto, apesar do afastamento da responsabilidade estatal, os administrados não estavam completamente desamparados, pois, por exemplo, na França admitia-se que legislações específicas criassem o dever de indenizar em determinadas situações (MELLO, 2009).

Entretanto, a superação desta fase de irresponsabilidade decorreu, inequivocamente da afirmação do Estado de Direito. O florescimento das concepções liberais que derrubaram o Estado absolutista trouxeram a afirmação de concepção de Estado pautado pelas revoluções inglesa e americana. Nesse contexto, o dever estatal de reparar danos evoluiu para a fase das teorias civilistas que levava em consideração a noção de culpa cunhada pelo direito privado. Assim, para imputar ao Estado o dever de indenizar era necessário demonstrar a ocorrência de dolo ou culpa do agente público.

5.2.2 Teoria da Responsabilidade Subjetiva

A primeira teoria da fase civilista atribuía a responsabilidade civil do Estado somente nos casos de culpa e dolo quando da prática dos atos de gestão, ou seja, aqueles realizados em igualdade de condição dos particulares. Os atos de império, relacionados com as prerrogativas de coercitividade estavam imunes de responsabilidade. A grande dificuldade de diferenciar os atos de império e de gestão em determinadas situações ensejou o abandono dessa teoria.

A fase civilista, entretanto, evoluiu no sentido de afastar essa dupla personalidade do Estado e passou a aplicar a responsabilidade subjetiva, consistente na “obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto” (MELLO, 2009, p.992). Segundo essa reformulação da teoria civilista a culpa do ente estatal deveria ser analisada nos moldes dos realizados nas relações entre particulares.

As concepções publicistas de culpa administrativa surgem pela dificuldade apresentada ao tentar se aferir uma culpa individual diante da ficção jurídica que consiste o Estado. Assim, a noção de culpa civil é substituída pela concepção de culpa administrativa, decorrente da doutrina francesa (faute du service), analisada a partir da ideia de “falta do serviço”, que ocorre quando este funciona de maneira inadequada ou mesmo nem é realizado pela Administração.

5.2.3 Teoria da responsabilidade objetiva

Essa teoria pauta-se pela comprovação de que o dano decorreu da ineficiência da prestação de um serviço, não seria mais necessário apontar a culpa ou dolo de um funcionário específico.

A superação da teoria da culpa administrativa ocorre com o advento da concepção objetiva de responsabilização. Está consiste na obrigação de indenizar alguém a partir da relação causal entre o comportamento e o dano.

Carlos Roberto Gonçalves (2008, p.31) define essa modalidade de responsabilização da seguinte forma:

A classificação corrente e tradicional, porém, denomina objetiva a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode acusar alguem que não tenha dado causa ao evento.

Na seara publicista essa teoria encontra fundamento na teoria do risco administrativo. Nesse sentido, o dever de indenizar surge a partir da demonstração do nexo causal, do comportamento Estatal e do dano. A responsabilização objetiva do Estado privilegia, desse modo, a igualdade dos ônus e encargos sociais, pois não seria equânime “que apenas algum arque com os prejuízos suscitados por ocasião de atividades exercidas em proveito de todos” (MELLO, 2009, p. 988). Essa teoria na doutrina moderna é tratada sob duas vertentes: a teoria do risco administrativo e do risco integral.

A teoria do risco administrativo é o marco para a tese da responsabilidade objetiva dos ordenamentos modernos. Segundo esta teoria o dever de indenizar do Estado dispensa qualquer análise de dolo ou culpa, bastando apenas a comprovação do dano e a relação causal com a Administração.

A teoria do risco administrativo tem como fundamento justamente na ideia de que, no exercício do dever do Estado em prestar atos em benefícios de todos, este pode causar danos na esfera jurídica de terceiros, impondo-lhe ônus não suportados pelos demais. Assim, deve toda a sociedade arcar com a reparação do administrado que sofreu um dano em prol da coletividade. Percebe-se que o princípio da solidariedade baliza, desse modo, a ideia de compartilhamento dos riscos.

Já a teoria do risco integral consagra a ideia de que a responsabilidade civil do Estado não admite a presença de hipóteses excludentes do dever de indenizar. Seguindo essa linha, se um administrado, por exemplo, contribuísse essencialmente para ocorrência de um dano, ainda assim subsistiria a responsabilidade do Poder Público.

A doutrina elabora diversas críticas contra essa teoria sob o fundamento de que a sua aplicação transformaria o Estado em um segurador universal, o que oneraria de forma excessiva a Administração Pública.

5.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Os contornos da responsabilidade civil do Estado na Constituição Federal de 1988 encontra fundamento no art. 37, § 6º, que assevera: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderá pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Nesse sentido, é cediço que o ordenamento brasileiro adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva. Entretanto, reconhece a doutrina que o supramencionado dispositivo constitucional não deixou explícito se o tratamento jurídico dado a ação seria o mesmo aos danos decorrentes de omissão. Assim, segundo grande parte da doutrina e da jurisprudência, o Brasil adota tanto o regime da responsabilidade civil objetiva, no que se refere às ações, como o regime da responsabilidade civil subjetiva no que tange aos danos decorrentes de omissão.

Tal entendimento, no entanto, sofre duras críticas, pois, hodiernamente propagam-se vozes que sustentam um tratamento uniforme entre os danos decorrentes de atos comissivos e omissivos, através da teoria da objetivação da culpa. Ademais, em tempos de Estado Democrático de Direito, que se pugna pela efetiva tutela dos direitos fundamentais dos indivíduos.

Dessa forma, é importante apontar os contornos das supracitadas teorias frente à legislação brasileira e sua aplicação nos tribunais com o fim de analisar qual teoria tutelará de forma mais eficiente o direito fundamental à educação em caso de inobservância do Estado da obrigação constitucional de prestar o acesso ao direito fundamental á educação de qualidade.

5.3.1 Requisitos da Responsabilidade Objetiva do Estado

A doutrina majoritária aponta para a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva na hipótese de danos ocorridos por ocasião de uma ação estatal.

Essa teoria é lastreada na ideia de risco administrativo. Desse modo, a obrigação de reparar surge com a demonstração de três elementos: fato administrativo, dano e nexo causal. Entretanto, a despeito da comprovação de tais pressupostos, o dever de indenizar só poderá subsistir se não estiver presente nenhuma das hipóteses de excludentes de responsabilidade.

É importante também destacar que o dever de indenizar tanto pode decorrer de uma conduta lícita quanto de uma conduta ilícita, bem como em virtude de uma omissão, como será oportunamente explicitado, tais contornos foram construídos de modo a se garantir a aplicabilidade dos preceitos que regem o Estado Democrático de Direito, caracterizado pela responsabilização do ente estatal e pela prestação efetiva dos direitos fundamentais assegurados pela constituição.

5.3.1.1 Fato Administrativo

O conceito de fato administrativo é fruto de intensa definição doutrinária. Para Diógenes Gasparini (1995, p.60) os fatos administrativos não se preordenam à produção de qualquer efeito jurídico, traduzem mero trabalho ou operação técnica do agente público, por sua vez os atos administrativos, ao contrário, seriam voltados para a produção de efeitos jurídicos.

Entretanto, é cediço de que tanto o fato administrativo quanto o ato administrativo podem ocorrer a partir de condutas comissivas ou omissivas do ente público. Uma parte majoritária da doutrina defende que apenas quando se observar uma ação estatal se aplicaria a teoria da responsabilidade objetiva.

Já que tange as condutas omissivas existe grande divergência doutrinária quanto ao regime jurídico que deve ser adotado. Majoritariamente, a doutrina vem se posicionando pela aplicação da responsabilidade subjetiva, fundada na culpa do serviço. Entretanto, vale destacar a doutrina defendendo o entendimento de que a teoria da responsabilidade objetiva deveria ser aplicada, inclusive nas hipóteses de omissão.

4.3.1.2 Dano indenizável

O entendimento doutrinário e jurisprudencial volta-se para a indispensabilidade da demonstração de um dano jurídico e certo para ensejar a responsabilidade civil do Estado.

Segundo afirma Mello (2009, p. 1011) o dano jurídico pressupõe, em geral, a questão econômica “mas reclama, além disso, que consista em agravo que a ordem jurídica reconhece como garantido em favor de um sujeito”.

Já no que tange ao dano certo, este é definido como aquele no qual é possível sua demonstração ou mesmo valoração econômica, tanto podendo ser atual como futuro, ou seja, alcança tanto o que se perdeu quanto o que se deixou de ganhar.

Comprovados esses pressupostos, o ordenamento jurídico pátrio admite tanto a responsabilização do Estado por danos morais quanto materiais, com previsão, inclusive, no texto constitucional inserto no rol de garantias do artigo 5º.

5.3.1.3 Nexo Causal

É pacífico que o dever de indenizar somente subsiste se restar demonstrado que existia uma relação de causalidade entre a ação ou omissão estatal e o dano. Logo, não é preciso comprovar a culpa ou dolo do poder público no seu comportamento, mas apenas o fato administrativo que seja imputável à Administração.

Nessa esteira, percebe-se que a análise do nexo causal é de vital importância na determinação da responsabilidade do Estado, pois constitui elemento indispensável à responsabilização.

Deve-se salientar, entretanto, que a análise do nexo causal não deve ser feita através de um método de subsunção física ou natural entre a conduta estatal e o resultado danoso. Justen Filho (2008), por exemplo, entende ser imprescindível verificar se houve infração ao dever diligência especial dos agentes estais.

5.3.1.4 Hipóteses de exclusão da responsabilidade

A responsabilização do Estado em face da teoria objetiva encontra hipóteses de excludentes de responsabilidade que acabam por ensejar o rompimento do nexo causal, pois rompido o liame causal cessa a responsabilização. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência vêm apontando a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior e fato de terceiro como hipóteses excludentes de responsabilidade.

Na culpa exclusiva da vítima o nexo causal é rompido justamente por não ser possível imputar ao Estado a causa que ensejou a ocorrência do dano. Diante da inexistência de nexo causal, o ente estatal afasta o seu dever de indenizar.

Por outro lado, encontra-se também rompimento do liame causal nas hipóteses de fato de terceiro, no qual pessoa diversa da vítima e do aparente causador do dano é a responsável pelo evento lesivo. Aqui também só se afasta o nexo causal quando o terceiro for exclusivamente responsável pela ocorrência do dano, mitigando-se a indenização em casos que ocorram a concorrência.

No que tange ao caso fortuito e força, a doutrina enfrenta grande discussão em suas definições, isso porque o Código Civil não faz distinção entre os institutos. Assim, de maneira geral, o caso fortuito e a força maior estão relacionados a acontecimentos imprevisíveis, involuntários e incontroláveis. Nessas hipóteses, não há que se falar em responsabilidade civil do Estado, pois não é possível lhe atribuir à ocorrência do evento lesivo.

Entretanto, é imperioso ressaltar que essa excludente decorrente de caso fortuito ou força maior não possui aplicação absoluta, pois é possível impor o dever de indenizar ao Estado nas circunstâncias em que o é gerado por defeito no fornecimento de algum serviço estatal (MELLO, 2008). Como exemplo, pode-se citar aos eventos naturais que poderiam ser impedidos a partir da execução de alguns serviços públicos.

No que tange ao rompimento do nexo causal, a doutrina vem sustentando também a teoria reserva do possível como causa excludente de responsabilidade. A análise desse instituto, entretanto, será feita em capítulo próprio.

5.3.2 Responsabilidade civil do Estado por omissão

A temática acerca da responsabilização estatal por omissão é bastante divergente na doutrina. Desse modo, vislumbramos duas correntes tratando do tema, a primeira entende que a teoria aplicável à hipótese é a responsabilidade subjetiva, já segunda compreende que a teoria da responsabilidade objetiva é mais adequada.

5.3.2.1 Responsabilidade subjetiva

Com base na teoria da responsabilidade subjetiva o dever de reparar o dano deriva da demonstração da culpa do serviço. Este consiste no mau funcionamento, prestação inadequada ou a sua não prestação.

Quanto a má prestação de serviço, sua aferição decorre da análise de um padrão normal de eficiência, levando-se em conta o meio social, cultural, econômico e tecnológico de determinada sociedade. Deve-se, ainda, observar o nível de exigibilidade do serviço através da análise das leis, regulamentos, normas internas que esbocem as obrigações que o poder público comprometeu-se a realizar para prestar um serviço minimamente eficiente.

Portanto, o dever de indenizar surge quando o Estado deixa de fornecer um serviço no qual estava obrigado. Nesse sentido, assevera Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 1003) que “se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu o dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo”

Continuando o seu raciocínio Mello (2009, p. 1003) que a responsabilidade por ato omissivo decorre inequivocamente de um comportamento ilícito. Tal ilicitude só pode ser aferida através da responsabilidade subjetiva, pois esta é derivada de negligência, imprudência e imperícia, que ensejam a análise do elemento culpa ou mesmo dolo, quando se tratar de omissão com o fim deliberado de violar norma jurídica determinante de uma obrigação.

A culpa ou dolo da Administração não deve ser provado pelo administrado, pois lhe impor tal ônus tornaria quase impossível a responsabilização do Estado nessas hipóteses, ante a sua falta de recursos técnicos e econômicos de demonstrar o funcionamento da máquina administrativa no cumprimento de suas obrigações. Assim, pode-se concluir há uma presunção relativa de culpa do Estado, quanto à má ou a inexistência de prestação de serviço público. Dessa feita, o ônus de demonstrar que a omissão estatal não decorreu de imprudência, imperícia ou negligência, com o fim de afastar a responsabilidade, é da Administração Pública.

Dito isto, é possível concluir responsabilidade subjetiva só se configura, portanto, a partir da omissão estatal, com a prestação ineficiente ou não prestação do serviço, a comprovação do dano sofrido, bem como da demonstração da culpa do ente estatal, através da ocorrência de uma ilicitude.

5.3.2.2 Responsabilidade objetiva

Tratando da responsabilidade do Estado por omissões sob a ótica da responsabilidade objetiva Justen Filho (2008, p. 955) assevera que a responsabilidade civil do Estado encontra fundamento no dever especial de diligência “consistente em prever as consequências de sua conduta ativa e omissiva, adotando todas as providências necessárias para evitar a consumação de danos a terceiros”.

Desse modo, o autor destaca que esse dever desse ser vislumbrado a partir de um regime jurídico próprio, devendo, portanto, ser mais rigoroso do que o aplicável aos demais membros da sociedade. Nessa linha de raciocínio, conclui-se que em qualquer caso é possível observar a existência de um elemento subjetivo.

Verifica-se que das condutas comissivas existe um patente desrespeito ao dever de diligência. Esse desrespeito enseja a conclusão que, caso não presentes excludentes de ilicitude, ocorreu uma conduta dolosa ou culposa do agente estatal, fato que leva a responsabilidade objetiva do Estado.

Já em relação as condutas omissivas, Justen Filho (2008, p. 956) faz uma diferenciação acerca das hipóteses de dano derivados em omissão. Segundo o autor seriam ilícitos omissivos próprios e ilícitos omissivos impróprios. Os omissivos próprios, segundo o autor “são equiparáveis aos atos comissivos, para efeito de responsabilidade do Estado”.

Já os ilícitos omissivos impróprios seriam caracterizados pela existência de uma norma prescrevendo resultado danoso, que se consuma pela abstenção do poder público em realizar os atos necessários para evitá-lo.

Nessa hipótese, não há uma presunção de infração a um dever de diligência, que deve ser analisada concretamente a partir da análise das atribuições estatais.

Descumprido o dever de diligência mesmo nas situações de omissão imprópria a responsabilidade será objetiva, pois, como explica Marçal Justen Filho (2008, p. 959) “o tratamento jurídico dos atos omissivos e comissivos é único e equivalente. A responsabilização civil dependerá da infração a um dever jurídico de diligência.”

Portanto, a responsabilidade civil do Estado deve ser analisada através da noção de objetivação do elemento subjetivo. Logo, segundo essa vertente doutrinária as hipóteses de exclusão de responsabilidade já mencionadas são casos em que não há elemento subjetivo reprovável por parte do agente que desempenha a função estatal.

6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DA INEFETIVIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO DE QUALIDADE

A Constituição federal de 1988 elenca uma série de ferramentas jurídicas de modo a instrumentalizar a tutela jurisdicional do direito fundamental à educação. Nesse sentido, assevera Martins (2009) tratar-se da “Constituição Brasileira da Educação”, pois traz um arcabouço jurídico com o fim de instrumentalizar a tutela jurisdicional na proteção deste direito fundamental. Segundo o supracitado autor, esse arcabouço jurídico ultrapassaria o Capítulo III do Título VIII – Da Ordem Social.

Com a atual Constituição e das leis que regulamentam a materialização do direito à educação surgem meios jurídicos necessários para instrumentalizar sua efetivação. Com isso, o judiciário adota um papel relevante no implemento de tais garantias constitucionais através do que Cury e Ferreira (2010, p. 55) denominam de Judicialização da Educação.

Esse fenômeno instrumentaliza discussões judiciais como à garantia de acesso ao ensino público, merenda escolar, transporte escolar, vaga em creches e pré-escola, transferência compulsória, cancelamentos de matrículas etc., ou seja, uma série de questões que gravitam em torno da temática qualidade na educação e que instrumentalizam o acesso efetivo da garantia fundamental pelos indivíduos, haja vista a característica de prestador do Estado contemporâneo.

6.1 JUDICIALIZAÇÃO DA EDUCAÇÃO

O sistema normativo brasileiro elenca uma série de objetivos que constituem deveres de prestação do Estado para com os indivíduos. Dente estes objetivos podemos destacar o Art. 205 da CF/88, ao aduzir que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Também destacamos o Art. 53 da Lei 8.069/90, Lei que dispões sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao asseverar que:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.

Na mesma esteira garantidora segue o Art. 2º da Lei 9.934/1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, a asseverar que “a educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Nesse sentido, a par das garantias de prestação do direito fundamental à educação de qualidade, torna-se imperioso analisar as consequências jurídicas advindas da ineficiência do Estado em contemplar tais objetivos.

Caminhando no sentido da responsabilização do ente público pela inefetividade na efetivação da mencionada garantia constitucional, a doutrina visualiza no Art. 206, VII, da Constituição Federal o princípio da “garantia do padrão de qualidade”.

Já o Art. 211 do texto constitucional indica os responsáveis pela educação de qualidade, ao aduzir que:

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.

§ 4º Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.

§ 5º A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular.

Desse modo percebe-se um regime de colaboração entre os entes públicos, com a previsão expressa da União como garantidora de equalização de oportunidades educacionais e do padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira.

Ocorrendo a inobservância do retro mencionado padrão mínimo de qualidade deve surgir o dever do Estado em atuar, e em caso de omissão ou atuação insuficiente deve surgir o direito à responsabilização civil.

Entretanto, como já aludido no capítulo atinente aos métodos de aferição da qualidade na educação, essa análise perpassa pela busca de indicadores. Em que pese previsão expressa de dispositivos legais trazendo a exigência de garantia padrões mínimos de qualidade no ensino, discute-se sobre a necessidade de um parâmetro de referência para possibilitar a atuação judicial.

6.2 CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS EDUCACIONAIS

6.2.1 Políticas Públicas

Política pública para Höfling (2001, p. 31) é “o Estado implementando um projeto de governo, através de programas, de ações voltadas para setores específicos da sociedade”. Nesse sentido, a implementação e manutenção das políticas públicas só são possíveis através de um processo decisório que transpassa por diferentes órgãos estatais e agentes da sociedade civil.

Para Mello (2008, p. 808) políticas públicas são “um conjunto de atos unificados por um fio condutor que os une ao objetivo comum de empreender ou prosseguir um dado projeto governamental para o País”. Segundo o autor, é plenamente possível controlar juridicamente políticas públicas, pois se um ato é possível de controle o conjunto também o será.

Dessa forma, assevera o mencionado autor, dissertando acerca do controle jurisdicional das políticas públicas, in litteris;

Assim como agredir um princípio é mais grave que transgredir uma norma, empreender uma política – que é plexo de atos – que seja em si mesma injurídica é mais grave que praticar um simples ato contraposto ao Direito. Logo, se é possível atacar o menos grave, certamente será possível atacar o mais grave. (MELLO, 2008, p. 808)

São legitimados, portanto, para manifestar-se contra as políticas públicas ineficientes o Ministério Público, os habilitados para a propositura da ação civil pública, bem como qualquer cidadão que demonstre o gravame pessoalmente infringido pela política pública.

Assim, segundo Mello (2008, p. 808) “o que legitima o cidadão não é a particularidade do gravame, mas o fato de subtrair um bem jurídico de que pessoalmente desfrutaria se a ordem jurídica fosse obedecida”.

6.2.2 Intervenção do Poder Judiciário nas Políticas Públicas

A realização de direitos através da intervenção do Poder Judiciário é tema bastante controverso na doutrina. Boa parte da doutrina tende a defender a não intervenção do Poder Judiciário, no que concerne à definição das políticas públicas e a escolha das prioridades orçamentárias.

Puga essa vertente que essas questões estão no campo da discricionariedade do administrador, “tanto no momento de elaboração das leis orçamentárias, cuja iniciativa é privativa do Poder Executivo, quanto no momento da execução do orçamento” (MÂNICA, 2010, p. 4).

Ademais, argumenta-se ainda acerca da ausência de previsão legal de pretensão individual do particular contra os poderes públicos em matéria de implementação de políticas públicas, bem como da ilegitimidade dos magistrados, posto que não são eleitos. Desse modo, a atuação dos juízes nessas questões ensejariam uma invasão política das atribuições de outro poder assegurados constitucionalmente (FREIRE JUNIOR, 2005).

Já a vertente doutrinária que autoriza intervenção judicial irrestrita nas políticas públicas sustenta que inexiste diferença ontológica entre ato da Administração que tenha por escopo implementar determinada política pública e os demais atos administrativos, pois todos estão vinculados aos mesmos princípios administrativos.

A negação de efetivação dos direitos fundamentais, a partir da ineficiência da realização das políticas públicas, comprometeria, desse modo, a realização do Estado Democrático de Direito, que depende inequivocamente do acesso dos cidadãos aos direitos relacionados ao conteúdo do mínimo existencial. Sobre o tema ressalta Ana Paula de Barcellos (2008, P. 140):

Se a Constituição contém normas nas quais estabeleceu fins públicos prioritários, e se tais disposições são normas jurídicas, dotadas de superioridade hierárquica e de centralidade no sistema, não haveria sentido em concluir que a atividade de definição das políticas públicas – que irá, ou não, realizar esses fins – deve estar totalmente infensa ao controle jurídico.

Em que pese a divergência doutrinária, deve-se observar que a Constituição estabelece, entre os objetivos fundamentais da República, a construção de uma sociedade justa e solidária, garantindo o desenvolvimento, erradicando a pobreza e reduzindo as desigualdades sociais (art. 3º). Portanto, a realização desses direitos relacionados ao mínimo existencial deve ser concretizada a partir da atuação do Poder Judiciário, sob pena de o texto constitucional perder a sua força normativa.

6.2.3 Reserva do possível e controle Judicial das Políticas Públicas educacionais

Ao tratar de políticas públicas na busca por efetivações de garantias fundamentais é inevitável não adentrar na temática da reserva do possível. É pacífico na doutrina moderna que os direitos advindos da superação do Estado Liberal dependem de uma prestação positiva do Estado. Por depender de uma prestação positiva necessitam da disponibilidade de recursos financeiros do Estado na sua implementação.

Dessa feita, as políticas sociais básicas, como a política educacional, exerce uma necessária subordinação frente à todas as demais políticas públicas, impondo ao Estado a sua concretização de forma efetiva, ensejando, portanto, uma atuação garantidora estatal. É nesse sentido que assevera Baratta (2001, p.49):

As políticas sociais básicas têm uma função primária e geral e que, com respeito a estas, todas as outras políticas devem ser subsidiárias e residuais; em segundo lugar, que a concepção dinâmica do princípio da igualdade impõe aos Estados membros da Convenção e à comunidade internacional, respectivamente, o respeito de um padrão mínimo de normas do Estado social e de uma regulação do desenvolvimento econômico que respeite os critérios do desenvolvimento humano e não seja contrário a eles.

Portanto, em face dessa eficácia subordinante das políticas públicas básicas, essenciais à manutenção do mínimo existencial dos indivíduos, a limitação orçamentária dos Estados não pode servir de óbice da efetivação dos direitos sociais.

Essa constatação foi fruto de embate que surgiu originalmente na jurisprudência Alemã, sendo conhecida como o embrião da teoria da reserva do possível. Sobre o tema Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 189) assevera que:

A prestação reclamada deve corresponder àquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade. Com efeito, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. Assim, poder-se-ia sustentar que não haveria como impor ao Estado a prestação de assistência social a alguém que efetivamente não faça jus ao benefício, por dispor, ele próprio, de recursos suficientes para seu sustento. O que, contudo, corresponde ao razoável também depende – de acordo com a decisão referida e boa parte da doutrina alemã – da ponderação por parte do legislador.

Fica evidenciado que o tema requer um equacionamento adequado e sistemático à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade de forma que a reserva do possível não sirva apenas para a como um obstáculo para a efetivação dos direitos sociais, mas também como uma ferramenta para a sua concretização. Nesse sentido ressalta Dirley da Cunha Júnior:

Os problemas de “caixa” não podem ser guindados a obstáculos à efetivação dos direitos fundamentais sociais, pois imaginar que a realização desses direitos depende de “caixas cheios” do Estado significaria reduzir a sua eficácia a zero, o que representaria uma violenta frustração da vontade constituinte e uma desmedida contradição do modelo do Estado do Bem-Estar Social. (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 713):

Percebe-se, desse modo, que a intervenção do Poder Judiciário no controle das políticas públicas torna-se essencial para a efetivação dos direitos fundamentais. Analisando a temática sob o prisma do Estado Democrático de Direito atual, e interpretando o sistema de garantias constitucionais à luz dos princípios fundamentais é imperioso admitir que o órgão jurisdicional determine a redistribuição dos recursos públicos existentes, investidos em áreas como a educação, possibilitando a aplicação de políticas voltadas para a garantia do mínimo existencial.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 45, reconheceu a possibilidade de controle jurisdicional de políticas públicas, com fim de efetivar os direitos sociais, conforme decisão monocrática do Ministro Celso de Mello:

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. (BRASIL, 2004)

Continuando, quanto à reserva do possível, observa o Ilustre Ministro que “comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto constitucional”. Entretanto, não deixou de ressaltar os limites para a invocação de tal instituto jurídico pelo Estado, in litteris:

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.(Brasil, 2004)

Tendo por base as permissões aventadas pela supra citada decisão da corte maior de de boa parte da doutrina, é imperioso concluir que o Estado não pode se eximir da obrigação constitucional de promoção de uma educação de qualidade para seus cidadãos.

Seguindo essa linha de raciocínio, comprovado má gestão, por exemplo, com os recursos do FUNDEB, o judiciário pode, depois de acionado, determinar a correta aplicação dos recursos na manutenção e desenvolvimento da educação básica pública, observando-se os respectivos âmbitos de atuação prioritária dos Estados e Municípios, conforme estabelecido nos §§ 2º e 3º do art. 211 da Constituição Federal.

Dessa forma, a atuação do Poder Judiciário no controle das politicas públicas educacionais deve ser voltado para a consecução dos objetivos das instituições educacionais de todos os níveis de acordo com os preceitos legais voltados ao desenvolvimento da qualidade no ensino, atuando em setores como os relacionados com despesas de aquisição, manutenção e funcionamento das instalações e equipamentos necessários ao ensino, uso e manutenção de bens e serviços, remuneração e aperfeiçoamento dos profissionais da educação, aquisição de material didático, transporte escolar, entre outros.

6.3 DA NECESSÁRIA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ESTADO EM FACE DO DANO GERADO PELA PRECARIEDADE DA EDUCAÇÃO.

Em que pese a constatação de que o direito à educação de qualidade é um direito fundamental que requer uma atuação positiva e eficiente do Poder Público, sua discussão jurisprudencial, até o momento, limita-se a questões pontuais, tais como o direito à creche e pré-escola, Ações Civis Públicas movidas por Ministérios Públicos Estaduais em face de municípios, matrículas em estabelecimentos públicos etc.

Entretanto, no âmbito dos Tribunais Superiores ainda não se encontra uma discussão efetiva quanto a inefetividade da qualidade da educação, talvez por conta da complexidade do tema, como assevera Cabral (2008, p.150):

“não há nenhuma decisão emitida pelos Tribunais Superiores Brasileiros sobre ações pleiteando a qualidade do ensino ou a responsabilização do Poder Executivo pela falta de qualidade, em nenhum nível de ensino.”

Em que pese a ausência dessa discussão no âmbito do judiciário seus efeitos nefastos são evidentes na população brasileira. Constatando indicadores como os fornecidos IDEB – Índice de Desenvolvimento da Educação Básica, verificamos que os resultados e metas apresentadas pelo sitio da internet[7], referentes aos anos iniciais e finais do ensino fundamental, bem como do ensino médio, encontram resultados alarmantes, ficando em diversos casos abaixo da meta estabelecida pelo próprio governo federal.

Verifica-se dos citados resultados uma diferença expressiva de rendimentos nos pontos atingidos em relação ao ensino privado. Nesse sentido. constata-se que em 2011 nos anos finais do ensino fundamental a escola pública Estadual obteve 3.9 (Três ponto nove) pontos, a Municipal, por sua vez, obteve 3.8 (Três ponto oito) pontos, já a escola privada obteve 6.0 (Seis) pontos, ou seja, um resultado expressivamente maior do que o do ensino público. Já em relação ao ensino médio o contexto de desnível continua, com a escola Estadual perfazendo pífios 3.4 pontos, contra 5.7 pontos da escola privada. Ou seja, tais dados demonstram um verdadeiro abismo entre a qualidade de ensino privado e público e indicam uma patente inobservância do princípio da eficiência no que tange a prestação da educação no âmbito da Administração Pública.

Ainda no contexto da qualidade da educação no país, podemos vislumbrar que o Brasil ocupa o 53º (Quinquagésimo terceiro) lugar em educação, entre 65 (Sessenta e cinco) países avaliados no PISA-Programa Internacional de Avaliação de Alunos[8].

O analfabetismo funcional de pessoas entre 15 anos ou mais foi registrado em 13,6% (Treze virgula seis por cento) no ano de 2009 (IBOPE - Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística)[9]; Ademais, ao avaliar as 5 (Cinco) metas estabelecidas pelo programa Todos pela Educação[10] percebemos que ainda há muito o que fazer para se alcançar o nível de ensino que garanta a plena eficácia do direito fundamental à educação de qualidade.

Ao analisar tais indicadores é imperioso reconhecer que se faz necessário a responsabilização objetiva do Estado em decorrência da inobservância dos seus deveres constitucionais em garantir aos cidadãos uma educação que corresponda ao mínimo existencial. Esse posicionamento pode ser vislumbrado como uma possível solução para a problemática na busca pela efetiva concretização da garantia constitucional.

Desse modo, a aplicação do art. 37, § 6º da Constituição da República torna-se um importante instrumento para concretização dos direitos fundamentais essenciais para a realização da dignidade da pessoa humana, inclusive frente às omissões estatais. Ademais, a inobservância do princípio da proporcionalidade torna a ação ou omissão estatal antijurídica, indicando uma falha no dever de fornecer a educação pública com qualidade e eficiência, ensejando, portanto, o dever de indenizar à coletividade em sede de Ação Civil Pública ou ao indivíduo especificamente lesado em Ação individual.

Portanto, essa máxima da obrigatoriedade na condução da efetiva implementação das garantias constitucionalmente asseguradas à população exerce uma força subordinante contra o próprio Estado através do reconhecimento de um direito público subjetivo perfeitamente exercitável e passível de responsabilização frente à inobservância e consequentes prejuízos. É nessa direção que assevera Paulo Afonso Garrido de Paula (1995, p. 94), in litteris:

Se o dever do Estado conduz à definição de políticas sociais básicas, o direito de todos leva à existência de direito público subjetivo, exercitável, portanto, contra o Poder Público. Assim, reconhece-se que o interesse tutelado pelo direito social tem força subordinante, isto é, subordina o Estado ao atendimento das necessidades humanas protegidas pela lei.

Nesse sentido, é possível concluir que diante de um dano juridicamente relevante em virtude de omissões ou ações estatais, que inviabilizem a concretização do mínimo existencial dos cidadãos no que tange a garantia de um padrão mínimo de qualidade do ensino ensejam a possibilidade de responsabilização civil do Estado, principalmente através da condenações em obrigações de fazer, como por exemplo, na obrigação de contratação de docentes, de materiais pedagógicos, equipamentos etc.

Nesse diapasão, conclui-se que é imperiosa a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva e do princípio da proporcionalidade, inclusive nos casos de omissões estatais no âmbito educacional como meio mais eficiente para impedir que o Estado continue inerte em relação aos seus deveres constitucionais de garantir uma educação de qualidade, e com isso efetivamente concretizar a educação de qualidade, uma das garantias constitucionais mais caras ao futuro da nação.

7 CONCLUSÃO

Diante dos aspectos abordados para a confecção do presente trabalho, é possível se fixar algumas premissas que serão apresentadas topicamente com o intuito de expor os objetivos buscados com a elaboração desta pesquisa.

O Estado Constitucional moderno foi forjado a partir de uma ruptura de paradigmas que lastrearam o conhecimento humano ao longo do século passado. Estas modificações desencadearam transformações nas relações do Estado com o indivíduo impelindo uma busca por efetivação dos valores sociais e coletivos.
Tais rupturas paradigmáticas levaram a remodelação de institutos basilares para o Direito, a exemplo do conceito de tutela jurisdicional. Hodiernamente, a prestação jurisdicional deve buscar a prestação efetiva e célere do direito, ainda mais ao tratar-se de garantias constitucionalmente asseguradas como a educação de qualidade.
O Direito à educação é um direito fundamental, reconhecido expressamente pela Constituição como direito social, o que enseja uma prestação positiva do Estado Democrático de Direito, caracterizado como estado garantidor de direitos.
A existência de lacunas no Processo do Trabalho enseja uma preocupação cada vez maior com as ferramentas para solução de antinomias provenientes da aplicação subsidiária com as normas do Direito Processual Civil.
O Direito à educação deve ser analisado sob o ponto de vista dos princípios informadores que o compõe, desse modo desse ser prestado de forma eficiente e com qualidade.
A qualidade na prestação educacioal faz parte do conteúdo do mínimo existencial e tem conformação universal, visto que prevista em diversos documentos internacionais, sendo, portanto, uma obrigação do Estado sua prestação satisfatória.
Desse modo, conclui-se que a qualidade educacional é aferível por meio de diversos indicadores e é fruto da irradiação do princípio da eficiência.
Com a evolução da teoria da responsabilidade civil do Estado, é imperioso tecer considerações acerca da não prestação com qualidade do direito fundamental à educação com qualidade. Isso porque, como direito fundamental que é, a educação é capaz de gerar direito subjetivo à atuação do Estado, em casos de prestação ineficiente ou omissões.
Em relação ao controle jurisdicional das políticas públicas educacionais, percebe-se que em países como o Brasil, onde a inércia/omissão dos poderes públicos contrariam frontalmente o núcleo essencial da Constituição, qual seja, os direitos e garantias fundamentais, não seria viável abrir mão da intervenção da justiça nessa área. Por isso, institutos que são utilizados pelo Estado para afastar a sua responsabilidade, como a reserva do possível, não podem ser interpretados da mesma forma como é feita em países centrais, como a Alemanha.
Diante dessas constatações, e verificando a situação precária da educação pública no Brasil, fica claro que é necessário responsabilizar o Estado, através da teoria objetiva, pelos danos causados à violação do mínimo existencial dos indivíduos, seja por atos decorrentes de uma ação, seja por atos decorrentes de uma omissão. A análise dessa responsabilidade também está relacionada a observância pelo poder público do princípio da proporcionalidade, que se transforma em uma importante baliza para aferição da antijuricidade das políticas públicas empreendidas ou não pelo Estado no setor educacional.

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Notas

[2] A Constituição Cidadã - Discurso proferido pelo Presidente da Assembléia Nacional Constituinte, Deputado Ulysses Guimarães, em 27 de julho de 1988. Acesso 04 de abril de 2013. Disponível em WWW: URL: http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/plenario/discursos/escrevendohistoria/Ulysses-Guimaraes constituicao-cidada.pdf

[3] Disponível em WWW: URL: http://www.unric.org/html/portuguese/uninfo/DecdoMil.pdf.Acesso 04 de abril de 2013.

[4] Disponível em WWW: URL: http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001275/127509porb.pdf.Acesso 04 de abril de 2013.

[5]. Disponível em WWW: URL: http://unesdoc.unesco.org/images/0015/001505/150585por.pdf. Acesso 18 de fevereiro de 2013

[6] Disponível em WWW: URL: http://www.iff.edu.br/cooperacao-internacional/PISA-programa%20Internacional%20de%20avaliacao.pdf. Acesso 18 de fevereiro de 2013.

[7]. Disponível em: http://ideb.inep.gov.br/resultado/resultado/resultadoBrasil.seam?cid=26438. Acesso 18 de fevereiro de 2013

[8] Disponível em: http://www.oei.es/noticias/spip.php?article1490. Acesso 15 de fevereiro de 2013.

[9] Disponível em: www.ibope.com.br/opp/.../paper_INAF.doc. Acesso 16 de fevereiro de 2013.

[10] Disponível em: http://www.todospelaeducacao.org.br/educacao-no-brasil/dados-das-5-metas/. Acesso 16 de fevereiro de 2013.

Autor

Wendel N. Piton Barreto

Pós-graduado em Direito de Estado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Advogado.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PITON BARRETO, Wendel N.. Responsabilidade civil do Estado em face da inefetividade do direito à educação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4572, 7 jan. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/45644. Acesso em: 19 abr. 2024.

Responsabilidade civil do Estado em face da inefetividade do direito à educação