A inseminação artificial e os direitos do nascituro

RESUMO: A inseminação artificial ainda traz consigo grandes polêmicas, o presente trabalho visa, diante disso, apresentar a problemática que existe quando direitos inerentes ao nascituro encontram limitações no princípio da privacidade, o qual protege os doadores de sêmen nas técnicas de reprodução assistida. Foram analisados os direitos assegurados ao concebido dotado de personalidade, apresentado as teorias existentes que versam sobre esse instituto, as formas de reprodução humana, bem como o sigilo nas doações. O estudo feito através de pesquisa bibliográfica e documental, através de livros, internet, traz a abordagem do direito à vida, bem como o direito à dignidade da pessoa humana deve prevalecer sobre o direito à privacidade, sendo observadas todas as situações hipotéticas de caso fortuito.

PALAVRAS-CHAVE: Inseminação Artificial. Direito à privacidade. Direitos do Nascituro.

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1 INTRODUÇÃO

Reprodução, em biologia, traduz-se na função por meio da qual os seres vivos produzem descendentes, dando continuidade, dessa forma, à sua espécie. Para os seres humanos, a reprodução tem como finalidade a geração de novos indivíduos, sendo algo natural do ser humano.

Tal reprodução é sexuada e ocorre através da união de duas células, quais sejam, o óvulo, que é o gameta feminino e o espermatozóide, gameta masculino. Essas tentativas de reproduzir são feitas de maneira natural, através da relação sexual entre homem e mulher.

No entanto, há alguns casais que sozinhos não conseguem reproduzir devido à infertilidade ou esterilidade. Enquanto que a primeira é a dificuldade encontrada em gerar filhos devido a problemas na ovulação, alterações tubárias, endometriose, alterações no útero, problemas na ejaculação ou no transporte de espermatozóides; a segunda consiste na incapacidade de gerá-los, que se deve a alguns fatores como fator cervical, fator uterino corporal, fator ovarino, dentre outros Diante disso, tais casais têm que optar por outros meios.

Com intuito de perpetuação da família, o homem buscou soluções na medicina e na ciência. Uma dessas soluções seria a inseminação artificial, que consiste numa técnica de reprodução assistida em que ocorre a deposição mecânica do sêmen no aparelho genital da mulher, a fim de fecundar o óvulo. Outra técnica é a fertilização in vitro, em que o óvulo feminino é fecundado por espermatozóides fora do corpo da mulher, sendo, depois de fecundado, implantado no seu útero. Assim com essas formas de reprodução, é possível a geração de novos indivíduos.

A partir do momento em que o indivíduo, denominado nascituro, é concebido já passa a possuir direitos, como por exemplo, curatela, alimentos, direito à vida, direito a dignidade da pessoa humana, direito de conhecer sua origem. No entanto, esses direitos contrapõem-se surgindo várias controvérsias, pois os doadores de sêmen encontram-se protegidos pelo princípio da privacidade, pelo fato de uma das regras da inseminação artificial ser o sigilo nas doações.

Deve-se então conceder à família e ao nascituro o máximo de amparo legal, em relação aos direitos previstos, protegendo além dos problemas a serem enfrentados ante essa nova realidade trazida pelos avanços na área da ciência tecnológica.

Nesse sentido, o presente estudo relaciona-se com a explanação do direito do nascituro concebido por inseminação artificial, o qual se encontra amparado em Projetos de Lei, além de doutrinas bem como as técnicas de inseminação artificial, o sigilo nas doações e a possibilidade de quebra do direito à privacidade.

Como metodologia empregada no presente estudo, destaca-se a pesquisa bibliográfica e a análise interpretativa da legislação pertinente ao tema, com discussão doutrinária de seus vários entendimentos, além de pesquisa exploratória, constituindo como objetivo a análise dos direitos do nascituro concebidos por inseminação artificial e por fim a resolução dos conflitos entre princípios.

Ante o exposto, questiona-se: Como se dá a inseminação artificial e quais suas formas? Quais as teorias existentes acerca da personalidade jurídica? Em que consiste o direito a privacidade dos doadores de sêmen? Quais direitos estão assegurados ao nascituro? Cabe direito à alimentos ao nascituro? Encontrando-se o direito à vida ameaçado pode ser quebrada a privacidade? As respostas das citadas perguntas consistem no tema do presente Artigo Científico: Os Direitos do Nascituro Concebido por Inseminação Artificial.

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2 O NASCITURO E O INÍCIO DE SUA PERSONALIDADE JURÍDICA

Derivado do latim naciturus, o significado de nascituro é propriamente um feto, um ser que ainda está em desenvolvimento no ventre materno, já foi concebido, mas que ainda não nasceu.

Para Diniz (1998, p. 334), nascituro é:

Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.

Sendo o nascituro um ser dotado de personalidade jurídica formal, impende destacar o significado de personalidade jurídica. Para Gonçalves (2009, p.70):

O conceito de personalidade jurídica está umbilicalmente ligado ao de pessoa. Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano. Pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica.

É necessário para que o nascituro adquira personalidade jurídica, nascer com vida. É a hipótese da primeira respiração que faz valer a personalidade, mas o Código Civil Brasileiro (CC) assegura os direitos do nascituro, desde a concepção. Dispõe o artigo 2º do Código Civil Brasileiro: ''A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro''. Ou seja, em consonância com o sistema adotado, tem-se o nascimento com vida como o marco inicial da personalidade. Respeitam-se, todavia, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois neste momento já inicia a formação do novo ser.

Para se dizer que nasceu com vida, é necessário que o feto tenha respirado, inflado de ar os pulmões, podendo ser comprovado através do exame clínico chamado docimasia hidrostática. Se respirar, viveu, ainda que tenha chegado ao óbito logo depois. Essa questão é crucial no direito das sucessões para saber sobre a possibilidade de direito à herança ou se esta será transmitida diretamente ao filho.

Com a existência de problemáticas a cerca da natureza jurídica do nascituro e se este é dotado de personalidade ou não, surgiram três teorias. A primeira, chamada de natalista, afirma que o nascituro possui mera expectativa de direito, só alcançando a personalidade após o nascimento com vida, como claramente mostra a primeira parte do art. 2º do CC/02, anteriormente citado, mas ressalvam-se, contudo, os direitos do nascituro desde a concepção. Essa teoria é a que melhor disciplina os direitos patrimoniais.

A segunda teoria é a concepcionista, surgiu sob influência do direito francês. Ela assegura ao nascituro personalidade, desde a concepção, possuindo, assim, direito a personalidade antes mesmo de nascer, ou seja, sendo ele ainda um feto porém já concebido, ele terá personalidade jurídica sem estar atrelado a uma condição.

A terceira e última teoria, é a da personalidade condicionada, ela também reconhece a personalidade desde a concepção, entretanto está atrelada a uma condição que é o nascimento com vida, seria então uma possível condição suspensiva. Para que essa teoria fosse a dominante deveria haver uma considerável transformação no ordenamento jurídico brasileiro.

O Código Civil é de clareza solar ao adotar a teoria natalista, segundo mostra o artigo anteriormente citado, mas, na prática adota a teoria concepcionista. Não adentrando muito em tal aspecto, é relevante esclarecer que o nascituro tem direitos assegurados desde a concepção no ordenamento jurídico brasileiro, os quais serão analisados logo abaixo.

2.1 Direitos do nascituro

O nascituro é considerado pessoa, e como tal, a ele são garantidos alguns direitos em lei, ainda que desprovido de capacidade para exercê-los. Dessa forma, mesmo sendo uma expectativa de vida é portador de direitos, dentre eles, ao estado de filho, à representação, à curatela, à adoção e entre outros, destacando, especialmente, o direito à vida.

A Constituição Federal de 1988 no seu Art. 5º faz menção a este direito:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...

A importância do direito à vida é porque dele derivam outros como o da integridade física, honra e imagem, no entanto, dependentes do nascimento com vida.

A proteção à imagem do nascituro encontra-se no art. 5º, V e X da Constituição Federal:

Art.5º V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Outro direito inerente ao nascituro desde a concepção é o direito a curatela. Como mostra Barbosa (2010, p. 33):

O instrumento da curatela é utilizado para proteger o direito patrimonial do incapaz, impedindo-lhe que seja prejudicado financeiramente levando-lhe a miséria. Curador é aquela pessoa nomeada representante encarregada de representar o curatelado (pessoa incapaz de exercer seus atos civis), atuando sempre em defesa e em seu benefício.

Os direitos à vida, à integridade física e à dignidade da pessoa humana estão presentes no momento em que a mãe tem a obrigação de zelar pela vida do feto, bem como o Estado. Neste caso, a mulher tem o direito e dever de fazer um acompanhamento adequado da gestação usando dos recursos oferecidos pelo Governo.

O Estado deverá prover recursos para que o nascituro se desenvolva de maneira saudável, para que não tenha nenhuma deficiência mental ou física causadas pela ausência de acompanhamento médico ou nutricional.

As garantias básicas para uma gestação digna cabem ao Estado, o qual realiza por meio de atendimento pré-natal e apoio alimentar à gestante, além do que necessitarem. Portanto, tem direito de receber pensão alimentícia em virtude da gravidez. Como o Estado não tem condição de ajudar a todos, ele transforma a solidariedade familiar em dever alimentar.

2.2 Direito do nascituro a alimentos

Pelo princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, fica assegurado ao nascituro o direito de receber alimentos para garantir suas necessidades vitais, possuindo, desta forma, capacidade postulatória para pleitear alimentos. O direito de alimentos está amparado pela Constituição Federal, e com base nisto, cabe ao Estado preservá-lo desde a concepção.

Welter (2003, p. 131) relata na sua obra sobre alimentos no Código Civil:

[...] o nascituro tem o direito de promover ação de alimentos contra o responsável pela gravidez, seja ou não casada com ele, podendo pedir, a título de alimentos, o necessário para o parto, incluindo enxoval, despesas médicas, hospitalares, etc.

Tal direito é concedido ao nascituro para viabilizar também à gestante condição de manter uma gravidez saudável e propiciar um bom desenvolvimento do feto, através dos alimentos gravídicos, aqueles devidos à gestante durante o período de gravidez e que englobam necessidades como assistência médica e psicológica, exames complementares, entre outros direitos. São devidos pelo pai, quem recebe é a gestante, mas são direcionados ao nascituro.

Como há questão de necessidade os parentes são os primeiros convocados a auxiliar quem não têm condições de sobreviver por seus próprios meios. No art. 1694, §1º do CC fica evidente que o prestador de alimentos, podendo ser parentes, cônjuges e os companheiros, deve prestá-los de acordo com a sua capacidade econômica e necessidade do alimentando. O art. 1694,§1º do CC relata:

Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Portanto, o direito de receber alimentos está intimamente ligado ao direito à vida, pois é necessário para subsistência de qualquer pessoa.

Miranda (1971, p.197) mostra a importância de prover alimentos:

Durante a gestação, pode ser preciso à vida do feto e à vida do ente humano, após o nascimento, outra alimentação ou medicação. Tais cuidados não interessam ao concebido. Por outro lado, há despesas para roupas e outras despesas que têm que ser feitas antes do nascimento, delas exigir a pessoa logo ao nascer. O ''quantum'' de alimentos é limitado, e o que escreveu Oliveira Cruz ''o maior desses direitos é, sem dúvida o de ser alimentado e tratado para poder viver, assim pode a mãe pedir alimentos para o nascituro, hipótese em que, na fixação, o juiz levará em conta as despesas que se fizerem necessárias para o bom desenvolvimento da gravidez, até o seu termo final, e incluindo despesas médicas e medicamentos.

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3 FORMAS DE REPRODUÇÃO HUMANA

O significado do termo reprodução é o surgimento de novos indivíduos, é o fato de seres vivos produzirem descendentes.

A reprodução humana natural se dá pela relação sexual entre homem e mulher, e depende da união de duas células: o óvulo- que é o gameta feminino e o espermatozóide- o masculino. Já a reprodução assistida, trata-se de um conjunto de técnicas realizadas por profissionais especializados na área da saúde, que visam obter a gestação que se encontra impossibilitada por motivo de infertilidade. A técnica de inseminação artificial ou também conhecida como reprodução assistida consiste na união do sêmen ao óvulo por meios não convencionais e sim por processos mecânicos e com a utilização de recursos médicos, cujo objetivo é a gestação.

A fecundação, etimologicamente, é derivada do termo em latim fecundatio, proveniente do verbo fecundare, que significa ''fertilizar''. Ela é utilizada quando um dos parceiros apresenta algum problema no processo reprodutivo, ou por vontade de uma mãe, por exemplo, que não têm parceiro e quer ter um filho, opta pela inseminação artificial. Existem inúmeras técnicas de reprodução assistida, como por exemplo, doação de óvulos, sêmen, congelamento de material biológico, mas entre essas técnicas devem ser destacadas, a forma in vivo (GIFT) e in vitro (ZIFT).

Segundo Souza (2011, p. 13):

A fertilização pelo método ZIFT consiste na retirada do óvulo da mulher para fecundá-lo na proveta com sêmen do marido ou de outro homem, após o que, introduz o embrião já formado no seu útero (ou no de outra mulher). Já no método GIFT, o sêmen do marido ou de outro é inoculado na mulher sem que haja qualquer manipulação externa do óvulo ou embrião.

A técnica in vivo ocorre dentro do corpo da mulher, e encontra apoio da Igreja Católica, quando os gametas utilizados são do próprio casal. Enquanto a técnica in vitro, é o que conhecemos como bebê de proveta, a fecundação se dá, logo, fora do corpo da mulher.

Tanto a inseminação artificial in vivo como in vitro podem ocorrer, em geral, por duas formas como comenta Barboza (2003):

Inseminação artificial homóloga e heteróloga. A primeira, os gametas utilizados são do próprio casal, pressupondo que a mulher seja casada ou mantenha união estável. Na segunda forma de inseminação, o gameta é doado por um terceiro, é utilizada nos casos de infertilidade do marido ou incompatibilidade sanguínea do fator Rh, é cabível também após a morte do marido ou companheiro.

Essas duas formas, ou seja, homóloga e heteróloga, serão melhor analisadas a seguir.

3.1 Inseminação Homóloga

A inseminação homóloga é a técnica que é feita com o esperma do marido, tendo produção normal de sêmen, mas por algum motivo, podendo ser anomalia, não ocorre gestação pelo modo convencional.

Camargo (2003, p. 30-31) a fertilização in vitro homóloga:

Consiste na reprodução assistida realizada mediante a doação ou recepção do material genético de casais que buscam uma solução para seus problemas de fertilidade ou de sexualidade, ou seja, os gametas (espermatozóide e óvulo) pertencerem ao próprio casal solicitante.

Pressupõe-se que a mulher seja casada ou viva em união estável e que este material genético que foi colhido seja de seu consorte, ou seja, com todas estas características presume-se a paternidade, o que, em tese, não gera problemas quanto à filiação.

Observa-se, com isso, que, como nesse tipo de inseminação, o material utilizado foi do companheiro ou marido e foi concebido na constância da união estável ou do casamento não há que se falar em desconhecimento da paternidade, devendo ser assegurado ao nascituro e, posteriormente, ao ser gerado, todos os seus direitos previstos em lei e a responsabilidade do pai.

No caso da inseminação artificial homóloga, não há negar inafastável a responsabilidade do cônjuge varão em assumir a paternidade, esteja ele ou não em convivência conjugal, dispensando-se, a tanto, a sua autorização, para a presunção, certo que concebido o filho, artificialmente, no período de vida a dois, estão a salvo os direitos do nascituro, desde a concepção (art. 2º do texto consolidado), inclusive o de ser gerado e de ser gestado e nascer. (Barros, 2002, p. 199.)

Este tipo de técnica não apresenta grandes problemas jurídicos, já a técnica de reprodução heteróloga traz grandes questionamentos.

3.2 Inseminação Heteróloga

O outro tipo de reprodução assistida é a heteróloga, que ocorre quando há a utilização de gametas doados de forma anônima.

Dá-se quando há um caso de infertilidade por parte do companheiro ou marido - por ausência completa de espermatozóides, por obstruções nas vias excretoras dos testículos, hipofertilidade, ou até por ser portador do vírus HIV-. . Nesse tipo de inseminação, deve haver a autorização marital, pois caso não ocorra, o parceiro está livre de todos os encargos e responsabilidades que lhe serão atribuídas, como mostra o art. 1597 do CC: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”

Se houver acordo consensual, e o consorte der a autorização, ocorre a paternidade sócio-afetiva, já que se trata do mesmo sistema de adoção.

Outro caso comum, neste tipo de técnica, ocorre quando a mulher tem o desejo de ter um filho sozinha. A fecundação é feita, logo, com espermatozóides de um doador, que geralmente fica armazenado em banco de sêmen, sendo protegida a sua identidade, pois neste tipo de técnica os nomes dos pacientes são trocados por códigos numéricos.

Recorre-se a este tipo de técnica quando a esterilidade é duvidosa, quando houver casos de subfertilidade ela não é cabível, devendo ser utilizada somente como última opção, não devendo ser realizada se causar grave risco de saúde para o paciente ou para o nascituro.

Como é um procedimento sigiloso, ao casal e ao doador são assegurados vários direitos, como integridade física, pois é uma técnica que tem seus riscos, e direito à privacidade. É obrigatório o anonimato do doador, como também do receptor, segundo determinação da Resolução do Conselho Federal de Medicina e o Projeto de Lei 2855/97.

A questão é que em que pese o anonimato enseja segurança ao doador, todo ser humano tem direito a buscar sua origem e, com isso, ter seus direitos e deveres assegurados, como por exemplo, a obrigação de prestar alimentos e reconhecimento de sua origem. Ocorre, então, um choque entre princípios constitucionais e entre direitos fundamentais, os quais serão, doravante, estudados.

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4 DIREITO À PRIVACIDADE

Um dos pressupostos que interessa ao presente estudo é a questão da privacidade do doador. Anonimato significa ter sua identidade preservada, não ter divulgado seu nome ou assinatura. Quando se faz doação a bancos de sêmen, esses doadores não podem ser conhecidos, o que pode chegar ao conhecimento da outra parte são suas características físicas, como a cor do olho, a cor da pele, entre outras.

No momento em que se faz a doação, o doador assina um termo e então esta é feita de forma gratuita e espontânea, ficando impedido o doador de conhecer a identidade da parte receptora e vice-versa, como se vê na Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1358/92, inciso IV, nº 3:

Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

O anonimato dos doadores está relacionado ao direito à privacidade e configura um direito subjetivo fundamental que deve ser respeitado, como prevê a Constituição Federal de 1988 em seu inciso X, art. 5º, (já mencionado anteriormente) que: ''são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação''. Portanto, sendo direito fundamental violado, é plenamente cabível a indenização pelo dano moral ou material como resultado desse desrespeito.

Outro artigo no ordenamento que assegura o direito à privacidade é o art. 21 do Código Civil de 2002 e diz que: ''a vida privada da pessoa é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. ''

Observa-se, ademais, que alguns doutrinadores procuram justificar o anonimato alegando que pode haver diminuição de doadores com a quebra do sigilo e que, para essas crianças concebidas, não seria bom o conhecimento da sua origem, já que, de acordo com eles, é para o bem-estar psicológico delas, as quais, caso contrário, sentir-se-iam deslocadas na sociedade pela forma como foram geradas. Defendem, também, que, não haveria intervenção de terceiros na sua educação e elas se integrariam melhor à família.

Como já demonstrado, a privacidade é um direito fundamental não devendo ser violado. No entanto, em vários países, é permitida a quebra do anonimato para solucionar questões relativas à saúde ou para ter conhecimento da sua origem.

Dessa forma, levando em conta a questão da privacidade do doador com a possibilidade de futuramente o filho necessitar de cuidados, inicia-se uma colisão entre princípios, destacada adiante.

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5 CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS

Primeiramente, convém verificar que examinando-se o exemplo de uma mulher que obteve a autorização do marido para fazer a inseminação artificial, continuando o laço familiar ou mesmo o rompendo, o marido ou companheiro, que no caso seria o pai desta criança já que equivale a adoção, terá responsabilidade com o ser gerado, conforme assegurado no art. 2º do Código Civil ou seja, existe na inseminação heteróloga, a presunção de paternidade em que havendo autorização, este teria todas as responsabilidades e obrigações perante o filho que foi concebido com o esperma de outra pessoa (do doador). Já no caso da negativa de autorização por parte do marido, sobre ele não acarretará nenhuma responsabilidade. Outro exemplo que merece ser mencionado é o de determinada mulher, que, não tendo companheiro ou marido, decide ter seu filho sozinha e opta pela técnica de reprodução assistida e devido a um caso fortuito ficou sem condições de sustentar a criança ou mesmo sem renda, é que surge o problema.

A partir do momento em que a criança que foi gerada passa a enfrentar dificuldades, não apresentando recursos necessários para sua sobrevivência, e enfrentando situações de extrema necessidade, a questão da privacidade daquele doador de sêmen encontra-se ameaçada, surgindo o tal celeuma.

A criança concebida por meio de inseminação artificial, que não conhece seu pai biológico ou não apresenta pai presumido, no caso da inseminação heteróloga, não apresenta laços de filiação, pois foi criada somente pela mãe, como ocorre em muitos casos. Entretanto, todo filho tem direito de conhecer sua origem, não importando o método pelo qual ele foi concebido, seja por reprodução natural, seja por reprodução assistida. Este direito é corolário ao direito da dignidade da pessoa humana e exige um exame delicado, pois remete às origens do interessado.

Existem, desta maneira, dois lados: o do nascituro que tem direito a investigar sua origem e o seu direito de receber alimentos assegurados pelo Código Civil de 2002 e o do pai, que foi o doador do esperma, sendo assim, o pai biológico. A grande questão reside no fato de que a este pai biológico está assegurado o direito à privacidade.

O direito à descoberta da sua origem genética encontra embasamento ao princípio da dignidade da pessoa humana, já que é fundado no direito de personalidade assegurado à pessoa, tratando-se de um direito fundamental. Negar à pessoa o direito de descobrir suas origens é negar-lhe a sua própria identidade, uma vez que o direito à identidade genética é um direito fundamental personalíssimo, e, assim, insuscetível de renúncia.

Como assevera Donizetti:

No âmbito do Direito, os argumentos desfavoráveis ao anonimato do doador são de ordem constitucional, porquanto esteados no entendimento de que a imposição dessa obrigatoriedade atenta contra a Lei fundamental. Para essa corrente, observância do anonimato do doador de gametas pelos “estabelecimentos” que cuidam da infertilidade, bem como para aqueles que fazem a doação do material, contraria o princípio da dignidade da pessoa humana, que, segundo eles, atinge tanto a criança, que nascerá com a utilização do material recebido, quanto o próprio doador. A dignidade da criança é lesionada quando é retirado o direito de ter acesso às suas origens, uma vez que ao privá-lo desse conhecimento ela é quase que transportada para o mundo animal. Afinal, o que diferencia a reprodução dos seres humanos e dos animais é o conhecimento das origens e a vinculação que se estabelece cm quem lhe concedeu.

Como já supracitado, o Conselho Federal de Medicina (CFM) por meio da resolução, proíbe a quebra do sigilo com relação aos doadores de esperma, todavia é garantido a todo ser humano o reconhecimento de sua origem, um direito fundamental. Portanto, o filho poderá investigar e descobrir a sua ascendência biológica, devendo ser quebrado o sigilo que faz parte da inseminação artificial.

Em sentido oposto a resolução do CFM, há o Projeto de Lei (PL) 1184/2003, (ainda está em trâmite) o qual prevê a possibilidade de acesso a essas informações quando o indivíduo gerado manifestar interesse em conhecer o processo que o gerou, bem como sua origem e identidade biológica, e não somente em casos médicos, a exemplo da identificação de doadores para transplante. Conforme o disposto no art.4º §§1º e 2º do PL 1184/2003:

Art. 4º O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para ambos os beneficiários, nos casos em que a beneficiária seja uma mulher casada ou em união estável, vedada a manifestação da vontade por procurador, e será formalizado em instrumento particular, que conterá necessariamente os seguintes esclarecimentos:

[...]

§ 1º O consentimento mencionado neste artigo será também exigido do doador e de seu cônjuge ou da pessoa com quem viva em união estável e será firmado conforme as normas regulamentadoras, as quais especificarão as informações mínimas que lhes serão transmitidas.

§ 2º No caso do § 1º, as informações mencionadas devem incluir todas as implicações decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade de a identificação do doador vir a ser conhecida.

O Projeto de Lei referido acima trata das possibilidades da quebra do sigilo quando da autorização da lei, como no caso de interesse em saber o meio pelo qual foi concebido e a identidade do seu pai, manifestada a vontade do interessado ou da possibilidade de ser necessário para a vida ou saúde e com relação ao possível casamento. Isto pode ser visto conforme o art. 8º e art. 9º, §1º:

Art. 8º Os serviços de saúde que praticam a Reprodução Assistida estarão obrigados a zelar pelo sigilo da doação, impedindo que doadores e beneficiários venham a conhecer reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo absoluto das informações sobre a pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida.

Art. 9º O sigilo estabelecido no art. 8º poderá ser quebrado nos casos autorizados nesta Lei, obrigando-se o serviço de saúde responsável pelo emprego da Reprodução Assistida a fornecer as informações solicitadas, mantido o segredo profissional e, quando possível, o anonimato.

§ 1º A pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida terá acesso, a qualquer tempo, diretamente ou por meio de representante legal, e desde que manifeste sua vontade, livre, consciente e esclarecida, a todas as informações sobre o processo que o gerou, inclusive à identidade civil do doador, obrigando-se o serviço de saúde responsável a fornecer as informações solicitadas mantidas os segredos profissionais e de justiça.

A Resolução nº1358/92 acabou por facilitar a busca do interessado pelo pai biológico, já que não fica permitida uma quantidade imensa de doações, ou seja, o pai biológico não terá obrigações com ''duzentos filhos'' e as clínicas terão um banco de dados com informações que são necessárias para descobrir sua filiação, podendo ser solicitadas pelo Poder Judiciário, em caráter de urgência. É o que se percebe das palavras de Moreira (2010, p.5):

Supondo-se que o doador tenha doado sêmen a duzentas mães, será pai de duzentos filhos, tendo, reciprocamente, pai e filhos, direito a alimentos. O pai, com duzentas ações de alimentos contra ele, chegaria, facilmente, a insolvência. Tal objeção, no entanto, é afastada face à Resolução nº 1358/92 que prevê que o registro das gestações evitará que um doador tenha produzido mais que duas gestações, de sexos diferentes, em uma área de um milhão de habitantes. Dentre outras cautelas, a mesma norma dispõe que as clínicas, os centros ou os serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores. Essas informações, em última análise, podem ser solicitadas, em segredo de justiça, pelo Poder Judiciário.

O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura que o direito de reconhecimento de filiação pode ser exercido sem qualquer restrição, devendo, então, o legislador zelar pela permanência de nenhuma norma que implique em obstáculos à descoberta da paternidade biológica, devendo, então, o direito à privacidade ser quebrado.

Portanto, ao conceder à pessoa o direito de conhecer sua identidade genética, está-se garantindo o exercício de seu direito de personalidade e a possibilidade de, através dos pais biológicos, ter respostas para as diversas dúvidas e questionamentos que fazem parte da sua vida, além das questões psicológicas e biológicas inerentes a este caso.

Outra situação hipotética relevante, como já exemplificada acima, é a da mãe que passa necessidade por ocorrência de um caso fortuito, situação extrema, e não tem condições de dar alimentos aquela criança, sem pai adotivo ou sem conhecer o pai biológico, surge uma indagação: de quem ela deve pleitear alimentos?

A mãe que quis ter seu filho sozinha assumiu o risco de sustentá-lo, prezar pela sua sobrevivência, mas diante de uma situação extrema, é possível pedir ao doador os alimentos com base no binômio necessidade-possibilidade.

Conforme relatado previamente, o direito à alimentos é necessário para a subsistência, manutenção do direito à vida, que é o maior direito assegurado pela Constituição Federal, dessa forma, o direito à privacidade não pode se sobrepor ao direito à vida.

Entretanto, cada caso deve ser examinado individualmente pelo juiz, devendo ser feito um estudo prévio das possibilidades: se essa mãe realmente não tem condições de manter seu filho; se não tem parentes próximos; se só pode recorrer ao pai da criança; se é plenamente viável a ação; e, podendo ser aceito se for plenamente visível a necessidade da prestação dos alimentos, em preservação ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana. Esta hipótese de prestação de alimentos por parte de doador anônimo não deverá virar regra e sim uma exceção, pois o direito à privacidade também deve ser observado, podendo com essa modificação acarretar uma redução de doadores. Sendo assim, diante de situações extremas, os doadores no momento em que estiverem assinando o termo de doação de sêmen devem estar cientes, podendo vir a ser responsabilizados.

Destarte, é possível o sacrifício do direito de privacidade do doador por um bem maior, que é a continuidade da vida além da descoberta da filiação. Desse modo, quando passar por situações de necessidade, seria possível mediante esta descoberta utilizar-se de seus direitos, entre eles o direito a pedir alimentos, sendo assegurado o dever de prestar alimentos na solidariedade humana que existe no seio familiar para ajudar no sustento de quem não tem como prover sua própria sobrevivência, tendo como paradigma a preservação da dignidade humana e do direito à vida.

A Lei de Alimentos trata da obrigatoriedade de prestá-los, não existindo, portanto, direito de escolha do legitimado passivo em prestar ou não. O doador apresenta legitimidade passiva na ação de alimentos não apenas pelo vínculo de parentesco, como também com relação à preservação de dois direitos fundamentais, o direito à vida e o direito à privacidade.

Examinando-se o caso, a mãe deverá entrar com uma ação contra a empresa que detém o banco de sêmen para conseguir informações sobre o doador. E, então, pleitear ação de alimentos contra ele.

Moreira (2010, p.5), mostra a importância dos alimentos:

Os alimentos, que têm como finalidade a tutela da vida, sendo necessário ao sustento, à habitação, à roupa, à alimentação, ao tratamento de moléstias e, se o alimentado for menor, às despesas de criação e de educação, embora não possam sofrer mitigação, esbarram no critério objetivo expresso no binômio necessidade-possibilidade. Assim se tem a necessidade de uma pessoa ter o seu sustento provido por outrem, diante da impossibilidade de fazê-lo por conta própria e, por outro lado, a possibilidade da pessoa obrigada a suportá-la. A lei faculta ao alimentado o ônus de investigar e de demonstrar as possibilidades do alimentante, mas não de invadir seus segredos. Ou seja, o direito a privacidade não deve retroceder mais do que seja necessário.

Então, como já observado anteriormente, quando o direito de maior importância encontrar-se ameaçado é justificável a quebra do sigilo nas doações para proteger a vida de um ser, não devendo o direito a privacidade retroceder mais do que o realmente necessário.

Outro caso que, também, pode haver a possibilidade da quebra do sigilo é se esse filho vier a necessitar por questões de saúde, de uma doação de órgãos, e o pai doador ser compatível. Somado isso ao principio da dignidade da pessoa humana, vê-se a necessidade de garantir os direitos fundamentais a uma vida digna, que no caso em comento deve ser garantido o direito à saúde. Conforme Sarlet (2001, p. 60):

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.

O estado em que o necessitado se encontra é considerado uma situação degradante, senão veja-se: necessitar de um órgão e, através de informações médicas, descobrir que seu pai biológico é compatível, porém estar protegido pela privacidade oriunda das inseminações artificiais, dificulta a doação e, consequentemente, a preservação da vida, constituindo assim uma afronta ao princípio citado. No PL 1184/2003, abarcando tal situação, está assegurado o direito de quebra de sigilo, possuindo alguns limites, como demonstrado no art. 9º §2º:

§ 2º Quando razões médicas ou jurídicas indicarem ser necessário, para a vida ou a saúde da pessoa gerada por processo de Reprodução Assistida, ou para oposição de impedimento do casamento, obter informações genéticas relativas ao doador, essas deverão ser fornecidas ao médico solicitante, que guardará o devido segredo profissional, ou ao oficial do registro civil ou a quem presidir a celebração do casamento, que notificará os nubentes e procederá na forma da legislação civil.

Pode ocorrer a quebra do sigilo também nos casos de celebração de casamento, em virtude de não ser justo expor o ser humano à possibilidade de casar-se com sua irmã biológica, como também, a intimidade de uma pessoa não é tão importante ao ponto de impossibilitar que outro indivíduo tenha chance de evitar alguma doença grave.

Diante de tantas polêmicas, como exemplo o direito à vida em conflito com o direito à privacidade, e também um conflito entre regras estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina, busca-se uma possível solução. Levando em conta a teoria de Alexy, quando há um choque entre regras, deve ser introduzida uma cláusula de exceção ou declara-se a invalidade desta. Como demonstra o pensamento de Alexy apud Steinmetz (2001, p.12):

[...] um conflito entre regras caracterizado pelas conseqüências contraditórias quando da aplicação ao caso concreto, pode ser solucionado de dois modos: introduzindo uma cláusula de exceção em uma das regras, ou declarando a invalidade, ao menos de uma das cláusulas, com base em critérios como Lex superior derogat legi inferiori. Isso é decorrente do fato de que as regras prescrevem imperativamente uma exigência, prevêem um fato e determinam a conseqüência normativa, e havendo um conflito impõe-se um juízo de validez ou invalidez.

Todavia, o choque de princípios não se resolve com uma cláusula de exceção, nem com um juízo de invalidez, mas através de um juízo de peso, observando a ponderação de bens, as circunstâncias relevantes e os argumentos contrários, o que resultará na prevalência de um princípio em relação ao outro, de modo a buscar a concordância de ambos de uma maneira harmônica e equilibrada.

Como o direito a vida é o maior direito assegurado pela Constituição Federal, deverá prevalecer sobre outros princípios, sendo observado o princípio da proporcionalidade. E observando a tese de Alexy, uma possível cláusula de exceção à regra do sigilo é que deveria haver no momento em que o doador fosse fazer a doação de sêmen: um termo constando que concordando com a possibilidade de ter o sigilo quebrado quando ocorrer uma situação de caso fortuito, resta facultado a ele decidir se irá doar o órgão que seu filho biológico precisa, visto que são indispensáveis para sobreviver. O doador de sêmen tem a possibilidade de escolher assegurado no art. 15 do Código Civil de 2002: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

Já no tocante ao conhecimento da origem biológica, segundo o PL 1184/2003, basta a livre manifestação do interessado em conhecer o método pelo qual foi concebido que a identidade civil do doador de sêmen será divulgada, observados os limites ao princípio da privacidade e analisando a ponderação de interesses, que, como demonstrado, encontra total respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana.

Segundo Cabral (2011 p. 25):

[...] É intolerável que o direito da criança de conhecer sua origem genética deva prevalecer em relação ao direito à intimidade, o que seria como reduzir o ser humano à condição de “coisa”, retirando-lhe a própria dignidade, uma vez que a diminuição da proteção à intimidade, na maioria dos casos concretos, pode gerar apenas poucos embaraços, enquanto o desconhecimento da sua ascendência genética pode interferir na vida do indivíduo, gerando-lhe graves seqüelas morais.

Dentre essas seqüelas morais, como já citadas anteriormente, está o psicológico da criança, que, por não saber quem é seu pai, acaba se sentindo diminuída e excluída.

Por fim, entende-se que a restrição causada ao direito fundamental à privacidade do doador, não se mostra excessiva, principalmente, considerando o bem que se pretende tutelar com os pedidos à vida, à integridade física, o direito de conhecer seu pai, por exemplo.

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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a evolução da ciência, disponibilizando outras formas de reprodução humana, que, diante da esterilidade ou infertilidade de alguns casais, tornou viável a possibilidade de ter filhos, mas, em contrapartida, surgiram vários obstáculos em razão das regras impostas na inseminação artificial, bem como em relação aos direitos assegurados tanto ao nascituro quanto ao doador, acarretando assim grandes polêmicas.

A inseminação artificial trouxe grandes possibilidades. As pessoas inférteis/estéreis podem vir a ter filhos ao passar pelo tratamento, porém com os filhos vêm as responsabilidades e os direito inerentes a eles, como: direito à vida, dignidade da pessoa humana, reconhecimento de sua origem genética, proteção à imagem, além do direito a alimentos, todos considerados fundamentais. Mas como ter todos esses direitos se a identidade de seu pai está protegida pelo sigilo nas doações de sêmen?

O presente trabalho versou sobre a aparente colisão entre direitos fundamentais constitucionalmente resguardados, destacando que o direito à vida encontra-se no ápice dos demais por ser pré-requisito para o exercício desses. No exemplo citado no presente artigo científico, tal direito encontra-se ameaçado em virtude da falta de alimentos e da necessidade de doação de órgãos, devendo prevalecer sobre o princípio da privacidade o qual protege o doador, examinando cada caso individualmente.

Convém relembrar, ademais, que um princípio valer para um caso, não implica dizer que o princípio existe para este caso valer como resultado definitivo. Na verdade, um dos princípios, em algumas situações, prevalece sobre os demais, tendo maior respaldo.

Havendo a necessidade de receber alimentos e encontrando-se o direito à vida ameaçado, o direito à privacidade não pode se sobrepor ao direito maior, devendo ser observados os limites da privacidade e então o juiz examinaria cada caso para decidir se a necessidade é viável. O juiz deve observar o caso e decidir favoravelmente quando se trata de questões de saúde, em que há necessidade de garantir os direitos fundamentais a uma vida digna, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, sendo personalíssimo, irrenunciável e imprescritível. Quando há necessidade de doação de órgãos, tal direito também deve ser atacado senão constituiria uma afronta ao referido princípio, em que se deve preservar a vida. A efetividade da tutela jurisdicional aos alimentos e o fato de precisar de órgão compatível alcança sua máxima importância diante da ameaça ao direito fundamental à vida.

Outro direito assegurado é que todos têm o direito de saber sua origem, constituindo direito fundamental, não podendo ser negado informações sobre a forma como foi concebido e quem é seu pai, por exemplo. Essa necessidade de reconhecimento vem do fator psicológico que pode afetar a criança, a necessidade de preservar à saúde (na doação de órgãos) e até em questões matrimoniais, a pessoa tem que saber se está casando com seu irmão ou algum parente próximo, por exemplo, assim evitando problemas genéticos que podem vir a ocorrer por relação entre irmãos. Portanto, não deve haver obstáculos para a descoberta da forma pelo qual foi concebido e posteriormente a paternidade, devendo ser quebrado o sigilo nas doações.

Como essas questões não têm amparo legal - pois não existem normas específicas sobre a reprodução humana assistida no nosso ordenamento, sendo a única previsão nas resoluções do Conselho Federal de Medicina, que está relacionada a questões internas - tem que haver uma mediação de interesses, qual deve prevalecer, um deve ser resguardado e o outro sacrificado. Em casos de necessidade da criança, o princípio a vida e da dignidade da pessoa humana é digno de ser privilegiado.

O sigilo nas doações existe por questões éticas, mas quando outro princípio em decorrência deste se encontra ameaçado, deve-se repensar as regras da inseminação artificial, trazendo uma possível solução para esses casos.

É visível a necessidade de haver uma legislação sobre esse assunto, prevendo todos os tipos de hipóteses que possam ocorrer, apresentando uma resposta a todos os questionamentos feitos, e as soluções encontradas deveriam valer do momento da publicação para frente, atingindo os casos futuros, não devendo a lei retroagir. Por exemplo, no caso da quebra de sigilo nas ações de alimentos, fica impossibilitada a irretroatividade da lei, pois a quebra do sigilo proposta deverá valer para os casos futuros a partir do momento em que o doador agora assina o termo tendo a ciência de que sua identidade possa vir a ser conhecida e a ele possam recair obrigações em casos extremos, decididas pelo juiz se são cabíveis, devendo sempre observar a real necessidade do postulante.

Diante de tantas controvérsias havendo a necessidade de regulação desse instituto, uma medida que poderia ser cabível é que deveria haver um termo assinado pelo doador caso concordasse em ter sua identidade revelada em virtude de acontecimentos fortuitos e a ele caberia a possibilidade de escolher se doa o órgão necessitado, segundo o disposto no art. 15 do CC. É importante destacar que devem ser observados os direitos fundamentais daquela criança, ter sua vida preservada e digna.

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THE RIGHTS OF THE UNBORN CHILD CONCEIVED BY ARTIFICIAL INSEMINATION

ABSTRACT: Even nowadays, artificial insemination still brings much controversy to the table, because of that, this paper presents the problem that exists when rights to the unborn child meet limitations on the principle of privacy that protects the sperm donor in assisted reproduction techniques. It was analyzed their rights within the designed endowed with personality, presented the existing theories that deal with this institute, the forms of human reproduction, as well as the secrecy in donations. This study was done by the research literature and documents, through books and the internet, which brings the right to live, as well as the prevalence of the right to human dignity on the right to privacy, being watched all the hypothetical situations of unforeseeable circumstances.

KEYWORDS: Artificial Insemination. Right to privacy. Rights of the Unborn.

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