Uber e WhattsApp: monopólio e regulação

A tecnologia vem sucessivamente mudando o modo de viver e ver a sociedade, mas, muitas vezes, isso significa um período de adaptação ante ao “novo”, o “desconhecido”. É certo que se faz necessária cautela, identificar os pontos nos quais o surgimento da nova tecnologia vem para acrescentar ou facilitar a vida. Além de se atentar para a necessidade de adaptação à modernidade é premente a elaboração de regulamentação para dirimir fatos que venham causar insegurança jurídica à sociedade.

 O desafio é se adequar as novas tecnologias que sejam de interesse público, sem que isso venha a se sobrepor aos direitos ou prejudicar terceiros. E é nesse cenário que o direito administrativo se torna preponderante e vivencia desafios ao estabelecer regramentos para esta nova realidade.

Atualmente, esse dilema é verificado intensamente, com a globalização do acesso à internet, inovações surgem a todo tempo, vivendo-se em tempos de aceleração. Conforme o sociólogo Zygmunt Bauman[1]:

(...) é preciso estar constantemente em alerta; mas acima de tudo é preciso manter a própria flexibilidade e a velocidade de reajuste em relação aos padrões cambiantes do mundo "lá fora".

A ideia é que o Direito existe para se adaptar aos fatos e não para se esquivar dos conflitos que despontam na sociedade. Algumas vezes, essas novidades, ao romperem com o modo tradicional de prestação de serviço ou produto acabam por iniciar um embate com as empresas já estabilizadas no mercado. É o que, resumidamente, vem ocorrendo nos casos do Uber e  WhattsApp, por exemplo.

 As empresas protagonistas não projetam perder seu espaço no mercado, no entanto, percebem que as novas competições as ameaçam. Com isso, recorrem à legislação, na tentativa de coibir a atuação desse novo nicho de mercado, com a alegação de funcionarem irregularmente.  No entanto, a simples proibição pelo Poder Público geraria uma defasagem cultural ou um “retrocesso tecnológico” como aduz a professora Irena Patrícia Nohara[2]:

(...) num Estado Democrático de Direito, em vez da autoritária opção pela proibição do progresso tecnológico, o que, em diversos casos, acaba, ainda, beneficiando muito mais grupos interessados em garantir uma reserva de mercado que pouco beneficia a coletividade, é mais equilibrado pensar uma regulamentação proporcional do uso da tecnologia, para que não haja violação ao núcleo essencial de desenvolvimento das atividades econômicas.

No Brasil, até 1995 o Estado era o grande prestador de serviço público, no entanto, com a lei 8987/1995, que regulamentou o art. 175 da CRFB, o Estado passou a prestar serviço público somente de forma excepcional, ou seja, somente os serviços essenciais, como segurança pública. Desse modo, os serviços comuns foram suprimidos do Estado e conferidos ao particular/ empresário que, mediante delegação (concessão ou permissão) passou a prestá-los.

Dessa maneira, a grande prestação de serviço público, como regra, é entregue ao particular e isso inclui os serviços de transporte e telefonia. Assim, essas mudanças exigem uma reflexão atenta por parte da Administração do modelo tradicional de serviço público, pois os fatos jurídicos mencionados são de assunto que concerne o Direito Administrativo, haja vista a disputa Uber vs. Taxi e WhatsApp vs. Empresas de telecomunicações versarem sobre o modelo de concessão de serviço público.

O conflito travado entre Uber x Taxi resumidamente expressa à discordância de entendimentos sobre o instituto jurídico ao qual se enquadra o novo modelo. Em São Paulo, a Câmara Municipal entendeu o Uber como irregular uma vez que exerce serviço público sem as referidas licenças e taxas devidas ao Poder Público. Contudo, o Uber refuta esta posição e afirma se tratar de um aplicativo de caronas, alegando versar sobre meio mais econômico, prático e confortável, além embasar suas justificativas no livre mercado, em oposição ao monopólio que restringe a competição.

O desfecho desse confronto ainda parece longe de ser finalizado, no entanto, alguns resultados já começam a apontar. O desdobramento do caso Uber em São Paulo assumiu nova conclusão no dia 02/02/2016, quando  o desembargador da 5ª Câmara de Direito Público do TJSP, concedeu, uma liminar proibindo a prefeitura da capital de praticar medidas que restrinjam o uso do aplicativo Uber.

Do mesmo modo, o WhattsApp aplicativo que possibilita a realização de chamadas telefônicas gratuitas vem amargurando represálias das empresas de telecomunicação que cobram pelo serviço.

Não é razoável que o Estado se renda ao retrocesso para fugir das novas tendências que se impõem. Trata-se de hipóteses em que proibir ou frear o desenvolvimento não só retrógrado como inútil. É necessário ouvir a sociedade como um todo e regulamentar a atuação desses novos atores da economia. É o que os professores Floriano de Azevedo Neto e Rafael Véras de Freitas[3] denominaram de “inovação disruptiva”, ou seja, essas novas tecnologias trazem à tona a oposição entre serviços públicos e competição:

O que a evolução tecnológica disruptiva faz é reeditar o conflito entre serviços públicos e competição, entre monopólio e regulação, de um lado, e concorrência e mercado, de outro.

(...) trata-se de refletir sobre a concepção tradicional dos serviços públicos, sem, necessariamente, abandonar o instituto. 

Assim, onde houver capital e ser humano haverá rivalidade em face da concorrência, contudo cabe ao Poder Público estabelecer soluções possíveis  através de debates com a sociedade civil em busca de sanar os conflitos e desigualdades, primando pela liberdade e igualdade.

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Notas

[1] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida – Tradução: Plínio Dentzien-Jorge Zahar Editor. Tradução autorizada da edição inglesa publicada em 2000 por Polity Press, de Oxford, Inglaterra

[2] http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Irene-Patricia-Nohara/governo-e-corporacoes-de-oficio-pos-modernas-proporcionalidade-na-regulamentacao-para-o-nao-retrocesso-tecnologico?utm_campaign=boletim_mensal_-_janeiro_2016&utm_medium=email&utm_source=RD+Station - acessado em 03/02/2016.

[3] http://jota.uol.com.br/uber-whatsapp-netflix-quando-o-mercado-e-a-tecnologia-desafiam-a-doutrina