Novo CPC: tutela provisória antecipada antecedente (arts. 303-304).

Dentre várias outras mudanças, o novo CPC[1] instaurou um livro sexto dentro de sua parte geral, dispondo sobre o regime das tutelas provisórias. Abordaremos horizontalmente as mudanças e, após, desenvolveremos um breve roteiro prático, auxiliando na formulação de uma tutela provisória antecipada antecedente, simulando um caso concreto de negativa de cumprimento de cobertura de plano de saúde.

Advertimos que a nossa proposta de petição guarda dados fictícios e não seguirá regras estruturais de metragens, as quais deverão ser observadas pelos leitores. Outrossim, postaremos futuramente vários outros modelos, destacados de nosso livro “O Novo Código de Processo Civil ao Vivo”, ainda no prelo.

Passemos, pois, ao intróito do assunto.

Instituto crucial na nova perspectiva do processo, a tutela jurisdicional é atualmente definida não somente na consecução do resultado prático em prol do vencedor de uma demanda, estreme de sê-lo o autor ou o réu, mas, sobretudo, no implemento dos meios  predispostos e tendentes à materialização desse resultado[2]. Nesse passo, desenvolveu-se o instituto sob a ótica da efetividade, desaguando na modelagem do processo segundo a importância do direito material. Nasceu, então, o aparelhamento da tutela jurisdicional diferenciada[3].

Dentre os vários aspectos evolutivos desse fenômeno, destaca-se a progressão dos meios específicos de tutela de urgência, enquanto veículo protetor da ruína do tempo e dos males burocráticos do processo.

Numa rápida constatação evolutiva, o direito brasileiro já previa, no artigo 675 CPC de 1.939, o poder geral de cautela. O diploma processual de 1.973 evoluiu e regulou-o em linhas mais expressas, conferindo ao juiz o poder de determinar medidas provisórias que julgasse adequadas, quando houvesse fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, causasse, ao direito da outra, lesão grave e de difícil reparação.

A Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1.994 passou a autorizar a viabilização da antecipação dos efeitos da tutela final (art. 273), quebrando o paradigma da separação entre a cognição de conhecimento e a executiva, redundando, para abalizada doutrina, na monitorização genérica, ou seja, na difusão de gatilhos de aceleração cognitiva e executiva aplicáveis a todo o processo de conhecimento[4].

Nada obstante o êxito do instituto, a partir de então coexistente com os provimentos de ordem cautelar autônoma e incidental, os estudiosos almejaram evoluir no seu estudo e na busca de novos meios de concreção célere dos direitos discutidos em juízo.

Sob tal desiderato, em agosto de 2.003 foi criada uma comissão de notáveis, presidida por Ada Pellegrini Grinover e constituída por Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe e Roberto Bedaque, todos imbuídos numa proposta de inserção da estabilização da tutela antecipada em nosso ordenamento jurídico.

O esboço da redação estabeleceu o cabimento de tutelas antecipadas autônomas antecedentes, capazes de lograr força de coisa julgada, caso restasse preclusa a decisão concessiva da medida pelo lapso de 60 (sessenta) dias.

Vale a pena recuperar um trecho da justificativa da comissão sobre a mutação do instituto da tutela antecipada[5]:

“A proposta de estabilização da tutela antecipada procura, em síntese, tornar definitivo e suficiente o comando estabelecido por ocasião da decisão antecipatória. Não importa se se trata de antecipação total ou parcial.O que se pretende, por razões eminentemente pragmáticas – mas não destituídas de embasamento teórico -, é deixar que as próprias partes decidam sobre a conveniência, ou não, da instauração ou do prosseguimento da demanda e sua definição em termos tradicionais, com atividades instrutórias das partes e cognição plena e exauriente do juiz, com a correspondente sentença de mérito.

Se o ponto definido na decisão antecipatória é o que as partes efetivamente pretendiam e deixam isso claro por meio de atitude omissiva consistente em não propor a ação de conhecimento (em se tratando de antecipação em procedimento antecedente) ou em não requerer o prosseguimento da ação (quando a antecipação é concedida no curso do processo de conhecimento), tem-se por solucionado o conflito existente entre as partes, ficando coberta pela coisa julgada, a decisão proferida”.

Tal projeto não vingou, mas serviu de embrião para a reforma imposta pelo Código de Processo Civil de 2.015 em relação às tutelas diferenciadas.

Conforme antefalado, o novo CPC regula o tema no livro V. Pretendendo unificar o regime da matéria, catalogou suas espécies sob o gênero da terminologia “tutela provisória”, subdividida em tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipada - antecedentes ou incidentais) e tutela provisória de evidência. Outrossim, sepultou o processo cautelar autônomo de 1.973, diluindo-o no rito da nova classificação.

Com profundo respeito àqueles que vislumbram simplificação no estudo dos provimentos cautelares e antecipatórios, ousamos dissentir, na medida em que as consequências da definição de uma modalidade e outra provocam severas disparidades de tratamento entre os consumidores do serviço judiciário.

Tendo isso em mente, o Código andou mal ao misturar tutela emergencial cautelar e antecipatória, sob a matriz da tutela provisória, mas, de certo modo, assegurou a viabilidade da aplicação da lei ao determinar que o magistrado receba uma pela outra, conquanto presentes os pressupostos para tanto[6].

É certo que ambas guardam pontos de convergência, principalmente a partilha da cognição sumária ou superficial, inerente à urgência e ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação[7].

Todavia, distanciam-se severamente em suas características preponderantes.

Provisório é tudo aquilo que perdura no tempo aguardando a necessária substituição por algo futuro. Os provimentos antecipatórios, por acelerarem efeitos de uma decisão final de mérito, revelam-se provisórios, perdurando até o aguardo da definitividade, única capaz de atribuir às questões dirimidas o selo da imutabilidade da norma jurídica definida, ou seja, da coisa julgada material[8].

A necessidade de cobertura de certos procedimentos em plano de saúde, por exemplo, revela caráter provisório, na medida em que, caso outorgada tal tutela, o processo correspondente deverá prosseguir rumo a confirmação de mérito, assegurada a anterior instrução acerca do provável direito ao bem da vida almejado.

Já os provimentos cautelares são circunstancialmente provisórios, pois podem perdurar até mesmo após o advento de uma sentença de mérito, como sucede no conhecido exemplo do arresto e sequestro sob a égide do CPC/73[9]. Assim, o seu traço realmente distintivo reside na temporariedade, compreendida como sendo aquilo que também não dura para sempre, mas se mantém vivo enquanto permanecer ativa a situação fática apta a lhe dar sustentação.

Conforme sintetizado por Piero Calamandrei, “Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por si mismo duración ilimitada; provisorio es, em cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga um evento sucesivo, em vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio”[10].

Exemplificando, a edícula que aguarda a consecução de uma obra para ampliá-la e transformá-la numa casa, é um engenho de natureza provisória. O pequeno espaço originário será necessariamente substituído pelo projeto final de projeção. Em contrapartida, a montagem de uma barraca num camping de praia nas férias é temporária, pois dura enquanto permanecer o veraneio e não será substituída por nada[11].

Por conseguinte, a rigor da técnica, a cautelar, enquanto segurança da futura execução e a antecipação, predisposta à execução para segurança[12], não permitem confinamento unitário dentro da denominação de tutela provisória.

Todavia, tendo em vista o direito posto e ponderada a nova ótica de instrumentalidade do processo civil, com a ressalva de nosso posicionamento, podemos salvar a classificação sob uma semântica restritiva do vocábulo “provisório”, coligando-o àquilo que não é definitivo. Nesse passo, melhor concebermos que “cio che ricorre in ogni misura cautelare è la provvisorietà del provvedimento, non necessariamente anche la provvisorietà degli effeti”[13].

Assentadas tais premissas, passemos a analisar as hipóteses de aplicação da tutela jurisdicional provisória antecipada antecedente (NCPC, arts. 303-304). Ato contínuo proporemos um roteiro para o manejo da medida em juízo.

A técnica da antecipação de tutela pode ser ativada em caráter antecedente ou incidental. Esta última sucede quando, num processo já em curso, a parte formula o pedido antecipatório em seu próprio bojo, estreme de custas autônomas ou demais formalidades[14].

A antecipação antecedente é tratada no artigo 303 do NCPC, assim redigido: “Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”.

Vimos há pouco que, sem embargo de suas semelhanças, as tutelas antecipada e cautelar se distinguem concretamente. Essa visa assegurar a fruibilidade de uma tutela jurisdicional futura, sem provocar mutações no direito substancial. Aquela envolve a outorga imediata de um dos efeitos da tutela final, cujo respaldo não pode aguardar o tempo comum do processo.

O sistema do CPC/73 era repleto de casos práticos nos quais a parte, por um critério de urgência, tinha necessidade de bater às portas do Poder Judiciário visando lograr um provimento jurisdicional antecipatório imediato. Todavia, porquanto inadmissível a antecipação avulsa, o interessado era sempre obrigado a confeccionar uma ação ordinária inteira, tecnicamente insatisfatória, para poder veicular o pedido de liminar.

Sintetizando, nas hipóteses em que a emergência transcendia, a justiça compelia o destinatário do modelo antecipatório a respeitar uma série de regras, inclusive documentais, afetas a processos de cognição vertical exauriente, quando, na verdade, só lhe interessava a busca por uma resposta sumária ao problema apresentado.

O sistema atual deseja alterar esse estado de coisas.

Segundo a nova disposição, a tutela antecipada poderá ser requerida de forma autônoma e antecedente, independentemente da necessidade da propositura conjunta de uma ação de conhecimento.

A parte envolvida deverá apresentar um requerimento escrito, na forma de simples petição, obedecendo aos seguintes requisitos:

1. Endereçamento ao juízo competente para o pedido principal (NCPC, art. 299)
2. Denominação da súplica, para tornar claro o objetivo da peça (NCPC, art. 303);
3. Exposição sucinta da lide (NCPC, art. 303);
4. Exposição do direito que se pretende realizar (NCPC, art. 303);
5. Configuração dos pressupostos da concessão da medida, quais sejam, a evidência da probabilidade do direito; o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a ausência de risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão e, eventualmente, a demonstração de hipossuficiência apta a justificar o afastamento das contracautelas de caução (NCPC, art. 300 caput c.c. §§ 1º.e 3º.);
6. Pedido de aditamento da petição inicial (NCPC, art. 300, I);
7. Indicação da pretensão de valer-se do rito de estabilização previsto no artigo 303, §5º, do NCPC[15];
8. Protesto pela citação e intimação do polo passivo ex vi do art. 303, II;
9. Apontamento do valor da causa, levando-se em conta o aspecto financeiro da tutela final (NCPC, art. 303, §4º).

Indeferida a liminar, o processo terá curso regular, segundo o procedimento comum (NCPC, arts. 318 a 512)

Concedida a liminar, caso a parte contrária não interponha agravo de instrumento, o provimento estabilizará (NCPC, art. 304, caput) e, após o esgotamento dos meios necessários ao implemento da ordem judicial, o processo será extinto sem julgamento do mérito (NCPC, arts. 304, §1º.e 485, X).

No prazo de 02 (dois) anos contados da ciência da decisão extintiva do processo, qualquer das partes poderá acionar a outra para rever, reformar ou invalidar a decisão (NCPC, art. 304, §§2º à 5º.).

Ultrapassadas essas sucintas digressões, apresentamos um modelo de tutela antecipada antecedente, baseado em descumprimento de cobertura de plano de saúde.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 49ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE INDIANÁPOLIS - SP

CAIO MÁRIO, brasileiro, casado, carpinteiro, portador do RG n.1234 e do CPF n. 5678, residente e domiciliado à Rua Clóvis, n. 20, Indianápolis-MS, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com base nos artigos 303-304 do CPC de 2.015, requerer TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA ANTECEDENTE, em face de TÍCIOS SAÚDE S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número 0000000, com sede a Rua Poti, n. 90, Ararais-MS, fazendo-o nos seguintes termos:

1) Da competência do Juízo

Este juízo é competente para a apreciação da ação definitiva de obrigação de fazer, cujo teor, diante da emergência, será melhor abordado quando do prazo de aditamento previsto no art. 303, §1º, I, do NCPC. Por isso o requerimento provisório foi distribuído nessa Comarca.

2) Exposição sumária da lide

O requerente é beneficiário de um plano de saúde contratado junto à requerida, o qual prevê cobertura de angioplastia coronariana, consistente num procedimento de desobstrução de artérias com deficiente fluxo de sangue causado por placas de colesterol. Entretanto, a empresa se recusou por escrito a fornecer o artefato denominado “stent”, que nada mais é senão um tubo minúsculo, porém necessário, utilizado para manter a artéria coronariana aberta e sustentar o fluxo sanguíneo após a finalização da referida angioplastia.

Segundo a alegação da TÍCIOS SAÚDE, a responsabilização obrigacional por todo o encadeamento da angioplastia não envolve o fornecimento do “stent”. O autor considera ilegal essa interpretação, observada a relação de consumo que une os contendores (Lei n. 8.078/90, arts. 2º.e 3º.).

3) Direito que se pretende realizar

Mediante a presente formulação de tutela provisória, almeja o postulante seja a requerida compelida a autorizar a cobertura da operação, incluído aí o “stent”, pois, segundo laudos já colhidos, a intervenção é medida impostergável para a proteção de seu direito magno à vida.

4) Dos pressupostos aptos à concessão da medida

A probabilidade do direito decorre do exame das provas coligidas e apresentadas neste momento, dando conta da existência do contrato, da validade da cláusula que beneficia o requerente, da recusa infundada de cobertura e dos laudos médicos atestando a imprescindibilidade do procedimento e do fornecimento dos aparatos a ele inerentes, tais como o “stent”.

Além disso, a orientação remansosa do Superior Tribunal de Justiça dá guarida à causa de pedir formulada nesta petição: “É pacífico o entendimento desta Corte de que: é "abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de prótese em procedimento cirúrgico coberto pelo plano e necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, sendo indiferente, para tanto, se referido material é ou não importado" (Recurso Especial n. 1.046.355/RJ, Relator Ministro Massami Uyeda, DJe 5/8/2008)” (STJ. AgRg no AREsp 656.075/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 01/04/2016)

O periculum in mora é igualmente manifesto. O risco de morte sem a autorização completa da angioplastia inviabilizará qualquer medida vertical futura, não podendo o postulante aguardar os tramites regulares do processo de conhecimento para, somente então, ver resguardada essa parcela eficacial de sua pretensão.

Ademais, desponta inexistente o risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Caso seja a medida concedida e eventualmente revogada, as partes podem voltar ao statu quo ante mediante simples conversão dos custos despendidos em pecúnia atualizada com juros e correção monetária. Por outras palavras, ao contrário do autor sujeito ao terror do óbito, o polo adverso só corre receios no plano financeiro, plenamente recomponível no mundo fático e jurídico.

5) Rito de estabilização da tutela antecipatória

Desde já, o requerente alerta o juízo que pretende valer-se do rito de estabilização previsto no artigo 303, §5º, do NCPC, na hipótese da ausência de interposição de agravo de instrumento frente à possível concessão de liminar.

6) Dos requerimentos finais

Em face do exposto, requer seja:

a) Concedida liminarmente e sem a oitiva da parte contrária a antecipação antecedente dos efeitos da tutela final, para o fim de ordenar a empresa acionada a autorizar a cobertura do procedimento de angioplastia, previsto no contrato firmado entre as partes, incluída a disponibilização do “stent”, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da intimação, sob pena de não o fazendo, arcar com multa horária de R$ 1000.00 (mil reais), até o cumprimento do comando jurisdicional (NCPC, Arts. 297 c.c. 139, IV);

b) O autor intimado para o aditamento de sua petição, nos termos do artigo 303, I, do NCPC;

c) Citado e intimado o polo passivo, ex vi do art. 303, II;

Para fins fiscais, dá-se ao incidente o valor de R$ 5.000.00 (cinco mil reais), correspondentes ao aspecto quantitativo do procedimento buscado com a dedução em juízo (NCPC, art. 303, §4º.).

Termos em que pede deferimento.

Indianápolis, SP, 08 de abril de 2.016.

Anderson Silva

OAB/SP 00XU

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BIBLIOGRAFIA

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Notas

[1] No dia 02 de março de 2.016, o Pleno do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o novo Código de Processo Civil (CPC) entraria em vigor no subsequente dia 18 de março. A questão foi levada à apreciação do colegiado pelo ministro Raul Araújo, presidente da Segunda Seção do tribunal (http://bit.ly/1p1I5tW). No dia 03 de março de 2.016, o CNJ sufragou a mesma posição (http://bit.ly/1R48QqP).

[2] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999, p. 166.

[3] PISANI, Andrea Proto. Problemi della c.d. tutela giurisdizionale differenziata. Appunti sulla giustizia civile. Bari: Caccuci, 1982, p. 216.

[4]Segundo Ovídio Baptista, “...a introdução das liminares antecipatórias em nosso direito, na forma como elas foram concebidas pelo art. 273 do Código de Processo Civil, consagra uma modalidade de processo monitório genérico, virtualmente para todas as ações do processo de conhecimento...” (A “antecipação” da tutela na recente reforma processual. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do código de processo civil/coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 135).

[5]BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Estabilização das tutelas de urgência. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover / organização: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes ; Achille Saletti ... [et al.]. São Paulo: DPJ, p. 661.

[6] NCPC, art. 305, § único.

[7] Kazuo Watanabe. Da cognição do processo civil. 3a. Ed. São Paulo: Dpj, 2005, p. 131.

[8] José Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro. RJ: Forense, 25ª. ed., p. 04.

[9] Ovídio Baptista da Silva. Teoria geral do processo civil.3a ed.São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 346.

[10] Introducción al estudio sistematico de las providencias cautelares. Buenos Aires: EBA, 1945, p. 36.

[11] Exemplo adaptado de Ovídio ob.cit., p. 344-345.

[12] Ovídio ob. cit., p. 348.

[13]Andrea Proto Pisani, Lezioni di processuale civile. 3. ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1999, p. 637.

[14]NCPC, 294, § único c.c. 295.

[15] O art. 303, §5º. Imputa ao autor o dever de indicar na inicial se pretende valer-se do benefício do caput. Todavia, tal preceito faz remissão errada, pois, na verdade, a norma a ser reportada é aquela prevista no caput do art. 304, afeto à estabilização da tutela antecedente.