Infração (crime) de responsabilidade e impeachment

« Tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. Il faut donc que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir » (Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748).1

RESUMO: busca-se neste estudo analisar a natureza jurídica dos denominados “crimes” de responsabilidade previstos tanto na Constituição Federal de 1988, como na Lei 1.079 de 1950. Para tanto, versa-se sobre a forma republicana de governo, o Estado democrático de Direito e sobre os deveres que, aliados ao cumprimento das leis e da Constituição Federal, conferem legalidade à atuação do presidente da República. A diferença entre ilícito penal (crime) e infração de responsabilidade, bem como sua consequência jurídica são também destacadas.

PALAVRAS-CHAVE: república; democracia, estado de direito, presidencialismo; crime de responsabilidade; impedimento.

SUMÁRIO: CONSIDERAÇÕES GERAIS 1. REPÚBLICA E ESTADO DE DIREITO 2. INFRAÇÃO (CRIME) DE RESPONSABILIDADE 3. IMPEACHMENT. SÍNTESE CONCLUSIVA. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CONSIDERAÇÕES GERAIS

A realização das hipóteses descritas no artigo 85 da Constituição Federal e na Lei 1079/1950 (lei do impeachment ou impedimento) lesa ou coloca em risco bens jurídicos ligados à própria existência e conservação do Estado democrático de Direito.

Por essa razão, a Constituição Federal brasileira coíbe a prática de infrações (“crimes”) de responsabilidade, que envolvem deveres essenciais relativos ao exercício da chefia do Poder Executivo Federal, adstritos a uma variada gama de fatores e institutos. Conquanto de grande relevância, a temática é confusa do ponto de vista técnico jurídico, e alguns esclarecimentos se fazem indispensáveis ao real conhecimento do controle político e jurídico versando sobre a função e correspondente responsabilidade do presidente da República.

Nessa linha de pensamento, calha tracejar algo sobre as noções de república, presidencialismo e Estado de Direito, com objetivo de discernir aspectos nucleares relativos à infração (“crime”) de responsabilidade e consequente impedimento, como limites demarcadores do exercício correto e lícito da atividade presidencial.

Daí que a real natureza jurídica do intitulado “crime” de responsabilidade deve ser vista em se examinando as diferenças existentes entre crime – injusto penal culpável - e ilícito de caráter diverso, capazes de revelar as propriedades de cada um, o que vai dar lugar à conformação de uma espécie peculiar de infração.

É preciso então destacar as diferenças formais vincadas entre as modalidades de injusto, no desiderato de fazer emergir seus consequentes teóricos e práticos, visando o mais correto entendimento da matéria.

Para tanto, além da análise dos deveres inerentes ao exercício do cargo presidencial, no Estado democrático de Direito, deve-se conhecer a essência do ilícito (“crime”) de responsabilidade; examinar se cabível na matéria a aplicação de princípios, teorias, métodos e regras interpretativas, conceitos e institutos de outra seara, inclusive penal, com a devida segurança jurídica, como emergido em inúmeras e variadas ocasiões. O cerne deste estudo, portanto, radica na perquirição sobre a lídima natureza jurídica dos tipos de ilícito de responsabilidade e sua consequência jurídica, epigrafados no artigo 85 da Constituição Federal e regulados na Lei n. 1.079 de 1950.

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1.    REPÚBLICA E ESTADO DE DIREITO

Como conquista sócio-política e jurídica, os dizeres “República Federativa do Brasil” contêm – além do nome oficial do Estado e país – a forma de Estado, que é federativa e de governo, que é república.4

Este último conceito, res publicum, teve origem, ainda na Roma antiga, nos exatos contornos apresentados pelo tribuno romano Cícero ao narrar os diálogos entre, principalmente, Cipião Emiliano, o Africano ou o Jovem, e seu amigo Lélio, que alcançava o sentido de república como coisa do povo (Est igitur res publica, res populi).5 Como base de tal constructo, Cipião Emiliano narrava que “a causa dessa agregação de uns homens a outros é menos a sua debilidade do que um certo instinto de sociabilidade em todos inato; a espécie humana não nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com uma disposição que, mesmo na abundância de todos os bens, a leva a procurar o apoio comum”.6

Em oposição à monarquia, a república exige a liberdade com a qual é dotada cada pessoa7 e justamente esta última característica torna a responsabilidade do governante, a mais importante de todas, pois visa o bem comum. Ao acentuar o interesse comum e a conformidade à lei (juris consensu) como elementos distintivos da república, erige-se  o direito como instrumento de justiça.8 Assim, é antes de tudo e desde sempre a legitimação popular do poder de governar.

Tal forma de governo vem instituída desde a Constituição brasileira de 1889, como cláusula perpétua, ipsis litteris: “Art.1º A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa [...], e constitue-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias, em Estados Unidos do Brasil”. O regime presidencialista, entretanto, “não foi resultado de elaboração ponderada, de construção racional e cimentada com o tempo – ‘o regime presidencialista não foi instituído no Brasil depois de uma propaganda que tivesse mostrado suas vantagens e desvantagens. Ele apareceu um dia, num projeto de Constituição decretado pelo Governo Provisório. Ninguém o discutiu. Foi aceito, por assim dizer, em silêncio. A verdade, é esta: a propaganda republicana se fez sem que a maioria pensasse no regime presidencial: não se sabia o que era, não se falava nele, ou ainda: Assim, a instituição do presidencialismo entre nós se fez por surpresa. Por surpresa e graças a ignorância geral em que todos estavam a seu respeito. Não foi uma escolha consciente da Nação’”.9

Não obstante, a conservação do sistema presidencial nas constituições brasileiras acaba por sufragar também o estabelecimento do princípio republicano de governo de caráter formal e material,10 impositivo de entidade pública de poderes repartidos e legitimados.11

Acerca da ideia de república, sublinha-se que a “Constituição brasileira proclama o ideal republicano, não só por acentuar logo no artigo 1º que o Brasil é uma República, mas também por adotar a transitoriedade no exercício do poder, a legalidade (governo de leis e não de homens), a moralidade e a eficiência como pautas constitucionais direcionadas aos diversos agentes do Estado (servidores, funcionários públicos e mandatários de cargos eletivos) ”.12

O conceito de república tem reforço de significado na noção de Estado democrático e social de Direito. Em decomposição conceitual, vê-se que Estado de Direito (oposto ao Estado absoluto) vem a ser aquele “cujo ordenamento jurídico positivo confere específica estrutura e conteúdo a uma comunidade social, garantindo os direitos individuais, as liberdades públicas, a legalidade e a igualdade, mediante uma organização policêntrica dos poderes públicas e a tutela judicial dos direitos”.13 Assim, o mérito do Estado de Direito é ter instituído uma garantia constitucional de direitos e liberdades fundamentais e, filosoficamente, baseado esta garantia sobre o misto naturalidade e racionalidade própria ao ser humano.14 Sua estrutura repousa apenas na lei, preenchida com participação livre no sistema político, conferindo legitimidade democrática e exigência de respeito aos princípios fundamentais do Estado de Direito, resultando democrático e social quando se pretende desenvolver liberdade e igualdade.15 Enfim, o Estado de Direito deve ser referência de garantia da liberdade e demais direitos fundamentais e de limitação ao exercício do poder estatal.

Em tal contexto, vigora a irrestrita submissão à Constituição, às leis (legalidade da Administração Pública), como regras essenciais e inarredáveis, enquanto condição de segurança e paz jurídica16  para que os Poderes atuem em prol do povo.

A partir dessa constatação deflui (especialmente da ideia de Estado social) a necessidade de um Executivo mais forte17 para atuar em favor da população, gerando, por ilação óbvia, maior controle e limitação legal àquele que detém a presidência da República, cargo naturalmente estabelecido para se conformar como executante da norma constitucional e das leis18, dada a vigência da separação entre os poderes.19

O domínio político que aparece sob a forma de Estado, como unidade de decisão e poder político, há de estar sempre submetido à Constituição e não faculta acordo lenitivo. Modernamente, em sede democrática, o acesso ao cargo de chefia do Poder Executivo não depende de linhagem familiar e sim do preenchimento de condições constitucionalmente estabelecidas20 e eleição. No entanto, não são apenas condições prévias ao registro da candidatura e o voto que ganham importância no jogo democrático. Mas, outra condição fundamental há para o exercício pleno do mandato: concernente ao estrito cumprimento da legalidade democrática, do imperativo da Constituição e das leis como condição indispensável à existência do Estado democrático de Direito.

A república presidencialista, de inspiração norte-americana (Convenção da Filadélfia de 1787), dá lugar ao presidente responsável por seus atos, limitado pela lei  -feita sem sua participação direta21-, e cargo temporário22, aspectos devidamente adotados no Brasil.

A propósito, república e responsabilidade são indissociáveis, interpenetram-se mutuamente. É dizer: república implica responsabilidade do agente político pelos atos praticados. A função presidencial tem feição eminentemente política, daí sua correlata responsabilidade. Não é outro o feliz asserto de que “é da essência do regime republicano que quem quer que exerça uma parcela do poder público tenha a responsabilidade desse exercício; ninguém desempenha funções políticas por direito próprio; nele, não pode haver invioláveis e irresponsáveis, entre os que exercitam poderes delegados pela soberania nacional”.23
Não obstante deva primar pela boa relação com os membros do Congresso, o presidente da República tem autonomia para conquistar e se manter no cargo mediante eleição popular direta ou indireta, não contando, em regra, com impedimentos, eleições outras, sabatinas ou aceites daqueles que compõem o Poder Legislativo.

A inexistência de um chefe do Parlamento ou de um monarca torna o presidente da República uma figura híbrida, conatural ao sistema presidencialista, tanto chefe de Estado como chefe de Governo, com maior relevância político-administrativa e, no âmbito internacional, representativa24, além de agregar a chefia da Administração Pública Federal.

Diante de tão grande cúmulo de poder, a responsabilidade decorrente do cumprimento do dever jurídico advindo do exercício da função não pode ser menor. A respeito, verbera-se com propriedade que “a responsabilidade do presidente da República é substancial no sistema brasileiro. Só ele tem a direção política do Poder Executivo. Na direção administrativa é auxiliado pelos ministros de Estado, que respondem pelos seus próprios atos e pelos crimes conexos com os do presidente da República. Regime de poderes limitados e definidos, o sistema presidencial necessita de um contrapeso, que até certo ponto possa, em dados momentos, neutralizar a ação do titular do Executivo. Não era crucial estabelecer a independência deste e enfeixar nas suas mãos tão grande soma de poderes, sem cogitar ao mesmo tempo de lhe refrear a inclinação para o abuso com a medida capaz de fixar sua obediência aos preceitos constitucionais e induzi-lo a uma gestão moralizada e prudente. Por isto, ad instar (...), a nossa lei básica preceitua a responsabilidade do presidente, por meio de um processo perante juízo especial e cercado de garantias excepcionais”.25

As atribuições do presidente da República estão contidas na Constituição Federal - Título IV (Da Organização dos Poderes), Capítulo II (Do Poder Executivo) seções I e II, estando o conjunto de responsabilidades inserido na seção III. O artigo 85 define de modo amplo os denominados crimes de responsabilidade do chefe do Poder Executivo (não aplicável ao vice-presidente), passíveis de processo e julgamento, seguindo o ritual previsto nos dizeres do artigo seguinte (art. 86 da CF) e na Lei 1.079 de 1950, com o estabelecimento de responsabilidade político-jurídica perante o Congresso Nacional.26

A Lei 1079/1950 tipifica condutas de responsabilidade político-jurídica (constitucional/administrativa), e regula o procedimento a ser adotado com objetivo de impor obstáculo ao exercício do cargo e consequente perda do mandato presidencial. Tal fato conclusivo ressai da ofensa de um ou mais dos deveres jurídicos consagrados na Constituição Federal, e vinculados diretamente à atuação do presidente da República. É dizer: no Estado democrático de Direito, a legalidade e a legitimidade do poder de governo dependem expressamente do cumprimento das normas constitucionais e infraconstitucionais.27

Explica-se, nesse sentido, que “a legalidade de um regime democrático, por exemplo, é seu enquadramento nos moldes de uma constituição observada e praticada; sua legitimidade será sempre o poder contido naquela constituição, exercendo-se de conformidade com as crenças, os valores e os princípios da ideologia dominante, no caso a ideologia democrática”.28

Para situações excepcionais, a Carta prevê medidas também de exceção, instituídas no Título V (arts.136-141, CF), sempre conforme as diretrizes normativas constitucionalmente postas, como por exemplo, o papel decisivo do Congresso Nacional, e nada para além disso. Se assim não for, há abusiva e ilegal atividade do presidente da República, que extrapola os ditames da própria Constituição, e dá ensejo à infração (“crime”) de responsabilidade.

A república presidencial no contexto do Estado democrático de Direito não é assim, frise-se, um regime de ditatura legal do Poder Executivo, não é fundadora de irresponsabilidade sistemática, não importando as tergiversações de ordem política e jurídica emitidas a respeito.

Justamente, e a propósito, calham aqui as palavras de advertência de Rui Barbosa: o presidente da República é “‘o poder dos poderes, o grande eleitor, o grande nomeador, o grande contratador, o poder da bolsa, o poder dos negócios, o poder da força’”.29

A fortiori, emerge o papel do Poder Legislativo no exercício da potestade fiscalizadora e delimitativa do Poder Executivo, com o escopo de corrigir eventuais desvios e abusos. O princípio da separação de poderes constitui explicação do preponderante valor formal atribuído ao Poder Legislativo, que consagra a supremacia da Constituição e do ordenamento legal.

O Congresso Nacional constitui a verdadeira base da democracia, e não pode ser “uma cratera extinta, nem mera sombra da representação nacional”.30

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2.    INFRAÇÃO (CRIME) DE RESPONSABILIDADE

Como imperativo da forma republicana de governo e do presidencialismo, tanto a Constituição Federal (art.85, CF) como a aludida Lei 1079/1950 (art.2º) carregam expressamente dispositivos que visam a responsabilizar o presidente da República, no exercício de suas funções, pela prática de comportamentos lesivos a bens e interesses gerais (coisa pública). Por consequência, proíbe-se a continuidade do exercício do mandato, com a “perda do cargo, com inabilitação, até 8 (oito) anos, para o exercício de qualquer função pública”.31

As infrações em referência operam como instrumentos de contenção na salvaguarda da coluna vertebral do Estado de Direito: a separação dos poderes, as instituições democráticas, o livre exercício dos direitos, a segurança e probidade, o respeito às diretrizes normativas orçamentárias, entre outras situações imprescindíveis à estabilidade política, econômica e jurídica do país.

Com alguma dessemelhança entre o vetor constitucional e o regulado na lei, os textos atuais seguem uma estrutura legal bastante antiga, e que se manteve ao longo do tempo apesar de seus defeitos.

Em termos cronológicos, a inicial positivação da expressão “crimes” de responsabilidade no Brasil é vista na Lei de 15 de outubro de 1827, que disciplinava a responsabilidade dos Ministros, Secretários de Estado e dos Conselheiros de Estado, além do procedimento para apuração dos crimes de responsabilidade. Esta lei tinha conteúdo criminal.

Ao depois, o Código Criminal do Império de 1830 consignava expressamente o seguinte:

Art. 308. “Este Codigo não comprehende: 1º Os crimes de responsabilidade dos Ministros, e Conselheiros de Estado, os quaes serão punidos com as penas estabelecidas na lei respectiva”.

Na esteira da Lei de 1827, o Código Criminal de 1830 versava sobre os Ministros e Conselheiros do Estado32 (não sobre o imperador – vigorava na época a premissa de que o rei não erra), como eventuais autores do crime de responsabilidade. 33

Mais tarde, o “Código Penal dos Estados Unidos do Brazil” de 1890 inovava ao tratar dos crimes de responsabilidade aplicáveis ao presidente da República:

Art. 6º. “Este codigo não comprehende:

a)    os crimes de responsabilidade do Presidente da República”.

A respeito, anota-se que o artigo 6 do Código Penal de 1890 foi anterior à própria criação da espécie constitucional estabelecida na Constituição de 1891, sendo a primeira vinculação legal brasileira entre a figura do presidente da República e os “crimes” de responsabilidade.

É de registrar-se ainda que, mesmo contida em códigos penais (inclusive, no Código de Processo Penal) e em leis especiais, a expressão designava, em geral, crimes funcionais e infrações político-disciplinares.

Com efeito e lamentavelmente, “desde o primeiro reinado, a locução defeituosa se insinuou na linguagem legislativa e não mais foi abandonada”.34

Essa origem, por assim dizer, penal da locução é geradora da equivocidade que ainda hoje consagra o referido conceito (“crime” de responsabilidade), e que muito problematiza seu estudo.35

Apoucadas diferenças surgem posteriormente na Constituição de 1934 (inspirada em Weimar), com previsão similar na disciplina da matéria, inclusive a manutenção da ordem dos dispositivos.36

A Constituição de 1946 trazia modificação para ensejar o “crime” de responsabilidade quando o presidente da República atentasse contra “o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos Poderes Constitucionais dos Estados”37, seguido igualmente nas Cartas de 196738  e de 1988.

O atual dispositivo constitucional (art.85, CF) é regulamentado pelos artigos 5 a 12 da Lei 1.079 de 1950, no tocante ao presidente da República, onde se tipificam atuações de caráter misto, político-jurídico (constitucional-administrativo) e não propriamente criminal.

Tal desalinho é visto também no Decreto-Lei 201 de 1967 que nomeia crimes comuns ou funcionais como “de responsabilidade” no caso de infrações praticadas por prefeitos municipais39.

Na Constituição Federal, em vigor, aparece o termo “crime” várias vezes com sentidos bastante diversos, o que denota não ser a terminologia fator decisivo para compreensão do injusto de responsabilidade.40

Apesar da terminologia utilizada, os artigos 52 e 102 da Constituição, por exemplo, tratam de infrações bem diferentes daquelas constantes nos artigos 85 e 86. As primeiras (arts.52 e 102, CF) versam sobre crime funcional, e as últimas sobre ilícito político-jurídico, ressaltando-se que “o crime de responsabilidade não se confunde com o crime funcional, embora este possa constituir face daquele quando o detentor do cargo age contra o dever imposto pela função”.41

Em sequência, no predito artigo 85 da Constituição, o rol de atividades (preceitos legais) que enseja responsabilidade presidencial comporta os atentados contra a existência da União (indissolúvel no dizer do art. 1° da CF), o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das Unidades da Federação, o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais (Título II - Direitos e Garantias Fundamentais, principalmente nos arts. 5 a 17, CF), a segurança interna do país, a probidade na Administração (Lei 8.429 de 1992 - improbidade administrativa), a lei orçamentária (art. 165 a 169 da CF, principalmente) e o cumprimento das leis e decisões judiciais.

No artigo 85 da Constituição Federal e na Lei 1079/1950 constam a ambígua e enganosa expressão “crimes” de responsabilidade.

Lastreados no desazo legislativo – “crimes” de responsabilidade -, autores há que se debruçam sobre o tema, definindo tais ilícitos como de ordem ética, política e, principalmente, criminal, o que salpica nódoas, infama, tanto as análises doutrinárias como suas aplicações práticas.

O enfrentamento do tema, dotado de evidente dubiedade, tem mostrado, no entanto, outro viés. Isto é: o não ser ele (“crime” de responsabilidade) propriamente crime ou ilícito penal, mas sim espécie complexa e distinta.

Para deslindá-lo, faz-se necessário exame mais profundo e abarcante, além da primeira ou superficial impressão, de perspectiva meramente subjetiva ou de sentido partidista.

No âmbito doutrinário, firma-se como missão da lei penal a defesa de bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens, e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos custosa, com sanções capazes de séria restrição aos direitos fundamentais.42

A suma importância lei penal para o homem e a sociedade democrática exige ser ela aplicada tão somente pelo Poder Judiciário, por ocasião de sua transgressão (= normas penais incriminadoras). Apresenta-se sempre como a última ratio legis.

Nesse contexto, evidenciam-se significativas discrepâncias entre crime – ilícito penal culpável - e “crime” (ilícito) de responsabilidade, haja vista que este último tem sua fonte no descumprimento do dever atribuído constitucionalmente ao chefe do Poder Executivo durante o regular exercício do mandato que, como implicação natural do regime presidencialista,43 há de atuar de forma política e administrativamente cingida pela Constituição Federal e pelas leis. Na verdade, o presidente da República descumpre obrigação estatuída nos textos constitucional e legal, violando-os.

Por isso mesmo que a “permanência de altos funcionários em cargos cujas competências, se mal exercidas, podem colocar em risco não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição os princípios constitucionais e a própria estabilidade das instituições e a segurança da nação, dá nascimento à necessidade de uma medida também destinada a apeá-los do poder”.44

O crime (ilícito penal) não prescinde jamais da ação ou omissão transgressora da norma penal incriminadora, ao passo que a infração de responsabilidade resulta da violação do contido na norma constitucional e em lei especial de caráter não penal.45 Neste último, o processo e o julgamento não se verificam perante o Poder Judiciário, e sim perante a Câmara Federal e o Senado (Congresso Nacional), transformados em tribunal político-administrativo.

De seu turno, ressalta à evidência que o impedimento (consequência da infração de responsabilidade) “tem feição política, não se origina senão de causas políticas, objetiva resultados políticos, é instaurado sob considerações de ordem política e julgado segundo critérios políticos”.46

Diante dessas circunstâncias, compete, por exemplo, ao Congresso Nacional a complementação típica relativamente aos parágrafos 3 e 7 do artigo 9º da Lei 1079/1950, dotados de larga abertura semântica.

Ainda que não se deva confundir processo penal com processo de impeachment, é manifesta a possibilidade de aplicação residual dos princípios penais e processuais penais, consagrados na Constituição (art.5º, CF), no caso de prática do ilícito de responsabilidade, processado e julgado pelo Congresso Nacional. Em que pese à diversidade normativa de cada modalidade de processo, ambas se sujeitam aos princípios constitucionais de garantia.

Todavia, não se aplicam à infração de responsabilidade, tecnicamente de natureza político-jurídica (constitucional-administrativa), as regras, institutos ou teorias que se encontram fora do âmbito jurídico correspondente (constitucional/administrativo), como, por exemplo, a matéria penal estrita, não constituída de princípios constitucionais (entendidos como direitos fundamentais). A construção teorética (regras, institutos, etc.) de cada ramo do Direito lhe é única e peculiar. Não pode ser extensível aleatoriamente à infração de norma diversa, sob pena de romper-se a estrutura do ordenamento jurídico, além de prejudicar claramente a segurança jurídica inerente ao Estado de Direito.

Convém deixar claro nesse particular aspecto que não há correlação direta entre os ilícitos de responsabilidade e os crimes comuns47, podendo existir coincidência entre crimes comuns e de responsabilidade, mas não dependência.48

Nessa perspectiva, tem-se que a transgressão da norma ínsita no artigo 85, VI da Constituição e no artigo 10 da Lei 1079/1950 não tem nenhum caráter criminal.

Na realidade, veda-se o descumprimento do dispositivo constitucional- administrativo, haja vista, por exemplo, a proibição estabelecida ao presidente da República de determinar a abertura de créditos orçamentários sem devida autorização do Poder Legislativo (art. 167, inc. V da CF). Tal autorização compete ao Congresso Nacional (art. 10 da Lei 1.079/50 modificada pela Lei 10.028/00), que impõe relevante e necessário controle à atividade executiva. Os “crimes” de responsabilidade, portanto, não estão contidos dentro do conjunto de infrações penais, tão-pouco se constituem em subgrupo daquelas.

Por sua vez, a infração de responsabilidade não vem cercada de tão grande cautela como o ilícito penal, dado ser a pena criminal bastante restritiva da liberdade individual. O primeiro não obedece, v.g., à estrita legalidade, visto que é julgado politicamente.49

No campo jurídico, a infração de responsabilidade é, de fato, autônoma como o são os ilícitos civis, tributários, eleitorais, porém, tem maior proximidade conceitual (injusto/sanção) com o ilícito administrativo no que concerne ao fato de se perfazer com o descumprimento de obrigação constitucional (e legal) a que está adstrito o mandatário no exercício de sua atribuição em razão do cargo ou função.

Entre o intitulado “crime” de responsabilidade e as outras modalidades de ilícito há diferenças formais, ainda que compartilhem o mesmo núcleo de ilicitude (contrariedade ao direito), comum a todos eles. Mas, de outro lado, há relevantes nuances entre os vários injustos, seja administrativo, seja civil, seja penal, etc.

Depreende-se daí a necessidade de se interpretar a infração (“crime”) de responsabilidade lançando mão de regras e técnicas que lhe são afetas, sem buscar trasladar regras, institutos ou categorias inerentes a outros ramos do ordenamento jurídico.50

Assim e exemplificando, na infração político-jurídica de responsabilidade, os bens e interesses são em geral de ordem meta-individual (in casu, ataque ao texto da Constituição). Em geral, não podem ser titularizados individualmente, e se consumam mesmo na forma tentada, dado seu caráter lesivo.51

É comum distinguir-se entre “crimes” de responsabilidade lato sensu e stricto sensu. O primeiro versa sobre as figuras típicas que envolvem crimes funcionais de ministros, por exemplo; e o último diz respeito a condutas vedadas tão somente ao presidente da República. Entretanto, dada a conexão histórico-conceitual entre crime e pena e os demais fatores distintivos, essa concepção não convence, pois utiliza-se da terminologia “crimes”, remanescendo a problemática conceitual.

Entendido que o “crime” de responsabilidade tem natureza político-jurídica (constitucional-administrativa), sendo, na verdade, infração de responsabilidade, não estranha a sua consequência jurídica ter similar caracterização e não a de “pena”, como parece querer dizer a Lei 1079/1950. Para modalidades diferentes de infração, consequências jurídicas igualmente diferentes.

É imperativo obedecer a certos limites na atividade de interpretação da lei52, especialmente em matéria constitucional. Tanto o intérprete não tem a “livre e absoluta liberdade” no ato de interpretar, como o chefe do Poder Executivo não dispõe de liberdade absoluta no exercício de suas atribuições constitucionais.

Impõe-se, a partir do exposto, que compete ao Poder Legislativo a relevante faculdade constitucional de fazer cumprir a Constituição e as leis nos casos de sua transgressão pelo presidente da República. É simplesmente a efetivação do princípio da separação de poderes.

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3.    IMPEACHMENT

Sob perspectiva histórica, é possível apontar que o instituto do impeachment ou impedimento tem sua origem remota na Grã-Bretanha medieval como processo advindo de prática de fato definido como crime em que o parlamento decidia o destino de um ministro (ou qualquer outro súdito) e podia sancioná-lo com a perda do cargo e penas corporais.53

No século XVIII, entretanto, passou a ser admitido por fato contrário ao Estado quando “se iniciou sua trajetória já nitidamente política, independentemente de uma caracterização a priori penal”54, inclusive com incidência por conduta de ilícito político de mau desempenho no exercício do cargo.

Diversamente da previsão inglesa, o impeachment nos Estados Unidos da América foi criado com viés político, tendo finalidade principal de sancionar a autoridade e não o homem.55

No Brasil, o impeachment, como consequência jurídica, para além de sua fonte primitiva (Constituição de 1824 e Lei de 1827), teve base legal na Constituição Republicana de 1891 e Leis 27 e 30 de 1892, agora com natureza eminentemente política.

Na atualidade, o instituto vem disciplinado na Constituição Federal de 1988 (artigos 85 e 86) e na Lei 1.079 de 1950, que o regulamenta.

No que tange aos aspectos conceituais e referentes à natureza jurídica do instituto sob apreço, deve ser ressaltado que, no Brasil, adere-se apenas em parte ao que fora estipulado na Convenção da Filadélfia, sendo criado aqui – tanto no aspecto processual como material – um modelo próprio de impeachment. Este é, pois, termo designativo tanto do processo como seu efeito.

Do ponto de vista processual, o impedimento vem instaurado na Câmara Legislativa pela suspeita da prática de infração de responsabilidade e seu desfecho ocorre no Senado Federal, cuja competência é julgar e aplicar a sanção correspondente (art. 86, CF; arts. 14-38, Lei 1.079/1950). A iniciativa do procedimento – a denúncia do presidente da República por infração (“crime”) de responsabilidade durante a vigência do cargo pode ser feita por qualquer cidadão, e significa verdadeiro exercício da cidadania (art. 14, Lei 1079/1950).

Nesse sentido, o referido processo gera resposta jurídica outra de que a sanção penal e, ao se examinar a infração (“crime”) de responsabilidade do presidente da República, fica clara a ausência de traços característicos da verdadeira punição  criminal
– pena ou medida de segurança.56 Tal conclusão importa na medida em que o reconhecimento da diferença nuclear entre os ilícitos necessariamente gera modalidades diversas de consequência jurídica.

Desse modo, desvela-se a importante separação formal entre ilícito de responsabilidade  e  crime  propriamente  dito  (ilícito  penal),  que  somente apresentam algum atrelamento por questão de terminologia legal defeituosa, consagrada com o passar do tempo.

No que toca então à consequência jurídica a ser imputada ao sujeito passivo do aludido processo, e sua suposta natureza criminal, sublinha-se que o impedimento ao exercício do cargo presidencial e a perda do mandato em curso não encerram finalidades próprias da pena criminal (v.g., não há efeitos de prevenção geral e de prevenção especial, nem reparação do dano causado, e sequer ressocialização do impedido. Além do mais, não está afeto seu julgamento ao Poder Judiciário).57 Patenteia-se, não obstante, a presença da consequência reafirmação do ordenamento jurídico.

No caso da prática de infração político-jurídica (constitucional-administrativa), opera-se apenas a retirada do ocupante do cargo presidencial, impondo-se obstáculo ao exercício do mandato que, diferentemente da seara criminal, não prevê limitação ao exercício de direito fundamental.

Também, a consequência jurídica de natureza sancionatória (impeachment) não comporta critério mínimo, máximo ou outro elemento quantificador, bastando a descrição constitucional precisa e incontornável.

Para além, o instituto em exame objetiva amplitude maior do que qualquer outro pretendido, qual seja, acionar freios e contrapesos na proteção58 dos elementos essenciais que compõem o Estado democrático de Direito (tais como, separação de poderes, exercício de direitos fundamentais, probidade na Administração Pública, lei orçamentária etc.).

Ainda que considerada sanção de cunho político-jurídica (constitucional- administrativa), frise-se, não quer isso dizer sanção meramente disciplinar ("pena disciplinar"), como aleatoriamente se tem aventado. O presidente da República, enquanto tal, não se subordina a superior hierárquico, como se funcionário público comum fosse. É ele o agente político supremo do país, com elevadas atribuições e responsabilidades.

Em sendo instrumento jurídico legítimo de salvaguarda contra o abuso de poder do presidente da República, o fato de o legislador ter previsto a cumulação de sanções (política-administrativa e criminal) indica maior preocupação com a gestão da coisa pública, como valor político e bem jurídico a ser tutelado. Isso vale dizer: não se deve tolerar nenhum atentado à ordem constitucional (arbitrariedade proibida). Proscreve-se formalmente determinado tipo de poder, entendido como mera expressão da vontade e força do seu detentor.

Dada a concentração de poder político e administrativo pelo presidente da República, apresenta-se indispensável o estabelecimento de critério limitativo para a atividade do chefe do Executivo, até porque a democracia obriga à lei positiva para regular e conter o poder político.59

É certo que a medida em comento deve ser aplicada quando a conduta do presidente da República descumprir ou violar deveres que são inerentes ao exercício do cargo. Aliás, lembra Rui Barbosa, ao tratar do presidencialismo, que “mais vale, no governo, a instabilidade que a irresponsabilidade”, e que a ausência de previsão jurídica do impeachment ocasionaria um poder “irresponsável e por consequência, ilimitado, imoral, absoluto”.60

Como se tem acentuado, não basta a mera conquista da maioria de votos no pleito eleitoral, faz-se imperativa a mantença de condutas legalmente hígidas com o fim de preservar a legalidade e a legitimidade democráticas por aquele investido do cargo presidencial e no cumprimento de suas funções.

Adverte-se sobre a falta de parâmetros à atuação do chefe do Poder Executivo em democracias de países subdesenvolvidos, como o Brasil, ao se indagar: “Resta saber, mormente nos países presidenciais de estrutura subdesenvolvida, até onde se poderá admitir essa expansão jurídica dos poderes do presidente da República, sem acoimar de ‘ditadura constitucional’ os Estados”.61

A resposta está gizada na forma de interpretação e aplicação do arcabouço legal relativamente ao processo e sua consequência.

Vale a pena recordar que o comportamento infracional de responsabilidade consiste em “atentar contra a Constituição por uma forma que o verbo atentar bem exprime: uma contrariedade acintosa. Uma declaração de inadaptabilidade do presidente da República aos valores democráticos da Constituição em seu conjunto. Uma contrariedade à própria inteireza da Lei Maior, tão objetivamente grave e subjetivamente censurável que chega às raias da afronta. Da conspurcação ou defraudação da ética da responsabilidade que é de se exigir de um presidente da República”.62 Assim, quebranta- se de igual modo a lei infraconstitucional.

Justamente por dever atuar segundo o ordenamento jurídico, conformador da existência e da organização do Estado de Direito, que a gravidade do atentado praticado pelo mandatário presidencial acaba por reportar insegurança jurídica e ilegalidade no exercício da função pública que lhe é própria.
A sabendas, cumprir a lei é dever de todo cidadão, especialmente do presidente da República. Com isso, desobedecê-la objetivamente sob alegações diversas, muitas vezes pouco condizentes com a preservação do Estado de Direito e da Constituição, não tem o condão de amparar a legalidade ou a legitimidade do cargo ou função exercida.63

Por essa razão, a consequência do impeachment, consectário à infração (“crime”) de responsabilidade, vem a ser a resposta ou medida coercitiva acertada quando vem a ser demonstrada a incorreção do ocupante do mais alto cargo da República na prática de atos de governo, consolidando-se a legitimidade proveniente do pleito eleitoral tão somente como um dos elementos imprescindíveis ao exercício pleno da presidência da República.64

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SÍNTESE CONCLUSIVA

Em remate, entende-se que o denominado “crime” de responsabilidade elencado na Constituição Federal e regulamentado na Lei 1.079/50 designa, na verdade, infração político-jurídica (constitucional-administrativa), de natureza mista, própria e inconfundível.

Porém, impõe reconhecer tratar-se de infração peculiar (ou sui generis), que não se confunde com a disciplinar, nem com a criminal, o que implica consequência político- jurídica igualmente híbrida, compatível com o antecedente preceito típico.

Para logo, vê-se que o impeachment, como sanção política-constitucional- administrativa, e conforme ao tratamento gizado no texto constitucional, constitui-se, na realidade, em efetiva aplicação da teoria dos freios e contrapesos (checks and balances) inerente ao Estado democrático de Direito contra ato de governo abusivo do mandatário presidencial no exercício de suas funções.

Por derradeiro, destaca-se que entre as tarefas da doutrina se encontram a de ordenar e esclarecer o conteúdo das leis, bem como a correção e o refinamento da linguagem técnico jurídica.

Diante disso, e de lege ferenda, tem-se como necessária a alteração da atual terminologia constante na Constituição Federal, na Lei n. 1079 de 1950 e no Código de Processo Penal, para agasalhar termo mais apropriado e menos confuso: infração ou ilícito de responsabilidade, no lugar de “crime” de responsabilidade.

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Notas

1 MONTESQUIEU. De l´esprit des lois. In: Oeuvres complètes, p.586.

4 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 98.

5 CÍCERO, Marco Túlio. Da República, p. 30.

6 Idem.

7  Ibid., p. 33.

8 Cf. MOURIER, P-F. Cicéron. L’avocat et la république, p.82-84.

9 BONAVIDES, P. Ciência política, p. 389 (citando Medeiros e Albuquerque).

10  SILVA, J., op. cit., p. 103.

11  Cf. BASTOS, C. Comentários à Constituição do Brasil, 1, p.284 e ss.

12 TAVARES, A. R. Curso de Direito Constitucional, p. 1043.

13 Cf. PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e Constituição, p. 113.

14 GOYARD-FABRE, S. L’état, p.95.

15 TOCQUEVILLE, A. de. A democracia na América, I, p. 34.

16 BENDA, E.; MAIHOFER, W.; VOGEL, H-J.; HESSE, K.; HEYDE, W. Manual de Derecho Constitucional, p. 488-493.

17  Cf. DÍAZ, E. Estado de derecho y sociedad democrática, p. 105-107.

18 TOCQUEVILLE, A., op. cit., p. 138-139.

19 QUEIROZ, C. Direito Constitucional, p. 174.

20 MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; GONET BRANCO, P. G. Curso de Direito Constitucional, p. 1043.

21 Salvo exceções constitucionalmente previstas.

22  BASTOS, C., op. cit., p. 157-158.

23 BARBALHO, J. Constituição Federal Brasileira - comentários, p.61.

24 GOMES CANOTILHO, J. J. et allii. Comentários à Constituição do Brasil, p. 2792.

25 FONSECA, A. Freire da. O poder executivo na República brasileira, p.83.

26  MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional, I, p. 151.

27 PRADO, L., op, cit., p. 28.

28 BONAVIDES, P. Ciência política, p. 114.

29 BONAVIDES, P. Ciência política, p. 384.

30 Ibidem, p.391 – citando Rui Barbosa (grifado).

31  GOMES CANOTILHO, J. J. et allii, op. cit., p. 2.993.

32  Trata-se da Lei de 15 de outubro de 1827.

33 MORAES, A. de.  Direito Constitucional, p. 502.

34  BROSSARD, P. O impeachment, p. 69.

35 Aliás, Raul Chaves, monografista do tema, já alertava para tal ambiguidade e seus efeitos nefastos, que ainda hoje perduram. Dizia ele: “Na terminologia não foi o constituinte de 1946 mais feliz que os seus antecessores. Já de há muito se fazia sentir a necessidade de uma correção, pois, se há uma ciência na qual é indispensável o emprego de palavras adequadas e próprias, essa é o direito [...]. Dessarte, repetiu a velha duplicidade no uso da locução crimes de responsabilidade – ora para designar a entidade especial, ora para referir aos crimes comuns praticados no exercício da função pública. [...], insistindo numa classificação (crimes comuns e crimes de responsabilidade) anti-técnica e alheia a outras castas de delitos” (Crimes de responsabilidade, p.59).

36 As diferenças principais entre o texto de 1891 e o de 1934, que continha os crimes de responsabilidade no art. 57, foram a retirada da palavra “política” na primeira hipótese prevista, o acréscimo dos “direitos sociais” como alvo de proteção em seu gozo e exercício na quarta hipótese de crime de responsabilidade, a substituição da expressão emprego constitucional por emprego legal dos dinheiros públicos na sétima situação e a retirada da expressão “votadas pelo Congresso” ao tratar da lei orçamentária.

37 A redação dessa época é similar à disposta na Lei do Impedimento, surgida quase quatro anos depois, para definir os “crimes” de responsabilidade e seu procedimento.

38 A Constituição de 1967 teve retirado do artigo do 84 a previsão de conduta de atentar contra a “guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos”, mantendo-se a estrutura do tipo na atual Constituição, inserção que resultou no inciso II vigente (o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das Unidades da Federação), sendo, então, distinta da lei especial vigente, visto que não abarca o termo “Ministério Público”.

39 “[...] 1. O art. 1 do Decreto-lei n. 201/67 tipifica crimes comuns ou funcionais praticados por prefeitos Municipais, ainda que impropriamente nomeados como "crimes” de responsabilidade, e são julgados pelo Poder Judiciário. Revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC n. 70.671-1-PI. 2. O art. 4 do Decreto-lei refere-se ao que denomina expressamente de "infrações político- administrativas", também chamadas de "crimes de responsabilidade" ou "crimes políticos", e são julgadas pela Câmara dos Vereadores: nada mais e do que o "impeachment". 3[...] (RHC 73210, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 31/10/1995, DJ 01-12-1995 PP-41686 EMENT VOL- 01811-02 PP-00325).

40  BROSSARD, P. op. cit., p. 62-63.

41  DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal, p. 493.

42 PRADO, L. R. Tratado de Direito Penal brasileiro, I, p. 177.

43 TOCQUEVILLE, A., op. cit., p. 138-141.

44  BASTOS, C., op. cit, p. 385.

45 Lei n. 1.079 de 1950.

46  BROSSARD, P., op. cit., p. 75.

47  BROSSARD, P. op. cit., p. 70.

48 O STF tem decidido ser possível conduta gerar simultaneamente responsabilidade criminal e político- administrativa, visto que a “desobediência à ordem ou a decisão judicial pode gerar, em nosso sistema jurídico, gravíssimas consequências, quer no plano penal, quer no âmbito político-administrativo (possibilidade de Impeachment)”. (IF 590 QO, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/1998, DJ 09-10-1998 PP-00005 EMENT VOL-01926-01 PP-00001)

49  BASTOS, C. op. cit., p. 33-34.

50 “crime comum não se confunde com crime de responsabilidade. Tem outra configuração. É capitulado. Seu julgamento é diferente do que preside ao crime de responsabilidade. As consequências jurídicas e políticas também são diferentes” (CRETELA JÚNIOR, J. Impeachment no Direito brasileiro. São Paulo: RT, 1992, p. 51).

51 MORAES, A., op. cit., p. 503.

52 Como salientado, por interpretação não deve ser entendida a atribuição de qualquer significado ao texto interpretado, mas sim uma atribuição que caiba dentro do marco – que inclusive pode ser muito amplo - de significados admissíveis: isto à luz das regras idiomáticas, das técnicas interpretativas em uso, e das tesis dogmáticas geralmente aceitas (GUASTINI, R. Nuevos estúdios sobre la interpretación. Trad. Diego M. Cruz. Bogotá: Univ. Externado, 2010, p.142).

53 FERREIRA FILHO, M. G. Curso de Direito Constitucional, p. 766.

54  BORJA, S. Impeachment, p. 11-12.

55 BORJA, S., op. cit., p. 16. O processo político do impeachment "não é coextensivo ao 'indictment', processo criminal, porque não existe necessária correspondência entre infrações políticas e infrações penais. É abundante a doutrina a respeito"(BROSSARD, P., op. cit., p. 45).

56 De similar, veicula-se que “nos crimes de responsabilidade não há sanção com esse caráter. Não é castigo a pena, senão, como tantas vezes se tem afirmado, um meio de tirar o poder a quem dele fez mau uso” (CHAVES, R., op. cit., p. 91)

57 A pena, sanção criminal, é aplicada por órgão do Poder Judiciário, através do processo criminal próprio. Daí a certeira afirmação de que as sanções administrativas "distinguem-se das penas propriamente ditas por um dado formal, a autoridade que as impõe: aquelas, a Administração; estas, os Tribunais penais" (GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS RAMÓN, F.  Tratado de Derecho Administrativo, II, p.163).

58 BASTOS, C., op. cit., p. 385.

59   FERRAJOLI, L. Principia iuris. Teoría de la democracia, p. 16-17.

60  BONAVIDES, P., op. cit., p. 384.

61 Ibidem, p. 371.

62 BRITO, C. A. Definições de crimes de responsabilidade do presidente da República. Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-set-01/ayres-britto-crimes-responsabilidade-presidente. Acesso em  17 dez. 2015.

63 Por exemplo, o chefe do Executivo, desde a Lei n. 10.028 de 2000, não pode, sob pena de prática abusiva e ilícita, “ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente”, como se vê do tipificado no art. 10 da Lei do 1.079, de 1950.

64  BROSSARD, P., op. cit., p. 3.